* João Baptista Herkenhoff 

No Brasil o clima de interesse pela questão dos Direitos Humanos tem crescido muito. Tanto a discussão teórica e geral, sempre importante, quanto a discussão concreta, dirigida à realidade de Estados, Municípios, regiões.

A reflexão é oportuna como preparação para celebrar o Dia Internacional dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro próximo.

As Comissões de Direitos Humanos e órgãos similares multiplicam-se por todo o território nacional: comissões ligadas às OABs, às Igrejas, a Assembléias Legislativas, a Câmaras Municipais, Comissões de origem popular que testemunham o grito da sociedade no sentido da construção de um Brasil mais justo e digno para todos.

Em muitos Estados da Federação (São Paulo, Espírito Santo e outros), a partir das Comissões “Justiça e Paz”, que surgiram em plena ditadura militar, por inspiração da Igreja Católica (mas numa abertura ecumênica), quantos frutos e sementes advieram.

A Carta das Nações Unidas, que criou a ONU, estabeleceu como um dos propósitos desse organismo internacional promover e estimular o respeito aos Direitos Humanos.  

Em atendimento a esse objetivo, o Conselho Econômico e Social, órgão responsável por esta matéria no seio da ONU, criou a Comissão de Direitos Humanos.

A Comissão de Direitos Humanos, como sua primeira empreitada, discutiu e votou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, submetida depois à Assembléia Geral.

A Assembléia Geral da ONU aprovou e proclamou solenemente a Declaração no dia 10 de dezembro de 1948.

O trabalho da ONU, em favor dos Direitos Humanos, não tem sido realizado pelo Conselho de Segurança, um esdrúxulo organismo no qual as nações poderosas têm “poder de veto”, em radical oposição ao princípio da igualdade jurídica das Nações.  A igualdade jurídica das nações, postulado da mais profunda radicação ética, foi defendida por Rui Barbosa, na Conferência de Haia, em 1907.  

A luta da ONU pelos Direitos Humanos deve ser creditada a suas agências especializadas e à Assembléia Geral, um organismo democrático onde se assentam, com igualdade, todas as nações.

Se a ONU, no que tange a seu papel de guardiã da paz, tem falhado, não se pode deixar de reconhecer seu mérito em outros campos de atuação. É magnífico o trabalho da ONU na educação, na saúde, na defesa e proteção do refugiado, na luta contra a miséria, na busca de preservação do meio ambiente, na construção de uma ideologia da paz.

O mundo não é tão bom quanto queremos, sob a bandeira da ONU. Mas seguramente seria pior se a ONU não existisse. 

As forças que lutam pelos Direitos Humanos, pela germinação de uma consciência de paz e tolerância no coração dos povos, pela educação, saúde, meio ambiente, em favor do refugiado, dentro da ONU, não são as mesmas forças que subscrevem a guerra e sustentam políticas opressivas.  Estas são contradições presentes nas mais diversas instituições humanas.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo. Autor do livro Direitos humanos – uma ideia, muitas vozes (Aparecida, SP, Editora Santuário). E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.jbherkenhoff.com.br

* Eduardo Luiz Santos Cabette

Com o advento da Lei 12.015/09 foram acrescentadas duas novas causas de aumento de pena para o crime de estupro, nos termos da redação do artigo 234 – A, III e IV, CP. A primeira causa de aumento trata dos casos em que do estupro resulte gravidez, quando o acréscimo será de metade. Já a segunda causa de aumento refere-se à transmissão à vítima de doença sexualmente transmissível de que o agente sabe ou deveria saber ser portador, sendo o incremento da ordem de um sexto até a metade.

Neste trabalho será analisada especificamente a segunda figura acima mencionada, especialmente no que se refere à transmissão da AIDS como resultado de um crime de estupro.

Dentre as "doenças sexualmente transmissíveis" estão certamente as chamadas "doenças venéreas" (v.g. cancros, blenorragia etc.). No entanto, nem todas as "doenças sexualmente transmissíveis" são venéreas. A hanseníase se transmite pela via sexual, assim como a AIDS e nem uma nem outra são "doenças venéreas". Portanto, serve para a configuração da causa de aumento do artigo 234 – A, IV, CP, tanto a transmissão de "doenças venéreas" como de outras "doenças sexualmente transmissíveis", vez que as primeiras são apenas uma espécie das segundas.

Em geral a conduta do agente poderá ser dolosa na transmissão da doença, pois a lei prevê o caso em que o agente "sabe" que está contaminado. Também poderá ser preterdolosa, já que há previsão da expressão "deve saber". Nessa situação o autor agiria com dolo no antecedente (estupro) e culpa no consequente (transmissão da doença).

Outra observação interessante é a de que a causa de aumento de pena, de acordo com a dicção legal e até por questão de bom senso, somente será aplicada quando a vítima do crime for contaminada. Caso ocorra contaminação do próprio autor do crime de estupro pela vítima por doença sexualmente transmissível, não será viável a aplicação do aumento de pena em estudo, isso porque a legislação é clara ao estabelecer a causa de aumento somente para situações em que "o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível". Destaque – se que a solução legal é coerente, uma vez que a contaminação do autor ocorrida durante sua própria conduta criminosa já lhe pesa como uma espécie de pena natural, tornando a reação penal desnecessária e até irrazoável.

Resta agora analisar o caso da transmissão do vírus HIV pelo praticante do crime de estupro. Quando acima se afirmou que, conforme a dicção legal, a conduta que enseja a contaminação pode ser dolosa ou preterdolosa, tal orientação não tem aplicação para o caso da AIDS. Isso porque a AIDS é uma doença ainda letal, inobstante todos os consideráveis avanços em seu tratamento. Assim sendo, quem transmite dolosamente o vírus da AIDS a outrem atua com "animus necandi" ou "occidendi", ou seja, quer matar a vítima. Se o agente estupra a vítima e lhe transmite dolosamente a AIDS, não se trata de um caso de estupro com aumento de pena, mas sim de concurso formal impróprio (artigo 70, "in fine", CP) entre os crimes de estupro e de tentativa de homicídio. ^[01] Nos demais casos que se referem a doenças venéreas ou outras enfermidades, mesmo que graves, o conflito entre o estupro com aumento de pena se dá com crimes de perigo (v.g. artigos 130 e 131, CP), razão pela qual, de acordo com o Princípio da Subsidiariedade, são estes afastados, prevalecendo o estupro majorado. Já no caso da tentativa de homicídio, se trata de crime de dano de suma gravidade, o qual não pode ser simplesmente afastado por subsidiariedade nem mesmo absorvido com base no Princípio da Consunção.

Efetivamente tem se assentado na doutrina e na jurisprudência que a transmissão dolosa do vírus da AIDS configura crime de tentativa de homicídio enquanto a vítima está viva e homicídio consumado quando ocorre o evento morte. Este é o pensamento, por exemplo, de Rogério Greco:

          "Entendemos que, nessa hipótese, como não existe, ainda, a cura definitiva para os portadores de Aids, mesmo que o ‘coquetel de medicamentos’ permita, atualmente, considerável sobrevida, o fato deverá se amoldar ao art. 121 do Código Penal, consumado (se a vítima vier a falecer como consequência da síndrome adquirida) ou tentado (se, mesmo depois de contaminada, ainda não tiver morrido)". ^[02]

Diverso não tem sido o rumo das decisões jurisprudenciais sobre a matéria:

          "Em havendo dolo de matar, a relação sexual forçada e dirigida à transmissão do vírus da AIDS é idônea para a caracterização da tentativa de homicídio" (HC 9378/ RS – 1999/0040314 – 2 – 6ª. Turma – Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 18.10.1999, DJ em 23.10.2000, p. 186). ^[03]

A única hipótese em que a transmissão da AIDS em situação de estupro configurará normalmente a causa de aumento de pena e não concurso com tentativa de homicídio, será no caso de conduta preterdolosa do agente. Se o agente não tem em mira a transmissão do vírus letal porque, por exemplo, não se sabia infectado e o transmite com culpa, configura-se o estupro exasperado e afasta-se o crime de tentativa de homicídio por ausência do necessário elemento subjetivo deste último.

Frise-se que não será viável a aplicação da causa de aumento de pena concomitantemente com o crime de tentativa de homicídio nos casos de transmissão dolosa do vírus da AIDS porque em tal situação ocorreria "bis in idem".

Finalmente é interessante salientar que poderá surgir entendimento de que nos casos de transmissão dolosa da AIDS, em se configurando a tentativa de homicídio, seria o crime de estupro absorvido como "crime – meio". Afinal, o agente teria estuprado a vítima com o móvel de transmitir-lhe a doença letal e levá-la à morte. Mesmo ante essa possível argumentação, sustenta-se que a melhor solução será o concurso formal impróprio entre o estupro e a tentativa de homicídio. Em primeiro lugar porque haverá nessas situações a lesão de bens jurídicos diversos (dignidade sexual no estupro e vida no homicídio). Além disso, é fato que se o agente quisesse somente atingir o bem jurídico "vida" com sua conduta, poderia ter optado por transmitir a AIDS de outras formas à vítima, que não a via sexual. Como já se disse alhures, a AIDS não é doença venérea, é apenas sexualmente transmissível, mas pode haver contaminação por outras vias que não apenas o contato sexual (v.g. injeção de sangue contaminado etc.). Portanto, o agente, deliberadamente e com autonomia de desígnios, atinge bens jurídicos diversos, devendo responder pelos crimes respectivos em concurso formal impróprio e sendo apenado pela regra do cúmulo material.

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Notas

^1.        Ver neste sentido: LEAL, João José, LEAL, Rodrigo José. Novo tipo penal de estupro unificado. Considerações sobre as causas de aumento de pena e a ação penal. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 10.09.2009.

^2.        Curso de Direito Penal.Volume II. 4ª. ed. Niterói: Impetus, 2007, p. 198.

3.      Op. Cit., p. 198.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume II. 4ª. ed. Niterói: Impetus, 2007.

LEAL, João José, LEAL, Rodrigo José. Novo tipo penal de estupro unificado. Considerações sobre as causas de aumento de pena e a ação penal. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 10.09.2009.

* Ravênia Márcia de Oliveira Leite

A Lei n° 11.770, publicada em 09 de setembro de 2008, instituindo o programa "Empresa Cidadã", oriunda do projeto de lei (PLS nº 281/05), trouxe novas alterações ao benefício previdenciário do salário-maternidade, criando a possibilidade de prorrogá-lo por mais 60 (sessenta) dias.

O referido texto legislativo prevê em seus artigos 1º e 2º a hipótese de ampliação da licença maternidade para os setores públicos e privados. Senão vejamos:

§ 1º A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal.

§ 2º A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

Art. 2º É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1o desta Lei”.

Todavia, o que se observou com a nova previsão legal, a qual supostamente deveria ter trazido um benefício foi senão a criação de uma disparidade entre as servidoras das várias esferas do setor público e setor privado.

A lei não institui como obrigatório o aumento do prazo de licença maternidade para 180 (cento e oitenta) dias. Assim, caberá à Administração Pública, bem como, ao setor privado promover as medidas ampliativas citadas. No entando, como cediço, apenas algumas grandes empresas aderiram ao programa e parte da Administração Pública, ressaltando nesse plano que em um mesmo Estado da Federação o benefício foi concedido às servidoras do Legislativo e do Judiciário e não o foi às servidoras públicas do Executivo, exempli gratia, como ocorreu em Minas Gerais.

O Decreto 6.690/08 ampliou o prazo da licença maternidade concedida, outrora, por 120 (cento e vinte) dias para 180 (cento e oitenta) dias provocando, prontamente, uma disparidade entre as servidoras federais e as estaduais e municipais, violando frontalmente a Constituição Federal no que tange à Isonomia.

Ademais, como dito, em um mesmo Estado da Federação, como Minas Gerais, criou se degraus entre as servidoras de modo que somente foram contempladas as sevidoras do Legislativo e do Judiciário. A Deliberação 2441/2009, amplia o benefício para as servidoras do Legislativo mineiro, e a Resolução 605/2009 ampliou o benefício às servidores do Judiciário nas Minas Gerais e até o momento as servidoras do Executivo foram relegadas à vala comum.

Não é novidade dizer que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, determinou que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, no entanto, diuturnamente, o Judiciário é chamado para sanar as distorções provocadas pela Lei e/ou por sua forma de aplicação.

O benefício concedido apenas ao Legislativo e Judiciário viola o princípio da isonomia previsto na Constituição Federal fato ao qual mostrou se atento o Exmo. Dr. Douglas Marcel Peres, da 4ª Vara da Fazenda Pública, no Paraná, o qual concedeu prorrogação da licença-maternidade de 120 (previsto pela lei estadual) para 180 dias para Ana Lúcia Caneti, funcionária da Secretaria da Saúde do Paraná. A decisão do juiz se baseou no princípio da isonomia, pois servidores federais e do judiciário estadual têm direito aos seis meses de afastamento.

Dessa forma, verifica se que a correção de tal disparidade e violação aos ditames legais senão feita imediatamente pelo Legislativo deverá ser corrigida pelo Judiciário, conforme os ensinamentos de Alexander Hamilton:

“Não há proposição que se apóie sobre princípios mais claros do que a que afirma que todo ato de uma autoridade delegada, contrário aos termos do mandato segundo o qual se exerce, é nulo. Portando, nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido. Negar isto equivaleria a afirmar que o mandatário é superior ao mandante, que o servidor é mais que seu amo, que os representantes do povo são superiores ao próprio povo e que os homens que trabalham em virtude de determinados poderes podem fazer não só o que estes não permitem, como, inclusive, proíbem. Não é admissível supor que a Constituição tenha tido a intenção de facultar aos representantes do povo para substituir a sua vontade à de seus eleitores. É muito mais racional entender que os tribunais foram concebidos como um corpo intermediário entre o povo e a legislatura, como a finalidade, entre várias, de manter esta última dentro dos limites atribuídos à sua autoridade (…).” (grifo nosso)

Nesse contexto, sopesa se a importância do Judiciário frente o emarenhado de Leis que distorcem a intenção Constitucional com vistas a corrigi-lá, bem como, advertir aos Administradores e Legisladores da soberania da Magna Carta. Todavia, conforme Hamilton, “não supõe de nenhum modo a superioridade do pode judicial sobre o legislativo. Somente significa que o poder do povo é superior a ambos e que onde a vontade da legislatura, declaradas em suas leis, se acha em oposição com a do povo, declarada na Constituição, os juízes deverão ser governandos pela última de preferência às primeiras. Deverão regular suas decisões pelas normas fundamentais e não pelas que não o são”.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Ravênia Márcia de Oliveira Leite:  Delegada de Polícia Civil em Minas Gerais. Bacharel em Direito e Administração – Universidade Federal de Uberlândia. Pós graduada em Direito Público – Universidade Potiguar e em Direito Penal e Processo Penal – Universidade Gama Filho.

*Kiyoshi Harada