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Parcelamento e crimes contra a ordem tributária

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* Kiyoshi Harada

Examinaremos neste artigo a questão relacionada com a aplicação do direito intertemporal relativamente aos delitos relacionados com tributos, cuja legislação vem sofrendo alterações com relativa freqüência.

O crime de sonegação fiscal definido na Lei nº 4.729/65 deu lugar aos chamados crimes contra a ordem tributária definidos na Lei nº 8.137/90.

O art. 14 da Lei nº 8.137/90, em sua redação original, versava sobre extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia, a exemplo do que prescrevia o art. 2º da Lei nº 4.729/65.

À luz desse dispositivo formou-se a jurisprudência no STF segundo a qual somente o pagamento da última parcela do crédito tributário fracionado tem o condão de extinguir a punibilidade, podendo em conseqüência, quando for o caso, ser recebida a denúncia: RTJ 163/885.

Esse art. 14 veio a ser revogado pelo art. 98 da Lei nº 8383/91. Porém, por força do princípio da ultratividade das normas penais, aquela disposição do art. 14 continuou sendo aplicada em relação aos fatos ocorridos durante a sua vigência. Aliás, é nosso entendimento de que o pagamento antes da denúncia exclui a responsabilidade nos termos do art. 138 do CTN. E mais, nos crimes contra a ordem tributária o bem jurídico tutelado é o Erário. Não se trata de retirar de circulação elemento que represente ameaça à sociedade.

Posteriormente, o art. 34 da Lei nº 9.249/95 reintroduziu a extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária pelo pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia. Em face do princípio da retroatividade da lei benigna (art. 5º, XL da CF) o preceito do art. 34 tem aplicação a todos os casos, inclusive, àqueles já definitivamente julgados. Consulte-se a respeito o disposto no artigo 2º do Código Penal e no artigo 66 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Na vigência do art. 14 da Lei nº 8.137/90 e do art. 34 da Lei nº 9.249/95 firmou-se a Jurisprudência no sentido de que somente com a extinção total do crédito tributário é possível reconhecer a extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária, não bastando a existência de mero parcelamento em curso: RTJ 171/505 e RTJ 177/1321.

Na vigência dos diplomas legais retro referidos nenhum efeito provocava na esfera penal o acolhimento do pedido de parcelamento do crédito tributário. Não cogitava a jurisprudência de suspensão da pretensão punitiva do Estado na pendência de parcelamento. Os dispositivos legais pertinentes (arts. 14 da Lei nº 8.137/90 e 34 da Lei nº 9.245/95) eram aplicados literalmente, sem qualquer flexibilização. Entretanto, não se permitia a instauração de ação penal na pendência de processo administrativo tributário originário de impugnação do lançamento tributário, por força do art. 83 da Lei nֻ 9.430/96, que proíbe a representação penal enquanto não encerrado definitivamente o processo administrativo tributário. Essa norma, impugnada pelo MPF, foi considerada constitucional pelo Plenário do STF (Adin nº 1571-1-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 19-12-2003).

A suspensão da pretensão punitiva do Estado só veio a ser prevista no art. 15 da Lei nº 9.964/00, que instituiu o Refis. Incluídos os créditos tributários no regime de parcelamento antes do recebimento da denúncia opera-se a suspensão da pretensão punitiva concomitantemente com a suspensão da prescrição criminal (§ 1º do art. 15). A extinção de punibilidade, todavia, só ocorrerá com o pagamento integral dos tributos sob o regime de parcelamento (§ 3º do art. 15). Com a quitação total do crédito tributário a suspensão da pretensão punitiva convola-se em extinção da punibilidade. Nesse sentido a jurisprudência do STF: RHC nº 89.618-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio.

Atualmente, vigora o art. 9º da Lei nº 1.684, de 30-05-2003, vasado nos seguintes termos:

    “Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

    § 1º. A prescrição criminal não corre durante o período da suspensão da pretensão punitiva.

    § 2º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”.

O caput do art. 9º suspende a pretensão punitiva do Estado com a adesão do contribuinte inadimplente ao regime de pagamento parcelado (Refis I, Refis II, Paex etc.). Não mais existe a restrição do diploma legal anterior que condicionava a adesão ao programa de parcelamento antes do recebimento da denúncia. O § 1º, de forma lógica e harmônica, suspende igualmente a prescrição criminal porque a extinção da punibilidade dar-se-á apenas com o pagamento total da dívida tributária. Nesse sentido, a jurisprudência do STF: HC nº 90.591/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RHC nº 89.152/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

Se o contribuinte for excluído do regime de pagamento parcelado, a pretensão punitiva do Estado fica ipso fato reativada, podendo prosseguir o inquérito policial, bem como ocorrer o recebimento da denúncia e a instauração da ação penal. Entretanto, se do ato de exclusão tiver sido interposto recurso administrativo, por força do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, enquanto em tramitação o respectivo processo administrativo tributário, a pretensão punitiva do Estado continuará suspensa.

Por derradeiro, cumpre analisar o disposto no § 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/03, que tem uma abrangência maior que a norma do caput que tem natureza temporária. A extinção da punibilidade proclamada pelo § 2º não está vinculada ao pagamento integral de débitos tributários incluídos no Refis II. O texto refere-se, com lapidar clareza, ao pagamento de “débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”. Não mais existe a relação entre a adesão ao programa de parcelamento e a extinção da punibilidade, como estava no § 3º do art. 15 da Lei nº 9.964/00, que instituiu o Refis I.

Agora, o pagamento integral do débito tributário, a qualquer tempo, incluído ou não no programa de parcelamento, extingue a pretensão punitiva do Estado. O legislador partiu para a despenalização completa na hipótese de pagamento integral do débito tributário, com o que se tem por satisfeito o interesse público tutelado. Seria uma iniqüidade não reconhecer a extinção da punibilidade ao contribuinte devedor que paga, de uma só vez, a totalidade do débito tributário e, ao mesmo tempo, reconhecer essa extinção da pretensão punitiva do Estado em relação ao contribuinte devedor que paga a última prestação decorridos mais de dez anos. Nesse sentido evoluiu a Jurisprudência da Corte Suprema: HC nº 81.929-RJ, Rel. Min. Cezar Peluso; HC nº 83.414-RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

Por oportuno, esclareça-se que a norma do § 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/03 – extinção da punibilidade pelo pagamento a qualquer tempo – tem aplicação aos casos presentes, futuros e passados. Quem estiver cumprindo pena decorrente de condenação por crime contra ordem tributária poderá obter alvará de soltura mediante pagamento integral do tributo devido acrescido de acessórios.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

KIYOSHI HARADA:  jurista, professor e especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP

Uma Leitura do “O Federalista” a partir da edição de Jacob Gideon. A Reading of

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* Bruno J.R. Boaventura

Sumário: I. Introdução histórica; II.  Introdução biográfica; III. Introdução documental; IV. Analise da obra; V. Bibliografia.

Summary: I. Historical Introduction II. Biographical Introduction III. Documentary introduction; IV. Review of the work; V. Bibliography.

Palavras chaves: federalismo, presidencialismo; freios e contrapesos; revolução americana.

Key words: federalism, presidentialism, checks and balances; American revolution. 

I.  Introdução histórica

É no fervor revolucionário do novo mundo, a América do Norte, que o protestantismo ganha forças para germinar, e florescer o novo constitucionalismo federativo. A razão deste bom frutificar foi a concepção religiosa amadorista de uma seita que se organizava em uma assembléia igualitária e democrática de fieis sem hierarquia religiosa ou social, e com isso atraía o homem comum que gostava dos ritos sem ritualismos, dos pecados sem penitencias, e principalmente da salvação terrena pelo trabalho[1].

Estas foram as concepções que propulsionaram o incentivo ao trabalho capitalista: a exploração individual da quase ilimitada extensão de terra desocupada, a doutrina nacionalista de desenvolvimento político, econômico e jurídico, e até mesmo a total ausência das velhas concepções ligadas às relações feudais[2].

A história demonstra que a crescente unificação das estratégias de defesa militar, em razão da ocupação francesa ao norte, da espanhola ao sul, e ainda conflitos com os grupos indígenas ao centro, foi o início da prospecção de uma identidade nacional. A Inglaterra visando obter mais recursos a partir das colônias inaugura uma política de rigorosa tributação, o que leva a esta identidade nacional americana a reagir. Inclusive a cultura jurídica se enraíza como parte desta identidade, e um dos principais embates se dá quando a coroa inglesa, visando ampliar as competências do Tribunal do Almirantado, contraria a forte legitimidade dos julgamentos por júri popular[3].

Da sucedânea relutância em permitir as interferências da coroa é que include a Guerra por independência das treze colônias contra o domínio inglês e deixa a marca da necessidade de reestruturação unificada do país. Assim as justificativas para a instituição da Federação Americana tem a seguinte órbita central: as treze colônias unidas em uma só federação teriam mais facilidades de manter a paz, ou até mesmo de mostrar resistência em uma nova guerra contra forças estrangeiras[4].

A geopolítica econômica, nas palavras de Alexandre Hamilton que depois viria a ser o primeiro Secretário do Tesouro Americano, também ganha um enfoque profundo. As transações comerciais externas seriam facilitadas tanto no controle do acesso e tributação dos produtos estrangeiros por navios ao crescente mercado americano de três milhões de pessoas (importações), e pelo outro lado a União teria mais condição de constituir uma frota de navios com as Índias (exportações)[5]. 

Filosoficamente, a recente desgraça advinda da opressão da coroa britânica inspirava os Fundadores a se tornarem bravos defensores da capacidade americana de reagir as bravatas arrogantes vindas da Europa, como a de que todos os animais se degeneravam na América, inclusive as pessoas[6], ou a de que o povo é feita para os Reis e não os Reis são feitos para o povo[7]. 

Politicamente, a República é ressaltada como o poder de escolha dos representantes advindo de todo o povo igualitariamente considerado[8] e não dos tirânicos títulos de nobreza, e os representantes durariam o tempo de seus mandatos ou o tempo de seu bom comportamento (good behaviour)[9].

Em 10 de maio de 1775, o Congresso Continental, reunido na Filadélfia, decidiu que ainda não era o momento para a declaração da independência, mas para prover uma direção central dos assuntos americanos e promover uma cooperação mais acentuada entre as três colônias, visando uma oposição mais coordenada à dominação britânica, foi elaborado o primeiro o primeiro projeto genuinamente americano sobre governança que delineava os poderes e funções de um governo central, intitulado de “Os artigos da Confederação e da União Perpetua”. Ficou ainda instituído o exército continental comandado por George Washington.

Paralelamente ao processo político nacional, aconteciam autonomamente os processos políticos estaduais. No dia 29 de junho de 1776, vinte após a publicação do Espírito das leis, o Estado americano da Virginia proclama na convenção de Williamsburg o estabelecimento como forma de organização estatal a divisão nos três poderes concebidos por Montesquieu[10]. No mesmo ano os Estados de Maryland e Carolina do Norte, e no ano seguinte, Geórgia, também institucionalizam constitucionalmente a tripartição dos poderes como forma de organização estatal[11]. Apesar de nestes primeiros Estados ter sido adotada a versão “pura” da doutrina, sem ainda os mecanismos dos “checks and balance”, foram os mesmos que pela primeira vez estabeleceram uma série de novas liberdades, em face do domínio da coroa inglesa, como: liberdade da pessoa, liberdade da propriedade, liberdade da consciência, direito de assembléia, liberdade da imprensa, direito de petição, rotatividade do poder, responsabilidade de prestação de contas dos gestores (accountability), entre outros[12].

Foi, primeiramente, na Constituição de Massachusetts, em 1.780, que a nova teoria da separação dos poderes conjugada com a teoria dos freios e contra-pesos foi implementada[13]. Um dos lideres desta luta foi Theophilus Parsons, jovem advogado que depois se tornou Chefe da Corte de Massachusetts, que rejeitou no ensaio Essex Result a supremacia do legislativo e a doutrina pura da separação dos poderes[14].  Jefferson foi outro que claramente evidenciou a necessidade de aplicação prática de suplementação da teoria da separação dos poderes, a quebra desta teoria se faria através de barragens dos poderes sobre os próprios poderes[15]. Assim a Constituição de Massachusetts, construída a partir de um projeto que bem expressava a genialidade política de John Adams, tornou-se o centro irradiador da nova concepção da teoria balanceada da separação dos poderes, influenciando a teoria constitucional americana tanto no nível estadual como nacional[16]. Entrando para a história como a mais antiga constituição escrita em vigor.

No âmbito nacional, os americanos não ouviram o plano de Benjamim Franklin para implementar o projeto do novo governo, mas a omissão termina no dia 7 de junho de 1776 quando é a aprovada uma resolução apresentada por Richar Henry Lee determinando: 1 – As Colônias Unidas estão no direito e no dever de serem Estados independentes; 2 – Estas alianças devem ser feita para a proteção delas; e 3 – O plano para uma confederação deve ser preparado e transmitido para as colônias.”

O comitê para escrever a Declaração da Independência foi instaurado, era composto entre outros, pelo próprio Benjamim Franklin, Thomas Jefferson e por John Adams.

Concomitantemente, o projeto do “Os artigos da Confederação e da União Perpetua” foi amplamente debatido, e finalizado em 15 de novembro de 1777 para então cumprir com a exigência de ser ratificado por unanimidade por todos os poderes legislativos estaduais. Tal formalidade somente foi cumprida 1781, após inclusive as convenções de New England (1780) e New York (1781) apontarem para a necessidade de uma maior solidificação da confederação. Pesava contra este documento que a própria Declaração de Independência proclama o direito do povo auto se governar, algo que não aconteceu, pois a ratificação não contou com uma participação popular direta.

Estas insurgências fazem surgir já no início da vigência do “Os Artigos”, como era chamado tal documento, um fervoroso opositor de pseudônimo de “O Continental”, era nada menos que o outro federalista Alexander Hamilton.

O propósito oposicionista de Hamilton era dar mais poderes ao Congresso para assuntos de interesse nacionais, para unificar a legislação do comércio, arrecadação de tributos. Para isso escreveu três artigos para incutir nos lideres políticos a necessidade do chamamento de uma convenção para estabelecer uma confederação mais forte. Os apelos ressoaram, e então James Madison solicitou que o Congresso compelisse os Estado a se engajarem no fortalecimento da Federação.

A impossibilidade prática de mudanças do texto em razão da necessidade de aprovação por unanimidade dos Estados foi a fraqueza do sistema estabelecido pelo “Os Artigos” e fez a força daqueles que queriam uma União mais consolidada. O primeiro estágio da construção do federalismo americano já tinha sido concluído, durante o seu curto período de oito anos de duração do documento “Os Artigos”, a América conheceu o tratado de paz, a negociação da independência, e se tornou os Estados Unidos.

A convenção Federal para revisão dos “Os artigos da Confederação e da União Perpetua” foi precedida da Convenção de Annapolis. O interessante é saber que esta foi precedida da reunião entre os Estados de Virgina e Maryland para resolver questões tributárias sobre as mercadorias transportadas no Rio Potomac e na Baía de Chesapeake. Então James Madison, já uma liderança expressiva, convence o Poder Legislativo de Virginia a chamar a Convença de Annapolis na expectativa de que o comércio fosse regulado a nível nacional.

A Convenção de Annapolis foi a oportunidade de ser votada e acatada pelos delegados a proposta de Alexandre Hamilton da necessidade da realização de uma Convenção Federal na Filadélfia em maio do próximo ano para estabelecer uma Constituição Federal adequada as exigência da União. Mas foi somente após o Estado de Virginia aprovar uma Resolução proposta por James Madison que estabelecia o envio da delegação que todos outros estados começaram a fazer o mesmo.

A convenção então foi estabelecida em maio de 1787, e teve como primeira mudança a polêmica do sistema de aprovação das propostas que passaram de unanimidade dos delegados para ratificação popular em nove convenções estaduais. A defesa de tal modificação ficou a cargo de James Madison que justificou dizendo que: “a nova Constituição precisa ser ratificada da forma mais inatacável: a suprema autoridade do próprio povo.” O que foi referenciada pelas seguintes palavras de George Mason: “Os legisladores não possuem o poder para ratificar. Eles são meras criaturas da Constituição dos Estados e não podem ser maiores que seus criadores.” Esta inclusão manteve a participação dos Estados no processo de ratificação incluindo um elemento democrático da participação popular direta contrastando com o monárquico sistema que a legitimidade é originária da coroa, e constituindo uma prática política sem paralelo na história.

Em 28 de setembro de 1787 a aprovação da nova Constituição foi retransmitida aos Estados pelo presidente da convenção, George Washington. Começava então a batalha para que houvesse as ratificações. A nação foi tomada por panfletos, sermões, ensaios, e jornais que discutiam a nova forma do governo. Os que eram favoráveis a ratificação foram chamados de “os Federalistas”, que tinham como fervor a força de um governo nacional. 

Na luta pela inclusão das proposições na Nova Constituição dos Estados Unidos, os Republicanos assumiram a tese de que a teoria da separação dos poderes sem a complementação dos freios e contra-pesos faria com que o Poder Legislativo inevitavelmente sobreporia o Executivo e o Judiciário[17].  Conforme a Revolução avançava, o medo da tirania do Legislativo e a independência do Executivo afloraram na cabeça dos delegados, e assim a teoria pura da separação dos poderes foi perdendo adeptos, e os freios e contra-pesos seriam inevitavelmente referendados, somente faltando definir até que ponto chegariam[18].  A escolha foi pelo equilíbrio: o poder de veto foi restaurado, porém somente um veto qualificado; o poder de nomear foi dado ao Presidente, porém somente com a confirmação do Senado, e o poder de declarar Guerra permaneceu com o Congresso[19].

II.  Introdução biográfica.

James Madison – Advogado, é considerado o pai do constitucionalismo americano, tem sido responsável pelas dez primeiras emendas a Constituição. Foi o 4º presidente dos Estados Unidos.

Alexander Hamilton – foi delegado na convenção Federal. Foi líder pela ratificação no Estado de Nova York, aos 30 anos já possuía uma reputação nacional foi um líder nas batalhas durante a Revolução. Foi ajudante de ordens selecionado pelo próprio General Washington. Demonstrou liderança e bravura em 1781 na Batalha de Yorktown.  Fiu um constituinte silente, em razão de divergências pessoais com os outros dois delegados de Nova York. Mas foi na batalha pela ratificação da Constituição que se consagrou na história americana, dando importância aos ensaios jornalísticos que explicaram ao povo de nova York a necessidade da nova Constituição.

John Jay – Na Revolução serviu ao Comitê de Correspondência. Era um proeminente advogado de Nova York. Colaborou na redação da Constituição de 1777 de Nova York, no mesmo ano foi Chefe da Justiça da Suprema Corte do Estado. Assumiu postos diplomáticos, tendo em 1783, conjuntamente com Benjamim Franklin e John Adams negociado o Tratado de paris, que acabou com a Revolução americana e garantiu a independência.

III.  Introdução do documento.

O contexto do livro é uma batalha intelectual entre os Federalistas e os Anti-Federalistas. O livro ao todo não tem só importância na batalha pela ratificação, mas, sobretudo, para o entendimento da construção do constitucionalismo americano. Está descrito na obra toda a estrutura da racionalidade da construção de uma forma de governo republicana baseada na separação dos poderes.

Entre outubro de 1787 e maio de 1788, os mais renomados dos batalhadores pela ratificação popular da nova Constituição, escreveram 83 ensaios, sendo eles Hamilton -51, Madison – 29 e Jay – 5,  impressos em 4 jornais de Nova York. A tradição do pseudônimo clássico fez com que os Fundadores escolhessem a alcunha de Publius. Referência a Publius Valerius Publicola um legendário romano estadista do século VI a.c., que ficou renomado por sua eloqüência, generosidade e dedicação a causa republicana, era chamado em Roma de Publicola ou o amante do povo.

A edição lida foi a editada por Jacob Gideon e foi a primeira a contar com a revisão feita pelos três autores, impressa por meio do site da Liberty Fund.

Parte I (1 ao 14) – as vantagens para a melhor perfeita União.

Parte II (15 ao 22) – As fraquezas da atual Confederação.

Parte II (22 ao 36) – Os poderes que devem ser exercidos por um governo Nacional.

Parte IV – Porque a Constituição proposta representa os princípios do republicanismo e do bom governo? O controle do governo por toda a sociedade (37 ao 40).Os poderes do Governo (41 – 46). A separação dos poderes (47 – 54). A Casa dos representantes (52 – 60).O Senado (61 – 66). O presidencialismo: unidade, duração, adequada provisão e poderes competentes (67 – 77). O Judiciário (78 – 83). Observações conclusivas (84 e 85).

A obra foi traduzida para 23 línguas, mais de 100 edições diferentes. Aqueles que realmente querem entender os motivos pelos quais os pais fundadores da nação americana fizeram o que fizeram terão que lerem e entenderem as repostas descritas em “O Federalista” para as seguintes perguntas: Por que foram favoráveis a um sistema legislativo bicameral ? Quais os interesses nas Assembléias ? Por que os juizes federais tiveram mandatos vitalícios enquanto tiverem bom comportamento ? Por que e quais os poderes ficaram atribuídos a União ? Por que tinham medo de uma concentração de poder e assim preferiram um governo limitado ?

Para renomados historiadores, constitucionalista, cientistas políticos, e tantos outros cientistas, a obra é vista como um magnânimo exemplo teórico e prático de revolucionários que estabeleceram uma mudança na história mundial. Ficamos com Thomas Jéferson, que definiu o livro: “O melhor comentário sobre os princípios do governo que foram escritos.” No Brasil o sistema defendido pelos Os Federalistas influenciou diretamente Ruy Barbosa, que foi o principal redator da Constituição brasileira de 1891.

IV.  Analise da obra

O livro se inicia com um convite para debater a Nova Constituição dos Estados Unidos da América. A cadência textual apresenta uma posição não idealista dos autores, há uma propensão em esclarecer que a discussão não passaria por defesas por interesses particulares. O desejo era que as questões fossem pautadas pelo interesse público, mas não esperava seriamente que isso aconteceria por parte dos Anti-Federalistas.

O conjunto da obra expõe as divergências entre os defensores e os desaprovadores da adoção da Nova constituição e do desmembramento da União, na luta pela persuasão do convencimento do cidadão.

A importância histórica daquele momento, que inclusive definiria o texto da Constituição Americana ainda hoje vigente, não foi despercebida, sendo considerado como dos mais importantes temas enfrentado pelo povo americano.

O patriotismo construído a partir da identidade nacional da independência é o meio de apelo dos Autores para reforçar que o sentimento em questão era desfazer ou não os laços de identificação do povo americano tais como: língua, religião, e ancestrais.

Após esta introdução impactante, o sentimento patriota evoluiu ao longo do texto para razões justificadoras mais específicas de manter a Nação no formato de uma Federação. O texto da Nova Constituição é então apresentado como algo recomendado por experientes homens que sabidamente muito o discutiram na Convenção Federal.

Uma das mais importantes problemáticas é a da segurança tanto interna quanto externa. O pavor da guerra ainda presente, é usado como fato de necessidade da proteção de um governo Nacional forte o suficiente para garantir a paz com outras nações.

Na construção deste cenário internacional, a Federação tendo como unificado as treze colônias e todos os Estados se tornaria uma poderosa nação o suficiente para embater de frente com os outros países. Detalhando o recorte da cena geopolítica econômica é dada como incerta, pois com a França e a Inglaterra disputando o mercado pesqueiro, e as outras nações européias disputando o comércio marítimo restaria a um possível achaque ao desenvolvimento americano. Este estado de insegurança internacional necessitava da União para estabelecer um exército forte mais forte, mais organizado facilmente e permanente do que 3 ou 4 governos independentes. A vantagem econômica da União residiria em negociar ao acesso de um mercado conjunto dos Estados de 3 milhões de pessoas, em contrapartida a uma não interferência da prosperidade marítima. Fazendo para dar força ao argumento descrevem um exemplo do potencial da força que teria a União ao fechar o acesso de todos os portes aos navios britânicos.

Neste ponto do livro existe uma satiriza os anti-Federalista, pois estes estavam defendendo um paradoxo da paz perpetua entre os Estados, pois divulgavam a idéia que como EUA eram um país estruturado a partir do comércio naturalmente eram naturalmente uma país pacifista que não entrariam em guerra. Desconstroem tal argumento com os exemplos históricos de Espata, Atenas, Romãs e Cartago. Encara os possíveis conflitos regionais, como exemplos de que os americanos como qualquer outro povo do globo devem ter na política a presunção da máxima que o homem não só é feito de virtude perfeita.

Na questão da segurança interna, apresentando o homem como um ser ambicioso, vingativo e ciumento, que poderia sacrificar a paz nacional, para querer fazer guerra entre as sub-divisões da Confederação, e era então necessário um poder central para organizar os radicalismos de uma possível divisão interna.  Assim para que houvesse uma neutra da resolução dos conflitos, e que evite o uso da força fosse evitado, era necessário que tais conflitos sejam resolvidos por uma corte federal que uniformizassem as interpretações da própria Constituição. A importância da corte suprema ser federal é que assim se evitaria a multiplicação de interpretações finais equivalentes ao número de cortes finais estaduais. É exatamente esta multiplicação que acontecia com base nos “artigos” relacionado aos tratados feitos com as nações estrangeiras.

Outra questão enfrentada é o formato da separação dos poderes. Os “checks and balances” eram intencionais mecanismo de conter a supremacia do legislativo. Debatem o argumento apresentado pelos Anti-Federalistas, que com base em Montesquieu, da impossibilidade de uma República ser efetivada com um longo território. A polêmica é resolvida com o esclarecimento dos ensinamentos do Barão de que é a democracia direta que é limitada a um território pequeno. Para evitar radicalismo que poderiam subverter a vontade de uma minoria em algo não considerável, ou da maioria em algo impróprio, era melhor uma extensa República que poderá selecionar melhor e distribui mais proporcionalmente seus homens públicos. O  Federalismo funcionaria com os “checks e balances” agindo tanto verticalmente, como horizontalmente.

No modelo atual descrito nos “Artigos” as leis estabelecidas pela União não passariam de meras recomendações, pois a responsabilidade de fiscalizar a aplicação era do Estado.A mudança que era proposta era uma reorganização da divisão das competências, aos Estados ficariam a administração da justiça em casos que envolvam cidadãos do mesmo Estado, supervisão da agricultura, e todos outros poderes não estabelecidos para a União.

O medo da tomada total do poder pela União é repelido com o argumento que com os Estado que existiria uma maior proximidade com o povo, pois administração da justiça civil e criminal seria ela a guardiã da vida e da propriedade, e exatamente esta, mais que qualquer outra circunstância, que impulsiona as aflições populares. Ao tratar desta grande barreira para a ratificação da Constituição, o medo dos Estados perderem a sua autonomia, é citada a Guerra do Peleponésio, pois a causa da guerra é demonstrada através da de maturidade política das Cidades – Estados, Atenas e Grécia, que se guerreiam ao invés de promoverem uma refundação da Confederação Grega. E assim esta demonstração é repetida com império germânico, holandês, e outros exemplos históricos. Apelam para que estes erros não aconteceriam com a América

Ao adentrarem na questão da arrecadação, esclarecem que a riqueza de uma nação depende do solo, clima, natureza das produções, natureza do governo, o gênio dos cidadãos, o grau de informação que eles possuem, o estado do comércio, dos artes e da industria. Justificam a necessidade de mudar a arrecadação tributária da União de proporção do valor de todas as terras, as chamadas quotas, para a proporção da riqueza de cada produto produzido. A natureza do governo republicano é que a lei é o resultado natural de todas associação políticas. O gênio a liberdade republicana é que todo o poder deriva do povo, e depende permanentemente, de sua vontade. Assim a administração dada pelo povo aos homens públicos é limitada por um curto período ou enquanto tiverem um bom comportamento. A conjugação destes elementos desta nova visão foi consolidada pela doutrina do behaviourism. O constitucionalismo deveria assumir que as forças sociais são determinantes para o estabelecimento das regras e princípios jurídicos, o foco passaria de questões políticos consideradas isoladamente para questões políticas consideradas inseridas em um amalgama que envolve todos os fatores sociais[20].

O governo Nacional é estabelecido pela “Casa dos representantes” proporcionalmente eleito pelos mesmo critério estabelecido pelas eleições estaduais, e o governo é federal pela representação dos Estados no Senado. Diante da existência deste sistema hibrido é que se tem um governo tanto nacional como federal. Isto se deve principalmente pela necessidade que a votação para alteração das leis passe pelas duas casas.

Na batalha para a ratificação da Constituição nos Estados, James Madison justifica os mecanismos práticos de controle da invasão de uma das funções do Poder sobre a outra com uma celebre passagem da historiografia ocidental:

“It may be a reflection on human nature, that such devices should be necessary to control the abuses of government. But what is government itself, but the greatest of all reflections on human nature? If men were angels, no government would be necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary. In framing a government wich is to be administered by men over men, the great difficulty lies in this: you must first enable the governmente to control governed; and in the next place oblige it to control itself. A dependence on the people is, no doubt, the primary control on the government.”[21]

No campo da distribuição das competências políticas, o exercício das funções conjugadas na União do Estado Nação e do Estado Federal é criado[22], com a subdivisão do Estado Federal nos governos estaduais propriamente ditos, pelo definido atualmente como federalismo dual[23]. A perda da soberania, mas não da autonomia das colônias, estava justificada, restando saber quais seriam as delegações centralizadoras de poderes à União.

Na Constituição as competências da União ficaram descritas, e quanto às dos Estados seriam de natureza residual[24]. A União muito mais revigoraria os poderes originais do que receberiam novos poderes[25], ficando, principalmente, com a exclusividade da representação externa. Conjugando todas estas concepções formou-se a nova forma de governo genuinamente americana: o presidencialismo[26].

M.J.C. VILE comparando as revoluções americana e francesa, acredita que as diferenças dos textos constitucionais resultantes devem-se ao fato que a influência do pensamento de Rousseau foi determinante na Constituição de 1.789 e não na de 1.787[27]. Assim a preocupação na América era alcançar o equilíbrio entre os dois poderes políticos (legislativo e executivo) pela teoria da separação dos poderes aliada com os freios e contra-pesos, já na França o pensamento rousseaninano ocasiona a aplicação radical da teoria pura da separação dos poderes, resultando no que mais tarde seria chamado de ditadura autocrata do legislativo[28].

Podem ainda persistirem dúvidas sobre qual foi a primeira das assembléias populares constituintes, a primeira das constituições modernas, a mais influente revolução, mas quanto ao desenvolvimento original de um sistema de repartição horizontal de funções do poder não há, foi primordialmente determinante a maneira americana de federalizar uma República.

V. Bibliografia

BIGLIAZZI Renato; PAIXÃO Cristiano. História constitucional inglesa e norte-americana: do surgimento à estabilização da forma constitucional. Brasília: Finatec, 2008.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 14ª Ed. SP:Saraiva, 1989.

HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund.

HOBSBAWM, Eric J..A Era das Revoluções. Tradução de  Maria Tereza Lopes Teixeira, e Marcos Penchel. 9 ed.RJ: Paz e Terra, 1977.

JELLINEK, Georg. The Declaration of the rights of man and of citizens. A contribution to modern constitucional history. New York: Henry holt and Company, 1901.

VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998.


NOTAS

[1] HOBSBAWM, Eric J..A Era das Revoluções. Tradução de  Maria Tereza Lopes Teixeira, e Marcos Penchel. 9 ed.RJ: Paz e Terra, 1977. p.249.

[2] HOBSBAWM, Eric J..A Era das Revoluções. Tradução de  Maria Tereza Lopes Teixeira, e Marcos Penchel. 9 ed.RJ: Paz e Terra, 1977. p.169.

[3] BIGLIAZZI Renato; PAIXÃO Cristiano. História constitucional inglesa e norte-americana: do surgimento à estabilização da forma constitucional. Brasília: Finatec, 2008. p.102.

[4] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 10-15.

[5] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 50, 51,58

[6] “Faxts have too long supported these arrogant pretensions of the European: it belongs to us to vindicate the honor of the human race, and to teach that assuming brother moderation. Union will enable us to do it. Disunion will add another victim to his triumphs. Let Americans disdain to be the instruments of European greatness! Let the Thirteen States, bound together in a strict and indissoluble union, concur in erecting one great American system, superior to the control of all transatlantic force or influence, and able to dictate the terms of the conexion between the old and the new world.” HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 54,55.

[7] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 238.

[8] “who are to be the electors of the federal representatives? Not the rich, more than the poor; not the learned, more than the ignorant; not the haughty heirs of distinguished names, more than humble sons fo obscure and unpropitious fortune. The electors are to be the great body of the people of the United States.” HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p.296.

[9] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 194.

[10] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.131.

[11] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.132.

[12] JELLINEK, Georg. The Declaration of the rights of man and of citizens. A contribution to modern constitucional history. New York: Henry holt and Company, 1901. p.85-86.

[13] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.163.

[14] “We are contending for freedom–Let us all be equally free–It is possible, and it is just. Our interests when candidly considered are one. Let us have a constitution founded, not upon party or prejudice–not one for to-day or to-morrow–but for posterity. Let Esto perpetua be it’s motto. If it is founded in good policy; it will be founded in justice and honesty.(…) In a state likewise, the supreme power is best disposed of, when it is so modelled and balanced, and rested in such hands, that it has the greatest share of goodness, wisdom, and power, which is consistent with the lot of humanity.(…) A little attention to the subject will convince us, that these three powers ought to be in different hands, and independent of one another, and so ballanced, and each having that check upon the other, that their independence shall be preserved–If the three powers are united, the government will be absolute, whether these powers are in the hands of one or a large number.(…) The following principles now seem to be established.(…) That the legislative, judicial, and executive powers, are to be lodged in different hands, that each branch is to be independent, and further, to be so ballanced, and be able to exert such checks upon the others, as will preserve it from a dependence on, or an union with them.” Disponível em: http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/v1ch4s8.html. Acessado em 21 de agosto de 2.008.

[15] “An elective despotism was not the government we fought for; but one which should not only be founded on free principles, but in which the powers of government should be so divided and balanced among several bodies of magistracy, as that no one could transcend their legal limits, without being effectually checked and restrained by the others. For this reason that convention, which passed the ordinance of government, laid its foundation on this basis, that the legislative, executive and judiciary department should be separate and distinct, so that no person should exercise the powers of more than one of them at the same time.” Disponível em: http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/v1ch10s9.html. Acessado em: 21 de agosto de 2.008.

[16] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. xxx.

[17] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.167.

[18] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.168.

[19] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.171 e 172.

[20] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.324 e 325.

[21] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p.268, 269.

[22] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 199.

[23] BIGLIAZZI Renato; PAIXÃO Cristiano. História constitucional inglesa e norte-americana: do surgimento à estabilização da forma constitucional. Brasília: Finatec, 2008. p.145.

[24] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 241.

[25] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 242.

[26] “Pode-se afirmar com toda a segurança que o presidencialismo foi uma criação americana do século XVIII, tendo resultado da aplicação das idéias democráticas, concentradas na liberdade e na igualdade dos indivíduos e na soberania popular, conjugadas com o espírito pragmático dos criadores do Estado norte-americano.” DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 14ª Ed. SP:Saraiva, 1989. p.164.

[27] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.218.

[28] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.265.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

Bruno J.R. Boaventura: Advogado militante em Cuiabá em direito público, sócio-gerente da Boaventura Advogados Associados S/C.

 

 


 

CELERIDADE PROCESSUAL No TRT-MG, 6ª Turma aplica instituto da súmula impeditiva de recurso

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DECISÃO: *TRT-MG – Visando à celeridade processual, foi instituída a regra do parágrafo 1º, do artigo 518 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei nº 11.276/2006, que consagrou a denominada súmula impeditiva de recurso, pela qual a decisão que estiver em consonância com súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça se torna irrecorrível, como forma de evitar a interposição de recursos protelatórios e repetitivos, que versem sobre matérias já discutidas e pacificadas no âmbito desses Tribunais. Com base na interpretação desse dispositivo legal, a 6ª Turma do TRT-MG decidiu que a súmula impeditiva de recurso é aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho. 

No caso, o Município de Betim interpôs agravo de instrumento (recurso que visa a destrancar outro recurso, cujo seguimento foi negado pelo juiz) com o objetivo de impugnar a decisão de 1º grau. O juiz sentenciante havia determinado o trancamento do recurso ordinário, invocando, para a hipótese em julgamento no processo, a aplicação da Súmula 331, inciso IV, do TST, cujo teor é o seguinte: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)”. Sustentou o Município agravante que o artigo 518, parágrafo 1º, do CPC não faz menção ao TST, devendo por isso ser interpretado de forma restritiva, com base somente em súmula do STF e do STJ. 

Rejeitando os argumentos do agravante, o relator do recurso, juiz Paulo Maurício Ribeiro Pires, destacou que o sistema processual tem buscado conferir ao jurisdicionado medidas que garantam maior celeridade e efetividade às sentenças judiciais, impedindo o recebimento de recursos que só servem para retardar o processo, pois reiteram argumentos que contrariam súmula já existente. Seguindo essa tendência, a Lei 11.276/2006 veio a instituir a súmula impeditiva de recurso, acrescentando o parágrafo 1º ao artigo 518 do CPC, segundo o qual "o juiz não receberá o recurso de Apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal". Na avaliação do relator, embora esse dispositivo legal não mencione expressamente as súmulas do TST, deve ele ser aplicado no âmbito trabalhista, tendo em vista que a norma se harmoniza com o princípio constitucional do acesso à justiça, de forma a proporcionar ao cidadão uma tutela adequada, tempestiva e efetiva, sendo perfeitamente compatível com a sistemática recursal trabalhista.

O relator acentuou ainda que a aplicação da súmula impeditiva de recurso não viola o princípio da ampla defesa, uma vez que a parte tem a oportunidade de se manifestar em suas razões recursais. Porém, no caso em questão, o magistrado esclareceu que o agravante não suscitou qualquer peculiaridade que afastasse a aplicação da Súmula 331, IV, do TST. Por esses fundamentos, a Turma negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Município. (AIRO nº 00664-2008-142-03-40-2)

 


 

 

FONTE:  TRT-MG,  07 de maio de 2009.

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E BIOLÓGICATribunal reconhece paternidade biológica e mantém a registral

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DECISÃO: *TJ-RS – A 8ª Câmara Cível do TJRS reconheceu hoje que se deve manter a paternidade registrada em cartório mesmo havendo exame de DNA determinado que o pai biológico é outro.  Entende o colegiado que “nem a paternidade socioafetiva e nem a paternidade biológica podem se sobrepor uma à outra”.  A decisão é desta quinta-feira, 7/5.

Concluíram ainda os julgadores que as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da condição humana tridimensional – que é genética, afetiva e ontológica.

Em Santa Maria, no interior do Estado, a mãe ajuizou ação para que fosse reconhecido como pai de uma de suas filhas, nascida em 2002, um terceiro que não integra o seu casamento, que gerou outras duas crianças. O objetivo buscado junto ao Tribunal foi o de ser reconhecida a paternidade genética sem a desconstituição do registro, mantendo como pai o marido da autora, que vem participando da criação da menina.

Citando jurisprudência sobre filhos adotados que têm o direito constitucional de investigar a filiação biológica, sem que a decisão final passe necessariamente pela nulidade do registro, o Desembargador relator, Claudir Fidélis Faccenda votou no sentido que o tal “´direito´ pode ser estendido para casos como o presente”.

Quando maior, a menina poderá “se quiser”, afirmou o julgador, “em ação apropriada, buscar a alteração de seu registro com o objetivo de fazer constar qual o nome do seu genitor, se o biológico ou o socioafetivo”.

Conforme a doutrina de Belmiro Pedro Welter, informou o magistrado, “não reconhecer as paternidades genética e socioafetiva, ao mesmo tempo, com a concessão de ´todos´ os efeitos jurídicos, é negar a existência tridimensional do ser humano, que é reflexo da condição e da dignidade humana, na medida em que a filiação socioafetiva é tão irrevogável quanto a biológica, pelo que se deve manter incólumes as duas paternidades, com o acréscimo de todos os direitos, já que ambas fazem parte da trajetória da vida humana”.

Os Desembargadores José Ataídes Siqueira Trindade e Alzir Felippe Schmitz acompanharam o voto do relator.  Proc. 70029363918

 


 

FONTE:  

  TJ-RS,  07 de maio de 2009.

VALOR PROBANTE DA PALAVRA DA VÍTIMAConjunto probatório ganha força com palavra da vítima

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FONTE: *TJ-MT – Em crimes contra os costumes basta a palavra da vítima para ensejar a condenação do réu. A máxima motivou o não acolhimento da Apelação nº 69433/2008 pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso ao acusado de abusar de uma criança no município de Brasnorte. O acusado impetrou recurso contra sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Brasnorte (580 km de Cuiabá), cuja pena atingiu seis anos de reclusão em regime fechado sob acusação de atentado violento ao pudor com presunção de violência (artigo 214 concomitante com art. 224, alínea “a”, do Código Penal).  

Aduziu o impetrante que não houve provas e que apenas palavra da criança não serviria para a condenação. Contudo, se mantida sentença, pediu que fosse substituída por restritiva de direito. A criança de 11 anos de idade prestava serviços de limpeza na casa do acusado, sendo que em determinado momento este começou a lhe presentear com roupas, brincos, óculos e até uma bicicleta usada. A vítima confirmou o fato a agentes do Conselho Tutelar da cidade e posteriormente, em Juízo. Contou que o apelante a acariciava nas partes íntimas, abraçava e tentava beijá-la de forma inconveniente, além de dizer que se casaria com a mesma quando esta crescesse.  

O relator do recurso, desembargador Manoel Ornellas de Almeida, concluiu pela culpabilidade do réu, já que em crimes desta natureza basta a palavra da vítima, que foi reforçada por vários testemunhos, inclusive o de uma pessoa que disse ter ouvido do acusado que estava “amansando a vítima”. Com relação à pretensão alternativa de pena, esta também não prosperou, pois a aplicação foi da pena mínima, sendo que o artigo 44, inciso I, do Código Penal, em síntese explica que há substituição desde que a pena privativa de liberdade não seja superior a quatro anos e o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça. O magistrado destacou que quando a vítima é menor de 14 anos, presume-se violência (artigo 224, alínea “a”, do CP).

Compartilharam da mesma opinião os desembargadores Clarice Claudino da Silva (revisora) e Gérson Ferreira Paes (vogal).

 


FONTE:  TJ-MT,  08 de maio de 2009.

RETENÇÃO DE DIPLOMA É INDEVIDA
Faculdade não pode reter diploma de aluno inadimplente

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DECISÃO:    *TJ –DFT –    "A  retenção de documentos  como forma de pressão  e punição    por inadimplemento é ilegal", afirma o juiz da 4ª Vara Cível de Brasília, na sentença que obriga o Instituto de Educação Superior de Brasília – IESB a entregar diploma a um ex-aluno da graduação. A decisão confirma a liminar já concedida ao autor do processo.

Consta nos autos, que o estudante concluiu o curso de Comunicação Social, habilitação em jornalismo pelo IESB em 2004. Dois anos depois, quando solicitou o diploma, recebeu apenas uma declaração de conclusão do curso e uma cobrança referente a mensalidades atrasadas, no valor de R$ 4.037,19.

Para o magistrado que decidiu a questão, a Justiça oferece à instituição educacional meios hábeis e de direito para cobrança e discussão de dívidas. Ele lembrou que a Medida Provisória nº 1.265, de 12.01.96, estabelece que "são proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares, inclusive os de transferência, ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas, por motivo de inadimplemento".

Ainda cabe recurso da decisão para a Segunda Instância do Tribunal.  Nº do processo: 2006.01.1.064253-9

 

FONTE:  TJ-DFT,  08 de maio de 2009.


EMBARGOS PROTELATÓRIOSMulta por embargos protelatórios deve ser calculada sobre valor da causa

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DECISÃO:  *TST – A multa prevista no Código de Processo Civil (CPC) para punir as partes que apresenta embargos declaratórios com o objetivo de retardar o andamento do processo, e não para esclarecer o julgado, deve ser calculada sobre o valor dado à causa na inicial da ação trabalhista, e não sobre o valor da condenação. Embora a base de cálculo esteja claramente fixada no artigo 538, parágrafo único, do CPC (1% sobre o valor da causa), o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (Bahia) aplicou à empresa Votorantin Celulose e Papel S/A multa por apresentação de embargos declaratórios, considerados protelatórios, correspondente a 1% do valor da condenação.

Em agravo de instrumento para o Tribunal Superior do Trabalho, no qual contestou a condenação que lhe foi imposta relativamente ao reconhecimento de vínculo empregatício em razão de fraude na contratação de autônomo (representante comercial), a defesa da Votorantim também questionou a aplicação da multa e sua base de cálculo. O recurso foi provido somente neste aspecto. Segundo o ministro relator do processo, Pedro Paulo Manus, a multa foi corretamente aplicada porque não havia, de fato, qualquer omissão, obscuridade ou contradição no julgado do TRT/BA que justificasse a interposição dos embargos, mas a base de cálculo não foi a correta.  

“Reconhecido pelo Tribunal Regional que os embargos declaratórios opostos tinham cunho protelatório, não obedecendo aos ditames estabelecidos no artigo 553 do CPC, a aplicação da multa é uma faculdade que o legislador conferiu ao julgador [juiz ou tribunal], por meio do artigo 538, parágrafo único, do CPC. Não se verifica, pois, violação à literalidade do artigo 5º, LV, da Constituição Federal. Todavia, no que tange à base de cálculo de tal multa, razão assiste à recorrente: a multa deve ser calculada sobre o valor da causa”, concluiu Manus. (AIRR 1.788/2003-002-05-40.2)

 


 

FONTE:  TST,  06 de maio de 2009.

No STF, um mau exemplo dado aos jurisdicionados

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* Clovis Brasil Pereira

O Poder Judiciário, um dos pilares do Estado Democrático de Direito, tem no Supremo Tribunal Federal, o principal fiscalizador  do cumprimento da ordem constitucional, no qual os brasileiros natos e os estrangeiros que residem no pais, destinatários da norma  maior, depositam as suas derradeiras esperanças de ver respeitados os fundamentos para o alcance da dignidade humana e cidadania, preconizados nos incisos II e III, do artigo 1º da  Constituição Federal.

Tem na sua formação, conforme o artigo 101 da CF,  onze Ministros oriundos, alguns do próprio Poder Judiciário, outros representantes do Ministério Público e Ordem dos Advogados do Brasil, escolhidos  dentre cidadãos com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, sendo nomeados pelo Presidente da República, depois de terem a escolha dos nomes aprovada pela maioria absoluta do Senado Federal.

É no STF, como guardião da Constituição, que desembocam em última instância recursal, os reclamos dos jurisdicionados,, quando qualquer preceito constitucional é desrespeitado, nos mais  variados degraus de hierarquia do Poder, nos âmbitos do Legislativo, do Executivo e do próprio  Judiciário, nas suas instâncias inferiores.

Aos seus integrantes, o que é extensivo aos juízes em geral, são asseguradas na Constituição Federal, em seu artigo 95, incisos I a III, três garantias fundamentais com objetivo de assegurar a solução dos conflitos, de forma isenta e imparcial: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídios.

O que devem esperar então os jurisdicionados da Corte Maior do Poder Judiciário, composta por uma elite jurídica privilegiada,  que mantém o controle constitucional de todos os atos praticados pelos Poderes da República, e que representem, pelo menos em tese, ofensas aos direitos individuais e coletivos desrespeitados, vilipendiados?

Certamente é a justa solução dos conflitos, de forma equilibrada, serena e imparcial  dos seus pares, escolhidos dentre milhares de brasileiros,  pelos destaques na  conduta ilibada e notável saber jurídico exigidos  pela Constituição, como requisitos básico para galgarem o último degrau do Poder Judiciário.

E o que a sociedade brasileira em geral tem comumente vivenciado na postura de alguns membros  do STF?  Tem sido comuns manifestações de Ministros, principalmente seu Presidente Gilmar Mendes, de emitirem opiniões e juízo de valores de  casos ainda pendentes de julgamentos,  ou ainda, de opiniões e críticas a atos de outros Poderes, que poderão ser questionados  perante o próprio Tribunal que tem competência muitas vezes originária e exclusiva para seus julgamentos.

Por outro lado, temos assistido uma mudança acentuada na postura do STF, transformando-o de órgão julgador, que na essência,  é a sua tradição, em Tribunal normatizador de regras e direitos, e os mais recentes exemplos estão estampados na edição de sucessivas Súmulas Vinculantes, e julgamentos, com flagrante intromissão e usurpação da competência do Poder Legislativo, como ocorreu nos casos da  normatização das hipóteses  de nepotismo,  da permissão ou não do uso de algemas, e ainda mais recentemente, no caso da demarcação das reservas indígenas.

Corre-se o risco, na sucessão indiscriminada de casos assemelhados, de ver arranhada a imagem e a própria finalidade  do STF, transformando-o do órgão de Instância máxima de solução de conflitos, em órgão provocador de conflitos, e aí, não restará à sociedade brasileira, a quem recorrer.

Resta-nos examinar o que acabou gerando essa mudança de postura do Supremo Tribunal Federal. E por certo, não temos como divorciá-la, da popularização do acesso das sessões de julgamento da Corte, através da transmissão pela TV, inicialmente em canal fechado (TV Justiça), atualmente, em algumas localidades, transmitindo esta em canal aberto. 

Lamentavelmente, o STF acabou aproveitando a garantia do exercício do direito à informação, previsto na própria Carta Magna, um direito constitucional da maior importância para a formação da cidadania, numa oportunidade para verborragia e  encenação teatral, que por vezes até anima alguns  telespectadores, pelos gestos, insinuações, colocações irônicas,  sorrisos maldosos, embate aparentemente acirrado de idéias, cujas colocações, mesmo desrespeitosas,   vêm sempre antecedidas de um solene tratamento de  Vossa Excelência, ou pela ressalva de um data vênia,   comportamento que na sua essência, agride a inteligência humana e representa um desserviço para a sólida formação da cidadania, principalmente para  os mais jovens.

Assim foi a sessão do Supremo Tribunal Federal realizada no dia  22 de abril de 2009, cujas imagens penetraram na maioria dos lares brasileiros, não só pelas imagens da TV Justiça, mas pelos principais Jornais de Noticias da TV aberta, imagens essas reprisadas nos mais variados horários e com os mais diversos comentários.

As tristes imagens ocuparam espaço em todos os jornais do país e do mundo, e nos sites, jurídicos ou não, com destaque até para os que se ocupam apenas de fofocas do cotidiano, e assim, tais imagens acabaram se difundindo pelo mundo, tão extenso em território, mas cada vez menor, pelos efeitos da globalização dos meios de comunicação, com a transmissão das informações em tempo real.

Foi de todo lamentável o embate entre os Ministros Gilmar Mendes, Presidente da Corte, e um de seus membros, Ministro Joaquim Barbosa, que verberaram em altos brados, escondidos em sorrisos irônicos e insinuações maldosas, clamando pelo respeito, um ao outro, esquecendo-se que antes de mais nada,  deveriam ter respeito com os jurisdicionados, em particular, e com a sociedade brasileira, como um todo, que atônitos e incrédulos, a tudo assistia.

Por certo, os dois Ministros, de conduta ilibada e de notável saber jurídico, desceram do alto do Poder do STF,  à planície da vala comum, manchando a imagem do Poder Judiciário, numa lição de pouca civilidade, pouco respeito, pouca serenidade, que por certo demandará muitas ações e muito tempo para apagá-la da  história do Poder Judiciário.

Por certo, se o grande filósofo Sócrates, estivesse entre os vivos, e tivesse assistido tais cenas ocorridas no STF, teria ficado estarrecido, logo ele, que vaticinou num passado muito longínquo: 

Há quatro características que um juiz deve possuir: escutar com cortesia, responder sabiamente, ponderar com prudência e decidir imparcialmente”. 

Certamente, embora dotados de notável saber jurídico, os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, ou não leram, ou  esqueceram as lições do grande Filósofo.

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REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito (área de concentração: direitos difusos e coletivos). Professor Universitário;  ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e  Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor do site jurídico www.prolegis.com.br.  

Contato:   prof.clovis@54.70.182.189

 

Dívida de honra…

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A Lei Federal n.º 8906, de 4/7/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia, preceitua em seu artigo 2.º e parágrafos: "O advogado é indispensável à administração da justiça. 1.º -No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social. 2.º -No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público".

Assim, se ninguém pode ser condenado sem o devido processo legal e este não existe sem amplitude de defesa, o legislador parece ter parodiado Mateus: "Ainda que todos os flagelos do mundo caiam sobre o acusado, ainda que o mundo inteiro se levante irado contra a sua vida, liberdade e bens, sempre terá ao seu lado esse Simão Cirineu…" A advocacia é, pois, uma confiança que se entrega para uma consciência profissional.

O advogado é o primeiro juiz da causa. Ele, e somente ele poderá, devotando amor aos estudos, dentro de critérios técnicos e éticos, aconselhar ou não o ajuizamento de uma demanda, adotar esta ou aquela estratégia de defesa. Direito é desafio e pode estar escondido nas estrelinhas das leis e dos processos, com repercussões imediatas na vida das pessoas!

A contrapartida dos trabalhos advocatícios denomina-se "honorários" e isto deriva de "honor" ou honra. São, portanto, devidos pela honra (dívida de honra). Ultrapassada a fase de aceitação da causa, com estipulação prévia de honorários ou dativamente, assume o advogado o compromisso ético de disponibilizar, na defesa dos interesses confiados, o melhor de si e do que possa garimpar do universo legislativo, processual e das particularidades da própria causa. Admitir diferentes classes de trabalhos advocatícios (de 1.ª, 2.ª ou 3.ª) equivale a admitir diferentes classes de acusados e de profissionais do direito.

Como não se pode renunciar ao direito de defesa em nosso sistema vigente, ou deixar de exercê-lo, incumbe ao juiz ou ao tribunal o dever de zelar pela eficácia da defesa e, deparando-se com "defesas meramente formais", declarar acusados indefesos, adiando ou anulando atos para que a incontornável exigência processual se cumpra.

Observe-se que o artigo 261 do CPP, em seu parágrafo único, enuncia: "A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada."

Mesmo em lugares nos quais não existam "defensorias públicas", o advogado não deve assumir dativamente tais encargos apenas para "colaborar com a justiça" ou "agradar o juízo". Nem pode fazê-lo para "aprender a trabalhar" (acusados não são cobaias).

Caso aceite, deverá se esforçar e apresentar o melhor de seus esforços, ou seja, assumir de fato e de direito a sagrada missão. Registro aqui, sob pena de incorrer em injustiça, que nos mais de trinta anos de carreira presenciei defesas soberbas partidas de colegas que atuaram heróica e dativamente, inclusive impetrando "habeas corpus" e eficientíssimos recursos nos tribunais superiores.

Agora, com a reforma processual penal da Lei 11.719/08, os acusados (pobres ou não) devem ter prévio acesso ao defensor, para aconselhamentos e acompanhamento profissional, já no inquérito policial para o preparo da defesa preliminar prevista no artigo 396 do CPP. Contrariamente, tudo não passará de uma farsa que vitimará os menos favorecidos.

Pode existir leite tipo "A", "B" ou "C", defesas criminais não! Defensorias públicas devem ser obrigatoriamente organizadas em todo o Brasil e seus integrantes, escolhidos por concurso, terem vencimentos próximos aos da magistratura e do Ministério Público. É a verdadeira "dívida de honra" que a nação tardiamente resgatará…


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Elias Mattar Assad:  é ex-presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas,   eliasmattarassad@yahoo.com.br

RETENÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIOBanco condenado por reter aposentadoria de correntista

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DECISÃO: *TJ-RN – O Banco do Brasil S/A está impedido de descontar da conta bancária de um correntista, de iniciais J.L.C. qualquer valor superior a R$ 588,93, correspondente a 20% de seu benefício, sob pena de multa diária no valor de cinco mil reais. O banco também terá que pagar R$ 8.300,00 como indenização por danos morais.  

A decisão da 6ª Vara Cível de Natal foi alterada pelos desembargadores, que compõem a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, apenas para reduzir o valor da multa. Na sentença, a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – Previ foi excluída do processo, pois não foi considerada parte legítima para figurar como réu junto com o Banco do Brasil.

J.L.C. afirmou que é correntista do Banco do Brasil e com o advento de sua aposentadoria, houve redução de seus vencimentos, o que gerou o acúmulo de débitos decorrentes de empréstimos bancários (CDC) e cheque especial, no montante de R$ 50.289,22. Segundo o aposentado, o banco reteve, sem autorização, seu benefício do INSS e sua complementação, em fevereiro/2007, como forma de o autor quitar o débito, o qual somente foi liberado após decisão liminar proferida nos autos do processo nº 001.07.202164-1, no percentual de 70%, ficando 30% como forma de amortização do débito com o banco.

Em virtude disto, pediu indenização por danos morais em razão da retenção indevida e dolosa de seus vencimentos, acrescentando, ainda, que mesmo pagando a dívida, o banco incluiu seu nome no SPC e Serasa. Liminarmente, requereu a exclusão de seu nome dos cadastros restritivos de crédito.

Decisão na Primeira Instância

A juíza da 6ª Vara Cível de Natal decidiu favoravelmente ao autor, por entender que os rendimentos provenientes do trabalho assalariado ou de aposentadoria não são passíveis de qualquer espécie de retenção objetivando satisfação de dívida, porque absolutamente impenhorável (art. 649, IV, do CPC). 

Assim sendo, consideram-se ilegais os descontos para cobrar dívida oriunda de empréstimo bancário, se os créditos são de natureza alimentar, porquanto o art. 7º, X, da Constituição Federal estabelece que salário do trabalhador tem caráter alimentar e é inviolável, eis que se destina ao seu próprio sustento e de sua família.

Recurso

O banco recorreu da sentença, apenas alegando que a multa arbitrada pelo Juízo de Primeira Instância é desproporcional, acarretando o enriquecimento ilícito da parte contrária. Portanto, pediu a suspensão da sentença, bem como de que seja revogada ou minorada a multa fixada pelo descumprimento da sentença. 

O relator do recurso, desembargador Aderson Silvino, no que diz respeito a redução do valor arbitrado a título de multa diária, ressaltou que compactua do entendimento de que esta deve ser arbitrada obedecendo os princípios da razoabilidade, suficiência e compatibilidade.  

Para o relator, a fixação da multa diária por descumprimento da decisão, tem como finalidade compelir o inadimplente a cumprir sua obrigação, devendo ser fixada em valor que enseje uma conduta positiva do devedor não podendo, servir para enriquecimento sem causa da parte credora, motivo pelo qual entende como justo e razoável, a redução da multa para o valor correspondente a R$ 5.000,00. Quanto ao pedido de suspensão, entendeu que o mesmo restou prejudicado, em face da redução da multa diária. (Processo nº 2009.001225-3)

 

FONTE:  TJ-RN, 29 de abril de 2009.