* Edson Pereira Belo da Silva   

01. Introdução. 

       O Ministério da Justiça, por meio da Portaria n.º 61 de 20 de janeiro de 2000, constituiu uma Comissão de renomados juristas/processualistas para elaborar propostas com a finalidade de modernizar e tornar mais célere o Código de Processo Penal, bem como adequá-lo à Constituição Federal de 1988. Integraram esta Comissão: Ada Pellegrini Grinover, que a presidiu, Petrônio Calmon Filho, que a secretariou, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Fernandes Scarance, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti, Rogério Lauria Tucci, Sidney Beneti e, posteriormente, Rui Stoco. 

       A referida Comissão elaborou inúmeras propostas, dentre elas uma específica sobre a “Prisão Especial”, que, após regular tramitação e aprovação no Congresso Nacional, além da sanção presidencial, deu origem a Lei n.º 10.258/2001, a qual acrescentou cinco parágrafos ao artigo 295, do Código de Processo Penal, e deu nova redação ao inciso V, do mesmo dispositivo legal, sem, no entanto, extinguir a “prisão especial” e a “Sala de Estado Maior” constantes de leis ordinárias especiais. Significa dizer, que tal proposta da mencionada Comissão foi acolhida pelo legislador. 

       Outra proposta oriunda da mesma Comissão, tratando “Da Prisão, Das Medidas Cautelares e Da Liberdade Provisória”, resultou no Projeto de Lei (PL) n.º 4.208/2001, que, após sete anos de tramitação e substanciais atualizações e alterações, teve sua redação final ⁽¹⁾ – relator Deputado José Eduardo Cardozo, PT/SP – aprovada pela Câmara dos Deputados, em 25 de junho de 2008, sendo então o sobredito PL encaminhado ao Senado Federal, via Ofício n.º 383/2008/PS-GSE, por força do artigo 65 da Carta da República.

       Já no Senado, o PL em questão recebeu a denominação de Projeto de Lei da Câmara (plc), de n.º 111 de 2008. Submetido à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal (CCJC), foi nomeado relator o Senador Demóstenes Torres, o qual inseriu no bojo do aludido PLC o tema da “prisão especial”, todavia, restringiu-a a alguns agentes públicos (governadores, prefeitos e vereadores, ministros de estados, magistrados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública, Integrantes das forças armadas, membros dos Tribunais de Contas) e aos cidadãos que exerceram a função de jurado no Tribunal do Júri. 

       Posteriormente, a CCJC do Senado recebeu inúmeras Emendas do Plenário da Casa ao PLC aprovado, tendo sido acolhida dentre elas àquela de n.º 6-Plen., apresentada pelo Senador Marcelo Crivella, com o escopo de extinguir a “prisão especial” prevista no Código de Processo Penal e nas Legislação ordinária  Extravagante, inclusive àquela prevista no inciso V, do artigo 7.º, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil). Mais adiante veremos que “prisão especial” se distingue de prisão em “Sala de Estado Maior”. 

       Com o acolhimento da Emenda n.º 6-Plen., alterando o citado PLC, o artigo 295 do Código de Processo Penal passaria ter a seguinte redação: “Art. 295. É proibida a concessão de prisão especial, salvo a destinada à preservação da vida e da incolumidade física e psíquica do preso, assim reconhecida por decisão fundamentada da autoridade judicial ou, no caso de prisão em flagrante ou cumprimento de mandado de prisão, da autoridade policial encarregada do cumprimento da medida”.        

       Superada as Emendas, o Senado Federal aprovou o Substitutivo ⁽²⁾ (parecer do vencido n.º 110 de 2009) ao PLC n.º 111 de 2008, mantendo a referida redação dada ao artigo 295 do CPP pela aludida Emenda n.º 6-Plen., bem como as revogações, no seu artigo 4.º, do inciso V, ⁽³⁾ do artigo 7.º, da Lei n.º 8.906/1994, e do inciso V, ⁽⁴⁾ do artigo 7.º, da Lei n.º 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). 

       Após essa fase, e tendo o Senado emendado o Projeto de Lei n.º 4.208/2001 oriundo da Câmara dos Deputados, toda matéria foi devolvida à origem, em 17 de abril de 2009, via Ofício de n.º 352/2009, por conta do imperativo constitucional (artigo 65, parágrafo único, da CF).

       Ao revogar os dispositivos das citadas leis ordinárias federais, cujos quais dispõem sobre a “prisão em especial ou Sala de Estado Maior” para advogados e membros do Ministério Público, o PLC do Senado em testilha ofende a Constituição Federal.

       E quanto aos cidadãos que, efetivamente, exerceram a função de jurado, da mesma forma, a revogação de sua prerrogativa (“prisão especial”, artigo 295, inciso X, do atual Código de Processo Penal), da mesma forma, atenta contra o texto constitucional.         

02. Inconstitucionalidade parcial do artigo 4.º, do PLC n.º 111/2008, do Senado Federal e da extinção da prisão especial para jurados. 

       Pelo que se depreende da redação do artigo 4.º, do Projeto de Lei da Câmara n.º 111/2008, aprovado pelo Senado Federal e devolvido àquela Casa, as prerrogativas dos advogados e dos membros do Ministério Público dos Estados – inciso V, do artigo 7.º, da Lei n.º 8.906/1994, e inciso V, do artigo 40, da Lei n.º 8.625/1993 – estão revogadas. 

       O artigo cotejado está assim redigido: “Art. 4.º. São revogados o art. 298, o inciso IV do art. 313, os §§ 1.º a 3.º do art. 319, os incisos IV e V do art. 323, o inciso III do art. 324, o § 2.º e seus incisos I, II e III do art. 325, os arts. 393 e 595, todos do Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal); a Lei n.º 2.860, de 31 de agosto de 1956; a Lei n.º 3.988, de 24 de novembro de 1961; a Lei n.º 5.606, de 9 de setembro de 1970; o inciso III do art. 19 da Lei n.º 7.102, de 20 de junho de 1983; a Lei n.º 7.172, de 14 de dezembro de 1983; o art. 135 da Lei n.º 8.069, de 13 de junho de 1990; o inciso V do art. 40 da Lei n.º 8.625, de 12 de fevereiro de 1993; e o inciso V do art. 7.º da Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994”. ⁽⁵⁾ 

       Importante enfatizar, que a intenção do legislador é mesmo extinguir a “prisão especial”, não só no Código de Processo Penal (artigo 295), mas também em leis ordinárias extravagantes. 

       Entretanto, o legislador ordinário deixou de observar que ao revogar os dispositivos legais acima sublinhados estará violando preceitos constitucionais e infraconstitucionais. Isso porque se desiguala os iguais, na medida em que todos os profissionais que compõe a tríade do direito (Magistratura, Advocacia e/ou Defensoria Pública e Ministério Público) devem gozar da mesma prerrogativa, qual seja, “prisão especial ou em Sala de Estado maior”. 

       Ademais, advogados, defensores públicos e membros do “parquet” exercem funções essenciais à justiça, nos termos da Carta da República, notadamente o advogado que é indispensável à administração da justiça, consoante preceitua o artigo 133 do mesmo texto constitucional. ⁽⁶⁾ E a inconstitucionalidade nesse caso reside na ofensa ao “principio da igualdade” (artigo 5.º, caput, da CF). 

       Ora, o legislador revoga prerrogativas dos advogados e dos membros do Ministério Público dos Estados previstas em dispositivos de leis ordinárias (ns.º 8.906/1994 e 8.625/1993); todavia, ele nada diz ou menciona quanto àquelas prerrogativas, de “prisão especial ou em Sala de Estado maior”, existentes nas seguintes Leis Complementares: (i) LC n.º 35/1979, artigo 33, inciso III (Lei Orgânica da Magistratura Nacional); ⁽⁷⁾ (ii) LC n.º 75/1993, artigo 18, inciso II, alínea “e” (Lei Orgânica do Ministério Público da União); ⁽⁸⁾ (iii) LC n.º 80/1994, artigo 44, inciso III (Lei Orgânica da Defensoria Pública da União). ⁽⁹⁾  

       Por seu turno, a LC n.º 73/1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União), nada dispõe sobre a prerrogativa em comento, de maneira que, a nosso sentir, e por analogia, aos membros da Advocacia-Geral da União deve-se aplicar àquela relativa ao defensor público da União, até por trata-se de norma de mesma hierarquia (Lei Orgânica), além do inciso V do art. 7.º da Lei ordinária n.º 8.906, de 4 de julho de 1994, enquanto vigorar.  

       Assinale ainda, que, apesar de tal PLC revogar a referida prerrogativa dos membros do Ministério Público dos Estados, prejuízo algum haverá para tais profissionais do direito, posto prever o artigo 80 da Lei ordinária n.º 8.625/1993 a aplicabilidade, subsidiariamente, da Lei Orgânica do Ministério Público da União (n.º 75/1993), o que já ocorre, inclusive, com relação a outras questões.

       Quanto aos procuradores e os defensores público dos Estados, gozam eles também dessa prerrogativa – “prisão especial ou em Sala de Estado maior” –, pois normas estaduais também tratam desse tema. Citemos, como exemplo, o artigo 162, da Lei Complementar estadual n.º 998/2006, que organiza a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, o qual dispõe que o defensor público paulista também goza das prerrogativas previstas na legislação federal. ⁽¹⁰⁾ Ao passo que o artigo 105 da Lei Complementar estadual n.º 478/1986 (atualizada pela LC estadual n.º 1.082/2008) dispõe, de igual forma, que a prisão do procurador do estado só será efetuada em “sala especial”. Por ser tal procurador, advogado público, nada obsta que ele se valha daquela prerrogativa do advogado privado, haja vista que ambos são regidos pelo o Estatuto da OAB (artigo 3.º, § 1.º).       

       Como visto, a permanecer essa “excrescência ⁽¹¹⁾ jurídica” ou “projeto de lei discriminatório”, o advogado preso receberá um tratamento comum, isto é, ficará detido juntamente com os demais presos como se qualquer pessoa fosse; enquanto que os demais profissionais do direito (membros da magistratura, do Ministério Público, das Defensorias e Advocacias Públicas), também tidos essenciais à Justiça, nos termos da a Lei Maior, continuaram a usufruir da prerrogativa de “prisão especial ou Sala de Estado Maior” contidas em outras normas – Lei Complementar federal, por exemplo –, isso porque o PLC do Senado devolvido à Câmara, se transformado em Lei ordinária,  não terá o condão revogar Lei hierarquicamente superior, sob pena de violar o princípio constitucional da hierarquia das normas (artigo 59, CF). 

       Não obstante, as normas estaduais que, dentre outras questões organizacionais e institucionais, ampliam o rol de prerrogativas dos agentes públicos (profissionais do direito) de determinada Unidade Federativa, continuaram a viger em perfeita sintonia com as normas federais. 

       Eis ai, portanto, manifesta desarmonia do PLC do Senado com o texto constitucional, de modo que em sendo o advogado profissional que exerce função essencial à Justiça e a ela é indispensável, assim como aqueles profissionais citados anteriormente, é de todo inconstitucional e irrazoável qualquer tentativa de se revogar a prerrogativa funcional de “prisão especial ou Sala de Estado Maior” do advogado (inciso V, do art. 7.º, da Lei ordinária n.º 8.906/1994), mantendo-a para os demais profissionais do direito. 

       A pretensão do legislador infraconstitucional, conforme já enfatizado, é extinguir com a “prisão especial”, de sorte que ninguém pudesse dela usufruir. Destarte, se ele não consegue ou não pretende revogar essa mesma prerrogativa dos demais profissionais, nesse aspecto, melhor será deixar as coisas como estão. Do contrário o STF será chamado, mais uma vez, a exercer o seu consagrado controle de constitucionalidade, declarando inconstitucional dispositivo da Lei (PLC n.º 111/2008) que amadurece no Congresso Nacional.

       Percebe-se que o legislador está no caminho errado ao revogar àquela prerrogativa do advogado. Não se deve nem mesmo pregar, aqui ou acolá, a revogação das prerrogativas dos outros profissionais do direito, porque ela ainda é essencial à manutenção da integridade física deste profissional. Ninguém precisa imaginar o que ocorreria com um juiz ou promotor se fosse recolhido a uma unidade prisional com presos comuns (traficantes, homicidas, latrocidas, etc.), logo, a mesma reflexão deve ser feita com o advogado ou defensor público.        

       É desnecessário dizer, outrossim, que as prisões brasileiras não são geridas, internamente, pelo o Estado, senão por diversas facções criminosas. Nesse mundo carcerário real, nem mesmo quem lá apenas trabalha está seguro. 

       Outro absurdo jurídico e social é retirar do cidadão, que exerceu efetivamente a função de jurado no Tribunal do Júri, a prerrogativa de “prisão especial”. Como agiria um preso ou um membro de facção se soubesse que determinado colega de prisão atuou como jurado no Júri? Por qual motivo será que as polícias possuem seus próprios presídios? Tais perguntas, obviamente, dispensam resposta. 

       Mas as prerrogativas do jurado, sob a nossa ótica, são as mesmas dos membros do Poder Judiciário, durante o efetivo exercício de sua função. Por um simples motivo: o jurado também exerce atividade jurisdicional, ele diz o direito, enfim, ele julga pessoas. Além disso, a instituição a que ele pertence, no caso o Tribunal do Júri, é um órgão do Poder Judiciário dos Estados, assim como os juízes de direito. Na Constituição do Estado de São Paulo, por exemplo, esta matéria está prevista no artigo 54, incisos III e V.

       Ressalte-se, contudo, que os jurados representam o povo, exercendo diretamente todo o poder que dele emana – é partição popular, sem representantes para aplicar a Justiça –, a teor do que preceitua o artigo 1.º, parágrafo único, da Constituição Federal.

       Vê-se, dessa forma, que o legislador despreza e pretende revogar direito do seu próprio patrão, que é o povo, aquele que também patrocina, financeiramente, o funcionalismo público como um todo; porém, quase sempre é ignorado e traído pelos seus representantes.   

03. Prisão especial e prisão em sala de Estado Maior.  

       Prisão especial e prisão em Sala de Estado Maior não se confundem. Ambas são muito distintas na sua funcionalidade. A primeira modalidade é simplesmente uma cela como qualquer outra, mas com fim de abrigar somente pessoas que necessitam, por lei ou determinação judicial, como no caso do jurado, permanecerem separadas de presos perigosos ou ameaçadores, resguardando assim, sobremaneira, a integridade física do preso. Vale enfatizar, no entanto, que a Lei de Execuções Penais (n.º 7.210/1984), em seu artigo 84, também agasalha isso. 

       A cela especial, de acordo com o artigo 295, § 3.º, do Código de Processo Penal, deve atender os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de areação, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.

       A segunda modalidade de prisão especialíssima, é àquela cumprida em Sala de Estado Maior da Forças Armadas, Quartéis da Polícia Militar ou Corpo de Bombeiro. ⁽¹²⁾ Aliás, isso não é nada novo, visto que o Supremo Tribunal Federal, ainda em 1956,  distinguia perfeitamente esta daquela. Note-se: “Ao Bacharel em Direito, como diplomado por faculdade superior, aplica-se o disposto no art. 295 do Código de Processo Penal; somente o advogado regularmente inscrito, tem direito a ser recolhido, quando preso, em Sala Especial do Estado Maior (Decreto n.º 22.478, DE 1933, ART. 25, N. VIII). ⁽¹³⁾ 

       Tais modalidades de prisão especial, segundo o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, ⁽¹⁴⁾ devem ser garantidas, “unicamente, às pessoas que, em virtude da função exercida, antes de serem levadas ao cárcere, possam ter sua integridade física ameaçada, em convívio com outros presos. É o caso dos policiais, juízes, defensores, entre outros, que atuaram na justiça criminal”. 

       O Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, Paulo Luiz Netto Lobo, ⁽¹⁵⁾ assevera que deve ser entendida por Sala de Estado Maior toda àquela utilizada para ocupação ou detenção eventual dos oficiais integrantes do quartel militar respectivo.  

04. Conclusão.  

       O artigo 4.º, do Projeto de Lei da Câmara n.º 111/2008, aprovado pelo Senado Federal e devolvido àquela Casa, é parcialmente inconstitucional porque revoga prerrogativas (prisão especial ou sala de Estado Maior) dos advogados e dos membros do Ministério Público dos Estados – inciso V, do artigo 7.º, da Lei n.º 8.906/1994, e inciso V, do artigo 40, da Lei n.º 8.625/1993 –, desigualando, assim, aqueles iguais exercem função essencial à Justiça. Todavia, os membros do “parquet” dos Estados podem valer-se das prerrogativas insculpidas na Lei Orgânica do Ministério Público da União (LC n.º 73/1993), o que inocorre com o advogado, que valer-se-á da analogia.  

       A extinção da prerrogativa de “prisão especial” do cidadão que exerce a função de jurado no Tribunal do Júri, de igual forma, é inconstitucional, posto ter ele exercido função jurisdicional de natureza penal, o que coloca em risco a sua integridade física caso venha ser ele recolhido ao cárcere comum. E até com base no princípio da razoabilidade, nem mesmo a um juiz, advogado, promotor ou policial aposentados deve ser negada a prisão especial, por motivos óbvios acima declinados, que dizer então do ex-jurado.      

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Edson Pereira Belo da Silva, advogado, professor de processo penal e júri da Escola Superior de Advocacia, autor de obras jurídicas, pós-graduado em direito, pós-graduado em direito penal econômico pela Universidade de Coimbra, Portugal, Coordenador do Núcleo Guarulhos da Escola Superior de Advocacia, membro das Comissões de Prerrogativas e de Direito Criminal da OAB/SP, articulista, conferencista e palestrante (edson@edsonbelo.adv.br). 

*Kiyoshi Harada

O momento exato da tributação pelo IRPJ e pela CSLL ganhou discussão na mídia com a decisão da Petrobrás de alterar o regime de competência para o regime de caixa.

Pela regra geral expressa no art. 375 do RIR, as contrapartidas das variações monetárias deverão ser incluídas na determinação do lucro operacional de acordo com o regime de competência, isto é, as receitas e despesas devem ser registradas no momento que contabilizadas as transações.

Entretanto, a Medida Provisória nº 2.158 de 1999 passou a permitir, excepcionalmente, a partir de 1-1-2001, a inclusão das variações monetárias na base de cálculo do IRPJ no momento da liquidação da operação correspondente, isto é, a utilização do regime de caixa.

Regulando essa medida provisória foi editada pela Secretaria da Receita Federal a IN nº 345, de 28-7-2003.

O art. 2º dessa IN prescreveu que as variações monetárias para efeito de cálculo do IRPJ e da CSLL serão consideradas quando da liquidação da correspondente operação (regime de caixa).

O § 1º dessa IN concedeu a faculdade de a pessoa jurídica optar pelo regime de competência, prescrevendo em seu § 2º que feita a opção esta aplicar-se-á a todo o ano calendário (1º de janeiro a 31 de dezembro).

O § 3º dispôs que, no caso de alteração do regime de caixa para o regime de competência, deverão ser oferecidas à tributação (IRPJ e CSLL), em 31 de dezembro do período de encerramento do ano precedente ao da opção, as variações monetárias incorridas até essa data.

Na hipótese inversa, ou seja, no caso de alteração do regime de competência para o regime de caixa, diz o § 4º da IN em questão que deverão ser incluídas na base de cálculo do imposto e da contribuição as variações monetárias relativas ao período de 1º de janeiro do ano calendário da opção até a data da liquidação.

A Petrobrás, com base nesse § 4º teria, com aval do seu Conselho de Administração integrado por membros do governo federal, promovido a mudança do regime de tributação no meio do ano, recalculando retroativamente o IRPJ e a CSLL.

Esse procedimento viola a prescrição do § 2º da IN que vincula a opção a todo o ano calendário.

A IN nº 345/2003, como acontece com qualquer instrumento normativo deve ser interpretada de forma sistemática, afastando-se a interpretação isolada de um determinado texto.

A IN instituiu o regime de caixa concedendo a faculdade de opção pelo regime de competência, prescrevendo as conseqüências tributárias para cada regime de tributação das variações monetárias, de forma que o exercício da faculdade de opção pudesse ser efetivado da maneira que melhor pudesse atender aos interesses da pessoa jurídica.

A convivência de dois regimes distintos por via de opção retroativa não tem respaldo na IN sob exame. E, se permitisse faculdade ela seria ilegal. Não pode a pessoa jurídica alterar o aspecto temporal do fato gerador da obrigação tributária, matéria de reserva legal, ao sabor dos interesses do momento.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

KIYOSHI HARADA:  jurista, professor e especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP

* Ravênia Márcia de Oliveira Leite

O Direito constitui o conjunto de normas harmônicas e princípios que permitem a coexistência pacífica dos seres em sociedade. De acordo com a ordem política divide-se em interno e internacional (relação com particular de outra nação).

O Direito Público normatiza a atuação do Estado (interesse público, coletivos e sociais). O Direito privado é o conjunto de regras que disciplina a relação entre particulares (interesse privado e direito supletivo).

O Direito Público, note-se, é diferente de norma de ordem pública, esta é aquela imposta coercitivamente e que não pode ser modificada pela vontade das partes. É mais amplo que o Direito Público porque a norma pública pode estar na esfera pública ou privada. Toda regra de direito público é também norma de ordem pública.

Em termos de Direito Administrativo há divergência quanto ao conceito; a doutrina não pacificou o entendimento quanto ao objeto e a área de atuação do Direito Administrativo. Quanto às teorias que definem o Direito Administrativo verifica se as seguintes:

a) Escola de Serviço Público: nesta época o conceito de serviço público era diferente do atual. Serviço Público incluía toda relação do Estado, inclusive as relações normatizadas pelo Direito Administrativo. Obviamente, não pode ser utilizada devido a sua abrangência.

b) Critério do Poder executivo: direito administrativo só cuidava da atuação do Executivo. Tem que ser afastado porque o Direito Administrativo se preocupa com a função de administrar em qualquer dos Poderes.

c) Escola das Relações Jurídicas: dava para o direito administrativo todas as relações jurídicas do Estado. Também é problemática, por ser muito ampla.d) Critério Teleológico: é aquele que diz que o direito administrativo é um conjunto de princípios. É verdadeiro, mais incompleto.

e) Critério residual ou negativo: a atividade administrativa é típica, não se confundindo com a função legislativa e jurisdicional, é residual. É um critério adotado mais também é incompleto.

f) Critério de Distinção: distinção da atividade jurídica e atividade social. O direito administrativo não tem como objetivo a atividade social. O Direito Administrativo deve tornar possível a execução das funções sociais. É um critério verdadeiro, mas incompleto.

g) Critério da Administração Pública: é um conjunto de princípios que se preocupa com a atividade administrativa. É o critério mais aceito no país e foi adotado por Hely Lopes Meirelles.

Pode-se conceituar Direito Administrativo como um conjunto harmônico de princípios e regras (regime jurídico administrativo) que regem os órgãos, os agentes e toda a atividade administrativa, tendentes a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.

Quanto às fontes do Direito Administrativo, o tema também não é pacífico, razão pela qual surge divergência doutrinária, já que, alguns autores denominam fonte e outros de norma de integração, os quesitos baixo nomeados:

a) Lei: norma em sentido amplo. A norma inferior tem que ser compatível com a superior e todas com a constituição. O STF chamou essa regra de relação vertical de compatibilidade vertical, também chama de estrutura escalonada ou hierarquizada.

b) Doutrina: resultado do trabalho dos estudiosos.

c) Jurisprudência: não deve sr confundido com Acordão, o qual nem sempre será jurisprudência. Jurisprudência é um julgamento reiterado (repetitivo). Para o Direito Administrativo a jurisprudência é muito importante porque nossa legislação administrativista é fragmentária, a doutrina é muito divergente, nacionalizando o entendimento.

d) Costume: regra no Brasil afirma que o costume não cria, nem exime de obrigação. Costume é prática habitual, acreditando se ser obrigatória.

Quanto ao Sistema de Direito Administrativo ou Mecanismo de Controle do Direito Administrativo resultado da análise de direito comparado, verificam-se diferentes correntes esposadas:

a) Sistema do Contencioso Administrativo: é aquele em que todo conflito de interesse da Administração será resolvido por ela mesma. O interesse da administração não pode ser revisto pelo Judiciário (adotado pela França), exceto, quando: em primeiro lugar, se tratar de atividade pública, de caráter privado (praticada pelo Estado mas regulada pelo Direito Privado); em segundo lugar, se tratar de ação ligada ao Estado e à capacidade das pessoas; em terceiro lugar quando se tratar de repressão penal e em quarto lugar quando a ação é ligada à propriedade privada. Emenda Constitucional em 67 tentou adotar esse sistema mas não deu certo e foi abolida pela CF88.

b) Sistema de Jurisdição Única: o conflito de interesse é decidido, em última instância, pelo Poder Judiciário. É adotado pelo Brasil, sendo que, temos julgamento pela Administração, mas toda decisão pode ser revista pelo Judiciário.

Por fim, os Princípios Gerais do Direito Administrativo adotados pela legislação pátria:

a) Supremacia do Interesse Público: significa sobreposição (desigualdade) do interesse público e do interesse particular. O interesse não é da máquina administrativa, nem interesse do administrador. Confere ou autoriza ao poder público prerrogativas que não são extensíveis aos particulares. Está presente em todos os institutos de Direito Administrativo. Exemplo: auto executoriedade.

b) Indisponibilidade do Interesse Público: representa limite a supremacia, exercer atividade administrativa é “munus público”, significa, obrigação, uma obrigação de bem servir de cuidar do interesse público, cujo titular é o povo. O administrador não pode dispor do que lhe pertence.

Os dois princípios acima são a base do Direito Administrativo.

c) Continuidade: o serviço público não poder ser interrompido, principalmente, os serviços essenciais. Tem algumas consequências. Para o servidor em razão deste princípio o Direito de greve (art. 37, VII, precisa ser regulamentado por lei ordinária) enfrenta, para os que entendem que o art. 37, VII, é norma constitucional de eficácia contida a greve pode ser exercido desde já. Por outro lado, para a corrente majoritária, a norma constitucional é de eficácia limitada, logo, não realizar se a greve enquanto não vier a lei. Portado, a greve do servidor público é ilegal, mas o servidor não poderá ser demitido. Demissão é pena aplicada no caso de falta grave (art. 132, lei n.º 8.112/90). Na lista, taxativa, não incluir a greve como falta grave. Todavia, se o servidor ficou em casa por mais de 30 dias poderá ser demitido por abandono de cargo (falta grave). Os dias faltados podem ser descontados dos vencimentos mas, na prática, não o são. Para o contrato administrativo, aplica-se o princípio “exceptio non admpleti contractus”. É a exceção do contrato não cumprido, ou seja, não se pode exigir a execução do contrato, enquanto não se executar a sua parte. Com 90 dias de atraso no pagamento dos serviços administrativos o contratado pode deixar de prestar os serviços (art. 78, XV, da Lei n.º 8.666/93). Para parte da doutrina a aplicação deste princípio no Direito Administrativo é diferenciada, mas á aplicável, cf CABM. Reversão é o instrumento quando no contrato de concessão a empresa estiver em recessão o poder público poderá rescindir unilateralmente o contrato. Para continuar prestando o serviço público, o patrimônio da concessionária poderá ser revertido (transferido) par ao Poder concedente. Extinção de contratos pode ser feita unilateralmente pela Administração, com base na continuidade do serviço público.

d) Auto tutela: permite que o administrador revise os seus próprios atos quando o ato é ilegal (revisto por anulação ou invalidação) ou quando os atos são mais convenientes ou contrários ao interesse público (revistos por revogação); súmulas 346 e 473, respectivamente. Existem limites para o poder de anular e revogar. Não é possível revogar atos vinculados ou atos que geraram direitos adquiridos.

e) Presunção de Legitimidade: o ato administrativo obedece a lei e é verdadeiro até que se prove o contrário, sendo, portanto, presunção relativa ou “juris tantum”, cabendo a prova a quem alega, em regra, ao administrado. Esta presunção dá ao ato administrativo a execução imediata fase a celeridade e consideração que o administrado obedecerá a lei.

f) Especialidade: decorre da idéia de descentralização administrativa (retirada do serviço do núcleo da administração/administração direta). Em regra, a especialidade é aplicada para as pessoas juridicas mas o MPMG entende que poder aplicados aos órgãos da Administração Direta (é discutível). A administração direta engloba as pessoas políticas e a administração indireta (onde a lei cria ou autoriza a criação e define os objetivos e finalidades, não ser modificada a não ser por lei) engloba as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Resumem-se, dessa forma, as questões introdutórias que devem ser adotadas em direito administrativo, especialmente, pelo administrador público.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

RAVÊNIA MÁRCIA  DE OLIVEIRA:  Delegada de Polícia Civil em Minas Gerais. Bacharel em Direito e Administração – Universidade Federal de Uberlândia. Pós graduada em Direito Público – Universidade Potiguar e em Direito Penal e Processo Penal – Universidade Gama Filho.