* Ives Gandra da Silva Martins  –

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA  

IVES GRANDRA DA SILVA MARTINS:  Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU e da Escola de Comando e Estado Maior do Exército, Presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo e do Centro de Extensão Universitária – CEU.

*Clovis Brasil Pereira  –  1. Introdução   2. O que foi vetado do  Projeto de Lei 51/2006   3.  Análise crítica dos vetos    4.  Conclusão

1.  Introdução

Ao sancionar o Projeto de Lei nº 51/2006,  convertido  na Lei nº 11.382/2006, no dia 06 de dezembro de 2006, quando foram introduzidas significativas alterações no Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/73), que trata do Processo de Execução de Títulos Executivos Extrajudiciais,  o Sr. Presidente da República, ouve por bem vetar três dispositivos introduzidos pelo legislador, quais sejam: a penhorabilidade dos rendimentos recebidos a título de rendimento e verba salarial, em percentual de 40% do que exceder ao equivalente a 20 (vinte salários) mínimos, e ao bem imóvel considerado “bem de família”, no valor excedente a 1000 (mil) salários mínimos, bem como ao vacatio legis da nova lei, estipulado em 6 meses pelo legislador pátrio.

Temos convicção que os vetos impostos  pelo Sr. Presidente da República, através da Mensagem nº 1047, encaminhada ao Presidente do Senado Federal, não se ajustam aos ditames da maior celeridade jurisdicional, em consonância com a Reforma do Judiciário aprovada através da EC nº 45/2004,  bem como atenderam o interesse social, de forma geral, embora no caso concreto, tenham os dois primeiros vetos, vindo em socorro aos devedores sob execução judicial.

Por outro lado, é verdade que os vetos  servirão para discutir melhor a matéria concernente a limitação ou não da impenhorabilidade das verbas tidas como alimentares, e dos bens de família, assim considerados à luz da Lei 8.009/90, cabendo ao Congresso Nacional, em votação oportuna, após discussão mais profunda, derrubar ou não o veto presidencial.

Neste breve trabalho crítico, esperamos contribuir para a discussão da conveniência ou não da impenhorabilidade plena de referidos bens, na forma escolhida  pelo Presidente da República, ou se prevalecerá ao final, a vontade manifestada pelos deputados e senadores, ao aprovarem o Projeto de Lei que redundou na aludida Lei nº 11.382/06, em vigor desde  22 de janeiro de 2007.

2. O que foi vetado do  Projeto de Lei 51/2006

Por ocasião do sancionamento da Lei  11.382/2006, foram vetados três dispositivos introduzidos ao Código de Processo Civil, sendo os dois primeiros com redação dada pelo artigo 2º da nova Lei, e o último, pelo seu artigo 6º, assim expressos:

Diz o  § 3º do artigo 649:

“§ 3º. Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo, será considerado penhorável até 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos compulsórios”.

O parágrafo único do artigo 650, prevê:

“Parágrafo único. Também pode ser penhorado o imóvel considerado bem de família, se de valor superior a 1000 (mil) salários mínimos, caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite será entregue ao executado, sob cláusula de impenhorabilidade”.

O artigo  6º do Projeto de Lei nº 51/2006, diz:

“Art. 6º. Esta Lei entra em vigor 6 (seis) meses após a data de sua publicação”.

3.   Análise crítica dos vetos

No § 3º,  do artigo 649, o legislador teve a cautela de preservar, mensalmente em favor do devedor, para seu sustento e de sua família, o  equivalente a 20 (vinte) salários mínimos, em seu valor líquido, o que na atualidade equivale a R$ 7.000,00 (sete mil reais).

Esta parcela pelo texto vetado, seria absolutamente impenhorável, podendo no entanto recair a constrição judicial, em parte do valor excedente, ou seja, 40%.

Considerando-se que parcela ínfima da população brasileira percebe rendimentos maiores que R$ 12.000,00 (doze mil reais), valor bruto que na prática, resulta no valor líquido de R$ 7.000,00 (sete mil reais), em razão dos inúmeros descontos – IR e contribuição previdenciária, principalmente –  e que apenas 40% do valor excedente  poderia ser objeto de penhora, não vemos como saudável do ponto de vista prático, e mesmo ético e moral, que se favoreça o devedor aquinhoado com um rendimento mensal líquido de mais de 20 salários mínimos,  em desfavor do credor, muitas vezes menos privilegiado, mais necessitado, com ganhos que não atingem muitas vezes, ao menos 5 salários mensais.

A justificativa do veto, é de que a “tradição jurídica brasileira é no sentido da impenhorabilidade absoluta e ilimitada de remuneração”. No caso específico, privilegiamos a “tradição jurídica” consolidada ao longo dos anos em que a realidade brasileira era muito diferente, e perdemos, em nosso particular entendimento,  uma boa oportunidade de quebrá-la, acompanhando o dinamismo das relações sociais, que impulsionam as mudanças cotidianas nas relações humanas e econômicas, das quais o direito deve sempre estar associadas.

Mais aguda  é nossa crítica ao veto ao parágrafo único,  do artigo 650, que tratava da preservação da impenhorabilidade do imóvel considerado bem de família, até o valor equivalente a 1000 (um mil) salários mínimos.

Ao nosso ver, o texto vetado, na verdade, corrigia uma grave distorção ocasionada pela Lei nº 8.009/90, que tornou impenhorável todo o imóvel que serve de residência do devedor e sua família, independentemente de seu valor ou suntuosidade.

Assim, pela legislação vigente, qualquer cidadão que tenha 2 ou mais imóveis de características simples, construídas com economias feitas anos a fio, para o complemento da renda familiar, oriunda muitas vezes dos parcos recursos recebidos a título de aposentadoria, a grande maioria, no valor de um salário mínimo, como é público e notório, pode ter o imóvel ou imóveis não utilizados para moradia, muitas vezes construídos no fundo do quintal, penhorados em processo de execução.

Já o devedor que tem um único imóvel, representado por uma verdadeira mansão, de R$ 1.000.000,00 ou mais, este tem a proteção legal da impenhorabilidade. Não podemos esquecer que a Lei 8.009/90, nasceu de uma Medida Provisória, assinada em 9 de março de 1990, ao apagar das luzes do governo do então Presidente José Sarney, e foi convertida, em tempo recorde,  no dia 29 do mesmo mês, sob a euforia do início do governo do Presidente Fernando Collor, na Lei 8.009/90, sem que a propositura fosse adequadamente discutida dentro do próprio Congresso Nacional, a nível de Câmara dos Deputados e Senado Federal, e muito menos, com os diversos segmentos da sociedade brasileira.

É bom lembrar ainda, que essa foi talvez a Medida Provisória aprovada e convertida em lei, no menor tempo (apenas 20 dias), desde que essa malfadada solução adotada pela Constituição de 1988, para casos urgentes e de relevância, e que ao longo do tempo acabou sendo desvirtuada de sua origem constitucional, e  vem sendo usada, por todos os Presidentes eleitos e reeleitos, de forma desmedida, abusiva, aniquilando todo o processo legislativo brasileiro.

Parecia-nos, quando acompanhávamos a discussão e tramitação do Projeto de Lei nas casas congressuais, que o legislador acabaria por corrigir uma injustiça criada pela Lei nº 8.009/90. ao delimitar a impenhorabilidade do bem de família no valor equivalente  até 1000 (um mil) salários mínimos, representando na moeda atual em R$ 350.000,00 (trezentos mil reais).

Tal valor, vinculado ao salário mínimo, seria  reajustado anualmente, e parece-nos suficiente para que o devedor, independente da natureza da dívida, reserve para si e sua família, moradia digna, com a aquisição de imóvel deporte médio/alto, com conforto suficiente, mesmo nos centros urbanos mais desenvolvidos, em perfeita  consonância com a própria Constituição Federal, que garante em seu artigo 1º, inc. III, dignidade humana a todos os brasileiros, e no seu artigo 6º, coloca a moradia como um direito social de 2º geração, podendo com o valor excedente, possibilitar a penhora para garantia do  pagamento de suas dívidas.

Mais uma vez,  a justificativa do veto foi que “o Projeto de Lei quebrou o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família, ao permitir que seja alienado o de valor superior a mil salários mínimos”.  As razões apresentadas na mensagem presidencial se mostram pouco convincentes,  pois o direito não pode ser alimentado simplesmente por “dogmas”, pela “tradição”, que no caso são até discutíveis, pois tal proteção existe há apenas 16 anos, o que é pouco tempo para “construção de um dogma”, “formação de uma tradição”,

No mais, se o veto foi oposto para proteção do “dogma da impenhorabilidade”, porque ainda não se excluiu do texto da Lei 8.009/90, a possibilidade da penhorabilidade do bem de família do fiador locatício?  Por acaso, os fiadores estão alijados da proteção constitucional do direito à moradia, e o tal dogma da impenhorabilidade não pode favorecê-los também?

Temos assim, que os dois vetos aos dispositivos criados pelo legislador no Projeto de Lei vetado, não contribuíram para o aperfeiçoamento do  equilíbrio das relações humanas e sociais que devem permear constantemente na sociedade, protegendo, de forma equânime, equilibrada,  tanto os devedores quanto os credores, de forma justa e equilibrada.

Por fim, o veto ao artigo 6º, consiste no prazo entrada em vigor da nova lei, que o legislador previu para 6 meses, e que  acabou, face ao veto presidencial, tendo a vacatio legis de apenas 45 dias, tempo muito exígüo, ao nosso ver, para a divulgação e discussão entre os operadores do direito, do novo texto legal, que introduziu profundas alterações no Processo de Execução de Títulos Extrajudiciais.

É incompreensível o veto, pois as  alterações introduzidas na execução dos títulos judiciais, através da Lei 11.232/05, tiveram 6 meses para serem discutidas e assimiladas, e o mesmo tratamento foi negado aos operadores do direito, para a Lei sob comento. Oportuno ainda, é lembrar que a Lei foi sancionada no mês de dezembro, às vésperas do recesso do judiciário, em pleno período de festividade do Natal e Ano Novo, em que as atividades acadêmicas estão em período de descanso e tradicionalmente (isso sim é tradição), as atividades forenses estão a passo de tartarugas. Chegamos certamente à vigência da Lei, a partir de 22 de janeiro de 2007, sem que a comunidade jurídica de forma geral, tenha se adequou ou assimilado as mudanças introduzidas. Nem Códigos de Processo Civil atualizados tínhamos à época  ainda no mercado para consulta!!!

Afinal de contas, porque tanto açodamento, tanta pressa para a nova lei entrar em vigor, se na prática, de início, pouca aplicação prática essas alterações vão trazer, em razão do desconhecimento das novas normas processuais?

Sabemos que esse veto, na prática, tornará definitiva a nova data atribuída pelo Presidente da República, por força de disposição contida na Lei de Introdução do Código de Processo Civil. Isso em razão do recesso parlamentar, e da exigüidade do prazo para apreciação  e exame do veto imposto.

Mesmo sabendo de que a derrubada de tal veto, é na prática inviável, não podemos, coerentes com posição assumida em artigos anteriores, silenciar nosso inconformismo com o prazo de 45 dias de vacatio legis, atribuído à vigência da Lei 11.382/06, que tantas alterações procedimentais trouxe ao Código de Processo Civil, no que tange ao Processo de Execução,  pois temos opinado de que a reforma processual, após a Emenda Constitucional 45/2004,  deveria ter sido  feita de uma só vez, com prazo de  6 meses a um ano para entrada em vigor, para o fim de assegurar  maior segurança jurídica e melhor efetividade jurisdicional, com a  possibilidade de  harmonização, de uma só vez, das diversas  normas processuais, para melhor assimilação dos operadores do direito em geral, e  dos acadêmicos de direito, em particular,  estes que tem sido sacrificados com as mudanças constantes dos conteúdos programáticos ao longo do ciclo regular de estudos nas Instituições de Ensino Superior. 

Nos últimos dois ou três anos, particularmente, os estudantes assimilaram um conteúdo durante o curso, e se viram  submetidos ao Exame da OAB ou concursos públicos, na área jurídica, logo após concluírem o bacharelado, com questionamentos  sobre  conteúdos diversos.

Essas mudanças constantes na legislação, feitas em conta-gotas, ao nosso ver, se mostram nocivas e em nada contribuem para o melhor aproveitamento da máquina jurisdicional, no exercício do seu mister, que a solução e a pacificação dos conflitos na sociedade.

4.  Conclusão

Embora a Lei 11.386/06 apresente mudanças positivas no aprimoramento e agilização do processo de execução, temos que os vetos feitos pelo Presidente da República, por ocasião da sanção da nova lei, se mostram em desalinho com os propósitos  da reforma do judiciário e o aprimoramento da legislação processual, para torná-la mais efetiva e harmoniosa com a realidade social do país. Isto porque, perdemos uma grande oportunidade para corrigir as imperfeições e injustiças ocasionadas pela Lei 8.009/90, que tratou da impenhorabilidade plena do bem de família, independentemente de seu valor, e porque não possibilitou a “quebra do dogma” da impenhorabilidade da verba remuneratória, especialmente  quando esta for superior ao valor líquido equivalente a 20 salários mínimos, o que na prática, representa o valor bruto mensal de praticamente R$ 12.000,00, na moeda atual. Observe-se ainda, que a penhorabilidade, nesse caso,  recairia sobre a porcentagem de 40%, do valor líquido excedente  a 20 salários mínimos.

Por certo, retornando o Projeto vetado, ao Poder Legislativo, terá este melhor oportunidade de discutir internamente entre seus pares, e   com a sociedade em geral, e a comunidade jurídica em particular, a conveniência de se manter o atual texto sancionado pelo Presidente da República,  ou  de derrubar os vetos, no tocante a impenhorabilidade plena ou limitada do bem de família, e das verbas remuneratórias, aniquilando, quem sabe, o chamado “dogma da impenhorabilidade absoluta” e a “quebra da tradição” surgida na recente  Lei 8.009/90, ajustando o texto legal ao clamor de maior celeridade jurisdicional, com a justa solução dos conflitos, respeitando ao mesmo tempo, direitos fundamentais do devedor, sem esquecer também os direitos fundamentais do credor.

Está com o Poder Legislativo, a oportunidade da melhor resposta à sociedade brasileira.    

DADOS BIBLIOGRÁFICOS DO AUTOR

* O autor é Advogado, Especialista em Direito Processual Civil, Mestre em Direito,  Professor  Universitário,  ministra cursos práticos de Atualização  Profissional nas Unidades da ESA – Escola Superior da Advocacia e em Curso Jurídicos, no Estado de São Paulo.  É  coordenador  e  editor responsável do Site  Jurídico   www.prolegis.com.br.     E-mail para contato:  prof.clovis@terra.com.br

*João Baptista Herkenhoff  –  

Todo dia é véspera da morte e anúncio de um parto . Vida , morte , nascimento, renascimento , convergência , ruptura. Esta é a dialética da vida .

Para os que crêem na eternidade da essência humana , não existe a morte, simples passagem , igual a tantas outras que marcam a evolução do cosmos .

Numa Missa de réquiem , ouvi do Padre Alberto Fontana uma belíssima explicação , comparando o mistério do pós-morte, para quem se despede do mundo , com o mistério do pós-parto , para a criança que , do aconchego do ventre materno , irrompe para o desconhecido .

Quando jovem eu pensava que esta vida transitória, neste corpo perecível que vestimos, fosse infinita. Tenho hoje a consciência da transitoriedade. Cada manhã eu agradeço ao Senhor o dia que me é concedido.

Paulo Apóstolo tinha pressa de partir . Impaciência com a espera . Não tenho a urgência do Apóstolo. Pudera ser contemplado com o augúrio do Profeta : ver os filhos dos filhos , até a terceira e quarta geração .

Estas reflexões me acorrem porque dias atrás aniversariei. Estou apenas a um passo da sétima hora . Estas datas nos convocam para um balanço geral .

Gostaria de ser indulgenciado por todas as faltas , que são muitas, na pequenez do meu pó.

Que relevassem meu silêncio todos aqueles a quem devia ter agradecido por ajudas, conselhos , exemplos.

Não teria descortinado a dimensão social do Evangelho, se não fosse a convivência com Dom João Baptista da Mota e Albuquerque, Dom Luiz Gonzaga Fernandes, Padre Waldyr Ferreira de Almeida, Irmã Heloísa Maria Rodrigues da Cunha e outros.

Jamais teria compreendido que não existe profeta individual , mas que a profecia do mundo moderno é coletiva e partilhada, se não fossem as lutas travadas na Comissão de Justiça e Paz da Arquidiocese de Vitória, ao lado de Rogério Coelho Vello, Antônio César Menezes Penedo , Vera Maria Simoni Nacif, Dante Pancini Pola, Sandro Chamon do Carmo, Ewerton Montenegro Guimarães, Pastor Claude Labrunie e tantos outros.

Não teria vislumbrado a visão humanista do ofício judicial se não tivesse comungado vida e experiências com os magistrados capixabas Carlos Teixeira de Campos , Mário da Silva Nunes, Homero Mafra, Pedro Borges de Rezende e com o magistrado carioca Eliézer Rosa.

Prezaria que a Misericórdia colocasse lentes de aumento nos pequenos serviços desta modesta vida .

Que o empenho de dar voz a quem não tinha voz , denunciar a injustiça mesmo sob a mira do perigo, junto a caminhantes da mesma caminhada , todos esses pequenos méritos fossem valorizados em cêntuplo .

Que o esforço de proporcionar tratamento humano aos presos tivesse a recompensa prometida aos que viram no encarcerado a imagem do Crucificado.

Que a busca por servir à dignidade da pessoa humana na cadeira de juiz , na tribuna de professor , no livro e no jornal fosse recebida como humilde oferenda Àquele sob cujo selo todos somos rigorosamente iguais , portadores da mesma dignidade e valor porque marcados pelo mesmo sopro divino.

Referência  Biográfica

João Baptista Herkenhoff  –  Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo e escritor.

 E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.joaobaptista.com

* Jomar Luiz Bellini  –

INTRODUÇÃO 

Os governantes brasileiros com os cofres vazios estão concedendo serviços, anteriormente prestados diretamente, à empresas particulares e tendo a sua principal fonte de remuneração a cobrança de tarifas e em se tratando de rodovias através do pedágio. 

A discussão está aberta, pois se o pedágio for uma figura tributária, inviável essa delegação e, portanto a sua cobrança por particulares é ilegal, beirando a inconstitucionalidade. 

Longe de querer encerrar o assunto, este texto tem como única finalidade levantar as questões que entende importante para a solução desse dilema. 

PEDÁGIO, UMA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA  

A jurisprudência e doutrina, inicialmente, não consideram o pedágio como uma das espécies tributárias constantes na Constituição, distinguindo-o da taxa. 

Segundo Alfredo Augusto Becker, a regra jurídica que tiver escolhido para base de cálculo do tributo o serviço estatal ou coisa estatal, terá criado uma taxa.[i] 

O pedágio como figura tributária surge de uma maneira pouco convencional na Constituição Federal. Ao estabelecer, no inciso V do artigo 150, que é vedado qualquer limitação ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, fez a ressalva da possibilidade de se cobrar pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. 

Luciano Amaro, diz que a Constituição relaciona o pedágio com uma atuação específica, pois ele tem por fato gerador a utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Continua ele, assinalando que, não é a construção de uma estrada de per si, que embasa a exigência do pedágio; essa obra pode dar lugar à contribuição de melhoria. Já o pedágio é cobrado de quem trafegue pela via pública, e, por isso, frui a utilidade proporcionada pela obra do Estado.[ii] 

Inexiste, a partir daí, qualquer dúvida de sua existência eliminando as discussões doutrinárias sobre ser sua cobrança um “preço público”, pois ao excepcionar a cobrança do pedágio após vedar a cobrança de qualquer tributo o texto lhe atribuiu, sem sombra de dúvida, a natureza jurídica de espécie daqueles. 

Somente para dar maior clarezas ao exposto, transcrevemos o inciso V do artigo 150 da CF. 

“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios… estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.” 

Necessário então identificar em qual das espécies tributárias se enquadra, pois segundo Alfredo Augusto Becker, no plano jurídico, todo e qualquer tributo pertencerá a uma dessas duas categorias: imposto ou taxa.[iii] 

Luciano Amaro classifica os tributos que, por se destinarem a financiar determinadas tarefas, que são divisivelmente referíveis a certo indivíduo ou grupo de indivíduos de modo direito ou indireto (o que traduz motivação financeira, pré-jurídica), têm fatos geradores (já agora no plano jurídico) conexos à própria atividade do Estado.[iv] 

Para ele essa atuação pode traduzir-se: a) na execução de um serviço público; b) exercício do poder de polícia; c) manutenção de via pública utilizada pelo indivíduo e d) na execução de uma obra pública que valorize a propriedade do indivíduo.[v] 

Manter conservado a via pública é preservar, resguardar de dano ou deterioração. Mais do que meros reparos. A conservação supõe a manutenção das vias públicas em estado normal de utilização (pista de rolamento livre de buracos e de outras imperfeições, acostamento, contenção de encostas, sinalização horizontal e vertical etc.).[vi] 

O indivíduo não usa o serviço prestado pelo Estado e sim utiliza a via pública, ou seja, um bem público e paga pelo seu uso. Portanto a hipótese de incidência ou fato gerador do pedágio é a utilização de via pública e não o serviço de manutenção. 

O serviço de manutenção é para o bem público do ente federado e não para o particular e nesse sentido, Alberto Xavier prescreve que, o facto constitutivo das obrigações em que se traduzem (as taxas) consiste ou não na prestação de uma actividade pública, ou na utilização de bens do domínio público, ou na remoção de um limite jurídico a actividade dos particulares.[vii] 

O pedágio nessa ordem de idéia é a prestação pecuniária compulsória que é devida pela utilização de bens de domínio público. 

Se ainda, entendêssemos que existe uma prestação de serviço, o pedágio também seria taxa. 

Para que seja considerada taxa, há um critério jurídico. Esta é a existência ou não da compulsoriedade legal de sua utilização potencial ou concreta do serviço que se traduz pela impossibilidade jurídica do uso de outros meios para satisfazer a mesma necessidade. Na presença da compulsoriedade legal tratar-se-á de taxa; na sua ausência, tratar-se-á de preço público, caso em que sempre estará presente uma relação contratual.[viii] 

Não existe alternativa para o não pagamento do pedágio nas estradas e como fazem parte de um sistema e que nenhuma outra opção restou ao usuário e a compulsoriedade passa a existir e é fato notório que a compulsoriedade dos tributos decorre da potestade tributária. Ao largo da divergência doutrinária e jurisprudencial quando a natureza jurídica do pedágio, certo e que, não havendo rodovias alternativas a disposição dos usuários, configura-se como taxa, espécie tributária que deve submeter-se ao princípio da legalidade.[ix] 

O pedágio sendo, pois, taxa (decorrente da utilização de via pública), deve o atender, entre outros, aos princípios e requisitos, existentes na constituição e na lei complementar (Código Tributário Nacional), tais como o da legalidade, anterioridade, indelegabilidade da competência tributária, limitação de sua cobrança ao valor despendido com a manutenção, impossibilidade dos recursos serem utilizados em outra destinação, impossibilidade de ser cobrada pessoas que sejam de direito público interno, vedada a participação de particulares.

É flagrantemente inconstitucional a privatização do pedágio, como tal considerada a delegação ou concessão de sua cobrança a particulares, em nome destes e em especial computando para o seu valor os custos de investimento, como duplicações e outras obras.

Para essas obras caberia a cobrança por parte da Administração Pública, de contribuição de melhoria nos moldes traçado pelo artigo parágrafo 5º do artigo 12 do Decreto-Lei 195, de 24 de fevereiro de 1967.

O que pode ser privatizado ou terceirizado, é tão e somente o serviço de manutenção e de conservação da via pública, condição para gerar o pedágio. Impossível privatizar o pedágio propriamente dito, qual seja, o direito de cobrá-lo para si, como credor, ainda que com o nome (hoje impróprio) de preço público.

O credor (sujeito ativo) do pedágio somente pode ser o Poder Público, podendo após arrecadá-lo, repassá-lo a terceiros, não como pedágio, mas como pagamento do preço ajustado pelos serviços de manutenção e de conservação da via pública respectiva, segundo o contrato firmado em decorrência de prévia licitação.

Portanto, deverá o valor do pedágio ingressar, como receita, nos cofres públicos do titular da via pública correspondente, antes de seu repasse a terceiros como despesa. Assim se exige porque trata-se de tributo, na sua espécie taxa.

Com isso se evitaria a cobrança abusiva que se verifica nas estradas concedidas, até mesmo porque não se concede somente o serviço e sim as obras necessárias na via pública.

Dúvida inexiste, mesmo que para alguns o pedágio ainda seja preço público, com a edição da Constituição de 1988, pois trata-se de tributo, na espécie taxa e como tal deve ser tratado.

Não menos importante é a arguta observação de Leandro Paulsen, onde ele se preocupa com a cobrança do pedágio, que poderia vir a efetivamente limitar o direito de ir e vir, além de remeter o leitor ao artigo 175, inciso III, da Constituição Federal.

Diz ele que, considerando que a referência ao pedágio constitui exceção em norma que estabelece limitações ao poder de tributar, parece que a Constituição realmente considera o pedágio como tributo. E, dentre as espécies de tributo, enquadra-se como taxa. (…) Aliás, é importante que se sujeite às normas tributárias, particularmente às limitações do poder de tributar, uma vez que o pedágio, se excessivo, pode efetivamente implicar limitação ao tráfego de pessoas, cerceando a liberdade de ir e vir dos indivíduos.[x] 

Se o constituinte quisesse dar ao pedágio o caráter de preço público ou de tarifa, não teria inscrito no Título VI, Capitulo I, Seção II da Constituição, que trata do Sistema Tributário Nacional e das Limitações do Poder de Tributar e sim no Título VII, Capitulo I, dos Princípios Gerais da Atividade Econômica.

CONCLUSÃO

Em conclusão, temos, pois, que é juridicamente inviável a delegação a particulares, pelo Poder Público, da cobrança do pedágio, pelos seguintes motivos: 

a) A natureza jurídica tributária é de taxa, em decorrência da utilização da coisa estatal – via pública mantida pelo Poder Público; 

b) poderá privatizar, conceder ou terceirizar a prestação de serviços de manutenção, mas mediante o pagamento de um valor, previamente acertado em licitação. 

c) no valor do pedágio cobrado está embutido o investimento em adaptações e construções necessárias o que é fato gerador de contribuição de melhoria; 

d) o constituinte optou por dar ao pedágio as características de tributo colocando-o no capitulo destinado ao Sistema Tributário Nacional e não de preço público, pois se assim quisesse o teria criado no capitulo dos Princípios Gerais da Atividade Econômica; 

e) a cobrança somente ser feito pelo titular do domínio, ou seja, União, Estado, Distrito Federal ou Município, da via pública que gerar (CF, artigo 150, inciso V, e CTN, artigo 77); 

f) somente pode ser aplicado na manutenção e reparação da via pública que o gerar, sendo vedada a sua utilização para outra finalidade, como por exemplo, construção ou duplicação de vias públicas (CF, artigo 150, inciso V, e CTN, artigo 77); 

g) é intransferível a capacidade ativa tributária para particulares e a instituição do pedágio deverá ser feita pela pessoa jurídica de direito interno (CTN, artigo 7º c.c. 8º); 

h) não pode ser cobrado no mesmo ano de sua instituição ou aumento, devendo atender o princípio da anterioridade (CF, artigo 150, inciso III, letra “b”).

* Mauricio Cozer Dias –

A propriedade intelectual compreende as marcas, as patentes, o desenho industrial, a biotecnologia, as plantas geneticamente alteradas, os programas de computadores, as obras literárias, artísticas e científicas.

Atualmente vivemos numa sociedade onde a produção, a criação de tecnologia é um elemento caracterizador do estágio de desenvolvimento de um país, influindo diretamente na produção de riqueza, nível de emprego e no bem-estar da população.

O Brasil possui um histórico de país exportador de produtos agrícolas: primeiramente foi a cana de açúcar, os minérios, depois o café; a hoje a soja lidera nossa pauta de exportação.

Recentemente a revista Época trouxe uma matéria relatando como a Coréia do Sul se transformou num dos tigres asiáticos, mencionando os investimentos pesados daquele país em educação, o que lhe garantiu posição de vanguarda e riqueza social.

Realmente a educação é o caminho para tirar o Brasil do Terceiro Mundo. Porém, embora eu seja um profissional da área de humanas, acredito que a política educacional brasileira deva investir, estimular de forma maciça a área de exatas: matemática, química, física e biológicas, entre outras relacionadas com a produção de tecnologia.

Esse investimento maciço deve ocorrer desde o ciclo básico até o universitário, investindo em instalações, no corpo docente e discente. Porém, em uma breve observação nas faculdades da região, percebe-se o desequilíbrio existente entre humanas e exatas, havendo uma oferta bem maior de cursos na área de humanas.

Acredito que o desequilíbrio decorre de falha na política educacional, bem como, no custo de implantação e manutenção dos cursos de humanas, que geralmente são mais baratos e mais lucrativos, pois não precisam de laboratórios, aparelhagem, pesquisadores, etc.

É uma necessidade urgente alterar esse quadro educacional. A propriedade intelectual é estratégica para o desenvolvimento do país. É necessária uma política educacional consciente e permanente e não ocasional e demagógica como temos.

Investir em cursos de exatas, investir em pesquisadores também é uma necessidade na capacitação do corpo docente. Porém, mais importante é estimular o alunado, desde o ciclo básico a se interessar mais por essas disciplinas, com a realização de jogos de matemática, maratonas de química, premiações para concursos nessas áreas.

Enfim, estimular e reconhecer novas capacidades na área de exatas é imprescindível para aumentar nossa produção tecnológica e, conseqüentemente, a riqueza da sociedade brasileira.

Há muitos anos nos vendem a idéia de que o Brasil é o país do futuro, um futuro que nunca chega. Mas, se não investirmos pesado na área de produção tecnológica nosso futuro continuará sendo de exportadores de bananas e não de tecnologia.

Dia 26 de abril é o Dia Mundial da Propriedade Intelectual e nossa política educacional deve ser repensada para nos garantir um futuro de bem estar social.

Referência  Biográfica

Maurício Cozer Dias  –  Mestre em Direito de Empresa e Direito Intelectual.

* Fabiano Tacachi Matte –  

Em recente decisão monocrática, no RE nº 352.940-4, o E. Ministro Carlos Velloso abonou a tese de que, com fulcro nos princípios constitucionais da isonomia e do direito a moradia prevista no art. 6º, caput, da Constituição Federal, em sua nova redação dada pela EC nº 26, a exceção que permite a penhora do bem de família do fiador em contrato de locação, prevista no art. 3, VII, da Lei. 8.009/90, é inconstitucional. Na decisão in casu julgou-se pela liberação do bem de família da constrição e a sucumbência da locadora[1].

Tal decisão vem servir de precedente diante de um posicionamento majoritário contrário ao aventado. Assim, até então, com raras exceções, primava-se pela penhorabilidade do bem de família em contrato de locação pelas alterações que a nova Lei de Locações (L. 8.245/91) trouxe à Lei do Bem de Família (L. 8.009/90), o que pode ser vislumbrado nos seguintes julgados:

LOCAÇÃO. FIANÇA. BEM DE FAMILIA. – PENHORABILIDADE. RESSALVA DO ART.3. VII DA LEI 8.009/1990, COM A ALTERAÇÃO DO ART. 82 DA LEI 8.245/1991. Decisão. POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO E LHE NEGAR PROVIMENTO. (STJ – RESP 73449 – Proc. 1995.00.44146-2 – SP – QUINTA TURMA – Rel. JOSÉ DANTAS – DJ DATA: 05.05.1997, p.17070)

AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DECORRENTE DE FIANÇA PRESTADA EM PACTO LOCATICIO. PENHORABILIDADE DO IMÓVEL RESIDÊNCIAL. ENTENDIMENTO PACIFICO NESTA CORTE E NO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. (TJRS – AGR 70000727388 – 15 C.Cív. – REL. DES. MANUEL MARTINEZ LUCAS, J. 22.03.2000)

Neste sentido, Heitor Vitor Mendonça Sica advoga que pode ser refutada a afirmação de inconstitucionalidade, pois os princípios pleiteados, o da isonomia e do direito a moradia, não estariam em dissonância com a exceção permissiva pela penhorabilidade do bem de família em contrato de locação; sobre o primeiro o jurista labora sobre a diferenciação obrigacional que ocorre entre locatário e fiador, mas, no entanto, ele chega a uma situação que constata o surgimento de um gravame maior para o fiador, em contraste com o fim da fiança que é de ser um “contrato benéfico”, mas nada que daria azo a uma inconstitucionalidade. Sobre o segundo argumento, a norma do caput do art. 6º da CF é programática, e, portanto, carece de regulamentação, sem a qual não possui eficácia plena[2].

Por outro lado, é curial reconhecer que, atualmente, vislumbram-se situações em que ocorre o denominado conflito executivo[3], que nada mais é, que o conflito produzido entre a necessidade de se preservar a segurança jurídica e ao mesmo tempo de se dar o devido cuidado ao reclamo pela efetividade dos direitos, principalmente os direitos fundamentais[4]. Nestes termos, é profícuo para o alcance do desiderato proposto, a utilização das metanormas jurídicas; mesmo que apesar do referido RE não fazer menção a tal instrumento, benfazeja ferramenta é a proporcionalidade, que atua na tensão existente entre o direito de crédito do credor e o direito fundamental a moradia do devedor, em que este embricamento entre bens jurídicos no caso concreto pode ser resolvido pela proporcionalidade, que pelo exame da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, analisar-se-á a relação de causalidade entre meio e fim, buscando uma otimização, recaindo no devido sopesamento para o deslinde do conflito[5], e, que abstraia o máximo de efetividade das normas colocadas em exame. Não é outro, senão o alvitre de Gisele Santos, para quem:

“O processo de execução, por excelência, deve estar imbuído da máxima da proporcionalidade, pois que, verdadeiramente, é no interior dele que se concretiza o acesso à ordem jurídica justa, efetivando-se a mera declaração contida no julgado. Portanto, essa realidade somente pode existir se esse procedimento executivo estiver enraizado com o devido processo legal proporcional, na sua feição procedimental e substancial.”[6]

Nesta esteira, o direito a moradia consolidado na Carta Magna, em seu art. 6º[7] prevê que o referido é um direito social, que segundo o prestimoso escólio de José Afonso da Silva, constitui em duas faces, uma negativa, a qual “significa que o cidadão não pode ser privado de uma moradia nem impedido de conseguir uma, no que importa a abstenção do Estado e de terceiros”[8] e uma positiva, que “consiste no direito de obter uma moradia digna e adequada, revelando-se como um direito positivo de caráter prestacional, porque legitima a pretensão do seu titular à realização do direito por via de ação positiva do Estado”[9].

Outrossim, os direitos sociais tratam-se de direitos fundamentais[10], ou melhor, um direito fundamental de 2ª geração, portanto, possuindo incidência imediata nos termos do art. 5º, § 1º, CF. Deste modo, verifica-se que mesmo sem lei infraconstitucional que venha a regulamentar tais disposições, isto é, que haja uma intervenção legislativa, os direitos sociais, mesmo de cunho programático, já dimanam uma carga eficacial “comuns a todas as normas definidoras de direitos fundamentais, mesmo as que reclamam uma interpositio legislatoris (…)”[11], onde, desta maneira,

“a) Acarretam a revogação dos atos normativos anteriores e contrários ao conteúdo da norma definidora de direito fundamental e, por via de conseqüência, sua desaplicação, independente de uma declaração de inconstitucionalidade (…) d) Os direitos fundamentais prestacionais de cunho programático constituem parâmetro para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas (demais normas constitucionais e normas infraconstitucionais), já que contêm princípios, diretrizes e fins que condicionam, a atividade dos órgãos estatais e influenciam, neste sentido, toda a ordem jurídica”[12].

Por outro viés, é inegável que a Lei 8.009/90 pode (deve) ser lida com os olhos voltados ao preceituado no texto constitucional, que por conseqüência produzirá, a partir de uma interpretação sistemática, na qual “o sentido da norma é definido a partir de sua inserção no conjunto normativo”[13]. Não obstante, deve-se haver o respeito pelo sistema jurídico, e se este prevê como norma fundamental, que o direito a moradia encontra-se consagrado, como norma-princípio, deve-se impender que advindo qualquer lei que venha a inibir a eficácia deste direito, deve esta nova lei ser desaplicada, adotando, assim, um critério hermenêutico. Além do mais, na defesa dos direitos fundamentais consagrados na Constituição, em luminares palavras, leciona o professor gaúcho Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, verbis:

“Às vezes, mostra-se necessária a correção da lei pelo órgão judicial, com vistas à salvaguarda do predomínio do valor do direito fundamental na espécie em julgamento. Já não se cuida, então, de mera interpretação ‘conforme à Constituição’, mas de correção da própria lei, orientada pelas normas constitucionais e pela primazia de valor de determinados bens jurídicos dela deduzidos, mediante interpretação mais favorável aos direitos fundamentais.”[14]

Aliás, nesta inserção no conjunto normativo, deve-se reconhecer a dignidade humana (CF art. 1º III), como princípio a “imantar” o sistema jurídico, como observa o professor Ingo Wolfgang Sarlet:

 “(…) parece-nos já ter restado clarificado ao longo da exposição, que o reconhecimento da condição normativa da dignidade, assumindo de princípio (e até mesmo como regra) constitucional fundamental, não afasta o seu papel como valor fundamental para toda ordem jurídica (e não apenas para esta), mas, pelo contrário, outorga a este valor uma maior pretensão de eficácia e efetividade.”[15].

Assim sendo, pelo exame das ilações expostas, pode-se concluir que a interpretação que possibilita a penhora do bem de família do devedor em fiança de contrato de locação não é a única. Tal disposição deve ser colocada em contraste com o texto constitucional que preza pela dignidade humana e o direito a moradia (CF arts. 1º, III e 6º caput). Neste diapasão, considera inconstitucional a possibilidade de penhora, a Desembargadora (TJRS) Genacéia da Silva Alberton, donde é inconstitucional o dispositivo que excetua a impenhorabilidade do bem de família na hipótese de fiança em contrato de locação, por afrontar os princípios da isonomia, dignidade e o direito a moradia do fiador[16]. Ademais, também comunga desta tese, o Desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, do TJRS:

APELAÇÃO CÍVEL LOCAÇÃO. FIANÇA. PENHORA DO ÚNICO IMÓVEL QUE SERVE DE RESIDÊNCIA DO FIADOR. IMPOSSIBILIDADE. São garantias constitucionais fundamentais do cidadão e de sua família o direito de propriedade (CF/88, art. 5°, XXII) e o direito à moradia (CF art. 6°, `caput¿, na redação da EC 26/00), sendo que a Constituição, em sua axiologia, prestigia como valor fundamental a moradia dos cidadãos e de sua família, tanto que no ad. 183 concede o usucapião para quem detenha imóvel urbano nas condições que menciona. A lei deve ser interpretada e aplicada atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (LICC, art. 5°), o que certamente não estará sendo atendido se o fiador perder sua residência para atender débitos de aluguéis do afiançado em beneficio do credor que explora economicamente a propriedade imobiliária. Outra deve ser a solução para a viabilização do mercado de locação, seja pelos cuidados do locador ao aceitar o fiador com patrimônio suficiente para a garantia, seja pela definitiva implementação do seguro-fiança. O credor ou locador, ao contratar, deve examinar a situação patrimonial do fiador, pois seu é o risco. Apelação provida. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70001271766, PRIMEIRA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO, JULGADO EM 20/06/2001)[17].

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[1] Como noticia o informativo eletrônico Espaço Vital de 27 de abril de 2005: “Inconstitucionalidade de artigo de lei federal afasta a penhora de imóvel familiar para o pagamento de fiança em locação”; editor Marco Antonio Birnfeld. Endereço eletrônico:  <http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas27042005a.htm>

[2] SICA, Heitor Vitor Mendonça. Questões polêmicas e atuais acerca da fiança locatícia. in A penhora e o bem de família do fiador da locação. coord. José Rogério Cruz e Tucci. São Paulo: RT, 2003. pp. 23/56. Defendendo, também, que o art. 6º, CF, (direito a moradia) por ser norma programática, para que gere efeitos no plano da realidade jurídica, faz-se mister a regulação própria e específica. (CRUZ e TUCCI, José Rogério. Penhora sobre bem do fiador de locação. in A penhora e o bem de família … pp. 15/19.)

[3] ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. coord. Ovídio A. Baptista da Silva. São Paulo: RT, 2003. v. VIII. p. 238.

[4] Sustenta Willis Santiago Guerra Filho que a Constituição também possui a natureza de uma lei processual, agasalhando “a fixação de certos modelos de conduta, pela atribuição de direitos, deveres e garantias fundamentais, onde se vai encontrar a orientação para saber a que se objetiva atingir com a organização delineada nas normas de procedimento.” (pp. 20/ 21). A busca dos valores fundamentais requer a intermediação de procedimentos, e estes mesmo aparecem “estabelecidos com respeito àqueles valores.” Daí, o processo aparece, então, como “resposta à exigência de racionalidade, que caracteriza o direito moderno.”. (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade. in Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Willis Santiago Guerra Filho coord. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 21)

[5] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 104 et seq.

[6] GÓES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004. pp. 129/130.

[7] “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (NR) (Redação dada pela EC 26, de 14.02.2000)

[8] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21 ed rev e atual. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 314.

[9] idem

[10] José Afonso da Silva com fulcro em Pérez Luño. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6º ed. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 151. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 ed., rev e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 259. Ricardo Lobo Torres apud Genacéia da Silva Alberton. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. in A penhora e o bem de família … p. 127.

[11] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia …  p. 272.

[12] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia… pp. 272/273. negritos acrescentados.

[13] CUNHA, José Ricardo. Fundamentos axiológicos da hermenêutica jurídica. in Hermenêutica plural: possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos/ organizadores Carlos Eduardo de Abreu Boucault, José Rodrigo Rodrigues. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 328.

[14] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. in Revista de Processo 113:16.

[15] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2 ed., rev., ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. pp. 75/76. José Afonso da Silva apoiado em Jorge Miranda, ressalta a “função ordenadora dos princípios fundamentais, bem como sua ação imediata, enquanto diretamente aplicáveis ou diretamente capazes de conformarem as relações político constitucionais, aditando, ainda, que a ‘ação imediata dos princípios  consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critérios de interpretação, pois são eles que dão coerência geral ao sistema’”. (SILVA, José Afonso da. Curso … pp. 95/96.) Também, “É por força dos princípios constitucionais que os sistemas constitucionais alcançam a unidade de sentido e a valoração de sua ordem normativa”, no preenchimento do caso concreto “carente de solução normativa” (FIGUEIREDO, Sylvia Marlene de Castro. A Interpretação Constitucional como “Concretização” ou Método Hermenêutico Concretizante. in  Revista de Direito Constitucional e Internacional 127:16). Penso que cabe o princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição, trazida na lição do insigne prof. J.J. Gomes Canotilho. Entretanto, o princípio referido alcança somente as situações onde exista um espaço de decisão (=espaço de interpretação), nas palavras do prof. luso. Contudo, entendo que no momento em que a norma infraconstitucional não diz tudo o que deveria dizer, mesmo não havendo este “espaço”, esta deve ser interpretada conforme a Constituição, pois, do contrário, haveria uma inconstitucionalidade pela omissão. (Obra citada: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina, 2002. pp. 1212/1213.). Assim, “o elenco do art. 3º da Lei 8.009 comporta por si só interpretação restritiva, exatamente porque expõe exceções à regra geral, que é a da impenhorabilidade do bem destinado à moradia da família. Nessa linha, a ressalva, portanto a penhora, deve prevalecer somente quando, por meio dela, assegura-se um direito de relevância igual ou maior que aquele da moradia, o que se dá diante de crédito alimentar, trabalhista ou, ainda, quando da aquisição de bem com produto de ato ilícito. No caso da locação isso não se verifica, até porque se coloca como credor, na relação obrigacional, alguém que é somente um investidor.” (FORNACIARI JÚNIOR, Clito. O bem de família na execução da fiança. in A penhora e o bem de família … p. 102.)

[16] “CONSTITUCIONAL – CIVIL – PROCESSO CIVIL – PENHORA INCIDENTE SOBRE IMÓVEL RESIDENCIAL DE FIADOR EM CONTRATO DE LOCAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Com a promulgação da EC 26, de fevereiro de 2000, que modificou a redação do art. 6º da CF, incluindo a moradia no rol dos direitos sociais, derrogado fciou o inc. VII do art. 3º da Lei 8.009/90, introduzido pelo art. 82 da Lei 8.245/91, daí resultando a impossibilidade de penhora destinado à residência do fiador. 2. Agravo improvido. (TJDF, 4Tª T. Civ. AgIn 2000.00.2.003055-7, Rel. Des. Estevam Maia)” in (ALBERTON, Genacéia da Silva. Impenhorabilidade de bem imóvel residencial do fiador. in A penhora e o bem de família … p. 128.)

[17] No mesmo sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70000649350, PRIMEIRA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO, JULGADO EM 28/03/2000.

Referência  Biográfica

FABIANO TACACHI MATTE  –  Acadêmico do 8º semestre do curso de direito da FEEVALE/RS. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil – ABPC

* Clovis Brasil Pereira –

SUMÁRIO:   1.  Introdução   2.  Principais alterações introduzidas pela nova lei   3.  Visão crítica das mudanças introduzidas   4.  O “Novo Agravo” e a morosidade da Justiça   5.  Conclusão

*João Baptista Herkenhoff –

Com uma ressalva que registro no final, não vejo com simpatia o instituto jurídico da delação premiada.

Introduzida há poucos anos no Direito brasileiro, a delação premiada de muito tempo é utilizada em países como Estados Unidos e Itália.

A meu ver, a delação premiada associa criminosos e autoridades, num pacto macabro.

De um lado, esse expediente pode revelar tessituras reais do mundo do crime.

Numa outra vertente, a delação que emerge do mundo do crime, quando falsa, pode enredar, como vítimas, justamente aquelas pessoas que estejam incomodando ou combatendo o crime.

Na maioria das situações, creio que o uso da delação premiada tem pequena eficácia, uma vez que a prova relevante, no Direito Penal moderno, é a prova pericial, técnica, científica, e não a prova testemunhal e muito menos o testemunho pouco confiável de pessoas condenadas pela Justiça.

Ao premiar a delação, o Estado eleva ao grau de virtude a traição. Em pesquisa sócio-jurídica que realizamos, publicada em livro, constatei que, entre os presos, o companheirismo e a solidariedade granjeiam respeito, enquanto a delação é considerada uma conduta abjeta (Crime, Tratamento sem Prisão, Livraria do Advogado Editora, página 98).

Então, é de se perguntar: Pode o Estado ter menos ética do que os cidadãos que o Estado encarcera?  Pode o Estado barganhar vantagens para o preso em troca de atitudes que o degradam, que o violentam, e alcançam, de soslaio, a autoridade estatal?

A tudo isso faço apenas uma ressalva. Merece abrandamento da pena ou mesmo perdão judicial aquele que, tendo participado de um crime (seqüestro de uma pessoa, por exemplo), desiste de seu intento no iter criminis (trajeto do crime) e fornece às autoridades informações que permitam (no exemplo que estamos citando) a localização do seqüestrado e o conseqüente resgate da vida em perigo. Numa hipótese como essa, o arrependimento do criminoso tem a marca da nobreza e o Estado, premiando sua conduta, age eticamente.

Referência  Biográfica

João Baptista Herkenhoff  –  É Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo e escritor. E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Home-page: www.joaobaptista.com Autor, dentre outros livros, de “Ética, Educação e Cidadania” (Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre).