Home Blog Page 251

DIREITOS AUTORAIS INEVIDOSNão cabe cobrança de direitos autorais em evento sem fins lucrativos

0

DECISÃO: * TJ-RS –  A 11ª Câmara Cível do TJRS negou apelo do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) que buscava junto ao Município de Pelotas o pagamento de direitos autorais de músicas executadas durante o 190º aniversário da cidade e Festa do Peixe. Os Desembargadores entenderam que os eventos foram realizados sem fins lucrativos e contaram com a participação dos próprios compositores, sendo indevidos, portanto, os valores reclamados pelo autor da ação. A decisão é desta quarta-feira (13/5).

O relator, Desembargador Voltaire de Lima Moraes, apontou tratarem-se de festividades de interesse público. O magistrado destacou a sentença da Pretora Edilamar Lopes Gonzalez, que observou a ausência de comprovação do registro das músicas tocadas junto ao ECAD. Apontou que as obras devem estar registradas junto ao órgão para que possa reclamar pagamento. Salientou ainda ser necessária uma autorização expressa dos compositores, que estavam presentes às comemorações e poderiam, portanto, ter cedido ou doado o valor dos direitos ao Município.

Ressaltou que o art. 68 da Lei nº 9.610/98 não deixa dúvidas de que a obrigação se destina aos empresários do ramo, condição que não pode ser atribuída ao Município ao realizar eventos gratuitos e sem fins lucrativos.

Acompanharam o voto do relator os Desembargadores Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard e Luiz Roberto Imperatore de Assis BrasilProc. 70025844242


 

FONTE:  TJ-RS, 14 de maio de 2009.

NEGATIVAÇÃO DE HOMÔNIMO GERA DANO MORALBanco indeniza homônimo de cliente

0

DECISÃO: * TJ-MG – O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) decidiu que o Banco do Brasil terá que pagar indenização de R$ 5 mil a um aposentado de Uberlândia por incluir indevidamente seu CPF no Serasa. O erro ocorreu porque um homônimo do aposentado obteve da Receita Federal um documento de CPF com o número idêntico ao do aposentado. Com o documento, foi aberta uma conta no banco e foram assinados dois cheques sem fundos.

O aposentado descobriu que seu nome estava no serviço de proteção ao crédito ao ter o financiamento de uma compra negado no comércio local. Procurou o banco para desfazer o engano, mas não conseguiu, apesar de argumentar que nunca tinha sido cliente daquele banco.

A indenização havia sido negada na primeira instância. A juíza da 1ª Vara Cível de Uberlândia concordou com a defesa do banco de que a culpa do equívoco era da Receita Federal por emitir dois documentos de CPF com o mesmo número para homônimos. Segundo os advogados do banco, como a data de nascimento do CPF era igual à constante na identidade da pessoa que abriu a conta, o banco não tinha porque duvidar que aquele não era o número do seu cliente.

Mas, segundo o desembargador Pereira da Silva, da 10ª Câmara Cível, relator do processo, “quanto à culpa exclusiva da Receita Federal, por haver emitido CPF de homônimo com o número do aposentado, não exime o banco do dever de indenizar, pois deveria se certificar de todas as formas para evitar a inscrição indevida”.

“Na abertura da conta bancária sem as devidas averiguações, e tendo enviado indevidamente a órgãos de proteção ao crédito, o banco age com culpa, devendo ressarcir os prejuízos causados,” concluiu o relator.

O voto do relator foi confirmado pelos desembargadores Cabral da Silva e Electra Benevides, que defendeu apenas um valor menor para a indenização, mas foi voto vencido.  Processo: 1.0702.07.391457-5/001

 


 

FONTE:  TJ-MG, 12 de maio de 2009.

APLICAÇÃO DA NOVA LEI PROCESSUALSTJ decide que nova sistemática de execução deve respeitar atos processuais já praticados

0

DECISÃO: * STJ – A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu negar provimento a um recurso da Bombril S/A contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) na execução de um crédito financeiro extrajudicial, em favor do banco Trendbank Investimentos Participações e Representações Ltda. Os ministros acompanharam, por unanimidade, o entendimento da ministra relatora Nancy Andrighi.

O Trenbank entrou com ação no valor de quase R$ 12 milhões contra a Bombril, referente a um contrato não cumprido. Uma vez citada, a Bombril ofereceu bens para garantia do juízo e, ato contínuo, opôs embargos à execução. Antes da penhora de bens, contudo, a sistemática processual foi alterada pela Lei n. 11.382/06, de modo que os embargos não mais suspenderiam automaticamente os efeitos do processo, dependendo, a partir de então, de determinação do juiz nesse sentido. A Bombril vinha sustentando que, por ter sido citada ainda na vigência da sistemática antiga, esta deveria ser aplicada ao longo de todo o processo, em especial no que se refere ao efeito suspensivo dos embargos à execução. A tese, no entanto, foi rejeitada pelo TJSP.

A Bombril recorreu ao STJ, alegando haver ofensa ao artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que determina que a nova lei em vigor respeite ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa já julgada. Também teria ofendido os artigos 739, parágrafo 1º, na antiga redação, e o 739-A, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil (CPC), na nova. O 739-A define que os embargos podem ter efeito suspensivo se o juiz considerar haver elementos para tanto. Por isso, mesmo que se leve em conta a nova sistemática imposta pela Lei n. 11.382, estariam demonstrados os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo.

No seu voto, a relatora Nancy Andrighi considerou que a sistemática a ser aplicada é a nova. Para ela, apesar de a regra de aplicar a nova legislação ao processo em andamento não ser absoluta, ela só comporta exceção quando, apesar da edição de lei nova, os atos a serem praticados possuam nexo imediato e inafastável com o ato praticado sob a vigência da lei antiga ou com os efeitos deste, circunstância inexistente no caso.

Além disso, ressaltou que, na antiga sistemática, a condição imposta para o oferecimento dos embargos não era a citação, mas sim a garantia do juízo pela penhora, isto é, somente com a efetivação da penhora é que estaria assegurado ao devedor o direito ao oferecimento dos embargos. Ocorre que, na hipótese em questão, a nova sistemática passou a valer antes de a Bombril ter oferecido bens à penhora.

Quanto à presença de requisitos para a concessão de efeito suspensivo com base na nova legislação, a ministra afirmou que o TJSP já havia considerado que eles não estariam presentes, de modo que, para aceitar a tese da Bombril, o STJ teria que reexaminar as provas do processo, inclusive cláusulas contratuais, o que é proibido pelas Súmulas 5 e 7 do próprio Tribunal. Com essa fundamentação, a ministra negou provimento ao recurso.

 

FONTE:  STJ, 13 de maio de 2009.

 


AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE É IMPRESCRITÍVELAção negatória de paternidade pode ser proposta a qualquer tempo

0

DECISÃO: * STJ – A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou o entendimento de que a ação negatória de paternidade é imprescritível, ou seja, pode ser proposta a qualquer tempo. Esse tipo de ação tem o objetivo de reverter a paternidade reconhecida voluntariamente pelo autor.

A confirmação da tese que já vinha sendo adotada em outros processos apreciados pelo STJ ocorreu no julgamento de um recurso especial interposto por G.N. No recurso, ele pedia a reforma da decisão anterior do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que reconhecera o direito de seu pai de contestar, a qualquer tempo, a paternidade por meio da ação negatória.

Informações constantes nos autos do processo relatam que G.N. nasceu durante o período em que sua mãe era casada com J.M. Este afirma que, à época do nascimento da criança, desconfiou que ela não era seu filho. Apesar disso, decidiu registrá-lo. No entanto, afirma ele, pouco tempo depois de dar à luz a criança, a mãe abandonou a casa onde o casal morava para viver com um amante.

No recurso endereçado ao STJ, a defesa de G.N. alegou que a decisão do TJSP que afastou a prescrição da ação negatória violou o artigo 178, parágrafo 2º, do Código Civil de 1916. A norma dispõe que o prazo para o pai contestar a legimitidade do filho é de dois meses contados a partir do nascimento da criança.

A defesa também argumentou que a regra prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 27), que garante a imprescritibilidade da ação investigatória de paternidade, não poderia ser utilizada em favor de J.M. já que foi elaborada com o intuito de proteger não os pais, mas o direito dos menores de saber, a qualquer tempo, de quem são filhos.

Sem acolher as alegações da defesa de G.N., o relator do recurso no STJ, ministro Aldir Passarinho, recordou que o Tribunal fixou a compreensão de que a ação negatória de paternidade, a exemplo da investigatória, não está mais sujeita à prescrição. No entendimento do ministro e dos demais integrantes da Quarta Turma, o pai pode, sem prazo limite, contestar a paternidade de um filho.

Mencionando vários precedentes do STJ (REsp 278.845 – MG e 155.681 – PR), o relator também ressaltou, no voto proferido no julgamento, que esse direito, o de investigar o estado de filiação, está hoje expresso no artigo 1.601 do novo Código Civil.

A Quarta Turma não apreciou o mérito do recurso, que não foi conhecido pelo colegiado.

 


 

FONTE:  STJ, 14 de maio de 2009.

EMPREGADA OFENDIDA GANHA INDENIZAÇÃOTJ concede danos morais a empregada humilhada pela namorada do empregador

0

DECISÃO:  * TRT-MG – É ilícita a conduta da superiora hierárquica, que se aproveita da sua posição de gerente do estabelecimento e namorada do empregador para agredir a trabalhadora com palavras de cunho racista. O empregador, que foi conivente com essa situação, deve ser responsabilizado pelo assédio moral praticado por sua preposta. Assim decidiu a 3ª Turma do TRT-MG, acompanhando o voto do desembargador Bolívar Viégas Peixoto.

O relator do recurso pontuou que: “O assédio moral pode ser definido como a conduta abusiva e repetitiva, de natureza psicológica, por parte do agressor, que atenta contra a dignidade psíquica do indivíduo, humilhando-o e denegrindo sua imagem, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente do trabalho, forçando-o a desistir do emprego.”

Os empregados e clientes do restaurante, ouvidos como testemunhas, relataram que a reclamante era obrigada a conviver com as palavras ofensivas da superiora hierárquica. Esta usava a sua condição de gerente e namorada do dono do restaurante para humilhar a empregada e vivia repetindo que lugar de negro é na faxina. Até um cliente do restaurante sentiu-se ofendido com as palavras da gerente. O dono do restaurante parecia apoiar a conduta da namorada e nunca usou seu poder diretivo para corrigir esse comportamento inadequado.

Assim, evidenciada a repetição injustificada de ofensas dirigidas à reclamante, a Turma negou provimento ao recurso do reclamado, mantendo a rescisão indireta do contrato de trabalho e a condenação em danos morais, impostas na decisão de 1º grau.  (RO nº 00625-2008-064-03-00-0)


FONTE:  TRT-MG, 15 de maio de 2009.

 

Constitucionalismo Whig: fundamento histórico para os direitos e garantias fundamentais da atualidade

0

 * Ravênia Márcia de Oliveira Leite

Conforme prelecionam Joana Galvão de Mello e Leonor Ramires Pinto, em estudo sobre o constitucionalismo britânico, em 1679 haviam dois partidos: os tories e os whigs. Os tories originaram o partido conservador e os whigs o partido liberal.

Os acontecimentos políticos que se deram na Inglaterra nos anos de 1688 e 1689 receberam o nome de Glorious Revolution ou Bloodless Revolution. Os dois partidos políticos – Tory e Whig – se uniram para depor James II, convidando William of Orange e sua mulher Mary (filha de James), que era protestante, para assumirem o trono inglês.

William desembarcou em Devonshire. James fugiu para a França. Discutiu-se, a seguir, a que título o casal assumiria o trono. A corrente que considerava a fuga de James como “abdicação” acabou por prevalecer. Foi elaborado o Bill of Rights, que estabeleceu as bases da transição, firmando o primado do Parlamento (Disponível em: The Columbia Encyclopedia. 6th ed., 2001, http://www.bartleby.com/65/gl/Glorious.html. Acesso em 15.11.2002. Ver, ainda, MAUROIS, André. História da Inglaterra. Trad. Carlos Domingues. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti, p. 338 e segs.)

No parlamento inglês, em 1714, durante um governo whig, portanto, de visão liberal, surgiu a figura do primeiro ministro, ou seja, até então, de maneira conservadora, apenas o monarca liderava as reuniões parlamentares, dessa forma, pode-se compreender que houve uma grande evolução e modernização na elaboração política de então, a qual prevalece até a modernidade, prevalecendo a democracia.

O Exmo. Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça Adhemar Ferreira Filho, preleciona, que deve-se “registrar que embora não se confundindo com o Constitucionalismo, o liberalismo com ele tem muitos pontos em comum. Ambos andaram juntos a partir do final do século XVII. Filho do Iluminismo, o liberalismo foi uma reação burguesa ao Estado absolutista. O governante não devia mais ser legibus solutus, isto é, estar acima da lei. Como qualquer cidadão, tinha de estar preso às normas legais. A Glorious Revolution inglesa (1688/9) é sem dúvida um bom marco para fixação do advento das idéias liberais.

Conforme alhures esclarecido, e muito bem resumido pelo ilustre Ministro aposentado do STJ, “a Coroa havia cedido espaço ao Parlamento e ao common law. Pensadores, filósofos e políticos ingleses já vinham, em parte embalados por teólogos e escritores medievais (Agostinho, Aquino, Marsílio de Pádua), defendendo o governo consentido. Essas idéias estão disseminadas nas obras de Richard Hooker (1554-1600), John Milton (1608-1674), Algernon Sidney (1622-1683), e John Locke (1632-1704). Locke, como antes dele Sidney e Milton, também escreveu para combater o pensamento absolutista de Robert Filmer (The Patriarcha).

Continua o ilustre jurisconsulto, “no Second Treatise, Locke mostra que o monarca não governava por direito próprio ou direito divino, mas por assentimento dos governados. O homem, que antes vivia em estado de natureza, alienou a favor do governo civil alguns direitos; outros direitos, como a liberdade, a vida, não tinham como ser negociados, pois não lhes pertenciam especificamente: eram de todos os homens. Por outro lado, o governado sempre conservou ínsita a possibilidade de derrubar o governo quando esse governasse contra o interesse do povo. O liberalismo, como de resto o Constitucionalismo, começou a se preocupar com instrumentos jurídicos que pudessem garantir as liberdades fundamentais do cidadão contra o Estado e contra grupos sociais. Assim, surge a idéia da separação de poderes políticos, do controle da constitucionalidade das leis, da criação de tribunais constitucionais etc. (grifo nosso)”.

Ana Maria Brito Sanches afirma que “no pensamento colonial esses fundamentos se articulavam do seguinte modo: os grandes princípios do direito natural eram mais bem protegidos pelo constitucionalismo inglês, de inspiração Whig, isto é, a forma de organização do governo inglês, cujas funçõe seram confiadas a três diferentes ramos ou branches of government; o Rei, o Parlamento e as Cortes do Direito Comum. O governo assim constituído assegurava a todos os homens livres sob o reino da Grã-Bretanha o direito de escolher seus representantes. Pela lei comum, ou common law, isto é, a lei da terra segundo os costumes, e pelas leis de Deus, todo homem do povo (exceto os insanos, os infantes e os criminosos) era considerado livre e tinha direito ao gozo da liberdade (grifo nosso). A supremacia residia no reino e na lei da terra. Como muitos jovens de origem puritana, Franklin aprendeu em centenas de exemplos que “antes que um homem pudesse se tornar útil na vida era necessário ser treinado nas virtudes pessoais e era uma quimera pensar que uma pessoa má pudesse ser um bom político”(http://74.125.47.132/search?q=cache:l1C1n7BJ:www.fflch.usp.br/df/site/posgraduacao/2006_mes/anamariabritosanches.pdf+Constitucionalismo+Whig&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br).

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, Procurador Nacional da Fazenda, resume, de maneira clara, que “o constitucionalismo inglês centra-se na expressão dos direitos individuais de modo negativo, isto é, não há texto explícito que os sustentem. Porém, todos os textos e julgados não os proíbem. As normas de direitos individuais não são fontes, são conseqüências dos direitos individuais” (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10394).

Enfim, a revolução constitucional promovida pelo denominado constitucionalismo whig, alterou, perpetualmente, a visão de participação popular nas decisões políticas, de tal modo que, em conclusão: só o povo real – concebido como comunidade aberta de sujeitos constituintes que entre si pactuam e consentem o modo de governo da cidade, tem o poder de disposição e conformação da ordem político-social.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Ravênia Márcia de Oliveira Leite: Delegada de Polícia Civil em Minas Gerais. Bacharel em Direito e Administração – Universidade Federal de Uberlândia. Pós graduada em Direito Público – Universidade Potiguar e em Direito Penal e Processo Penal – Universidade Gama Filho.

Precatórios. Proposta alternativa da PEC 12/06

0

Kiyoshi Harada

I – Breve introdução

A Pec em discussão na Câmara dos Deputados, depois de aprovada pelo Senado Federal, instituirá pela vez terceira a moratória dos precatórios, porém, desta vez, sem prazo definido. Pagamento anual à razão de 0,6% a 2% da receita pública. Desse pequenino valor, 60% são destinados aos pagamentos por meio de leilões pelo critério do maior deságio, isto é, recebe em primeiro lugar quem se dispuser a receber menos, independentemente da ordem cronológica. Precatórios alimentares e não alimentares são colocados no mesmo balaio.

Não é preciso grande esforço para saber que a Pec nº 12/06 em questão ofende, às escâncaras, princípios constitucionais expressos. Agride os princípios do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI) e da moralidade pública (art. 37 da CF) ao violar a ordem cronológica de apresentação de precatórios, ignorando-se inúmeros credores que estão na fila há mais de dez anos atentando, por conseguinte, contra o princípio da isonomia; além disso, vulnera o princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF) retirando a eficácia das decisões transitadas em julgado e colocando o Poder Judiciário em posição subalterna. E para assegurar a impunidade dos governantes inadimplentes suspende a aplicação das normas permanentes da Constituição que prevêem sanções para as hipóteses de violações de preceitos orçamentários.

Por tudo isso, essa Pec não poderia estar sendo deliberada pelo Parlamento Nacional à vista do que dispõe o § 4º do art. 60 da CF.

II – Da necessidade de separar o passado do futuro

É certo, porém, que os débitos representados por precatórios acumulados ao longo do tempo (mais de 100 bilhões de reais) não podem ser satisfeitos pela aplicação de regras permanentes da Constituição. Decretação de intervenções e seqüestros de recursos financeiros desviados, a essa altura dos acontecimentos, só serviriam para agravar a situação, criando impasses político-institucionais indesejáveis.

Há de ser buscada uma solução fora das regras normais, pela introdução de normas constitucionais transitórias.

Só que é preciso, antes de mais nada, combater a verdadeira causa do surgimento de débitos impagáveis, que não é de natureza financeira, em um País que arrecada 37% do PIB, mas de ordem política. O episódio do seqüestro coletivo de 1.850 precatórios, de responsabilidade da Prefeitura de São Paulo, em 1985, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, seguido de seu pagamento total em menos de dois anos, está a comprovar que o problema é mais de ordem política do que de ordem financeira. E mais, houve época em que a mesma Prefeitura liquidava os precatórios em três meses, apesar dos vultosos débitos gerados por desapropriações, inclusive, as do Metrô que eram realizadas pela Prefeitura. É oportuno lembrar, também, que indenizações milionárias são pagas aos anistiados do regime militar, com dispensa de precatórios.

Atualmente, há uma decisão política de governadores e prefeitos no sentido de priorizar o cumprimento de outras tarefas que entendem ser mais relevantes, sempre contando com a inaplicação dos preceitos constitucionais e legais concernentes ao descumprimento de decisão judicial (art. 85, V, VI e VII da CF, Lei nº 1079/50, Decreto-lei nº 201/67, Lei nº 8.429/92 e art. 319 do CP).

Alguns governantes já declararam publicamente que o desvio de verbas de precatórios para cumprimento de outras atribuições prioritárias do poder público é normal. Só faltou dizer que o desvio é um dever constitucional. Outros governantes, talvez para não serem acusados de desvio, simplesmente não inserem no orçamento anual as importâncias requisitadas tempestivamente pelo Judiciário.

Contudo, uma reflexão maior certamente levaria à conclusão de que não poderia haver missão mais relevante para o governante do que a de cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado, prestigiando o princípio federativo da separação dos Poderes.

De fato, de nada adiantaria a melhoria da infra-estrutura da cidade, a melhoria da segurança pública, a expansão de empregos, de vagas nas escolas e hospitais etc. se o cidadão não tiver segurança jurídica, que decorre, em última análise, da atuação independente do Poder Judiciário, cuja decisão definitiva não poderia ser descumprida ou protelada, quer pelo particular, quer pelo poder público. Nisso repousa o Estado de Direito.

Por tais razões, se tivermos que passar uma esponja no passado pela vez terceira, que seja esta a última vez, pois os débitos estão crescendo de forma assustadora a cada moratória constitucional. A continuar conferindo aos precatórios, emanados da soberania do Poder Judiciário, o mesmíssimo tratamento dado à rolagem de títulos públicos, o que é gravíssimo em termos de segurança jurídica e do próprio Estado de Direito, dia chegará em que a dívida por condenação judicial concorrerá com a dívida pública contraída nos mercados financeiros nacional e internacional, quando, então, nenhuma Emenda Constitucional poderá resolver o problema.

Medidas preventivas se impõem para reimplantar a cultura do cumprimento de decisões judiciais e restabelecer a majestade do Poder Judiciário.

É preciso que, de um lado, sejam explicitadas as regras rigorosas existentes nas disposições permanentes da Constituição e aprimorá-las, a fim de evitar que sejam elas contornadas por via de interpretações flexibilizantes. De outro lado, é necessário alguns ajustes na Pec nº 12/06 para torná-la exeqüível e, ao mesmo tempo, para assegurar o cumprimento de seus termos.

Daí a proposta abaixo que apresentei como Relator da Comissão Especial constituída pelo Min. Sydney Sanches, Presidente do CONJUR-FIESP, após a fixação das premissas básicas pelo grupo componente: Dr. Celso Cintra Mori (Coordenador); Dr. Kiyoshi Harada (Relator); Dr. José Roberto Ópice Blum (Membro) e Dr. Luiz Antonio Fleury Filho (Membro). Esta proposta representa um avanço em relação àquela que apresentamos em maio de 2006, quando o quadro político reinante não permitia maiores alterações. Hoje, com a adesão da classe jurídica em torno do combate à Pec nº 12, que culminou com uma grande manifestação pública em Brasília, no dia 6-5-2009, há clima para reverter aquela Pec atentatória ao Estado Democrático de Direito.

III – Inserção de regras mínimas nas normas permanentes da Constituição

Impõe-se a inserção de regras mínimas, porém, claras na Constituição Federal, para prevenir novos atrasos e aperfeiçoar a redação de seus textos para harmonizar com a realidade e a jurisprudência do STF, tomando-se os cuidados para não fazer inovações que prejudiquem a vasta jurisprudência formada em torno de precatórios.

1) Propõe-se alteração da redação do art. 100 caput da CF:

“Art. 100 Os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.

Justificativa:

Não faz sentido, data vênia, manter a redação atual, que exclui os créditos de natureza alimentar da ordem cronológica e que não tem o menor respaldo na realidade, por absolutamente impraticável o pagamento de todos os débitos de natureza alimentar de uma só vez, única hipótese em que se poderia dispensar a sua inserção na ordem cronológica.

Por isso, na prática, evoluiu-se para a instituição de uma "ordem cronológica específica" para satisfação dos precatórios de natureza alimentícia.

A partir da Adim nº 47 (DJ de 14.10.94) pacificou-se a orientação do STF quanto à necessidade de expedição de precatório. (Ver também RE nº 180.849-7, DJU de 25-9-96).

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo há muito vem consignando no Mapa Orçamentário de cada exercício, separadamente, as verbas requisitadas a título de condenação de natureza alimentícia e a título de condenação judicial de natureza não alimentícia.

2. Propõe-se a inclusão do § 1º-B com a seguinte redação:

“§ 1º-B Para satisfação de débitos de natureza alimentícia serão instituídas ordens cronológicas distintas e autônomas em relação aos precatórios de natureza comum, de modo que o fluxo de pagamentos em favor de cada modalidade de precatórios não repercuta ou impeça o avanço da outra, independentemente do exercício a que se refiram, observada sempre a preferência dos primeiros”.

Justificativa:

Contrariando a intenção do legislador constituinte, que procurou privilegiar o pagamento de condenação judicial em verba de natureza alimentícia mediante a redação que foi consignada no caput do art. 100, na prática, os credores alimentares vêm sendo sistematicamente preteridos pelos credores de precatórios de natureza não alimentar, em razão da sanção aplicável na hipótese de não pagamento da parcela anual, sem prejuízo do poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política devedora, conforme art. 78 e parágrafos do ADCT, introduzidos pelo art. 2º da EC nº 30/2000.

Os credores de precatórios de natureza alimentícia, por terem sido poupados da moratória constitucional, estão sendo punidos pelos governantes que paralisaram a fila destes precatórios específicos priorizando aqueles de natureza não alimentar, objetos de parcelamento. Resultado: mais de 55.000 credores de precatórios alimentares já faleceram, no Estado de São Paulo.

É preciso que a preferência dada ao precatório de natureza alimentícia reverta efetivamente em benefício do credor privilegiado.

3) Propõe-se a inclusão do § 1º-C com a seguinte redação:

“§1º-C A entidade política devedora deverá contemplar dotação específica para a satisfação de precatórios de natureza alimentar”.

Justificativa:

O dispositivo visa conferir efetividade ao disposto no parágrafo anterior, tornando transparente o controle da execução orçamentária e permitindo o seqüestro na hipótese de preterição do direito de preferência, constatada mediante simples confronto das duas espécies distintas de ordens cronológicas.

4) Propõe-se a alteração da redação do § 6º:

“§ 6º A autoridade competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório, notadamente, deixando de tomar as providências dos parágrafos 7º, 8º e 9º, incorrerá em crime de responsabilidade, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.

Justificativa:

A redação vigente responsabiliza apenas o Presidente de Tribunal que proferiu a sentença exeqüenda, deixando de lado o responsável maior, o governante que promove os desvios de recursos financeiros concernentes às verbas pertencentes ao Judiciário, ou, simplesmente, ignora as requisições judiciais deixando de incluir no orçamento as verbas requisitadas.

5) Propõe-se inserir § 7º ao art. 100 da CF:

“§ 7º Os recursos correspondentes às dotações e aos créditos suplementares consignados ao Poder Judiciário, destinados ao pagamento de precatórios, ser-lhe-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma do art. 168”.

Justificativa:

O preceito, que se harmoniza com o disposto no § 6º visa dar efetividade ao art. 100 e §§ 1º e 2º mediante utilização do mecanismo já previsto no art. 168 da CF. Como está, em tese, seria permitido pagar todos os precatórios no dia 31 de dezembro de cada ano, que sabemos ser impossível do ponto de vista financeiro. Impossível, mas até lá, nada se poderia reclamar, pois estaria dentro do prazo constitucional.

Quem tem a missão constitucional de ordenar o pagamento dos precatórios deve ter os meios correspondentes. A União vem, de longa data, disponibilizando os recursos financeiros correspondentes às verbas de precatórios ao Poder Judiciário, por isso ela não apresenta débitos atrasados dessa natureza.

6) Propõe-se inserir o § 8º:

“§ 8º Cabe ao Poder Judiciário publicar e disponibilizar, por meios eletrônicos, os Mapas Orçamentários de cada entidade política devedora ao final de cada exercício, apontando o montante das verbas requisitadas no período próprio, das verbas incluídas na lei orçamentária respectiva e daquelas efetivamente executadas”

Justificativa:

Esse instrumento de transparência fiscal, que vem de encontro à Lei de Responsabilidade Fiscal, já era utilizado no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, inclusive, com a separação dos créditos de natureza alimentar e dos créditos de outra natureza. Com o congelamento dos precatórios alimentícios, a partir de 2001 (ficaram paralisados por 4 anos, desde os precatórios do exercício de 1998), o Tribunal interrompeu a publicação dos MOCs. Apenas os Tribunais de Contas competentes continuaram apontando os desvios orçamentários.

7) Propõe-se acrescer o § 9º com a seguinte redação:

“§ 9º A omissão de verbas requisitadas, constantes de precatórios apresentados até 1º de julho, na Lei Orçamentária Anual ensejará seqüestro de recursos financeiros da entidade política devedora, para pagamento de precatórios, obedecida a ordem cronológica, independentemente de requerimento do credor e da preterição no seu direito de precedência”.

Justificativa:

A omissão não pode favorecer a entidade política, cujo governante incorreu em crimes de responsabilidade e de prevaricação. Por isso, essa medida já está implícita no texto constitucional vigente. Afinal, não é razoável supor que a eficácia dos dispositivos constitucionais concernentes ao pagamento de precatórios está unicamente na dependência da vontade unilateral do governante.

Porém, à vista da realidade existente, caracterizada pela omissão das autoridades competentes, convém tornar claro esse dever de ofício de seqüestrar os recursos correspondentes às verbas sonegadas no orçamento anual, descumprindo a ordem judicial emanada de órgão competente.

8) Propõe-se inserir o § 10:

“§ 10 Os débitos oriundos de condenação judicial com sentença transitada em julgada, incluídos na Lei Orçamentária Anual, se não liquidados até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política devedora”.

Justificativa:

É conseqüência direta do disposto nos parágrafos 2º e 7º. Outrossim, nada mais lógico e justo do que a extinção das dívidas por compensação. Não faz sentido o credor de precatório, detentor de sentença judicial com trânsito em julgado, ter que financiar, a juros altíssimos, o valor dos tributos devidos, sob pena de sofrer constrição de seus bens, ou inviabilizar o desenvolvimento de sua atividade econômica, tamanho é o arsenal de medidas legislativas contra devedores de tributos em geral.

Essa medida vem de encontro à jurisprudência que já está se formando no sentido de autorizar a compensação que é justa, razoável, compreensível e legítima sob todos os aspectos. Ademais, a compensação ora proposta fará, certamente, que o governante leve a sério as ordens judiciais de pagamento, cessando os costumeiros desvios orçamentários, causa única da inadimplência de precatórios.

IV- Textos definitivos do art. 100 e parágrafos com as alterações e acréscimos preconizados.

Art.100. Os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

§ 1º com redação dada pela Emenda Constitucional n.30, de 13-9-2000.

§ 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade de civil, em virtude de sentença transitada em julgado.

§ 1º-A acrescentado pela Emenda Constitucional n.30, de 13-9-2000.

§ 1º-B  Para satisfação de débitos de natureza alimentícia serão instituidas ordens cronológicas distintas e autônomas em relação aos precatórios de natureza comum, de modo que o fluxo de pagamentos em favor de cada modalidade de precatórios não repercuta ou impeça o avanço da outra, independentemente do exercício a que se refiram, observadas sempre a preferência dos primeiros. 

§1º-C A entidade política devedora deverá contemplar dotação específica para a satisfação de precatórios de natureza alimentar.

§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades de depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito.

§ 2º com redação dada pela Emenda Constitucional n.30, de 13-9-2000.

§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

§ 3º com redação dada pela Emenda Constitucional n.30, de 13-9-2000.

§ 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório.

§ 4º acrescentado pela Emenda Constitucional n.37, de 12-6-2002.

§ 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público.

Primitivo §4º renumerado pela Emenda Constitucional n. 37, de 12-6-2002.

§ 6º A autoidade competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório, notadamente, deixando de tomar as providências dos parágrafos 7º, 8º e 9º, incorrerá em crime de responsabilidade, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

§ 7º Os recursos correspondentes às dotações e aos créditos suplementares consignados ao Poder Judiciário, destinados ao pagamento de precatórios, ser-lhe-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma do art. 168.

§ 8º Cabe ao Poder Judiciário publicar e disponibilizar por meios eletrônicos os Mapas Orçamentários de cada entidade política devedora ao final de cada exercício, apontando o montante das verbas requisitadas no período próprio, das verbas incluídas na lei orçamentária respectiva e daquelas efetivamente executadas.

§ 9º A omissão de verbas requisitadas, constantes de precatórios apresentados até 1º de julho, na Lei Orçamentária Anual, ensejará seqüestro de recursos financeiros da entidade política devedora para pagamento de precatórios, obedecida a ordem cronológica, independentemente de requerimento do credor e da preterição no seu direito de precedência.

§ 10 Os débitos oriundos de condenação judicial com sentença transitada em julgada, incluídos na Lei Orçamentária Anual, se não liquidados até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política devedora.

V – Regras para resolver o passado

Não há como solver os débitos acumulados senão por meio de instrumento excepcional. Porém, se aprovada a Pec nº 12, na versão atualmente em discussão, além de eternizar a liquidação dos precatórios, nada garantirá que no futuro não será necessária a instituição de nova moratória por conta de débitos supervenientes. Como está a Pec nº 12 acarretará moratória em cascata, ou seja, utilização de verbas do exercício para pagar as parcelas da moratória.

Outrossim, a Pec nº 12 atenta contra o princípio da separação dos Poderes, viola os princípios insertos no art. 37 da CF e vulnera os princípios constitucionais concernentes à coisa julgada e à isonomia.

a. Daí a imperiosidade que qualquer proposta que seja apresentada leve em conta os seguintes aspectos para conferir seriedade e efetividade à terceira moratória:

b. Deve haver fixação do número exato de parcelas anuais, com a indicação da respectiva fonte de custeio;

c. Deve manter respeito integral à ordem cronológica;

d. Deve manter, em apartado, os precatórios de natureza alimentar que, à vista da ausência de sanção específica expressa, não vêm sendo pagos por longos anos;

e. Deve respeitar o princípio da isonomia conferindo tratamento diferenciado aos credores mais antigos;

f. Deve conter cláusula de rescisão automática do regime especial de pagamento na hipótese de atraso no pagamento de qualquer parcela acarretando o vencimento antecipado das parcelas remanescentes;

g. Deve conferir poder liberatório às parcelas não pagas tempestivamente, bem como às que se vencerem antecipadamente, nos termos do inciso anterior, a fim de permitir que os credores compensem com os tributos da entidade política devedora, facultada a cessão desse direito a terceiros;

h. Deve conter, também, cláusula de rescisão automática do regime especial de pagamento na hipótese de o ente político optante deixar de pagar, no prazo constitucional, os precatórios dos exercícios não atingidos pela moratória, conferindo a seus titulares idêntico direito previsto na letra anterior.

Nada impede que as parcelas sejam representadas por títulos da dívida pública, de emissão da entidade política devedora, dotados de poder liberatório na hipótese de inadimplemento do poder público para livre circulação.

A experiência está a demonstrar que moratória, sem previsão de sanção para hipótese de inadimplemento, não funciona. A última moratória decretada, limitada a precatórios não alimentares que prevê sanções específicas, vem sendo cumprida, embora com alguns atrasos e percalços na Justiça.

Tendo em vista as premissas acima, aceitas pelo grupo de trabalho na reunião do dia 8-5-2009, presidida pelo Dr. Celso Cintra Mori, proponho a inserção de dispositivos ao ADCT, nos seguintes termos:

VI – Inserção do art. 95 ao ADCT

“Art. 95. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor e os que estão sob os efeitos do art. 78 do ADCT, os precatórios pendentes na data da promulgação desta Emenda serão pagos pelo seu valor real, acrescido de juros legais, em títulos da dívida pública anuais, resgatáveis cada um deles em parcelas trimestrais, iguais e consecutivas, nos prazos adiante especificados, a partir de 1º de julho de 2010, por decisão do Poder Executivo até 180 dias da promulgação desta Emenda:

I – os débitos de natureza alimentar independentemente do valor:

a) em até 4 (quatro) anos os vencidos há mais de 7 (sete) anos;

b) em até 5 (cinco) anos os vencidos há mais de 5 (cinco) anos;

c) em até 6 (seis) anos nos demais casos;

II – os débitos de outra natureza:

a) em até 4 (quatro) anos os que não excederem a três mil salários mínimos;

b) em até 5 (cinco) anos os vencidos há mais de 7 (sete) anos e superiores a três mil salários mínimos;

c) em até 6 (seis) anos os vencidos há 6 (seis) anos e superiores a três mil salários mínimos;

d) em até 7 (sete) anos os vencidos há 5 (cinco) anos e superiores a três mil salários mínimos;

e) em até 8 (oito) anos os vencidos há 4 (quatro) anos e superiores a três mil salários mínimos;

f) em até 9 (nove) anos os vencidos a 3 (três) anos e superiores a três mil salários mínimos;

g) em até 10 (dez) anos nos demais casos.

§ 1º Serão emitidos tantos títulos quantos forem os números de anos para pagamento dos débitos, contendo cada um desses títulos parcelas resgatáveis trimestralmente em valores iguais e consecutivos;

§ 2º O atraso no pagamento de qualquer parcela trimestral importará no vencimento antecipado da totalidade do débito representado pelo título público inadimplido, hipótese em que esse título adquirirá poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, facultada a cessão de direitos por simples endosso, sem prejuízo do seqüestro a requerimento do credor, independentemente da quebra da ordem cronológica.

§ 3º Não têm aplicação os limites globais previstos nos incisos VI e VII, do art. 52 da Constituição relativamente aos títulos públicos emitidos na forma do § 1º.

§ 4º Na hipótese de não cumprimento dos precatórios do exercício até o dia 31 de dezembro de cada ano acarretará vencimento antecipado e automático dos títulos correspondentes ao exercício em que houve a inadimplência do poder público.

Justificativas:

a. Os títulos não são emitidos para buscar recursos financeiros para pagar as parcelas da moratória como aconteceu com a fracassada moratória do art. 33 do ADCT, que possibilitou desvios de todos conhecidos. Os títulos são dados em pagamento da dívida para serem resgatados com os recursos orçamentários a título de pagamento das despesas de juros (transferências correntes) e de amortização da dívida pública (transferências de capital);

b. A distinção entre precatórios alimentares e não alimentares, bem como em função do tempo de espera de cada um atende aos princípios constitucionais concernentes à preferência e à isonomia;

c. O poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política devedora não afetará o princípio do equilíbrio orçamentário visto que a receita tributária que deixa de ser arrecadada é compensada com o montante da despesa em idêntico valor fixado na Lei Orçamentária Anual. O desequilíbrio, se houver, resultará, exclusivamente, da não realização da receita segundo a estimativa orçamentária. A prática tem demonstrado superávit da receita todos os anos.

d. O mecanismo previsto no § 4º induz o poder público a pagar os precatórios não atingidos pela moratória no prazo constitucional.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

KIYOSHI HARADA:  jurista, professor e especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP

 

DIREITO À HERANÇA DA COMPANHEIRACompanheira tem direito a herança total

0

DECISÃO: *TJ-MG – O juiz Maurício Pinto Ferreira, da 2ª Vara de Sucessões de Belo Horizonte, declarou o direito de uma viúva à herança sobre os bens do companheiro falecido e a inconstitucionalidade do artigo 1.790, inciso III do Código Civil. O artigo dispõe que o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Já o inciso III restringe o direito à 1/3 da herança se houver outros herdeiros.

Determinou aos outros herdeiros a restituição de todos os valores e bens recebidos a título de herança.

A viúva relatou que foi companheira do falecido por 11 anos. Os demais herdeiros do espólio, os sobrinhos, não tinham convivência com o falecido. Segundo ela, alguns não tinham bom relacionamento com ele e outros nem o conheciam. Contou que o administrador do espólio lhe reservou apenas 1/3 do patrimônio do falecido, como preceitua o artigo 1.790, inc. III, do Código Civil, o que considerou injusto.

Para ela, o artigo não observa a igualdade entre as instituições familiares, especialmente entre casamento e união estável. Requereu, portanto, o reconhecimento da sua inconstitucionalidade e a aplicação dos dispositivos referentes à sucessão em caso de casamento sob o regime de comunhão parcial de bens.

A defesa alegou que o falecido nunca apresentou a companheira à família como tal e que ela nunca contribuiu para a formação do patrimônio dele. Argumentou que “igualar a união estável ao casamento é macular este instituto”.

O juiz Maurício Ferreira salientou que, no esboço da partilha dos bens, os herdeiros reconheceram a existência da união estável, pois contemplaram a viúva como companheira do falecido.

Ele explicou que a união estável foi alçada à condição de entidade familiar pela Constituição Federal. Esta, ao conferir a condição de entidade familiar à união estável, equiparou-a ao casamento, “posto que o vínculo de afeto, respeito e solidariedade são idênticos, tendo ambas a finalidade de desenvolver e proteger seus membros”, assinalou o juiz. Para ele, não há justificativa para o tratamento desigual entre os institutos que buscam o mesmo fim.

Para o magistrado, não é aceitável que pessoas que não participaram da relação familiar, contribuindo para o desenvolvimento pessoal e patrimonial do falecido, venham agora se beneficiar da herança em detrimento da companheira que com ele constituiu uma entidade familiar. “Não terão os réus direito sucessório sobre os bens deixados pelo falecido, devendo todos os bens deixados ser destinados à companheira a título de meação e sucessão”, determinou.

“Em face da isonomia assegurada pela Constituição, família constituída de fato, bem como em face dos princípios da equidade e da dignidade da pessoa humana, visível é a afronta do artigo 1.790, inciso III do Código Civil à Constituição Federal”, observou o magistrado.

Ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 1.790, inc. III do Código Civil, o magistrado aplicou as disposições do CC com relação à sucessão do cônjuge casado em regime de comunhão parcial de bens (artigos 1.829 e 1.838).

Essa decisão está sujeita a recurso. Processo nº: 0024.04.412150-7

 

FONTE:  TJ-MG,  04 de maio de 2009.

 


Milagre da ciência

0

* Maria Berenice Dias

Nasceram Ana Luiza e Eduardo.

Filhos de quem? De um milagre da ciência!

Claro que foram concebidos em decorrência da união de óvulos e espermatozóides. Mas, com a revolução provocada pela engenharia genética, a concepção não mais decorre, necessariamente, via contato sexual entre um homem e uma mulher.

Quando a ciência aprendeu a fazer a fertilização de um óvulo em laboratório e conseguiu implantá-lo no ventre feminino, ocasionou a maior revolução que o mundo teve a oportunidade de presenciar.

Agora o sonho de ter filhos e de constituir família está ao alcance de qualquer um. Ninguém precisa ter par, manter relações sexuais, ser fértil para tornar-se pai ou mãe.

Os métodos se sofisticaram e o Estado não teve outro jeito senão acompanhar esta evolução. Tanto é assim que o Conselho Federal de Medicina adotou normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida (Resolução 1.358/92). O Código Civil não conseguiu ignorar esses avanços e, ao estabelecer presunções de paternidade, faz referência a elas, ainda que de forma bastante limitada (CC 1.597, III a V). Para quem não sabe, a concepção chama-se homóloga quando o material genético utilizado no procedimento de fertilização é do marido. Por presunção, ele é o genitor. Já na concepção heteróloga, é feito uso de esperma de doador. Havendo a concordância do marido, ele é considerado o pai.

Essas normatizações, no entanto, não são suficientes para atender aos avanços da ciência. Assim, quando surge situação não prevista no ordenamento jurídico, o Poder Judiciário é convocado a decidir. Como se vive em um Estado Democrático de Direito, as decisões dos juízes não podem se afastar dos comandos constitucionais. A lacuna da lei não significa ausência de direito, e a Justiça precisa decidir de conformidade com os mandamentos constitucionais. Os primeiros princípios elencados são o da cidadania e o da dignidade da pessoa humana (CF 1º, II e III). Entre os objetivos fundamentais encontra-se o de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF 3º, VI). Mas há um punhado de postulados outros que precisam ser atendidos. A Constituição considera a família a base da sociedade, outorgando-lhe especial atenção (CF 226). Também admite o planejamento familiar tendo como base os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (CF 226, § 7º). Fora isso, é assegurado a crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar (CF 227).

Com o alargamento do conceito de família não mais se pode admitir presunções de paternidade exclusivamente no casamento. A união estável adquiriu o status de família, e as uniões de pessoas do mesmo sexo passaram a ser reconhecidas como entidade familiar pela jurisprudência. As famílias, todas elas, embalam o sonho de ter filhos e não há como limitar o uso das técnicas reprodutivas aos cônjuges ou a quem vive em união estável. Também as famílias homoafetivas precisam ter acesso à filiação, ainda que, enquanto casal, não consigam procriar.

Como não é possível negar o uso dos meios reprodutivos em face da orientação sexual de quem quer ter filhos, os homossexuais passaram a se socorrer da concepção medicamente assistida. Foi exercitando este direito que Adriana e Munira resolveram realizar o sonho de aumentar sua família. Munira doou os óvulos que, fertil izados em laboratório, foram implantados no útero de Adriana que acabou de lar à luz a um casal de gêmeos: Ana Luiza e Eduardo.

Mais uma vez a pergunta. Quem é a mãe? Não cabe outra resposta: ambas são as genitoras. O só fato de ter Adriana carregado os filhos no seu ventre, não a autoriza a registrá-lo somente em seu nome. Aliás, a Justiça já vem admitindo que, em caso de gestação por substituição, o registro seja feito em nome de quem forneceu o material genético. De outro lado, nada justifica impedir que no registro de nascimento conste também o nome de Munira. O exame de DNA comprova ser ela a mãe biológica.

Esta é a única solução. Proceder ao registro em nome de ambas, pois as duas são mães, não só por uma ser a mãe gestacional e a outra a mãe biológica. Indiscutivelmente, são elas as mães, porque juntas planejaram tê-los e juntas não mediram esforços para que o sonho comum se realizasse.

Diante desta realidade, que se tornou possível graça aos avanços da ciência, outra não poderá ser a resposta da Justiça, senão determinar que o registro retrate a verdade. Negar a Eduardo e Ana Luiza o direito de serem reconhecidos como filhos de Adriana e Munira é afrontar o direito à identidade, é desrespeitar o princípio da dignidade humana, é negar-lhes o direito à convivência familiar. Afinal, crianças e adolescentes merecem, com prioridade absoluta, especial proteção do Estado. Para isso indispensável que as duas exerçam o poder familiar e assumam juntas todos os encargos decorrentes desse poder-dever, entre eles, o de criá-los, educá-los e tê-los em sua companhia (CC 1.634). Enfim, é de ambas o compromisso de torná-los cidadãos que se orgulhem de terem nascido em um país que sabe respeitar a dignidade de cada brasileiro.


REFERÊNCIA BIOGRAFICA

MARIA BERENICE DIAS:  Advogada especializada em Direito Homoafetivo, Famílias e Sucessões. Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM.

A inconstitucionalidade e ilegalidade da Súmula 381

0

* Nayron Divino Toledo Malheiros

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a súmula 381, que trata de contratos bancários, nos seguintes termos: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.

Com esta súmula, o STJ define seu posicionamento onde proíbe o julgador de ofício declarar abusividade de cláusulas abusivas em contratos bancários, sendo agora necessário que a matéria seja suscitada pela parte interessada, neste caso o consumidor.

 Ao analisar o teor desta súmula observamos que o Tribunal foi extremamente infeliz em editá-la pois a mesma padece de vício insanável de ilegalidade e inconstitucionalidade.

O microssistema onde está inserido o Direito do Consumidor, tratou das cláusulas abusivas de forma extremamente inteligente ao dispor que estas são nulas de pleno direito. Desta forma não seguiu o parâmetro dualista utilizado pelo Código Civil, onde observamos a existência de dois tipos nulidades, as absolutas e as relativas.

Assim, da simples leitura do artigo 51, caput do CDC, resta claro e evidente que o Direito do Consumidor  faz referência a nulidade absoluta, onde estas clásusulas abusivas já nascem com um vício insanável, não havendo nenhuma possibilidade de se cogitar que esta venha se tornar válida por algum motivo.

Assim, mesmo que inserida em um contrato, este tipo de cláusula nunca terá efeitos, pelo simples fato de estar fora do ordenamento jurídico, e por isso pode ser arguida sua nulidade em qualquer momento, mesmo sem a suscitação prévia da parte interessada.

Sobre o pronunciamento de ofício do juiz podemos remeter ao artigo artigo 168, parágrafo único do Código Civil, onde o legislador trata da necessidade do pronunciamento ex officio do magistrado toda vez que que observar nulidades em negócios jurídicos, não podendo suprí-las mesmo a requerimento das partes.

A justificativa para tal proteção ex officio se encontra no fato de garantir uma maior proteção ao consumidor /contratante que é a parte mais fraca da relação, sendo este muitas das vezes hipossuficiente, reconhecendo assim a política nacional que rege as relações de consumo conforme artigo 4º, I do CDC.

Outro ponto que devemos suscitar em favor desta proteção está nos direitos básicos do consumidor, onde em seu artigo 6º , IV, afirma na necessidade de proteção contra prática e cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços.

Ainda podemos citar a vedação trazida no artigo 39, IV e V, que considera abusivo o fornecedor se favorecer da fraqueza ou ignorância do consumidor para impingir-lhe seus produtos ou serviços, e/ou exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.

Porém tal súmula confronta claramente o artigo 5º, XXXII da Constituição Federal de 1988 onde temos que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;” e consequentemente o CDC.

As cláusulas abusivas ofendem diretamente a regras de ordem pública de proteção ao consumidor, as quais possuem força cogente, e que formam toda base normativa do CDC, conforme podemos apreender do artigo 1º desta legislação “o presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social…”

O precedente aberto por esta súmula é preocupante haja vista que não existe razão para se criar esse tipo de exceção, justamente em favor de instituições que são comprovadamente as que mais ofendem os direitos do consumidor.

Outra crítica que fazemos sobre esta súmula é a de que a mesma foi redigida de maneira extremamente aberta, num contraponto aos julgamentos pelo qual o STJ informa serem seus precedentes. Naqueles processos observamos questões pontuais, principalmente no que tange a taxas e juros a serem aplicados, e não a vários tipos de cláusulas diferentes que pudessem criar uma necessidade de se sumular abertamente a favor das instituições financeiras.

O absurdo desta súmula e tão evidente que podemos nos deparar com a situação de um mesmo magistrado declarar nula de ofício uma “venda casada” em um contrato de consumo qualquer, mas ser proibido de fazer o mesmo em um contrato bancário. Realmente não conseguimos identificar qual o motivo para tal distinção.

Por fim, o entendimento exarado nesta súmula confronta com a decisão emanada pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.591 a qual reconheceu definitivamente a aplicação do CDC às instituições bancárias.

Concluímos assim que o judiciário deve criar formas eficazes de resolver os litígios e não buscar apenas reduzir estáticas de processos a serem julgados  com infelizes estratégias de proibir que ações “subam” ao conhecimento dos tribunais superiores.

Devemos nos manifestar de forma firme contra esta súmula, para que a mesma seja extirpada de nosso ordenamento jurídico, e que assim o CDC venha exercer sem interferências o seu papel na proteção da parte mais fraca, buscando cada vez mais o efetivo equilíbrio nas relações de consumo.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

NAYRON DIVINO TOLEDO MALHEIROS: Advogado sócio do escritório Toledo, Duarte & Siqueira advogados S/S, ex- conciliador do Procon-Goiânia, Pós-graduando em Direito Tributário pela UNIDERP, Pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela UCAM, Membro da Comissão da Advocacia Jovem da OAB-GO, Membro do Instituto Goiano de Direito Constitucional.

E-mail nayron@tds.adv.br – nayron.toledo@gmail.com

Site pessoal:  www.tds.adv.br