DECISÃO:  TJ-RJ  –  Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em 12 de setembro de 2007, cujo relator foi o Desembargador Benedicto Abicair considerou o único imóvel do fiador de contrato locatício, impenhorável, seguindo nova tendência jurisprudencial, firmada  na inconstitucionalidade da Lei 8.245/91, na parte que excepciona essa modalidade no rol de possibilidade de penhora. 

SEXTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 2007.001.03337

RELATOR: DES. BENEDICTO ABICAIR

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. CONTRATO DE FIANÇA. RECURSO PROVIDO.

1 – A jurisprudência é remansosa no sentido de considerar que o fiador que oferece o único imóvel de sua propriedade para garantir contrato de locação de terceiro pode ter o bem penhorado em caso de descumprimento da obrigação principal do locatário.

2- A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8009/1990, entretanto, fere o art. 6º da CF/88, principalmente diante das peculiaridades, dentre elas quando envolve aspectos de ordem social e desigualdade entre um dos contratantes.

Recurso provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº. 2007.001.03337, em que é apelante HELENA MARIA EVANGELISTA, sendo apelado BOAVENTURA FARIA RODRIGUES DA COSTA, 

 ACORDAM os Desembargadores da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

R E L A T Ó R I O

 Trata-se de embargos à execução opostos por Helena Maria Evangelista em face de Boaventura Faria Rodrigues da Costa, alegando que a penhora não pode recair sobre o único bem de sua propriedade e de seus filhos. 

Impugnação aos embargos às fls. 06/10.

A sentença de fls. 43/44 julgou improcedentes os embargos, tendo em vista tratar-se de obrigação decorrente de contrato de locação.

Apelação interposta às fls. 51/56 sustentando a apelante que o bem de família não pode ser penhorado e que o inciso VII da Lei 8009/90, acrescido pela Lei 8.245/91, feriu de morte o princípio isonômico e o direito à moradia é uma garantia constitucional.

Contra-razões às fls. 66/69.

É o relatório.   

VOTO 

Cuidam os autos de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido com base no disposto no inciso VII do art. 3º da Lei 8009/90, em que se discute a possibilidade de penhora de bem de família de fiador de contrato de locação. 

Em primeiro lugar, ressalte-se que a sentença foi prolatada em maio de 2000. No entanto o Defensor Público só teve acesso aos autos em 2005, quando começou a tramitar o prazo para a interposição do presente recurso. 

Pelo que se depreende dos autos, a apelante foi a primeira fiadora no contrato de locação não residencial do lote de terra nº 79/2 da Avenida Paraíba, atual Avenida Almirante Adalberto de Barros Nunes, Volta Redonda, em que consta como locador o Sr. Boaventura Faria Rodrigues da Costa e Locatária a firma Serri – Serviços de Revestimentos Industriais, representada por seus sócios Maximiliano Borges Ferri e Marcelo Borges Ferri. 

No mencionado contrato, firmado em 1996, às fls. 19, constam dois garantidores, através de fiança, sendo que um deles é a apelante, a qual informa ser proprietária do imóvel situado à Rua Caxambu, nº 41, Minerlândia, Volta Redonda – RJ. 

Ressalte-se que o outro fiador, Maximilano Borges Ferri, é, também, um dos sócios da locatária, como, ainda, consoante anotação manuscrita às fls. 27, companheiro da co-fiadora, e não ofereceu nenhum imóvel como garantia do contrato. 

Induvidosamente, a apelante demonstra, por sua qualificação nos autos dos embargos em apenso, bem como por sua assinatura, ser pessoa idosa e semi-analfabeta, o que, em confronto com os representantes do locador e com os sócios da locatária, a caracteriza como hipossuficiente. 

Vê-se, ainda, às fls. 12, que, diante da hipossuficiência aduzida, deve ser realçada a confusa cláusula envolvendo o período da locação, além de avaliada a validade da cláusula II, que se reveste com caráter leonino, onde se estipulou que a realização das citações, intimações e notificações, ocorreriam via postal, através de aviso de recebimento. Diante da gravidade de que, o não atendimento, tem como conseqüência a perda da propriedade, é induvidoso que isto deveria estar explícito no contrato. 

O mencionado imóvel sofreu constrição e a executada, ora apelante, interpôs os presentes embargos alegando que o imóvel em questão é o único bem que possui, devendo ser considerado bem de família e, como tal, impenhorável, pelo que a penhora deverá ser decretada nula. 

A sentença, ora atacada, à letra fria da lei, julgou improcedente o pedido, por entender que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível quando se tratar de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. 

Inconformada a embargante apelou, alegando que deu em garantia seu único bem, onde reside com seus filhos, e, como tal, é impenhorável. Sustenta, também, que a norma que prevê a ressalva em questão é inconstitucional por ferir princípio da isonomia e do direito à moradia. Requereu a reforma da sentença. 

Em que pesem a lei específica e parte da jurisprudência e doutrina, que embasam a sentença, entendo que a matéria não pode ser dada com pacificada em nossos Tribunais, merecendo tratamento mais acurado.

A norma que a disciplina é a Lei 8009/90, que, em seu art. 3º, admite a possibilidade de penhora do bem de família do fiador em contrato de locação. Aliás, a norma é clara: “ o fiador que oferece o único imóvel de sua propriedade para garantir contrato de locação de terceiro pode ter o bem penhorado em caso de descumprimento da obrigação principal do locatário.” 

A jurisprudência tem se quedado no sentido de entender que é possível a penhora do bem de família do fiador, entendimento já consolidado neste E. Tribunal conforme a Súmula, não vinculante, nº 63, in verbis:. 

"Cabe a incidência de penhora sobre imóvel único do fiador de contrato de locação, Lei nº 8009/90 (art. 3º, VII) e Lei nº. 8245/91."

Em relação ao argumento de que a referida penhora é contrária ao disposto na Constituição Federal, sobretudo após a EC 26, principalmente no que tange o direito de moradia, confira-se o julgado do Pleno do STF, que teve como Relator o Ministro Cezar Peluso, cuja ementa é a que se segue:

EMENTA: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art.3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República. [RE 407688/SP – Recurso Extraordinário. Min. Cezar Peluso. Julgamento em 08/02/06. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.] 

Vale destacar o seguinte trecho o voto do Ministro Cezar Peluso:

“Daí se vê logo que não repugna à ordem constitucional que o direito social de moradia – o qual, é bom observar, se não confunde, necessariamente, com direito à propriedade imobiliária ou direito de ser proprietário de imóvel – pode, sem prejuízo doutras alternativas conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado por norma jurídica que estimule ou favoreça o incremento da oferta de imóveis para fins de locação habitacional, mediante previsão de reforço das garantias contratuais dos locadores.” 

E ainda:

 “Nem parece, por fim, curial invocar-se de ofício o princípio isonômico, assim, porque se patenteia diversidade de situações factuais e de vocações normativas – a expropriabilidade do bem do fiador tende, posto que por via oblíqua, também a proteger o direito social de moradia, protegendo direito inerente à condição de locador, não um qualquer direito de crédito -, como porque, como bem observou José Eduardo Faria, ‘os direitos sociais não configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento uniforme; são, isto sim, um direito das preferências e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatório com propósitos compensatórios”. (Direitos humanos, direitos sociais e justiça. Apud Sarlet, Ingo Wolfgang. Op.cit., p. 278.) 

Fiz questão de dar ênfase à lei e seu artigo específico, como também à jurisprudência e ao voto do jurista prolator do acórdão transcrito, pois, indiscutivelmente, o dispositivo da lei é claro, a súmula lívida e o julgado coerente com os ditames do artigo constitucional interpretado, desde que não se aprecie cada caso isoladamente, bem como se deixe de levar em consideração os aspectos sociais do país onde se pretenda aplicar uma legislação onde os governos não cumprem suas atribuições e as desigualdades, analfabetismo e ignorância não estejam compatíveis com a realidade conflitante com a finalidade de imperativos promulgados há mais de quinze anos, sem que um mínimo de desenvolvimento tenha ocorrido nesse período para atender as necessidades básicas da população destinatária de todo e qualquer dispositivo e/ou dele decorrente. 

A uma, convém esclarecer que num país onde a miserabilidade cresce acentuadamente, naturalmente nutrida pela falta de uma educação que permita a população ter pleno conhecimento do que lê e ouve todos os dias, aliado ao fato de ter-se uma infinidade de leis e correlatos que confundem, até mesmo, os mais operantes profissionais do direito, é impossível pretender-se que aquela afirmativa de que a ninguém é permitido alegar o desconhecimento da lei, seja encarada como absoluta. 

Aliado ao acima expendido, resta, também, relevar o fato de que a cada dia os profissionais, no caso do Direito, recebem formação debilitada e, em muitos casos, são mais danosos aos seus constituintes do que se estes estivessem sozinhos. 

Na hipótese do recurso que ora leva à revisão o julgamento proferido por magistrado a quo, salta aos olhos inúmeras razões para se ater aos argumentos da apelante, isto sem pretender adentrar matéria de prova, ou mesmo questionar as decisões emanadas no processo principal.

 Ora, além do já aduzido, que aqui reconheço como fatos incontroversos, hipossuficiência da apelante e a cláusula leonina que não permite, ou dificulta a defesa dos interesses daquele que não recebe comprovadamente a comunicação sobre fatos que possam atingir sua integridade ou direitos de qualquer natureza, deve-se encarar o fato de que há uma flagrante desigualdade entre as partes contratantes.

 Por um lado, tem-se o locador representado por empresa especializada em operações imobiliárias, não se sabendo se é o caso aqui, mas normalmente tendo como sócios advogados, via de regra mais familiarizados com a lei. Do outro lado tem-se a apelante, caracterizadamente hipossuficiente, aparentemente envolvida com um dos sócios da locatária, sem qualquer profissional do direito a acompanhá-la e que, seguramente, jamais imaginou a hipótese de perda do único imóvel que a acolhe e seus familiares, em função de um gesto de generosidade, absolutamente gratuito, com outrem.

 Pela caligrafia da apelante na sua assinatura, é difícil acreditar que soubesse o que estava assinando e as suas conseqüências, até porque, nos autos de outros embargos movidos pela apelante, ora em apenso, ela se diz ser semi-analfabeta, e com a certeza de que a morte vem para todos, seguramente jamais passou os olhos em qualquer lei.

 Permito-me ousar, o que é um dever de qualquer operador do direito, discorrer sobre a afirmativa do eminente Ministro Peluzzo : “ não repugna à ordem constitucional que o direito social de moradia – o qual, é bom observar, se não confunde, necessariamente, com direito à propriedade imobiliária ou direito de ser proprietário de imóvel”. Concordaria plenamente com tal afirmativa, não fosse o fato de que o que se debate não é o direito de propriedade do único bem da fiadora, mas sim e exclusivamente o seu direito de moradia, para preservar sua dignidade humana, pois sendo ela desalojada, diante da crise de habitação do país, estará sujeita a compartilhar as ruas das cidades, já em colapso com tamanho problema, aparentemente, insolúvel. Tanto é fato minha afirmativa que é imprescindível ser o imóvel objeto de penhora o único de sua propriedade, bem como nele residir.

 Aliás, convém trazer á baila o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

 Penhora.Bem de Família. Imóvel locado

Não obstante a Lei 8.009/90 mencionar “um único imóvel (…) para moradia permanente”, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de que a impenhorabilidade prevista na referida Lei estende-se ao único imóvel do devedor, ainda que se encontre locado a terceiros, porquanto a renda auferida pode se utilizada, para que a família resida em outro imóvel alugado ou, ainda, para a própria manutenção da entidade familiar. Recurso especial desprovido. (REsp 698.758-SP. Relatora Minª Denise Arruda. 1ª Turma – pub em 10/05/2007)

 Veja-se, aí, que a matéria em comento merece reflexões de maior dimensão.

 Disse, ainda, aquele ínclito magistrado da Corte Suprema: “a expropriabilidade do bem do fiador tende, posto que por via oblíqua, também a proteger o direito social de moradia, protegendo direito inerente à condição do locador, não um qualquer direito de crédito”. Também, desta feita, como dever de ofício daqueles que divergem, pratico o ato honroso da ousadia, afirmando que o direito do locador consiste, exclusivamente, em um direito de crédito, sendo certo que o prejuízo maior que sofrerá consistirá na redução ou eliminação do seu lucro no investimento que realizou, sem as cautelas adequadas.

 Portanto, após longos trinta anos no exercício da advocacia, quando jamais orientei clientes a aceitarem fiadores com um único bem imóvel, principalmente se nele residisse o candidato à prestação à fiança, aliado ao período que me encontro na função judicante, posso asseverar que os prestadores de fiança, que se constituem maiores vítimas deste instituto, consistem nas pessoas desprovidas de maior cultura, ou seja, mais simples e crentes de estarem fazendo um benefício, e/ou vinculadas, de alguma forma, emocional ou economicamente, a quem lhes pede o favor, mas jamais supondo estarem correndo o risco de serem alijadas de sua moradia, pois nunca são expressamente cientificadas de tal risco.

 Para encerrar a fundamentação da minha decisão, expresso que, face a cruel realidade do país, suso mencionada, somente adoto a penhorabilidade do único bem do fiador se no contrato de locação constar expressamente: 1) que o fiador sabe ler e escrever; 2) que fiador tem pleno conhecimento de que com a falta de pagamento dos alugueres, condomínio e IPTU, pelo locatário, ficará obrigado a fazê-lo, podendo, inclusive, perder seu único imóvel; 3) que o fiador deverá ser comunicado, pessoalmente e de forma inequívoca, até trinta dias da mora do locatário, a cada mês que isto ocorrer; 4) o prazo certo da garantia e a exigência de que a cada prorrogação deverá o fiador ser comunicado, também de forma inequívoca, se concorda em manter a garantia; 5) a comunicação, mais uma vez de forma inequívoca, de cada modificação no valor do aluguel e encargos.

 Considero, ainda, além dos requisitos acima, fundamental que inexista qualquer vínculo de subordinação ou dependência entre locatário e fiador, visto que, muitas são as vezes que o primeiro se valha dessa condição  para inviabilizar uma recusa por parte do segundo.

 Por fim, conveniente consignar, ainda, que o fiador somente poderá ser responsabilizado pelo débito envolvendo os meses a partir da data em que, inequivocamente, tomar ciência, posto que não compete a ele fiscalizar a pontualidade do locatário, mas ao locador mantê-lo informado do contrário.

 Concluo afirmando que o locador deve se resguardar, ao máximo, antes de realizar seu investimento, qual seja, alugar seu imóvel, com a cautela, quando fidejussória for a garantia, de se certificar sobre a plena condição de poder o fiador assumir o risco de solidarizar-se com o locatário, posto que o único imóvel do fiador, somente em condições excepcionalíssimas, após atendidos os requisitos supra, será passível de responder por dívidas locatícias.

 Por todo o exposto e partindo da premissa de que compete ao credor desconstituir o direito do devedor (fiador), de que não é o bem penhorado o único imóvel dele e que não lhe serve de residência e à sua família, entendo ser inaplicável o art. 3º, VIII, da Lei 8009/90, por ter-se a hipótese de bem de família, para preservação da moradia, prevista na norma constitucional antes aludida, quedando-me pelo provimento do recurso.

 Por tais motivos, dou provimento ao recurso para julgar procedente os embargos à execução, determinando a desconstituição da penhora sobre o bem objeto da lide, com a inversão dos ônus da sucumbência.

 Rio de Janeiro, 12/09/2007

DESEMBARGADOR BENEDICTO ABICAIR

RELATOR

FONTE:  TJ-RJ, 03 de outubro de 2007.

Inteiro teor do Acórdão 

DECISÃO:  TJ-MG  –    “O princípio da igualdade significa conceder tratamento isonômico aos cidadãos, no intuito de impedir discriminações arbitrárias e apartadas do ordenamento jurídico”, comentou o juiz Luiz Artur Rocha Hilário, 27ª Vara Cível de Belo Horizonte, ao reconhecer a união estável entre duas mulheres, concedendo, por conseqüência, os direitos patrimoniais a uma delas. A decisão foi publicada no dia 14 de setembro.

De acordo com o processo, as duas mulheres viveram juntas por 15 anos, desde 1988, até o falecimento de uma delas, auxiliar de enfermagem, em maio de 2003. A outra companheira relatou que durante a União, dividiram a mesma residência e pouparam para adquirir um veículo Pálio Weekend, ano 97.

Ela entrou com ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato para garantir seus direitos em relação ao veículo e também à parte de um imóvel herdado pela companheira, no bairro Pompéia, onde, aliás, residiu com a auxiliar de enfermagem. Os demais herdeiros, representados por uma irmã da auxiliar de enfermagem, “não reconheceram o direito da outra mulher, alegando que no Brasil não há legislação que reconheça a união entre homossexuais”.

O juiz chegou a encaminhar o processo para uma das varas de família, mas após questionamento, o Tribunal de Justiça confirmou a competência da 27ª Vara para decidir a ação.
Assim, o juiz Artur Hilário, com base na Constituição, jurisprudências e também nas provas apresentadas, considerou “demonstrado de forma inequívoca o relacionamento estável entre as duas mulheres, entre 1988 e 2003”. Ele citou documentos e os depoimentos de testemunhas que conviveram com o casal de mulheres para concluir que a união “se pautou pela convivência duradoura, notória e sem interrupção, com ânimo de conceber uma família.”

Ele reconheceu a união como homoafetiva e estável, “diante da analogia feita entre a união estável e o caso presente, bem como da prova documental e testemunhal carreada aos autos” explicou.

A sentença, por ser de 1ª Instância, está sujeita a recurso.

FONTE:  TJ-MG, 04 de outubro de 2007.

DECISÃO:  TJ-MT  –  A Segunda Câmara Cível do TJMT negou provimento ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, que buscava reformar decisão de primeira instância que havia concedido benefícios a um menor carente com paralisia cerebral (processo nº. 43.617/2007). Segundo decisão do juiz Edson Dias Reis, da comarca de Poconé, o Estado deve fornecer à criança um aparelho relacionado ao uso de sonda, que proporcionará melhora na sua qualidade de vida, e também alimentação complementar, com entrega mensal de duas latas de Mucilon, três latas de Benefiber, cinco latas de Nan Soy e duas latas de Carboplex.  

O Estado alegou que deve prestar assistência à saúde dos jurisdicionados de forma ordenada e organizada, e dentro da política traçada pelo Ministério da Saúde. Alegou ser uma temeridade o ‘escancaramento’ das portas do sistema público aos receituários particulares. Argumentou, ainda, que é a rede pública de saúde que tem que dispensar o tratamento necessário aos pacientes, analisados por agentes médicos do Estado. O agravante ressaltou ainda a necessidade de prévio procedimento administrativo para fazer avaliação e adequação terapêutica do tratamento do menor antes de conceder os benefícios. 

De acordo com a juíza substituta de 2º grau Clarice Claudino da Silva (relatora do recurso), a necessidade de nova avaliação não impede a concessão da liminar para o fornecimento dos suplementos e do aparelho ao menor. Conforme a magistrada, deve-se antecipar o remédio para o doente, "antes que, no afã de valorizar o procedimento administrativo mais que a vida, ao concluí-lo, danos irreparáveis ou de difícil reparação poderão ter ocorrido". A magistrada explica que é possível antecipar os efeitos da tutela contra a Fazenda Pública quando se tratar de questão urgente ligada à saúde.  

A relatora do recurso, cujo voto foi seguido por unanimidade pelos demais magistrados que participaram do julgamento, observa ainda que Estados e Municípios são responsáveis pelo provimento de condições ao exercício do direito à saúde. Esta obrigação prevê a efetiva entrega de medicamentos ao necessitado hipossuficiente. Não há, conforme a juíza Clarice da Silva, fundamento legal para exigência de prévio procedimento administrativo. 

Conforme a ação proposta pelo Ministério Público, o menor é portador de doença crônica e depende de cuidados higiênicos e sanitários especiais. Há um cisto do lado esquerdo da cabeça da criança que começou a progredir, de forma que ele necessita receber alimentação – apenas de leite e sucos de frutas – por meio de sonda. Diante deste quadro, foi constatada por uma nutricionista do Hospital Julio Muller, em Cuiabá, a necessidade de alimentação complementar para que o menor possa ingerir vitaminas e nutrientes capazes de evitar sua desnutrição e agravamento do seu estado de saúde. Dos autos, percebe-se que o menor possui família numerosa e que todos vivem em condições precárias em um único cômodo nos fundos da casa dos avós. Além de paralisia cerebral, o menor tem diversos outros complicadores, como prisão de ventre, gases, pneumonia, e utiliza sonda não apenas para se alimentar, mas também para fazer suas necessidades fisiológicas. 

A juíza Clarice Claudino da Silva diz que a situação demonstrada nos autos não é nova e traduz parte das dificuldades enfrentadas pela população que necessita da assistência à saúde. Ela lamenta que mesmo diante de um quadro tão doloroso, o Estado tente se eximir da responsabilidade de prestar assistência à saúde do menor. Ela destaca que é dever do Estado possibilitar os meios necessários ao fornecimento urgente de medicação, haja vista que a saúde é direito de todos e está garantida pelo artigo 196 da Constituição Federal. 

"Além disso, a proteção integral da criança é mandamento constitucional que tem absoluta prioridade, cabendo, além da família e da sociedade, ao Estado assegurar o direito à vida, à saúde e à alimentação, ordem que se extrai do art. 277, da CF. Assim, à vista de um direito fundamental, cai por terra qualquer outra justificativa de natureza técnica ou burocrática do Poder Público", finaliza a magistrada. 

Neste processo, a decisão foi unânime e em consonância com o parecer ministerial. Também participaram do julgamento os desembargadores Donato Fortunato Ojeda (1º vogal) e Maria Helena Gargaglione Povoas (2º vogal). 

FONTE:  TJ-MT, 04 de outubro de 2007.

DECISÃO :   1º TACiv-SP – Voto do Juiz Relator Rizzatto Nunes, concedendo tutela antecipada, via recurso agravo de instrumento, cuja decisão semostra oportuna eatual, em face dos últimos acidentesaéreos com centenas de vítimas fatais.

*Jurisprudência – LEX nº 180 pg. 79*

VOTO Nº: 293A – julgado em 06.10.1999 – v.u.
AGRV.Nº: 836.448-9
COMARCA: SÃO PAULO
AGTE. : DÉBORA REGINA GONÇALVES TAMIELLO (E P/S/FILHOS) E OUTROS
AGDO. : TAM TRANSPORTES AÉREOS REGIONAIS

*TUTELA ANTECIPADA – INDENIZAÇÃO – Acidente Aéreo – Vítima Fatal – Antecipação parcial da tutela inaudita altera parte – Admissibilidade – Medida de rigor – Presença dos requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC – Responsabilidade objetiva da Companhia aérea – Indiscutibilidade da culpa – Análise da Teoria do Risco em relação ao negócio – O risco integral do negócio é do fornecedor – Inteligência do Código de Defesa do Consumidor – O estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou serviço e o dano efetivamente ocorrente – Recurso parcialmente provido.*

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão que, em ação de indenização decorrente de acidente aéreo, indeferiu o pedido de antecipação da tutela, por não se encontrarem presentes os requisitos legais exigidos.

Dispensadas as informações do Magistrado a quo, não foi apresentada contraminuta ao recurso por não ter a parte contrária integrado a lide.

No despacho de fls. 146 foi concedido o prazo de 5 (cinco) dias para que os agravantes comprovassem a oferta de R$ 150.000,00 feita pela Companhia Aérea agravada.

Em sessão realizada em 24/02/1999, o presente agravo foi improvido, vencido o 2º juiz que declarou seu voto (fls. 162/167).

Ofertados embargos de declaração (fls. 170/174), restaram eles acolhidos para anular o julgamento anterior, determinando a abertura de vista ao Ministério Público para manifestação, face à existência de interesse de menores.

Remetidos os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça, manifestou-se esta pelo improvimento do agravo (fls. 191/194).

É o relatório.

A concessão parcial da tutela pretendida é medida de rigor, já que encontravam-se ___ como encontram-se ___ presentes os requisitos exigidos pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, quais sejam:

a) prova inequívoca a convencer o Magistrado da probabilidade do direito afirmado;
b) fumus boni iuris; e
c) periculum in mora.

É fato comprovado que Luís Cláudio Tamiello encontrava-se no interior da aeronave no momento do acidente, vindo a falecer em razão do sinistro. Também o é serem os autores-agravantes, esposa e filhos do falecido.

É necessário aqui, para o deslinde da questão e exame do pedido dos agravantes, fazer-se uma avaliação dos aspectos jurídicos envolvidos.

A hipótese dos autos é de responsabilidade civil objetiva estabelecida no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Não se discute culpa.
Todavia, como ainda há dúvidas a respeito do sistema que a Lei 8.078/90 instituiu no país, é necessário, gastar algumas linhas para cuidar do assunto.

Com efeito, no Brasil, a Constituição Federal garante a livre iniciativa para a exploração da atividade econômica, numa harmonização com uma série de princípios (Cf. art. 170). Essa iniciativa de exploração da atividade econômica é, de fato, de uma forma ou de outra, a característica da sociedade capitalista contemporânea. A exploração da atividade econômica tem uma série de características, que não cabe aqui narrar. Mas, dentre elas, algumas são relevantes e alguns aspectos teóricos que embasam o lado prático da exploração interessam.

Uma das características principais da atividade econômica é o risco . Os negócios implicam em risco. Na livre iniciativa a ação do empreendedor está aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso. A boa avaliação dessas possibilidades por parte do empreendedor é fundamental para o investimento. Um risco mal calculado pode levar o negócio à bancarrota.

É claro que são muitas as variáveis em jogo e que terão que ser avaliadas, tanto mais se existir uma autêntica competitividade no setor escolhido. Os insumos básicos para a produção, os meios de distribuição, a expectativa do consumidor em relação ao produto ou serviço a ser produzido, a qualidade dos mesmos, o preço, incluído impostos etc., são preocupações constantes. Some-se a isso, o direito e o necessário desenvolvimento de todos os aspectos que envolvem o marketing do ponto de vista do empreendedor, em especial, a possibilidade ___ e, praticamente, a necessidade ___ da exploração da publicidade.

Aqui o que interessa é o aspecto do risco, que se incrementa na intrínseca relação com o custo. Esse binômio risco/custo (ao qual vai-se acrescer um outro: custo/benefício) é determinante na análise da viabilidade do negócio.

A redução da margem de risco a baixos níveis (isto é, aplicação máxima do estudo de todas as variáveis) eleva o custo a valores astronômicos, inviabilizando o projeto econômico. Em outras palavras, custo para ser suportável tem que estar definido na relação com benefício. Esse outro binômio custo/benefício tem que ser considerado.

Descobrir o ponto de equilíbrio de quanto risco vale a pena correr a um menor custo possível para se aferir uma maximização do benefício, é uma das chaves essenciais do negócio.

Dentro dessa estratégia geral dos negócios, como fruto da Teoria do Risco, um item específico é o que está intimamente ligado à sistemática normativa adotada pelo CDC. É aquele ligado à avaliação da qualidade do produto e do serviço, especialmente voltados para adequação, finalidade, proteção à saúde, segurança e durabilidade. Tudo referendado e complementado pela informação.

Em realidade, a palavra "qualidade" do produto ou do serviço pode ser o aspecto determinante, na medida em que não se pode compreender qualidade sem o respeito aos direitos básicos do consumidor.

E nesse ponto da busca da qualidade surge, então, novamente, e particularmente, o problema do risco/custo/benefício. Acrescido agora de outro aspecto considerado tanto na Teoria do Risco quanto pela lei consumerista: a produção em série.

Então, como característica da sociedade de massa, tem-se a produção em série (massificada). Em produções seriadas é impossível assegurar como resultado final que o produto ou o serviço não terá vício/defeito.

Para que uma produção em série conseguisse um resultado isento de vício/defeito, seria preciso que o fornecedor elevasse seu custo a níveis altíssimos, o que inviabilizaria o preço final do produto e do serviço e desqualificaria a principal característica da produção em série, que é a ampla oferta para um número enorme de consumidores.

Dessa maneira, sem outra alternativa, o fornecedor tem que correr o risco de fabricar produtos e serviços a um custo que não prejudique o benefício.

Aliado a isso, está o indelével fato de que produções em série envolvem milhares de componentes físicos que se relacionam, operados por outras milhares de mãos humanas que os manuseiam direta ou indiretamente . A falha é inexorável: por mais que o fornecedor queira, ele não consegue evitar que seus produtos ou serviços cheguem ao mercado sem vício/defeito

Mesmo nos setores mais desenvolvidos, onde as estatísticas apontam para percentuais de vícios/defeitos de fabricação próximos de zero, o resultado final para o mercado será a distribuição de um número bastante elevado de produtos e serviços com vícios/defeitos. E isso se explica matematicamente: supondo um índice percentual de vício/defeito no final do ciclo de fabricação de apenas 0,1% aplicado sobre alta quantidade de produção, digamos, 100.000 unidades, ter-se-á 100 produtos entregues ao mercado com vício/defeito.

Logo, tem-se que lidar com esse fato inevitável (e incontestável): há e sempre haverá produtos e serviços com vício/defeito.

Dessa maneira, nada mais adequado do que controlar, como o fez a Lei 8.078/90, o resultado da produção viciada/defeituosa, cuidando de garantir ao consumidor o ressarcimento pelos prejuízos sofridos.

Note-se que a questão do vício/defeito envolve o produto e o serviço em si, independentemente da figura do fornecedor (bem como de sua vontade ou atuação). É ___ como se verá ___ o produto e o serviço que causam diretamente o dano ao consumidor e não o fornecedor. Este só é considerado na medida em que é o responsável pelo ressarcimento dos prejuízos.

Nesse ponto tem-se, então, que colocar outro aspecto relevante, justificador da responsabilidade do fornecedor, no que respeita ao dever de indenizar. É ele o da origem do fundo capaz de pagar os prejuízos.

É a receita do fabricante, produtor, prestador de serviço etc., que responde pelo ônus da indenização relativa ao prejuízo sofrido pelo consumidor. O motivo, aliás, é simples: a receita abarca "todos" os produtos e serviços oferecidos. "Todos", isto é, tanto os produtos e serviços sem vício/defeito, quanto aqueles que ingressaram no mercado com vício/defeito. O resultado das vendas, repita-se, advém do pagamento do preço pelo consumidor dos produtos e serviços bons e viciados/defeituosos.

É dessa forma, então, que se justifica a estipulação de uma responsabilidade objetiva do fornecedor.
Mas, existe, ainda, um outro reforço dessa justificativa e que formatará por completo o quadro qualificador e que obrigou a que o sistema normativo adotasse a responsabilização objetiva. É o relacionado não só a dificuldade da demonstração da culpa do fornecedor, assim como ao fato de que, efetivamente, muitas vezes, ele não tem mesmo culpa do produto ou serviço terem sido oferecidos com vício/defeito.

Essa é a questão: o produto ou serviço são oferecidos com vício/defeito, mas o fornecedor não foi negligente, imprudente, nem imperito. Se não se tivesse a responsabilidade objetiva, o consumidor terminaria fatalmente lesado, sem poder ressarcir-se dos prejuízos sofridos (como era no regime anterior).

Explicando melhor: no regime de produção em série ___ característica da atual sociedade de massas ___ o fabricante, produtor, prestador de serviços etc., não podem ser considerados, via de regra, negligente, imprudente ou imperito.

Como é sabido, o negligente é aquele que causa dano por omissão; o imprudente é o que causa dano por ação; e o imperito é o profissional que não age com a destreza que dele se espera.

Ora, o produtor contemporâneo, em especial aquele que produz em série, não é negligente, imprudente ou imperito. Ao contrário, numa verificação de seu processo de fabricação, perceber-se-á que no ciclo trabalham profissionais que avaliam a qualidade dos insumos adquiridos, técnicos que controlam cada detalhe da produção, engenheiros de qualidade testam os produtos fabricados, enfim, no ciclo de produção como um todo, não há, de fato, omissão (negligência), ação imprudente ou imperícia. No entanto, pelas razões já expostas, haverá produtos e serviços viciados/defeituosos.
Vê-se, só por isso, que se o consumidor tivesse que demonstrar a culpa do produtor, não conseguiria. E, na sistemática anterior do Código Civil (art. 159), o consumidor tinha poucas chances de se ressarcir dos prejuízos causados pelo produto ou pelo serviço.

Além disso, ainda que culpa houvesse, sua prova como ônus para o consumidor levava ao insucesso, pois o consumidor não tinha e não tem acesso ao sistema de produção e, também, a prova técnica posterior ao evento danoso tinha pouca possibilidade de demonstrar culpa.

Poder-se-ía dizer que antes ___ por incrível que isso possa parecer ___ o risco do negócio era do consumidor. Era ele quem corria o risco de adquirir um produto ou serviço, pagar seu preço (e assim, ficar sem seu dinheiro) e não poder dele usufruir adequadamente ou, pior, sofrer algum dano. É extraordinário, mas esse sistema vigeu até 10/03/1991, em flagrante injustiça e inversão lógica e natural das coisas.

Mas, agora, com o CDC, o risco integral do negócio é do fornecedor.
Registre-se, também, que a Lei 8.078/90 fala em responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. Isto é a norma, dentro do regramento da responsabilidade objetiva, é dirigida ao fato do produto ou serviço em si. É o fato do produto e do serviço causadores do dano o que importa.

O estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado) o produto e/ou o serviço e o dano efetivamente ocorrente.

É essa a teoria ___ e a realidade ___ fundante da responsabilidade civil objetiva estatuída no CDC, assim como as amplas garantias indenizatórias em favor do consumidor que sofreu o dano ___ ou seus familiares ou, ainda, o equiparado e seus familiares.

Frise-se: in casu, se o estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou o serviço e o dano efetivamente ocorrente, havia ___ como há ___ prova inequívoca a convencer o Judiciário da necessidade da antecipação da tutela inaudita altera parte.

Como dito, tais fatos estão comprovados, já que o esposo e pai dos autores encontrava-se no avião operado pela ré-agravada no momento em que o acidente ocorreu, causando-lhe a morte e, de consequência, prejuízos aos autores.

Logo, é inconteste a presença do fumus boni iuris e da prova inequívoca, necessária à demonstração da probabilidade do direito alegado.

E o mesmo pode-se dizer do periculum in mora, e com muito mais razão. A tutela antecipada pleiteada tem como função, desde já, propiciar benefício econômico capaz de aliviar, de alguma maneira, o sofrimento dos autores.

É que, em que pese o fato dessa dor não ser suscetível de avaliação econômica, vez que não atinge o patrimônio material da vítima, é preciso reparar o dano sofrido e isso se faz através da indenização. Porém, com características próprias que diferenciam-na da indenização do dano material.

Com efeito, o substantivo "indenização" ainda que utilizado de maneira recorrente para tratar do "quantum" a ser pago àquele que sofreu o dano moral, não tem o mesmo sentido do termo indenização empregado para a reparação do dano material.

Como se sabe, a palavra "indenizar" quando utilizada na relação com o dano material tem como função reparar o dano causado, repondo o patrimônio desfalcado, levando-o de volta ao "status quo ante". É isso que se pretende quando se faz a avaliação econômica da perda daquele que sofreu o dano.

Logo, o termo indenização tem teleologia voltada à equivalência econômica, especialmente fundada na idéia de que todo bem material pode ser avaliado economicamente, podendo ser reposto por intermédio de seu valor em moeda corrente.

Ora, no dano moral não há prejuízo material. Então, a indenização nesse campo possui outro significado. Seu objetivo é duplo: satisfativo-punitivo. Por um lado, a paga em pecúnia deverá proporcionar ao ofendido uma satisfação, uma sensação de compensação capaz de amenizar a dor sentida. Em contrapartida, deverá, também, a indenização, servir como punição ao ofensor, causador do dano, incutindo-lhe um impacto tal, que seja suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado ou que resolva tomar as cautelas capazes de evitá-lo.

Remanesce-se utilizando o termo "indenização" no caso do dano moral por dois motivos, um de ordem prática: lembra reposição de dano; outro de conteúdo semântico: de fato o que se manda que o causador do dano moral faça é pagar certo valor em dinheiro. Logo, o substrato é ainda econômico, tal qual no caso do sentido da indenização para recompor a perda material.

Foi, de fato, a Constituição Federal de 1988 que criou condições para que a indenização por danos morais deixasse de ser repelida pela doutrina e pela jurisprudência (que somente a concedia em casos excepcionais).

Nesse campo das decisões judiciais, porém, o acatamento da condenação indenizatória em hipótese de dano moral sempre foi muito restrito, tendo começado a ser implementada efetivamente, como dito, a partir da edição da Carta Magna de 1988, especialmente com base nas garantias instituídas nos inciso V e X do artigo 5º. E, desde então, foi-se fixando o entendimento do cabimento do direito à indenização por dano moral, de tal maneira que atualmente não pairam mais dúvidas a respeito, quer na jurisprudência quer na doutrina.

Essa resistência histórica e a pouca idade do apagamento das dúvidas a respeito do cabimento do dever de indenizar os danos morais, talvez seja o motivo que ainda leve o Poder Judiciário a fixar em quantias muito tímidas as indenizações capazes de reparar o dano moral.

Aliás, esta é a grande dificuldade enfrentada pelos magistrados: a fixação do valor devido a título de indenização por danos morais.

Ora, o dano moral é caracterizado pela dor, pelo sofrimento de alguém, em decorrência de um ato danoso; e justamente por ser um sentimento de foro íntimo, pessoal, tal dor é impossível de ser mensurada e, conseqüentemente, traduzida em cifras.

Acontece que, além desse problema natural da dificuldade de mensuração, as normas constitucionais não regulam a questão. Fica o juiz, para a busca do "quantum", com os parâmetros oferecidos pela doutrina e pela jurisprudência, a partir dos casos concretos.

De qualquer maneira, inspirado nesses parâmetros e, especialmente, levando-se em conta os princípios constitucionais que garantem a inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, do respeito à vida e da garantia a incolumidade física e psíquica, com o asseguramento de uma sadia qualidade de vida e do princípio da isonomia, e ainda a garantia da intimidade, vida privada, imagem e honra, é possível fixar-se alguns parâmetros para a fixação da indenização por danos morais, quais sejam:

a) a natureza específica da ofensa sofrida;
b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do ofendido;
c) a repercussão da ofensa, no meio social em que vive o ofendido e também sua posição social;
d) a existência de dolo por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa;
e) a situação econômica do ofensor;
f) a posição social do ofendido;
g) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso;
h) a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falha;
i) as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido.

Além disso tudo, é preciso realçar um dos aspectos mais importantes – e que, dependendo da hipótese é o mais importante – que é o da punição ao infrator.

O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro.

Esse aspecto ganha relevo nas questões de massa, como são, em regra, as que envolvem o direito do consumidor. Se, por exemplo, um banco vier a ser condenado a indenizar um consumidor, que teve seu talão de cheques furtado da agência bancária, o que gerou toda sorte de problemas (cheque voltou, foi "negativado" nos serviços de proteção ao crédito etc.) e de conseqüência casou danos morais, na fixação da indenização o magistrado tem que considerar o fato de que se o banco não for severamente punido, poderá não tomar nenhuma providência para que o mesmo evento não torne a ocorrer. E o risco de causar o mesmo dano para dezenas, centenas de consumidores existe, é real. Por isso, o quantum deve ser elevado. A condenação tem que poder educar o infrator, que potencialmente pode voltar a causar o mesmo dano. E, in casu, a hipótese avaliada impõe fixação de indenização condizente

Ressalte-se, uma vez mais, que a indenização tem como finalidade amenizar a dor sentida, trazendo à vítima uma sensação de conforto e alento, além de punir o ofensor, com o intuito de coibi-lo a não reincidir na prática do ato danoso. Ou seja, possui a indenização, como se disse, um caráter satisfativo-punitivo.

Os benefícios que o dinheiro traz, isto é, as regalias e privilégios que proporciona à pessoa, servem para amenizar, anestesiar a dor e o sofrimento sentidos ou gerar um efeito positivo relativo ao conforto oferecido, como, por exemplo, propiciando a realização de uma viagem, a compra de um bem etc., de tal forma que possa, com isso, aliviá-la. Porém, jamais a indenização restabelecerá o estado anterior da vítima, como ocorre com a indenização por danos materiais, onde o indivíduo recebe aquilo que efetivamente perdeu (danos emergentes) e/ou deixou de ganhar (lucros cessantes).

E como cada caso é um caso específico, posto que cada acidente de consumo tem suas peculiaridades, bem como cada pessoa sofre com intensidade diferente, o valor indenizatório deverá ser fixado pelo juiz, levando, especificamente, em consideração o fato em si e atendendo aos critérios acima mencionados, mas sempre considerando o aspecto punitivo que, dependendo da condição econômica do infrator e da sua potencial possibilidade de voltar a praticar o mesmo tipo de ato lesivo pode – e deve – elevar o valor da indenização.

A ação em exame é de indenização por danos morais e materiais e o agravo diz respeito a não concessão da tutela antecipada pleiteada. Esta diz respeito à antecipação de parte da indenização por danos morais que será fixada ao final.

Alegam os autores que a agravada ofertou R$ 150.000,00 como proposta de acordo para pagamento de indenização por danos morais e, por isso, esse valor é o mínimo a que terão direito ao final do processo. Daí o direito à antecipação.

No primeiro julgamento posteriormente anulado por falta de participação do I. representante do Ministério Público, foi negado provimento ao pedido, porque os autores não comprovaram a oferta da agravada.

Os autores continuaram insistindo na questão da oferta e, nesse aspecto, instruíram mal o feito.
Todavia, o pleito é procedente não pelo argumento da oferta, mas pelo evidente direito à antecipação com que se caracteriza o caso.

A má instrução e a falha na argumentação quase pôs a perder o direito dos autores em jogo. Mas, é de se dar provimento ao pleito, ainda que de forma parcial.

Esta Colenda 4ª Câmara, em caso similar, já decidiu que:
"TRANSPORTE AÉREO – RESPONSABILIDADE CIVIL – Antecipação parcial da tutela inaudita altera parte – Admissibilidade – Relação consumerista – Responsabilidade de indenizar que nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou o serviço e o dano efetivamente ocorrente – Fatos estes incontroversos – Fixação de pensão mensal aos autores da vítima fatal – Caráter alimentar – Necessidade – Presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, tem o juiz o poder-dever de conceder, total ou parcialmente, a tutela pleiteada – Inexistência, ademais, de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado – Recurso desprovido."

E, neste caso, também, trata-se apenas de, desde já, conferir parte da indenização que ao final será fixada.

O pedido é de R$ 150.000,00 para os quatro recorrentes.
Esta C. 4ª Câmara tem fixado indenizações por danos morais em casos que não resultaram em morte, em quantias bastante significativas.

Veja-se, por exemplo, no apelo 807.485-7 num caso de erro médico relativo à cirurgia plástica de mama: a indenização por dano moral foi fixada em 500 salários mínimos ou R$ 68.000,00 ; no apelo 754.692-3 num caso de furto de talão de cheques, foi igualmente fixada em 500 salários mínimos.

Ora, é de se supor que no caso de morte a dor a ser avaliada gere valor superior a esses.
Assim, levando-se em conta que trata-se de quatro autores ___ três menores ___ é justa a antecipação da tutela pretendida em valor ora fixado em 1.000 salários mínimos, o que gera R$ 136.000,00 a ser dividido entre os quatro recorrentes.

Isto posto, dá-se parcial provimento ao agravo nos termos acima.

RIZZATTO NUNES – Juiz Relator

FONTE:  www.beabadoconsumidor.com.br

DECISÃO:  TJ-RS  – Por unanimidade, a 19ª Câmara Cível do TJRS descaracterizou contrato de factoring firmado por Círio Administradora de Valores Ltda. com M & E Indústria e Comércio de Metais Ltda. Reconhecendo tratar-se de contrato de múto (empréstimo), o Colegiado determinou a limitação legal dos juros remuneratórios, em 12% ao ano, ou seja, 1% ao mês. Aplicaram o Código de Defesa do Consumidor porque a relação jurídica entre as partes, de natureza bancária, é de consumo.

A autora da ação M & E Indústria apelou da sentença, que julgou improcedente o pedido de revisão do contrato e limitação legal dos juros, fixados em 3,3770% ao mês. Segundo a apelante, o contrato de fomento – factoring ou faturização, na verdade é de empréstimo.

O relator do recurso, Desembargador Carlos Rafael dos Santos Júnior, ressalta que a definição legal de factoring “é a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contar a pagar e receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.”

O magistrado destacou não haver comprovação de que a negociação entre as partes se ajuste a um contrato de factoring. “Já que não existe nestes autos qualquer demonstração de que a faturizadora efetivamente tenha prestado ao autor serviços de administração ou gestão de créditos, assessoria mercadológica ou de qualquer natureza.”

Afirmou que a cobrança de comissão, sendo a diferença entre o valor do título e o recebido pelo faturizado, equivale à cobrança de juros remuneratórios em operações de empréstimos bancários. “Ambos têm o mesmo fim, isto é remuneração incidente sobre o capital.” Diante dessas circunstâncias, disse ser “possível a revisão dos contratos como se de mútuo – através do desconto de títulos – se tratasse.”

O Código de Defesa do Consumidor estabelece que as atividades de natureza bancária constituem prestação de serviços, sendo os bancos, por conseqüência, fornecedores. “Assim, aplicáveis às relações jurídicas de natureza bancária as regras da mencionada lei”, frisou o Desembargador Carlos Rafael.

A entidade bancária também não comprovou ter autorização do Conselho Monetário Nacional para a pactuação de juros de mercado, nos termos do artigo 4º, da Lei nº 4.595/64. Conforme o relator, esta norma confere ao CMN competência para limitar os juros cobrados pelas instituições financeiras. “Dito conselho não pode liberar, aumentar ou fixar em patamares superiores àqueles que a lei prevê”. Acrescentou, ainda, estar reservado, constitucionalmente, ao Congresso Nacional, legislar sobre matéria financeira.

Participaram do julgamento, no dia 25/9, os Desembargadores José Francisco Pellegrini e Mário José Gomes Pereira. Proc. 70020325619

  TJ-RS, 02 de outubro de 2007.

FONTE:

DECISÃO:  TJ-RS  –  Listel Listas Telefônicas Ltda. deverá pagar indenização por ter publicado, nas páginas gratuitas, nome de cliente associado a endereço e telefone de outra empresa concorrente. Por unanimidade, a 9ª Câmara Cível do TJRS confirmou a sentença que determinou a reparação de R$ 5 mil a João Veit & Cia. Ltda., autor da ação. Segundo o Colegiado, a má-consecução de contrato de publicidade impõe à ré o dever de indenizar em danos morais.

Os magistrados aplicaram o Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual os fornecedores respondem, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados a consumidores por defeitos relativos aos serviços prestados, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A Listel apelou, sustentando que o alegado erro ocorreu na lista gratuita, onde as partes não possuem relação contratual. Assinalou somente se responsabilizar pelos dados contratados, sendo o de figuração gratuita fornecidos pela Brasil Telecom. Ressaltou a impossibilidade de se indenizar pessoa jurídica por danos morais.

O relator do recurso, Desembargador Odone Sanguiné, salientou que a demandada comprovou que no anúncio publicitário contratado houve publicação correta dos dados de João Veit & Cia. Ltda. Entretanto, a Listel cometeu o equívoco ao publicar o nome da empresa na lista de figuração gratuita, frisou o magistrado.

Reconheceu os danos decorrentes da falha na prestação dos serviços disponibilizados pela ré. Destacou que a Listel veiculou informações diversas da contratada e acabou por beneficiar diretamente empresa que compete com o apelado na atividade de comercialização de piscinas.

“A demandada é fornecedora de um serviço e, se o prestou de maneira defeituosa, está obrigada a ressarcir eventuais prejuízos suportados pelo usuário, à luz do Código de Defesa do Consumidor”, asseverou o Desembargador Odone Sanguiné.

Votaram de acordo com o relator, a Desembargadora Iris Helena Medeiros Nogueira e o Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary.  Proc. 70020084505

FONTE: TJ-RS, 01 de outubro de 2007.

DECISÃO:  TRT-MG  – Embora, na prática, não se dê a devida importância ao exame médico realizado nos candidatos a emprego a fim de verificar se estão aptos para o trabalho, ele não é apenas uma medida pro forma, mas um importante instrumento de garantia da integridade física do trabalhador, que não pode ser forçado a tarefas mais pesadas do que sua condição física e psíquica lhe permite. Foi esse o alerta dado pelo juiz convocado Paulo Maurício Ribeiro Pires, ao relatar caso julgado pela 8ª Turma do TRT de Minas, que deu ganho de causa a um casal que perdeu o filho em função de parada cardio-respiratória, edema agudo de pulmão, arritmia cardíaca e valvulopatia mitral, após ter sido admitido por uma construtora para trabalhar como servente de pedreiro. Apesar de ser portador de doença cardíaca grave, o rapaz, de apenas 21 anos, foi considerado apto para o trabalho pelo exame médico admissional realizado pelo médico da empresa. “O caso demonstra à evidência e à saciedade o desacerto de encarar questões de saúde do trabalho, como essa, como formalismos inúteis ou desnecessários” – ressalta o relator.

Em sua defesa, a ré trouxe aos autos depoimento de um parente do empregado falecido, revelando que ele havia se submetido a uma cirurgia para implante de prótese mitral biológica, mas que teimava em não prosseguir com o tratamento e não revelava a ninguém sua condição, não deixando de fumar e beber, só para aparentar um estado de saúde normal. Mas, para o relator, isso não exime a empresa de sua responsabilidade: “A questão é que as sérias circunstâncias do empregado passaram despercebidas pela reclamada, que o admitiu mesmo assim. Sabe a empresa, ou deveria saber, a clientela que lhe bate à porta, em busca de emprego. São trabalhadores de baixa qualificação, com pouco ou nenhum acesso às condições mínimas de saúde, eventualmente com vícios como os alegados. Daí mesmo decorre a necessidade de cuidados redobrados na admissão, exames bem feitos, inclusive com entrevista de vida atual, pregressa, histórico familiar, dentre outros. Se não o fez, foi por atropelo, de notória sabença a grande rotatividade desses trabalhadores, ante ao imenso contigente à disposição no mercado”.

A prova pericial constatou que o reclamante tinha saúde muito debilitada, era portador de prótese de válvula e veio a falecer após uma jornada mais longa e pesada. Portanto, a causa primeira da morte foi o fato de o servente não ter sido corretamente avaliado quanto à sua capacidade de trabalho. Assim, houve culpa da empresa, mas não exclusiva, uma vez que o servente, sabedor de sua condição, aceitou trabalhar em atividades que o colocaram em risco de morte. “Impossível olvidar, nesse sentido, que a falha não é atribuível unicamente à empresa, pois o zelo pela segurança e pela saúde não é iniciativa que deva ser atribuída apenas ao empregador. Ao contrário, é evidente que para tanto devem concorrer também os empregados, principais interessados, aliás, na proteção contra o sinistro”- frisa o juiz.

Dessa forma, a decisão da Turma foi pela caracterização da culpa concorrente, ou seja, de ambas as partes, empregador e empregado, ficando a empresa condenada a pagar aos pais do servente falecido uma indenização por danos morais no valor de R$30.000,00 e outra de mesmo valor, a título de danos materiais. Não houve condenação a pagamento de pensão, pois o reclamante não tinha dependentes diretos. (RO nº 00332-2006-064-03-00-0)

FONTE:

  TRT-MG, 02 de outubro de 2007.

DECISÃO:  TJSC –   A 1ª Câmara de Direito Comercial do TJ, em matéria sob relatoria do desembargador Salim Schead dos Santos, concedeu habeas corpus em benefício de um cidadão que corria o risco de ser preso na condição de depositário infiel.

Ele se insurgiu contra decisão da Comarca da Capital que lhe concedia prazo de 24 horas para entregar bem sob sua guarda ou seu equivalente em dinheiro, sob pena de prisão de até um ano.

O relator entendeu que o Brasil, na condição de signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como “Pacto de São José da Costa Rica”, aboliu a possibilidade de prisão por dívida – exceção aos casos de inadimplemento de pensão alimentícia.

Esse entendimento, todavia, nunca foi pacífico, conforme reconhece o próprio magistrado. É que logo após a incorporação do tratado ao ordenamento jurídico nacional, ocorrido em 1992, abriu-se uma discussão sobre seu grau de equivalência e hierarquia – seria ele constitucional, infraconstitucional ou supraconstitucional?.

O STF, num primeiro momento, posicionou-se pela equivalência do acordo internacional com a legislação ordinária, razão pela qual admitia a prisão civil do depositário infiel. Ao longo dos tempos, contudo, esta posição sofreu alterações. O desembargador Salim acompanhou essa evolução e, em seu acórdão, inclusive, colacionou voto prolatado pelo ministro Gilmar Mendes: “O meu entendimento é o de que, desde a ratificação dos referidos tratados, inexiste uma base legal para a prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna”.

A decisão de conceder o habeas foi unânime na 1ª Câmara Comercial do TJ, com votos ainda dos desembargadores Anselmo Cerello e Ricardo Fontes. (Habeas Corpus nº 2007.032576-9)

 FONTE:  TJ-SC, 28 de setembro de 2007.

DECISÃO:  STJ – Íntegra da decisão inédita do STJ que reconheceu o direito de uma jovem receber alimentos do pai biológico, depois de adotada por uma mulher.

RECURSO ESPECIAL Nº 813.604 – SC (2006⁄0011178-7)
RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE: L C DOS S – MENOR PÚBERE
REPR.POR: A C DE O DOS S
ADVOGADO: PEDRO ANTONIO PEREIRA
RECORRIDO: S M
ADVOGADO: RODRIGO PEREIRA MAUS E OUTRO(S)

EMENTA

Direito civil. Família. Investigação de paternidade. Pedido de alimentos. Assento de nascimento apenas com o nome da mãe biológica. Adoção efetivada unicamente por uma mulher.

– O art. 27 do ECA qualifica o reconhecimento do estado de filiação como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, o qual pode ser exercitado por qualquer pessoa, em face dos pais ou seus herdeiros, sem restrição.

– Nesses termos, não se deve impedir uma pessoa, qualquer que seja sua história de vida, tenha sido adotada ou não, de ter reconhecido o seu estado de filiação, porque subjaz a necessidade psicológica do conhecimento da verdade biológica, que deve ser respeitada.

– Ao estabelecer o art. 41 do ECA que a adoção desliga o adotado de qualquer vínculo com pais ou parentes, por certo que não tem a pretensão de extinguir os laços naturais, de sangue, que perduram por expressa previsão legal no que concerne aos impedimentos matrimoniais, demonstrando, assim, que algum interesse jurídico subjaz.

– O art. 27 do ECA não deve alcançar apenas aqueles que não foram adotados, porque jamais a interpretação da lei pode dar ensanchas a decisões discriminatórias, excludentes de direitos, de cunho marcadamente indisponível e de caráter personalíssimo, sobre cujo exercício não pode recair nenhuma restrição, como ocorre com o Direito ao reconhecimento do estado de filiação.

– Sob tal perspectiva, tampouco poder-se-á tolher ou eliminar o direito do filho de pleitear alimentos do pai assim reconhecido na investigatória, não obstante a letra do art. 41 do ECA.

– Na hipótese, ressalte-se que não há vínculo anterior, com o pai biológico, para ser rompido, simplesmente porque jamais existiu tal ligação, notadamente, em momento anterior à adoção, porquanto a investigante teve anotado no assento de nascimento apenas o nome da mãe biológica e foi, posteriormente, adotada unicamente por uma mulher, razão pela qual não constou do seu registro de nascimento o nome do pai.

Recurso especial conhecido pela alínea "a" e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Castro Filho, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho, Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, ocasionalmente, nesta assentada, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros.

Brasília (DF), 16 de agosto de 2007.(data do julgamento).

MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Relatora

RELATÓRIO

Recurso especial interposto por L. C. dos S. com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional.

Ação: de alimentos, proposta pela recorrente em face de S. M., ora recorrido, em razão do resultado de exame pericial pelo método DNA, realizado nos autos de ação de investigação de paternidade, cuja conclusão atestou a probabilidade de 99,99% da paternidade.

Decisão interlocutória: recebeu a ação de alimentos como medida cautelar incidental à investigatória de paternidade, e arbitrou os alimentos provisionais no equivalente a 12,5% dos rendimentos do recorrido, que exerce função de Delegado de Polícia.

Acórdão: conferiu provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo recorrido, nos termos da seguinte ementa:

(fl. 271) – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE ALIMENTOS – ADOÇÃO – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – ART. 27 DO ECA – RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE – DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS DO ADOTANTE E NÃO DO PAI BIOLÓGICO – ROMPIMENTO DOS VÍNCULOS COM A FAMÍLIA NATURAL – ART. 41 DO ECA – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A partir da adoção, as ligações com a família natural desaparecem, nada mais ligará a criança ou o adolescente aos pais sangüíneos, sendo o adotado equiparado, nos direitos e obrigações, ao filho sangüíneo.

Cessa o dever do pai biológico de prestar alimentos à filha, ante o rompimento dos vínculos de filiação ocorrido com a adoção.

Embargos de declaração: rejeitados.

Recurso especial: interposto sob alegação de ofensa ao art. 27 do ECA e conseqüente interpretação equivocada do art. 48 da mesma Lei, por entender a recorrente que a regra contida nesse dispositivo (art. 48 do ECA) "não pode atingir o pai biológico que não participou da adoção autorizada pela mãe biológica" (fl. 303), sem descurar que deve sempre militar em favor da criança e do adolescente a interpretação dada ao ECA.

Traz ainda à colação diversos julgados desta Corte para ilustrar o dissídio jurisprudencial.

O recurso especial foi inadmitido na origem e subiu por meio de agravo de instrumento (fl. 321).

Não houve contra-razões, conforme atesta certidão à fl. 329.

Parecer do MPF (fls. 341⁄346): o i. Subprocurador-Geral da República, Henrique Fagundes Filho, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso especial tão-somente pela alínea "a".

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):

A peculiar questão trazida a debate consiste em definir se o pai reconhecido como tal em exame pericial pelo método DNA, nos autos de ação de investigação de paternidade, deve prestar alimentos à filha que foi anteriormente adotada por uma viúva, com quem reside.

Por ocasião de seu nascimento, em 22⁄4⁄1982, a recorrente teve registrado em seu assento apenas o nome da mãe biológica. Posteriormente, foi adotada por uma viúva que trabalhava no abrigo de crianças da cidade onde residia. Transitou em julgado a sentença de procedência do pedido de adoção em 15⁄8⁄1996, contando a recorrente com 14 anos de idade.

Ajuizada ação de investigação de paternidade em face do recorrido, foi confirmada a paternidade pelo exame de DNA, o que redundou no deferimento de alimentos provisionais, postulados pela recorrente. Ressalte-se que à época da decisão deferindo alimentos, a recorrente contava com 20 anos de idade e cursava faculdade de enfermagem, o que foi considerado pelo Juízo.

O Tribunal Estadual reformou a decisão interlocutória, ao entendimento de que, embora a recorrente tenha o direito de ver reconhecida sua paternidade, por causa do rompimento do vínculo de filiação natural produzido pela adoção, cessa o dever do pai biológico de prestar alimentos à filha.

Todavia, tal interpretação não se mostra adequada, a uma, porque não há vínculo anterior com o pai para ser rompido, o que é decorrência lógica da investigatória de paternidade; a duas, porque a matéria controvertida, em processos alusivos aos interesses de crianças e adolescentes, deve ser invariavelmente visualizada sob os contornos da fundamental proteção aos menores definidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (art. 6º).

Anote-se que, no processo em julgamento, a recorrente propôs a investigatória de paternidade em 29⁄3⁄1999, quando tinha 16 anos de idade, o que lhe conferiu o direito de postular sob o manto de proteção do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Necessário, portanto, para a solução do embate jurídico, pautar a controvérsia sob a perspectiva dada pelo art. 27 do ECA, que qualifica o reconhecimento do estado de filiação como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, o qual pode ser exercitado em face dos pais ou seus herdeiros, sem restrição. Tal dispositivo, portanto, assenta a respeito do amplo e irrestrito direito de toda pessoa ao reconhecimento do respectivo estado de filiação.

De outra sorte, o art. 41 do ECA impõe, como efeito imanente à adoção, o rompimento de qualquer vínculo do adotado com pais ou parentes biológicos, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais.

A respeito do tema, conquanto sob base empírica diversa, releva destacar que a Terceira Turma deste Tribunal já decidiu questão semelhante, em precedente da lavra do i. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 28⁄8⁄2000, nos termos da seguinte ementa:

"Adoção. Investigação de paternidade. Possibilidade.

Admitir-se o reconhecimento do vínculo biológico de paternidade não envolve qualquer desconsideração ao disposto no artigo 48 da Lei 8.069⁄90. A adoção subsiste inalterada.

A lei determina o desaparecimento dos vínculos jurídicos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais.

Inexistência, em nosso direito, de norma proibitiva, prevalecendo o disposto no artigo 27 do ECA."

No aludido julgado, a adoção consumou-se sob o regime do Código Civil de 1916, na vigência do antigo Código de Menores (Lei n.º 6.697⁄79), denominada adoção simples, instituto abolido pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, no intuito de extirpar eventual discriminação entre filhos naturais e adotivos.

Assim, embora afastada a identidade empírica entre o precedente mencionado e o processo ora em julgamento, as teses jurídicas se entrelaçam, porque cuidam igualmente da existência ou não de efeitos do reconhecimento da paternidade em relação à adoção.

Por tudo isso, a adoção persiste inalterada, porque o reconhecimento da paternidade não tem o condão, muito menos a pretensão de revogar o vínculo adotivo. Não fere, tampouco, a intenção do legislador, ao impor a irrevogabilidade do instituto de adoção, vedando qualquer discriminação em relação à sua condição peculiar de adotado.

Distinção estar-se-ia fazendo, isto sim, na hipótese de não permitir ao adotado a busca da sua verdade biológica, o que, repita-se, de forma alguma interage no relacionamento estabelecido entre adotante e adotado.

Ademais, ao estabelecer o art. 41 do ECA que a adoção desliga o adotado de qualquer vínculo com pais ou parentes, por certo que não tem a pretensão de extinguir os laços naturais, de sangue, que perduram por expressa previsão legal no que concerne aos impedimentos matrimoniais, demonstrando, assim, que algum interesse jurídico subjaz.

Por outro lado, há de se respeitar a necessidade psicológica do conhecimento da verdade biológica, amplamente albergada pelo ECA, conforme já exposto, de acordo com os lindes do art. 27.

Não se deve concluir que o referido dispositivo alcança apenas aqueles investigantes que não foram adotados, porque jamais a interpretação da lei pode dar ensanchas a decisões discriminatórias, excludentes de direitos de cunho marcadamente indisponível e de caráter personalíssimo, sobre cujo exercício não pode recair nenhuma restrição, como ocorre com o Direito ao reconhecimento do estado de filiação.

Sob tal perspectiva, tampouco poder-se-á restringir ou até mesmo eliminar, como o fez o Tribunal de origem, o direito do filho de pleitear alimentos do pai assim reconhecido na investigatória, não obstante a letra do art. 41 do ECA.

Em complemento, retira-se do § 1º do art. 41 do ECA que, ao regular hipótese diversa, ressalva a subsistência do vínculo entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante, quando este adota filho do companheiro. Em raciocínio não muito diverso enquadra-se o dilema da recorrente que, tendo apenas o nome da mãe biológica em seu registro, vem a ser adotada unicamente por uma mulher.

Aqui reside a peculiaridade do processo em julgamento e norteadora da tese jurídica abraçada: não há vínculo anterior, com o pai biológico, para ser rompido, simplesmente porque jamais existiu tal ligação, notadamente, em momento anterior à adoção. Ressalte-se que tal raciocínio é imanente à natureza da investigatória de paternidade, porquanto busca tal ação declarar a existência de vínculo ocultado do investigante e, portanto, inexistente em qualquer momento da vida deste, em especial, anterior à formulação do pleito.

Acresça-se à premissa anterior, que não se deve impedir uma pessoa, qualquer que seja sua história de vida, tenha sido adotada ou não, de ter reconhecido o seu estado de filiação, nos termos em que dispõe o art. 27 do ECA.

Extrai-se, por fim, do Parecer exarado pelo i. Subprocurador-Geral da República, Henrique Fagundes Filho, percuciente consideração:

(fl. 345) – "(…) Imagine-se a satisfação do genitor imoral e insensível ao ser obsequiado com a adoção de seu rebento renegado, não lhe restando, assim, nenhuma responsabilidade sobre aquele, quer moral, quer patrimonial. Melhor solução não haveria a pessoas dessa índole.

A irrevogabilidade da adoção e a extinção dos vínculos com a família biológica, não foram concebidas, por evidente, para premiar o progenitor irresponsável, ausente, imoral, que pretende escapar das conseqüências advindas de seus atos de instinto fisiológico, tão somente. A intenção da norma é prestigiar as situações familiares consolidadas.

Ora, no caso vertente, a insubsistência dos laços de parentesco consangüíneos apenas beneficia o genitor desidioso, não protege a recorrente, muito menos a adotanda, tomando a norma contornos para os quais não foi concebida, não atingindo os fins sociais para os quais se destina.

Desta feita, ainda que se entenda dever subsistir a adoção da recorrente, não é possível obstar que conheça quem é seu pai biológico, exigindo dele o cumprimento dos deveres concernentes a esse estado."

Consideradas as peculiaridades do processo, notadamente aquela atinente à inexistência de anterior vínculo com o pai, deve prevalecer, portanto, o disposto no art. 27 do ECA, no sentido de se admitir amplamente o reconhecimento do estado de filiação e suas conseqüências jurídicas, inclusive patrimoniais, sempre em benefício da criança ou do adolescente, dispositivo esse que foi vulnerado pelo acórdão recorrido.

Ressalte-se, quanto ao dissídio jurisprudencial, que não há similitude fática entre os acórdão alçados a paradigma e o julgado ora impugnado, o que impõe o conhecimento do recurso especial tão-somente pela alínea "a".

Forte em tais razões, CONHEÇO do recurso especial, pela alínea "a" do permissivo constitucional e, DOU-LHE PROVIMENTO para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a decisão interlocutória que deferiu os alimentos provisionais à recorrente.

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO FILHO: Trata-se de pedido de vista formulado em processo de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi, cujo ponto nodal da controvérsia está em definir se o pai reconhecido como tal em exame pericial pelo método DNA, nos autos de ação de investigação de paternidade, deve prestar alimentos à filha que foi anteriormente adotada por uma viúva, com a qual reside atualmente.

Após relatar o feito, a ilustre Ministra proferiu seu voto no sentido de conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a decisão interlocutória que deferiu os alimentos provisionais à recorrente.

Estou de acordo, pois compartilho do mesmo entendimento exarado pela douta relatora, no sentido de que deverão ser preservados os interesses do menor, que sobrelevam a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado, na linha, inclusive, da jurisprudência desta Corte, citada no seu voto.

Cabe, ainda, considerar as doutas ponderações emitidas pelo parquet federal, que bem elucidou a questão, assim arrematando:

"Desta feita, ainda que se entenda dever subsistir a adoção da recorrente, não é possível obstar que conheça quem é seu pai biológico, exigindo dele o cumprimento dos deveres concernentes a esse estado." (fls. 344⁄345)

Destarte, acompanho, integralmente, a conclusão da eminente relatora, dando provimento ao recurso.

É o voto.

FONTE:  STJ, julgado em 16 de agosto de 2007.