* Atahualpa Fernandez
“También me gustaría ser sabio. Consta en los viejos libros qué es ser sabio: Abstenerse de la disputa mundana, y la vida, tan breve, vivida sin temor. También arreglárselas sin violencia, devolver bien por mal, no colmar, sino olvidar los deseos, vale por cosa de sabios. Nada de eso está a mi alcance. ¡Tiempos tenebrosos, realmente, éstos en que vivo !” Bertolt Brech
Quando o jornalista americano Arthur Schlesinger mencionou, pela primeira vez, o ativismo judicial, jamais imaginou que o termo fosse usado para referir-se à atividade de um poder que, há mais de três anos, pedincha ou “pressiona” (chame-se como queira, porque desde Shakespeare sabemos que um “nome” não altera a essência das coisas) por um constitucional “reajuste” de subsidio para seus membros. Sejamos sérios. Referia-se a Suprema Corte dos Estados Unidos, acusadamente à circunstância segundo a qual “o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos”.
Seja como for, segundo o Prof. Luiz Flávio Gomes há duas espécies de ativismo judicial: “há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa”.
Não é necessário ser nenhum lince para dar-se conta do fato evidente de que inventar uma norma a partir “do nada”, não contemplada em qualquer lugar (nem na lei, nem na Constituição) e “inovando o ordenamento jurídico”, não é o mesmo que adotar um processo de realização do direito que obrigue o jurista-intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão entre os fatos, as normas constitucionais e infra-constitucionais a concretizar, de tal forma que suas decisões funcionem como preceitos integrados em um sistema unitário e aberto de normas, princípios e valores, sob pena de destruição da tendencial unidade axiológico-normativa do ordenamento jurídico.
É tão óbvio que o “ativismo judicial inovador” não tem valor próprio e carece de todo sentido que custa trabalho entender que quem o está praticando pertença a uma das elites que governa nossa sociedade. Carecem por completo de legitimidade as decisões que não estejam fundamentadas ou em consonância com os princípios e garantias constitucionais e legais, e, sobretudo, à luz dos valores comunitariamente aceitos e compartidos. E se já não faz nenhuma diferença o fato de que todos os dias a imprensa publique o último atropelo político do país, porque no mundo dos Poderes já enlouquecemos todos e se manejam cifras de escândalo como se se tratasse de uma troca de figurinhas em uma atividade que já não mais ultrapassa o umbral do trivial, com algo de tanta seriedade como é o tema do “ativismo judicial” não se pode ir com frivolidades.
De fato, hoje, em tema de funcionalidade do Poder, qualquer parecido com o que caberia chamar um verdadeiro Estado Democrático de Direito brilha de maneira clamorosa por sua ausência. Vivemos em um contexto e em um momento em que a idéia de “separação de poderes” parece ter perdido qualquer sentido de valor. Mais que separação, o que hoje vemos é uma verdadeira “comparação de poderes”: legisladores “lutando” por uma “equiparação salarial” com os magistrados, magistrados atuando como legisladores e o Executivo legislando de forma descontrolada e perniciosa por meio de infindáveis medidas provisórias. E por aí poderíamos seguir.
Para vislumbrar semelhante panorama não são necessários nem títulos de especialistas nem cargos acadêmicos: basta com folhear qualquer jornal, ver a televisão ou “navegar” por internet. Qualquer um pode apontar-se a ele, sem olvidar a mais importante das verdades: suceda o que suceda, serão os cidadãos honestos os que pagarão o pato. Por quê? Pelo simples fato de que o grande problema da justiça contemporânea já não é tanto o da convicção ideológica, das preferências pessoais, do subjetivismo inconsistente ou das convicções íntimas do juiz, enquanto mediador. É o de que o cidadão (ou melhor dito, do cidadão enquanto tal, como indivíduo plenamente livre, dono ou senhor de si mesmo), destinatário do ato imperativo do Estado, que no processo jurisdicional é manifestado pela decisão, possa participar de sua formação por meio de eficazes (adequadas e acessíveis) medidas de controle e em simétrica igualdade de oportunidades; ou, o que é o mesmo, de que a todo indivíduo interferido em seus planos de vida por uma decisão judicial deve ser-lhe assegurado a plena e efetiva capacidade para exercer um controle estrito e prioritário sobre o por quê , como , de quê forma e com que limites o Estado-juiz atua para resguardar e tutelar direitos, para negar pretensos direitos, para impor obrigações e/ou assegurar o cumprimento de deveres. E o “ativismo judicial inovador”, por razões óbvias, rompe qualquer possibilidade de tornar efetiva essa “vigilância cidadã” (republicana), que trata de evitar que o abuso de autoridade por parte dos magistrados aniquile a segurança jurídica e degrade a res publica a imperium.
Se é certo que a noção moderna de administração judiciária passa pela tentativa de se prestigiar a função do Poder Judiciário, não menos correta é a necessidade de assegurar ao indivíduo-cidadão o irrenunciável direito de se contrapor aos abusos, equívocos e/ou desmandos do Poder Público (do Estado-juiz) no exercício da Administração da Justiça. Por quê? Porque já não mais parece razoável pretender desconsiderar ou dissimular o fato de que, por vezes, o uso descontrolado do poder ( ainda que se trate de um poder fundado em uma competência particular e limitado ao campo de tal competência) pode levar a que, quem o exerça, perca o horizonte do sentido comum – já que, como nos recorda Montaigne (sendo os juízes indivíduos como os demais), “aun en el trono más elevado del mundo, estamos todos sentados sobre nuestro culo”.
Dito de outro modo, dado que o desejo de proporcionar uma aplicação do direito exaustivamente normativo e racional (neutra, objetiva e verdadeira) é totalmente descabelado, resulta igualmente disparatado pretender a livre criação do direito, a rebelião do juiz contra a lei ou o que os juristas alemães denominaram de “interpretação ilimitada da norma”. O Poder Judiciário, para bem ou para mal, participa da configuração dos assuntos públicos (entendidos conscientemente como questão judicial), contando com a competência normativa necessária e suficiente para determinar a conduta de outros, incluindo-se entre os que devem obediência às suas decisões não somente o cidadão, senão também o próprio poder que manda. E isso, por si só, já deveria implicar uma férrea necessidade de controle.
Decerto que se a lei (essa ferramenta cultural e institucional “cega”, virtualmente neutra e com potencial capacidade vinculante para predizer e regular o comportamento humano) não é mais o único instrumento útil para a regulação social, não menos certo é que segue sendo um meio ou instrumento insubstituível e indispensável para assegurar, em sociedades pluralistas e complexas, corroídas pelo empirismo e subjetivismo relativista, um dos valores fundamentais do direito: a segurança jurídica. Normas capazes de sentar as regras de convivência com relação ao poder, a distribuição e o uso da propriedade, a estrutura da família ou de alguma outra entidade comunitária, a distribuição do trabalho e a regulação das trocas em geral. Normas que, por resolver determinados problemas e conflitos sociais, plasmam no entorno coletivo e historicamente condicionado nossa capacidade e necessidade de predizer o comportamento dos demais agentes sociais, de controlá-lo e de justificar mutuamente nossas ações.
Daí que não pode depender o sentido e alcance da norma (constitucional ou infraconstitucional) do talante pessoal de seus intérpretes, em especial de magistrados pretendidamente redentores ou iluminados, auto-investidos como representantes de qualquer ideologia, doutrina ou tradição histórica. A objetividade do direito, sem a qual não cumpriria nenhum de seus fins, descansa necessariamente sobre a objetividade e a racionalidade (ainda que limitada) da interpretação e aplicação da norma jurídica.
E torná-la possível vem a ser, justamente, um dos primeiros objetivos da tarefa concreta do magistrado de realizar historicamente a verdadeira intenção do direito e que é projetada em um determinado contexto econômico, político e social segundo as necessidades humanas de cada época, isto é, de expressar e realizar historicamente as expectativas normativas e culturais de uma comunidade de indivíduos. Essa, aliás, a razão pela qual o princípio da segurança jurídica, que assegura a previsibilidade (formal e substancial) das normas como ordenadoras das condutas humanas, leva também à manutenção da preeminência da lei em todo e qualquer processo de toma de decisão jurídica.
Contudo, da circunstância de que os cidadãos têm o direito de saber que uma conduta lhes compromete na medida em que o direito vá a qualificá-la como tal, não parece legítimo que se possa deduzir que o juiz deva ser um órgão “cego” e “acéfalo” no processo de interpretação e aplicação da Constituição e das leis ou que se deva auto-investir da suposta virtude que faz dos juízes “les bouches qui prononcent les paroles de la loi, des êtres imanimés qui n´em peuvent modérer ni la force ni la rigueur” (Montesquieu).
De fato, a importância da lei em uma sociedade onde a miséria e o desprezo pela dignidade humana ainda parecem ser a regra comum, a par de conviver com a preeminência das normas constitucionais, faz com que o papel do juiz, já não mais neutro, seja o de um vivo vigilante intérprete dos tempos, que tanto melhor sabe cumprir a sua função quanto melhor alcance sentir a exigência humana da história e traduzi-la em fórmulas apropriadas de ordenada convivência. O que não significa evidentemente – já dissemos antes – uma atividade “alternativa” à lei, senão uma qualificada tarefa de assegurar a sua legítima e devida efetividade. Aos destinatários das normas jurídicas não lhes interessa as opiniões pessoais dos que atuam como juízes, senão somente as suas respectivas capacidades para expressar as normas que a sociedade a si mesma se põe e pelas quais ilumina e fundamenta a solidariedade de sua ética convivência, depurando e afinando seu alcance e sentido e, na mesma medida, garantindo sua eficácia última.
Mas, como manter esse tipo de postura diante do fato de que não são poucas as vozes que insistem em afirmar a atual “crise da lei”?
É certo que as sociedades atuais, plurais e complexas, já não mais parecem aceitar lhanamente novos códigos gerais e globalizantes como os que alimentaram em seus dias os grandes dogmas do positivismo jurídico. Hoje, não só se fala abertamente de descodificação, inclusive com relação às matérias típicas dos códigos clássicos, como também as leis tendem a limitar-se, com freqüência, a regulamentações fragmentárias e ocasionais e, por vezes, a formular disposições ou princípios muito gerais, confiando logo à interpretação e aplicação pelos operadores do direito a precisão casuística de seus enunciados.
O desgaste que vem sofrendo a generalidade e a abstração da lei em virtude do que se convencionou denominar de “pulverização” do direito legislativo produzida pela multiplicação de leis de caráter setorial e temporal, demonstra claramente a pressão de interesses corporativos, dando lugar a um tratamento normativo diferenciado e, em igual medida, provocando a explosão de legislações cambiantes, com a conseqüente crise dos mencionados princípios de generalidade e abstração. E a suposta conseqüência produzida por esse fenômeno é a de que a lei é, cada vez mais, transação e compromisso, tanto mais quanto a negociação se estende a forças numerosas e com interesses heterogêneos: cada um dos agentes sociais, quando acredita haver alcançado força suficiente para orientar em seu próprio interesse os termos do “acordo”, busca a aprovação de novas leis que sancionem a nova relação de forças; se produz, assim, a cada vez mais marcada “contratualização” dos conteúdos da lei.
Nesse sentido, a atual experiência legislativa nos situa muito longe da racionalidade do legislador e da imagem da lei como ordenação abstrata, geral e permanente, como quadro estável cuja finalidade é distribuir direitos e deveres gerais e sobre o qual a sociedade vive a continuação de seu próprio dinamismo. É indiscutível, portanto, que a realidade dessas leis se ajusta mal ao esquema ilustrado e revolucionário da lex universales.
Não obstante, e em que pese todas essas circunstâncias, estou firmemente convencido de que o “ativismo judicial inovador” não deve (o que pressupõe que não pode) ser admitido baixo nenhuma circunstância. Se é certo que a legislação atual tende a ocasionalidade e a confusão, não menos certa é a constatação de que isso não nos permite deduzir que as sociedades modernas pretendam remeter aos magistrados os problemas últimos de seu livre – e por vezes defeituoso – ajuste social. Por muito que se ressalte a crise da lei nas sociedades atuais, tal crise não chega de modo algum a deslocar a lei do seu papel central e, até o momento, insubstituível.
Depois, as normas jurídicas não são simplesmente um conjunto de regras faladas, escritas ou formalizadas destinadas a constituir uma razão para o atuar dos indivíduos, que expressam ideologias dominantes ou que as pessoas se limitam a seguir. Em vez disso, as normas representam a formalização de regras de condutas sociais sobre as quais uma alta porcentagem de pessoas concorda, que refletem as inclinações comportamentais e oferecem benefícios potenciais e eficientes aqueles que as seguem: quando as pessoas não reconhecem ou não acreditam nesses benefícios potenciais, as normas são, com freqüência, não somente ignoradas ou desobedecidas (pois carecem de legitimidade e de contornos culturalmente aceitáveis em termos de uma comum, consensual e intuitiva concepção de justiça) senão que seu cumprimento fica condicionado a um critério de autoridade que lhes impõem unicamente por meio da “força bruta” ( M. Gruter,1991) .
Dispomos de normas de conduta bem afinadas porque nos permitem predizer, controlar e modelar o comportamento social respeito à reação dos membros de uma determinada comunidade. Estes artefatos, se plasmam grande parte de nossas intuições e emoções morais, não são construções arbitrárias, senão que servem ao importante propósito de, por meio de juízos de valor, tornar a ação coletiva possível. E parece razoável admitir que os seres humanos encontram satisfação no fato de que os valores e as normas sejam compartidos e cumpridos pelos membros da comunidade, inclusive – para não dizer prioritariamente – pelos que exercem algum tipo de poder.
Por outro lado, qualquer alternativa à lei não seria admitida, de modo algum, pelas sociedades atuais, porque com ela se volatizaria, justamente, a democracia e nos encontraríamos reinstalando, em realidade, um verdadeiro governo despótico de uma minoria que não tardaria em buscar e encontrar uma fundamentação política correlativa que pretendesse outorgar-lhe legitimidade. Se vê claramente que, frente a qualquer alternativa, a democracia necessita inexcusavelmente da lei e que não pode abdicar da responsabilidade central que lhe cabe, precisamente (reafirmando assim seu fundamento histórico moderno) enquanto que a lei ainda é o instrumento necessário (embora não suficiente) da liberdade, tanto por sua origem na vontade geral como por sua efetividade como pauta igual e comum para todos os cidadãos, à que todos podem invocar e na qual todos devem poder encontrar a justiça (material) que a sociedade se lhes deve.
A verdadeira alternativa ao recurso utilizado pelo legislador para afrontar e contornar os problemas sociais, de justiça e de segurança jurídica, portanto, não parece ser a de reinventar o “ativismo judicial”, senão a de habilitar os julgadores a assumir, de forma virtuosa, inflexível e qualificada a responsabilidade que lhes cabe e cuja tarefa seja a de afirmar indistintamente os direitos e deveres de toda a pessoa humana, projetando na e através da legalidade vigente os princípios e valores fundamentais do direito; isto é, de habilitar-lhes ao inegociável compromisso de colocar-se à frente dos fatos e dos vínculos sociais relacionais para, com a iniludível “pré-compreensão” e talento de desenhador que caracteriza o ato de julgar, impulsionarem os câmbios necessários para que se promova um panorama institucional, normativo e sócio-cultural o mais amigável possível para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Como lembra Dieter Simon (1998), nós todos desejamos um juiz independente; independente no sentido que não depende da política, da religião e nem mesmo dos partidos ou da concepção de mundo, mas que segue somente a representação de valor da lei e não a sua.
Daí porque o papel dos magistrados deverá seguir estando vinculado à Constituição e à lei – que nunca podem ser livres de contexto, senão que devem ter em conta seu “lugar na vida” e sempre “em situação” –, em nome das quais fala e das quais, e não de nenhuma outra fonte “mágica”, “ativismo” ou de qualquer subjetivismo camuflado de teoria, extrai unicamente a justiça e a legitimidade de suas decisões. É certo que ante uma legislação fragmentada, casuística e cambiante, com enunciados que caem com freqüência em desuso por desajustes sistemáticos e/ou sociais, o papel do magistrado se realça. Mas este realce do papel do juiz não poderá jamais pretender levar-lhe a uma independência com respeito à Constituição ou à lei; lhe dirigirá, certamente, a um uso mais apurado, sofisticado e refinado dos valores, princípios e regras jurídicas, sempre e em tudo condizente com a finalidade de aplicar o direito com a obrigação de produzir, reproduzir e desenvolver a dignidade humana com respeito aos variados caprichos de nosso mundo social.
Há, portanto, sérias e decisivas objeções ao pretendido “ativismo judicial inovador”. Primeiro no puro plano do valor justiça – certamente não o único, mas porventura o que hoje em dia sobreleva a todos os demais. Logo nesse plano não se pode dizer que a via mais capaz de realizá-lo seja conferir ao magistrado uma latitude de poderes que faça entrar a sua discricionariedade naquele “reino confuso do arbítrio, do palpite, do sentimento anárquico e da intuição irrefletida” (Manuel de Andrade,1987). E pelo que respeita ao valor segurança, é então patente a todas as luzes que o denominado “ativismo judicial” o compromete numa medida incomportável. Se a isto juntarmos que o uso descontrolado do poder, reduzindo a interpretação, a justificação e a aplicação da norma a puras operações subjetivas, desvinculadas e arbitrárias, faz de todo o modo perder ao direito o caráter de ciência (ou até mesmo de arte) que pelo menos comumente lhe é atribuído, parece havermos alinhado razões suficientes para que seja repudiado todo e qualquer laivo de legitimidade do denominado “ativismo judicial inovador”. Depois de tudo, o que um juiz opina serve somente para expressar a medida de sua visão, não a medida das coisas.
E não se trata de um intento ilícito ou desafortunado, porquanto parece intuitiva a necessidade de que as decisões jurídicas (com validade intersubjetiva e potencial capacidade de consenso) estejam racionalmente justificadas e coerentes com o sistema jurídico global, quer dizer, que em favor das mesmas se aportem argumentos que façam com que, sendo produto de uma (limitada) racionalidade plasmada no diálogo de reconhecimento e compreensão recíproca, possam ser discutidas e controladas, e, em igual medida, tratem de impedir um perfil de magistrado proclive a um desvairado subjetivismo. Assim que uma interpretação/aplicação que não se submeta à Constituição ou à lei corre sempre o risco, precisamente por ser infundada, de precipitar-se em uma violência e em um arbítrio visceralmente insensatos. A tal ponto que a atividade do magistrado acabaria despojada de toda objetividade e assumiria sorrateira e definitivamente a iniludível irracionalidade do jogo interpretativo.
Não resta a menor dúvida de que se se pondera atentamente sobre as condições do ato do compreender e interpretar, não resulta difícil descobrir que – se bem valiosos os fins da racionalidade do proceder interpretativo – os vínculos constituídos pelas regras, os métodos de interpretação dos textos normativos, a dogmática jurídica, a comunidade dos intérpretes e dos juristas, e a própria dimensão da comunidade ética e da textualidade, são sempre limites de natureza relativa; quer dizer, não podem jamais eliminar totalmente a natureza do jogo interpretativo (isto é, de discricionariedade e dos espaços de liberdade do intérprete), senão que somente contribuem, com sua função normativo-prescritiva, a estruturá-los e a contê-los. Em todo caso, se o objetivo é a racionalidade, a objetividade e o controle do interpretar, são sempre preferíveis vínculos e limites parciais e imperfeitos, expressão de culturas jurídicas e sociedades históricas específicas, antes que nenhum vínculo ou limite. Dito de modo mais simples, a insuficiência do vínculo não implica, em definitivo, a supressão dos limites por ele desenhados.
Ademais, talvez seja útil recordar que no processo de realização do direito se apresenta ainda ao magistrado um importante problema relativo a sua responsabilidade de garantir ou, melhor dito, de estabelecer a coerência intrínseca do sistema jurídico. Ao magistrado se lhe confia a tarefa específica de combater ou ao menos minimizar a contradição intrínseca do sistema jurídico, particularmente a de reconstruir e contextualizar a hierarquia dos valores e princípios constitucionais, que não se pode considerar como dada e adquirida de uma vez por todas. O sentido de uma norma jurídica se converte, por meio do sujeito-intérprete – e ainda que a modifique no percurso do processo interpretativo-, em expressão de relações mantidas com a prática, de uma capacidade de relação com os dados extralingüísticos e com o contexto de experiência, que em cada novo caso tem que ser renovada e dinamicamente reconstruída, mas sempre com o fim de compor em um todo coerente normas, princípios e valores diferentes e, portanto, de detectar, de forma prudente e responsável, na pluralidade de hipóteses interpretativas e soluções alternativas possíveis, a solução legítima, mais satisfatória e com maior capacidade de consenso. É dever (e não uma faculdade) do magistrado, no exercício de sua tarefa sócio-institucional, procurar que suas valorações cambiantes do texto normativo estejam sempre em consonância com a coerência do sistema jurídico e com os valores historicamente aceitos e compartidos por uma determinada comunidade ética.
Agora: é de fato imprescindível assegurar ao cidadão plena capacidade para controlar e participar legitimamente da formação da decisão judicial por meio de eficazes medidas processuais e metodológicas de controle? É de fato inegociável a necessidade afastar qualquer tipo de “ativismo judicial inovador” que, por sua própria natureza, socava qualquer possibilidade de controle? A resposta só pode ser afirmativa. Seguindo a idéia (republicana) de liberdade desenvolvida anteriormente, é preciso notar que a possessão da liberdade requer não somente a ausência de interferência por parte dos demais nos espaços em que tomamos decisões relevantes para o desenvolvimento de nossas vidas, senão também a ausência de controle não justificado, quer dizer, a ausência de dominação.
Dito de outro modo, que uma interferência não será arbitrária ou causa de dominação na medida em que seja exercida sob o controle estrito e prioritário dos sujeitos interferidos. A interferência não arbitrária – isto é, a interferência que o interferido tem a capacidade de controlar – não constituirá forma alguma de diminuição ou negação da liberdade como não dominação do sujeito interferido. Isso se deve ao fato de que a interferência arbitrária requer, pelo menos, a possibilidade de interferir à vontade e com impunidade. Se posso pôr freio a certo tipo de interferência que se me exerce, ou se posso fazer que aos sujeitos que interferem lhes resulte demasiado custoso interferir em minha vida – até o ponto de que deixe de ser racional para eles o continuar interferindo -, então o fato de que eu permita tal interferência não significa que esteja sendo dominado.
Dessa forma, parece ser perfeitamente legítimo, já agora, perguntar se é possível que a interferência praticada pelo Poder Judiciário, ao tomar uma decisão não vinculada à Constituição ou à lei, poderá vir a constituir uma forma de dominação ou interferência arbitrária nas vidas daquelas pessoas que, em termos legais, saiam perdendo em decorrência desse provimento (decisão). E a resposta a esta pergunta é muito simples: quando esta intervenção do Estado-juiz é conduzida de forma tal, que outorga ao cidadão uns níveis de controle sobre a forma em que a intervenção estatal tem lugar (ou garante ao indivíduo a capacidade de controle sobre a forma como interpreta e aplica o direito), não haverá dominação nos termos a que estamos nos referindo E o argumento é simples: serei controlado por instâncias alheias na medida em que o Poder Judiciário tenha arrojado uma decisão que interfira em minha vida à vontade – ou seja, sem nenhum controle – e a um custo intolerável – isto é, com certo grau de impunidade pelo mau, equivocado ou desvinculado uso de um poder do Estado.
Daí que hoje a gente exige não só decisões dotadas de autoridade senão que pede razões. Isto vale principalmente para a administração da justiça. A responsabilidade do magistrado se converteu cada vez mais na responsabilidade de justificar suas decisões. A base para o uso do poder por parte do juiz reside na aceitabilidade de suas decisões e não na posição formal de poder que possa ter. Neste sentido, a responsabilidade (e a obrigação) de oferecer justificação é, especificamente, uma responsabilidade de maximizar o controle público da decisão, sendo que sua representação (da justificação) é sempre também um meio para assegurar, sobre uma base racional, a existência da certeza jurídica na sociedade (Aarnio, 1997). Em resumo, é através da justificação (isto é, de sua fundamentada vinculação ao ordenamento jurídico) como o magistrado, enquanto mediador na comunidade e para a comunidade da idéia de direito e da justiça que o fundamenta, cria e estabelece a credibilidade na qual descansa o controle e a confiança dos cidadãos acerca de sua atividade.
Mas se nada disso for suficiente, talvez seja útil recordar que o ilimitado (e/ou descontrolado) uso do poder é, depois de tudo, a essência da tirania. Os destinos de um povo não podem ser decididos por um grupo de “inovadores” juízes “ativistas”, especialmente se exercido por meio de um poder que sequer é capaz de exigir o cumprimento ou fazer cumprir a Constituição em benefício de seus próprios membros.
Para citar Chomsky (2007): “Creio que há certo tipo de fundamento absoluto […] que em última instância reside nas qualidades humanas fundamentais, sobre as que se baseia um conceito “real” de justiça. Creio que é muito apressado qualificar nossos sistemas de justiça atuais como meros sistemas de opressão de classe; não creio que seja assim. Penso que expressam sistemas de opressão de classe e elementos de outros tipos de opressão, mas também uma busca óbvia e constante de conceitos verdadeiramente humanos e valiosos de justiça, decência, amor, bondade e compaixão, que creio que são reais”. Com efeito, em uma sociedade tendencialmente integrada a consciência jurídica dessa comunidade propende a confundir-se com a concreta objetivação histórico-social que a juridicidade obteve no sistema do direito vigente. Os princípios e normas positivas da sua juridicidade são em boa parte o resultado da assimilação jurídica de intenções ético-político-sociais dominantes no ethos social histórico da concreta comunidade. Pode assim dizer-se que nessa medida os princípios e normas informadoras de juridicidade vigente são expressão de nossas intuições e emoções morais (e, portanto, vigorando socialmente como ideologia em sentido positivo e global) assumidas pelo direito. Pense-se – e só queremos referir-nos a alguns exemplos mais evidentes – nos princípios sem os quais hoje, onde quer que seja, se não pode admitir como válida a individual responsabilidade criminal (a definição dessa responsabilidade nos termos objetivos que apenas um princípio de nullum crimen sine lege pode assegurar, e segundo uma imputação subjetiva que exige o respeito pelo princípio da culpa (não obstante a sua atual problemática). Considere-se o princípio da autonomia ou a irredutível subjetividade de uma esfera jurídica pessoal, a manifestar-se nos problemas dos direitos de personalidade, dos direitos subjetivos, da negocial autonomia privada (autonomia decerto hoje profundamente correlativa, e a conexionar-se, com um princípio de responsabilidade ou vinculação social, nos seus limites e no seu exercício). Contra o arbítrio do poder e a prepotência da autoridade, postula-se o princípio da legalidade da função ou atividade executiva, por um lado, e o princípio do controle jurisdicional do seu exercício, por outro lado. O princípio da jurisdição, com os seus corolários da independência e da imparcialidade da função judicial. O princípio da igualdade jurídica – a entender já hoje para além da mera igualdade perante a lei e verdadeiramente como “igualdade perante o direito”. O princípio de defesa perante quaisquer acusação ou incriminação e o princípio do contraditório (audiatur et altera pars), etc. Por certo que se poderá objetar que a existência jurídica de alguns destes princípios se deve em parte ao seu caráter formal, desde logo os que mais diretamente exprimem uma exigência de legalidade, e que os restantes carecem, na sua indeterminação intencional, de uma causa específica e, como tal, necessitam de concretização destinada a obter, com fundamento, os critérios materiais que (eles) não definem. Com o que se toca o problema, último e decisivo, da sede e natureza dos fatores ou critérios que são chamados, já a dar uma intenção material aos princípios e normas jurídicas formais, já a impor um sentido materialmente determinado aos princípios e normas jurídicas intencionalmente indeterminados.(Castanheira Neves,1999). E a resposta comum é pronta: a determinante material ou de conteúdo de tais princípios e normas oferece-a unicamente nossas intuições e emoções morais que constituem em termos dominantes a espécie humana – ou, o que é o mesmo, a intenção ideológica-ética-política da comunidade em causa. Seria este, afinal, o decisivo critério material do jurídico; e seria assim de novo ilusória a pretensão de desvincular nature-nurture: que o direito compete à natureza humana, que ele, tanto no seu sentido como no conteúdo da sua normatividade, é uma resposta culturalmente humana (uma estratégia sócio-adaptativa) ao problema também e essencialmente humano da convivência no mesmo mundo e em um determinado tempo e espaço histórico social. Como bem expressado por Humphrey (1986), os historiadores podem descrever as forças impessoais como queiram, mas a realidade é que não há forças impessoais na sociedade humana: não há um só acontecimento significativo que não tenha sido modelado por mentes humanas em interação com outras mentes humanas. A história da sociedade humana nos últimos milhares de anos é a história do que as pessoas disseram umas às outras, do que pensaram umas das outras, de rivalidades, de amizades, de ambições pessoais e nacionais.
Por exemplo, seguramente não seríamos verdadeiros cidadãos se o direito consentisse a alienação de nossa liberdade, se, ponhamos o caso, reconhecesse validez pública a um contrato civil privado, livremente subscrito – coacti volunt –, por meio do qual uma das partes se vendesse a outra na qualidade de escrava, participando do preço. Há direitos de todo ponto inalienáveis, como o direito a não ser “objeto” ou propriedade de outro. E são inalienáveis, porque não são direitos puramente instrumentais, senão direitos constitutivos do homem mesmo como âmbito de vontade soberana: direitos que habilitam publicamente a existência de in-divíduos dignos, separados, livres e autônomos. Certamente que o fato de que a lei limite nossa capacidade de eleição, proibindo a alienação voluntária da própria liberdade é uma interferência. Mas bem sabemos que não nos molestam as interferências como tais, senão somente as interferências arbitrárias. As interferências legais não arbitrárias não somente não diminuem ou restringem em nada a liberdade, senão que a protegem e ainda a aumentam, como claramente se pode constatar no exemplo aqui mencionado. Sem inalienabilidade legal da própria pessoa, não há liberdade, nem há dignidade, e nem, se bem observado, existências políticas individuais, autônomas e separadas. (Atahualpa Fernandez, 2007).
