*André Luis Camargo Mello

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Noções básicas sobre a prescrição e decadência; 3. Pretensão e Prescrição; 4. A natureza jurídica de exceção substancial da Prescrição; 5. Momento Processual para Declaração da Prescrição pelo Juiz; 6. Prescrição, revelia e renúncia do devedor; 7. Considerações Finais; Referências bibliográficas.

 RESUMO: As recentes alterações perpetradas pela Lei 11.280/2006 que modificaram o texto do § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil[2] e revogaram o artigo 194 do Código Civil, geraram sérias discussões e controvérsias acerca da histórica definição da prescrição patrimonial, ante a possibilidade de seu reconhecimento de ofício. Conseqüentemente, a inovação legislativa influiu sobre a noção de extinção da pretensão, bem como sobre a natureza de exceção substancial da prescrição e a possibilidade de sua renúncia pelo devedor.

PALAVRAS CHAVE: Processo Civil; prescrição; decadência; exceção; pretensão; revelia; renúncia.

1. INTRODUÇÃO

Com a revogação do artigo 194 do Código Civil[3] e alteração do § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil pela Lei 11.280/2.006, permitiu-se a decretação da prescrição de ofício pelo juiz, o que acarretou não só a atualização de norma processual civil, mas, indiscutivelmente, inevitáveis mudanças na teoria geral do direito civil e reflexos nas relações jurídicas.

A matéria tem gerado polêmica no seio acadêmico jurídico, em especial em decorrência da histórica definição romana de prescrição, entendida como uma faculdade conferida ao devedor de opor-se via exceção à pretensão do credor com o escopo de provocar a sua extinção quando tratar-se de bens patrimoniais.

Possibilitado, pois, o reconhecimento de ofício, evidente são os reflexos no que tange à clássica distinção entre prescrição e decadência, motivo pelo qual, no presente artigo, propomos uma discussão acerca das conseqüências geradas pela Lei 11.280/2006, em especial no que tange à sua natureza jurídica de exceção da prescrição e sua renúncia pelo devedor à luz dos argumentos que fundamentaram a alteração legislativa, como se fará a seguir.    

2. NOÇÕES BÁSICAS SOBRE A PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

A palavra prescrição, consoante ensinamento de Washington de Barros Monteiro, originou-se no direito romano e sua base etimológica tem assento na expressão latina praescriptio[4], que significa literalmente um escrito posto antes. É instituto de direito material, regulado pelo Código Civil, nos artigos 189/206 e sua conseqüência primordial é a “perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei[5]”, conceito este nos dado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.

Decadência, por sua vez, nas palavras de Silvio de Sálvio Venosa, “é a ação de cair ou o estado daquilo que caiu. No campo jurídico indica a queda ou perecimento do direito pelo decurso do prazo fixado para seu exercício” [6].

Em meio à celeuma histórica quanto à distinção entre prescrição e decadência, optamos, sob influência do professor Agnelo Amorim Filho, pelo critério doutrinário calcado na classificação dos direitos subjetivos e nos tipos de ações correspondentes, que aplica a prescrição às ações condenatórias, visto somente estas exigirem o cumprimento coercitivo de uma prestação devida, direito este que remanesce na relação jurídica de direito material. Já a decadência somente pode dar-se nas ações constitutivas, uma vez que apenas pode ser relacionada aos direitos potestativos, que exijam uma manifestação judicial. Por derradeiro, as ações declaratórias são imprescritíveis, tendo em vista visarem apenas o mero reconhecimento de certeza jurídica e não são direcionadas a modificar qualquer estado das coisas.[7]

Com efeito, a noção de prescrição foi erigida com o desiderato da estabilidade social e segurança jurídica, de forma, conforme Gagliano e Pamplona Filho, “a evitar relações jurídicas perpétuas, que pode obrigar, sem limitação temporal, outros sujeitos, à mercê do titular”[8]. Assim, consoante ensinamento de Venosa, o exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente, mas sim efetivado dentro de determinado prazo e, uma vez isto não ocorrendo, perderá o titular a prerrogativa de fazer valer seus direitos[9].

Na sistemática do Código Civil de 1.916 não havia uma distinção nítida entre prescrição e decadência, não obstante seus conceitos sejam deveras discrepantes. Muito embora cuidasse de questões materiais, a lei civil regulou também aspectos de ordem processual.

O texto original do artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil[10], determinado pela lei 5.925/73, com exceção dos chamados direitos patrimoniais, possibilitava o reconhecimento da prescrição de ofício pelo juiz ou quando invocado pelas partes. Nessa hipótese, construiu-se uma classificação dos prazos prescricionais. Quando fossem relativos a direitos patrimoniais seriam discriminados como exceções processuais, que são aquelas somente oponíveis pelas partes. Por outro lado, as questões não patrimoniais enquadrar-se-iam como de ordem pública, as chamadas objeções processuais, podendo ser reconhecidas pelo juiz sem sequer ter sido suscitadas por quaisquer dos litigantes.

Com entrada em vigor da Lei 10.406/2002 que instituiu o Novo Código Civil, o artigo 194 de referido Codex trouxe em seu texto matéria de natureza processual e possibilitou o reconhecimento de ofício da prescrição pelo juiz somente para favorecer ao absolutamente incapaz. Desde então, formou-se o entendimento no sentido de que o § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil fora revogado tacitamente pelo artigo 194 do Código Civil, não sendo mais aceitável considerar-se a prescrição como questão de ordem pública nos demais casos.

3. PRETENSÃO E PRESCRIÇÃO

Os professores Ovídio A. Batista de Silva e Fábio Luiz Gomes lecionam que “o direito subjetivo público de ação nasce no exato momento em que é estabelecido o monopólio da jurisdição pelo Estado, ou seja, quando da própria constituição deste; não necessita de norma expressa, por conseguinte, para que reste plenamente caracterizado, já que a vedação à autotutela é pressuposto da própria existência do Estado”[11].

Silvia Maria Benedetti Teixeira, em recente artigo publicado na Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, ensina que: “Tendo em vista que o direito de ação é o direito de ver assegurada a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, este direito se torna efetivo no momento da satisfação de uma pretensão posta em juízo pelo autor e é também, neste momento, que o processo cumpre com a prestação da jurisdição proporcionando a pacificação social”[12]. Entretanto, este direito de ação, autônomo e abstrato, não assegura o direito material controvertido, mas sim o poder de invocar a prestação jurisdicional do Estado.

Para José Eduardo Carreira Alvim:  “Pretensão, na concepção originária, é um modo de ser do direito (subjetivo), que tende a fazer-se valer frente a quem não o respeita, ou, em geral, o discute[13]”. Esta pretensão de submeter o outro ao meu direito é o que motiva a instauração do processo, sendo objeto deste. Como expõe Candido Rangel Dinamarco:

“Todo processo tem seu objeto, que é a pretensão trazida pelo demandante ao juiz, em busca de satisfação. Essa pretensão, caracterizada como expressão de uma aspiração ou desejo e acompanhada do pedido de um ato jurisdicional que a satisfaça, constituirá o alvo central das atividades de todos os sujeitos processuais e, particularmente, do provimento que o juiz emitirá ao fim. É em relação a ela que a jurisdição se exerce e a tutela jurisdicional deve ser outorgada àquele que tiver razão.”[14]  

Humberto Theodoro Junior, por sua vez, leciona que: “A prescrição faz extinguir o direito de uma pessoa a exigir de outra uma prestação (ação ou omissão), ou seja, provoca a extinção da pretensão, quando não exercido no prazo definido em lei”[15]. Resta, pois, que a prescrição ataca a pretensão que o titular do direito material possui de socorrer-se no judiciário ao buscar a tutela necessária à realização de seu direito material, de modo que podemos afirmar que, mesmo que ocorra a prescrição, o direito em que se fundava a pretensão não se perde a esmo, ao contrário, ele continua a existir. Contudo, desaparece para seu titular a possibilidade de alcançar a chancela do Estado-juiz necessária a compelir o sujeito passivo ao adimplemento da obrigação, encerrando o brocardo dormientibus non sucurit jus.

Assim, a prescrição nada mais é que o efeito que o decurso do tempo opera sobre a pretensão, tornado-a inócua. Todavia, mantém incólume o direito no qual se funda a pretensão. Entretanto, na hipótese do titular vir a exercitar seu direito de ação, que jamais lhe poderá ser obstado, estará o juiz impedido de conceder o comando suplicado, já que por força de lei deverá proclamar a prescrição e abreviar o curso do feito.

De se ver, portanto, que sempre haverá para o titular do direito a possibilidade de demandar o devedor da prestação, visto que não lhe será tolhido o direito de fazer distribuir e ainda de buscar a triangulação jurisdicional, mesmo que a sentença a lhe ser proferida seja de mérito e proclame a prescrição, de modo que há ação, mas a realização do direito resta obstada pela perda de pretensão.

4. A NATUREZA JURÍDICA DE EXCEÇÃO SUBSTANCIAL DA PRESCRIÇÃO

Nossa doutrina sedimentou o entendimento acerca de ser a prescrição uma exceção, por tais motivos, facultativa é a sua alegação por quem dela se aproveita. Decorre este entendimento da própria natureza jurídica e do fundamento que lhe caracteriza, face as raízes romanas do instituto que lhe atribui efeitos ope exceptiones.  

Assim, ao se defender em juízo, o réu, não apenas pode suscitar questões acerca do exercício do direito de ação ou sobre os pressupostos processuais, mas também apresentar defesa contra o mérito, contra-atacando a própria pretensão deduzida pelo autor ou o fundamento em que alicerça. Nas palavras de José Eduardo Carreira Alvim: “Produz, dessa forma, uma defesa direta de mérito, dirigida contra o pedido, objetivando do juiz que negue aquilo que o autor pretende”[16].

Entretanto, pode também o réu defender-se através de uma defesa indireta de mérito, uma vez que, sendo ele o titular de um direito subjetivo oponível ao autor, objetiva livrar-se da pretensão deste, mediante a invocação desse direito seu, que se acolhido pelo juiz, tornará ineficaz aquela pretensão. O réu não nega o fato constitutivo do direito do autor, limitando-se a opor-lhe fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito em que se funda sua pretensão. Acolhida a alegação do réu, experimentará este um benefício em detrimento do direito do autor.

Conforme lição de Carreira Alvim: “A esse tipo de defesa, a doutrina chama de exceções substanciais, porque são matéria de direito substancial ou material, sendo também conhecidas como preliminares de mérito, pois, além de relacionadas intimamente com o mérito, devem ser decididas antes deles, influindo no seu julgamento”[17].

Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Candido Rangel Dinamarco, não fazem esta distinção, ao ensinarem que: “a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação, ou pode ser de mérito. No primeiro caso, fala-se em exceção processual e, no segundo, em exceção substancial; esta, por sua vez, subdivide-se em direta (atacando a própria pretensão do autor, o fundamento de seu pedido) e indireta (opondo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida: por exemplo, prescrição, compensação, novação)”[18]

Ao dispor que a prescrição pode ser alegada pela parte a quem aproveita, o artigo 193 do Código Civil[19] delimita a iniciativa eficaz a esse fim. A parte a quem aproveita é o titular da obrigação exigida, que no processo será o réu, o reconvindo ou o executado. Assim, por ser a prescrição matéria de exceção, que fulmina o direito sobre que se funda a pretensão do autor, tem de ser exercida pela parte beneficiária, que pode escolher livremente se irá opô-la ou não.

Nesta ordem de idéias, se a prescrição é vista como uma sanção destinada a punir aquele que não exerceu seu direito, pouco sentido haveria em fazer dela uma exceção, retirando-lhe eficácia se o devedor não a opuser. Contudo, se a prescrição tem fundamento na segurança jurídica e na estabilidade social, como já se argumentou, com vistas a proteger o pretenso devedor das dificuldades progressivas que o tempo impõe à viabilidade de provar a inexistência ou a satisfação do débito, conseqüentemente, entendido assim o seu fundamento e sua razão de ser, faz todo sentido a sua caracterização como exceção e, por decorrência, impõe-se uma regra jurídica como a positivada no art. 194 do Código Civil, ora revogado pela Lei 11.280/2006.

Frise-se, que a norma prevista no art. 194 do Código Civil é decorrente da longa construção histórica do instituto da prescrição, que remonta às ordenações lusitanas e encontra-se presente nos ordenamentos fundados na tradição romano-germânica. Por esta razão, a extirpação de referida norma de nosso ordenamento jurídico positivo sob o pretexto da economia e celeridade processual[20], revela-se mais fruto de conveniências obscuras do que efetivo aprimoramento técnico científico do texto legal.  

5. MOMENTO PROCESSUAL PARA DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO JUIZ

A alteração do artigo § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil tem gerado grande polêmica acerca do momento do pronunciamento da prescrição, se de plano ou se num segundo momento ainda que de forma subsidiária à defesa do réu, uma vez que o texto da lei traz o comando de decretação, mas não esclarece qual o momento oportuno em que deverá fazê-lo, presenteando os estudiosos do direito com mais uma indagação que até o presente momento não encontrou resposta a contento.

Muito tem se defendido que o reconhecimento ex officio da prescrição não há de ser entendido como decretação de plano, recomendando-se prudência ao juiz quando do despacho da petição inicial. Assim, mesmo que verifique a ocorrência da prescrição, deverá relegar a um segundo plano sua decretação, a fim de que se viabilize o aperfeiçoamento da relação processual triangular, homenageando, pois, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Para os seguidores dessa corrente, a citação do demandado abriria a possibilidade de renúncia à prescrição e afastaria sumariamente a possibilidade de vir a ser configurada qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no feito em concreto. Neste sentido, são os ensinamentos de Alexandre Freitas Câmara esposados em recente publicação na Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, nos seguintes termos: “ainda que assim não fosse, porém, e a cognoscibilidade ex officio da prescrição fosse perfeitamente admissível no sistema jurídico brasileiro, seria inócua a reforma operada. Isto porque será sempre preciso compatibilizar o poder do juiz de conhecer de ofício da prescrição com a garantia constitucional do contraditório, insculpida no art. 5º, LV, da Constituição da República”[21] .

Outro não é o entendimento do Professor Humberto Theodoro Junior: “A revogação pura e simples do art. 194 do Código Civil não conduz à automática implantação de uma regra em sentido contrário à revogada, se se atentar para o enfoque lógico, histórico, sistemático e teleológico da regulamentação da prescrição, como um todo. Não será, apenas pelo fato de eliminar a regra que expressamente proibia o juiz de declarar a prescrição ex officio, que se terá de entender que terá sido instituída a possibilidade de fazê-lo, sempre, sem a invocação da parte interessada”.[22]

Ocorre que, embora seja salutar a argumentação tendente a sugerir prudência ao magistrado em ordenar a citação do réu antes mesmo de declarar a prescrição, entendimento ao qual desde já declaramo-nos filiados, certo é que o texto legal não contempla a faculdade de o juiz relegar, a uma segunda ou terceira análise a aplicação do §5º do artigo 219 do CPC, contemplando, aos nossos olhos, a possibilidade do juiz declará-la no momento da primeira conclusão dos autos, ou seja, quando do recebimento da inicial, momento em que se espera seja determinada a citação do réu.

Isto porque o texto da lei é por demais breve e simplista, vale dizer, não prevê a possibilidade do juiz fazê-lo de plano ou após a regular formação da relação jurídica processual triangular, incumbindo aos doutrinadores o encargo de se desdobrarem em argumentos e fundamentos tendentes a corrigir a omissão legislativa, sem, contudo, traduzir a forma pela qual deverá o magistrado se pautar.

Assim, em verdade, a situação que ora se apresenta é a seguinte: distribuída a ação, as partes ficarão dependendo da interpretação que o magistrado dará àquela situação, espancando a olhos vistos o princípio da segurança e militando para a ruína do judiciário.

E não se diga que ao declarar de plano estaria o magistrado decidindo contra a lei, ao contrário, estaria ele aplicando, de forma irrepreensível, instituto de direito processual civil inserto no parágrafo exaustivamente citado, pouco importando, naquele ato, os efeitos liberados pelo ato decisório, no caso, a sentença.

Neste ponto, mesmo correndo o risco de recebermos o rótulo do pessimismo, entendemos que se de um lado o magistrado deve obediência aos princípios que norteiam o regular deslinde do processo, de outro ele deve obediência à letra da lei que não lhe faculta outra hipótese senão a de declaração imediata sob pena de infringir a norma processual.

Por oportuno e por razões lógicas, em juízo de conflito de norma processual com princípios constitucionais resta incontestável que aquela deverá obrigatoriamente sucumbir a este, haja vista a impossibilidade de se vislumbrar vida longa à lei que afronte a Constituição Federal.

Contudo, se pautarmos nosso raciocínio no sentido de que as inovações legislativas ganham lugar a fim de aprimorar e modernizar o sistema, trazendo agilidade aos que necessitam socorrer-se no judiciário, temos que a Lei 11.280/06 em verdade criou uma situação de total conflito entre normas, pois, se de um lado devemos obediência aos ditames da Carta Republicana, de outro, havemos de conduzir o processo pelas trilhas das normas processuais. Porém, a obediência a uma escapa a outra, dando lado a um sem número de decisões conflitantes que colocará as partes em situação de total insegurança com relação ao rumo do processo.

Assim, o que a principio serviria para acelerar o trâmite dos processos, com conseqüente economia processual, em verdade repercutirá no abarrotamento da segunda instância e dos tribunais de sobreposição, que empenharão esforço desmedido em aclarar e pacificar a situação nebulosa criada por uma lei cuja finalidade não se afigura outra senão a de tumultuar o sistema judicial brasileiro.

6. PRESCRIÇÃO, RENÚNCIA DO DEVEDOR E REVELIA

Antes da entrada em vigor da Lei 11.280/2006 era defeso ao juiz declarar ex officio a prescrição, exceto quando para socorrer incapaz e em feitos de natureza não patrimonial. Dessa forma, a perseguição da declaração da prescrição ficava a cargo do demandado que, dentre outros argumentos de defesa, poderia lançar mão dessa exceção substancial tendente a abreviar o curso do feito.

Contudo, salvaguardava-se ao demandado, com fulcro no art. 191 do Código Civil[23], a possibilidade de renunciar ao instituto da prescrição já consumada em sede de defesa, de forma tácita ou expressa, na hipótese de se desejar realizar o direito do autor, mediante composição ou ainda, poderia rechaçar a tese por este edificada, provando, em análise meritória, que a tese inicial não merecia guarida por parte do judiciário.

Ressalte-se que a lei antiga previa a possibilidade do demandado alegar em sua defesa matérias que entendesse pertinentes e facultava a este a possibilidade de não lançar mão deste instituto, caso sua intenção fosse perseguir o julgamento de mérito por quaisquer outros fundamentos trazidos pelo artigo 269 do Código de Processo Civil.

Podemos afirmar, pois, que a renúncia da prescrição por parte do demandado abre caminho para que ele conquiste um julgamento que aclare o não acolhimento do pedido do autor da demanda, o que indubitavelmente lhe proporciona maior conforto moral, haja vista que a chancela estatal seria lançada sobre a inviabilidade daquela pretensão reclamada e não sobre um aspecto que reúne condições – única e exclusivamente – no campo técnico, muito embora ambas as situações recebam a prestação jurisdicional com análise de mérito.

A nosso ver, a Lei 11.280/06 ao prever a possibilidade do juiz conhecer de ofício a prescrição, em verdade retira do demandado a possibilidade de trazer à lume a rejeição do pedido do autor, de modo que sob este prisma nosso entendimento envereda pela negativa que se dá ao réu de lhe distribuir a justiça de forma a alcançar a pacificação social, finalidade precípua do processo.

Ousamos, pois, nesta linha de raciocínio, interpretar a nova lei como retrocesso no campo de defesa vez que ao autor da demanda é facultado o direito de alegar em desfavor do demandado toda sorte de argumentos relativos a situações que, em tese, reclamam amparo judicial, e mesmo que totalmente desprovidas de fundamento jamais seriam dirimidas, posto que qualquer alegação por parte do demandado sucumbiria ao instituto da prescrição e sua declaração ex officio.

Não buscamos com a presente argumentação fincar nosso entendimento em posição diametralmente oposta à evolução do direito, ao contrário, entendemos salutar todo vanguardismo legislativo tendente a acelerar o curso dos feitos, pois entendemos que a justiça célere reconquista, junto ao destinatário do provimento jurisdicional, a crença que há muito deu lugar à insegurança, contribuindo para a falência do sistema judiciário de nosso país.

Mas da mesma forma que somos fortes no sentimento de renovação e modernização legislativa, não podemos coadunar com a reforma que tolhe do demandado seu poder dispositivo ou o direito à ampla defesa, impedindo que o réu esgote as vias probatórias com a finalidade de clarificar a inexistência do direito vindicado pelo autor, vez que somos do entender que a distribuição da justiça não se afina com abreviação do curso do feito de ofício e envolvendo matéria puramente técnica.

Conquanto pareça restar como inócua a alteração legislativa no que tange à renúncia da prescrição, consoante alguns possam argumentar, evidente que de nada ela adiantará na hipótese de reconhecimento ex officio no início do processo. De igual forma,  mesmo que se aguarde a regular triangulação da relação processual para oportunizar a eventual prática de tal ato, poderemos nos deparar com outra situação inusitada, a inércia do réu.

Imagine-se a situação em que o juiz, ao despachar a inicial, relegue a declaração de prescrição a um segundo plano e busque a triangulação da relação processual com vistas à participação do réu em contraditório, assinalando prazo para a resposta e possível renúncia à prescrição.

Regularmente citado o réu e assim integrado à relação processual, sua inércia ante o ônus de se defender poderá acarretar a aplicação dos efeitos da revelia, mormente quando tratar-se de direitos patrimoniais. Entretanto, poderá ocorrer situação onde o réu, ciente de sua obrigação para com o autor, entenda por bem deixar transcorrer in albis o prazo para resposta para, posteriormente, honrar a obrigação mediante depósito judicial. Conclusos os autos, o juiz reconhece a prescrição e profere sentença resolvendo o mérito.

Nesta hipótese, muito embora tenha o réu ficado desobrigado de cumprir a obrigação, tal desobrigação se deu em virtude não de seu interesse ou aspiração, mas pelo fato do Estado ter se substituído na sua vontade, abreviando o curso do feito e impedindo a satisfação, por parte do réu, do direito vindicado pelo autor, naquele processo.

Em que pese competir ao juiz o conhecimento de ofício de preliminares relativas aos pressupostos processuais e condições da ação (CPC, art. 301, § 4º)[24], sob o argumento de tratar-se de matéria de ordem pública, se o Estado se substitui na vontade do réu em matéria e cunho eminentemente patrimonial, de forma a impedir o cumprimento voluntário de sua obrigação legal em meio à relação jurídica processual, em verdade vem a fomentar o sentimento de injustiça tanto no autor quanto no réu que, inclinado a cumprir a obrigação não pode fazê-lo por óbice oposto pelo Estado-juiz.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Faz-se mister uma análise contextual da Lei 11.280/2006 ante a celeuma que se instaurou acerca da ofensa aos preceitos científicos que regem a matéria da prescrição e a inovação legislativa. Muito embora pareça que à luz do direito material o instituto da prescrição substancialmente pareça o mesmo, visto que jamais fora modo de extinção de obrigações, evidentemente que os reflexos processuais decorrentes do reconhecimento ex officio poderão resultar em efeito similar.

Mesmo que não se altere o conceito de prescrição civil, o novo texto do § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, de acordo com o entendimento e conveniência do magistrado quanto ao momento de pronunciamento, poderá afetar sua natureza de exceção substancial, retirando do devedor a possibilidade de utilizá-la como defesa. Como já argumentado, a razão de ser a prescrição caracterizada como exceção tem fundamento na segurança jurídica e na estabilidade social, de forma a proteger o devedor dos efeitos lesivos que o tempo impõe à viabilidade de provar a inexistência ou a satisfação do débito.

Por conseqüência, se por um lado se diz ser inócua a alteração legislativa, por outro indubitavelmente retira o caráter de exceção substancial da prescrição, em especial face a possibilidade de seu pronunciamento de ofício no início do processo, antes que este se constitua em contraditório, tornando ineficaz o disposto no artigo 191 do Código Civil, uma vez que, no respectivo processo, não será possibilitado ao devedor renunciar à prescrição, restando-lhe a alternativa de fazê-lo extrajudicialmente.

De igual forma, a não ser que a entendamos que prescrição e decadência se equipararam, mesmo ante regular citação e inércia processual do réu, impossível será a aplicação dos efeitos da revelia, o que demonstra ser um grande contra senso, face restrição ao poder dispositivo do réu, bem como à disponibilidade inerente aos direitos patrimoniais.

Compete, assim, aos juristas, e em especial aos magistrados quando pronunciarem de ofício da prescrição, a tomada de posicionamentos claros quanto à interpretação e abrangência da norma, bem como a exploração das possibilidades hermenêuticas que possam contribuir para minorar seus eventuais efeitos lesivos. Nesse contexto, valemo-nos dos ensinamentos do saudoso mestre Miguel Reale, que com magnitude lecionava: “Nada mais errôneo do que, tão logo promulgada uma lei, pinçarmos um de seus artigos para aplicá-lo isoladamente, sem nos darmos conta de seu papel ou função no contexto do diploma legislativo. Seria tão precipitado e ingênuo como dissertarmos sobre uma lei, sem estudo de seus preceitos, baseando-se apenas em sua ementa…”[25]  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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TEIXEIRA, Silvia Maria Benedetti. O Instituto Jurídico da Prescrição com a Vigência da Lei 13.280/2006. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v. 44, nov/dez. 2006.

THEODORO JR., Humberto. Distinção Científica entre Prescrição e Decadência. Um Tributo à obra de Agnelo Amorim Filho. Revista dos Tribunais, Sâo Paulo, v. 836, jun. 2005.

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VENOSA, Silvio de Sálvio. Direito Civil Parte Geral, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2004.

 * Andréa Scavassa Vecchia Nogueira

     A persuasão torna-se então uma prática de comunicação “calculada” em função de um resultado. Ela se enquadra no pensamento estratégico, leva em conta as vulnerabilidades do outro, ao mesmo tempo em que pensa e administra seu próprio arsenal de meios. Abastece-se no armazém da retórica, muito bem fornido por diferentes correntes, desde os sofistas, Aristóteles e os mestres da arte retórica. Recorre à “psicologia das profundezas”, que a informa sobre os sistemas de defesa do eu, os processos de identificação, a teoria das emoções, o jogo dos desejos e das necessidades, ou as molas da ansiedade. (Bellenger,1987:8)

          Nas relações com outros indivíduos, o homem usa a linguagem como um mecanismo de ação carregado de intencionalidade.

            A linguagem torna-se o instrumento para a interação social, transmitindo pensamentos, vontades, experiências, tentando envolver o destinatário na consciência interior do locutor, a fim de que participe da sua realidade e de seu conhecimento de mundo.

         Quando há o ato interativo, o locutor tem a intenção de atuar no pensamento e no agir do seu ouvinte. Essa intencionalidade no discurso é realizada através de argumentos. E é nesse discurso argumentado que há pretensões, há persuasão.

1. O contexto histórico

            A persuasão é o ato de influenciar uma pessoa, tendo como objetivo operar a transferência de um ponto de vista, de uma opinião, impondo-se através da razão, da imaginação ou da emoção.

            A persuasão, além de influenciar, também informa. Informa não com uma opinião neutra, mas provocando uma adesão.

            Na época clássica, da Grécia do séc. IV a.C., consideravam-se, segundo Citelli (1985:18), três tipos de raciocínios discursivos:

a)     o raciocínio apodítico: o que revela tom da verdade inquestionável. A argumentação se realiza com tal grau de fechamento que não resta ao receptor qualquer dúvida quanto à verdade do emissor.

b)     o raciocínio dialético: busca quebrar a inflexibilidade do raciocínio apodítico. Aponta-se para mais de uma conclusão possível. No entanto, o modo de formular as hipóteses acaba por indicar a conclusão mais aceitável. É um jogo de sutilezas que consiste em fazer parecer ao receptor que existe uma abertura no interior do discurso.

c)      O raciocínio retórico: é o mecanismo de condução das idéias, capaz de atuar num eficiente mecanismo de envolvimento do receptor.

             Nessa mesma época, quem ensinava a arte de persuadir eram os sofistas por meio da retórica. Eram eles os antigos educadores, que, preocupados com a linguagem, seu instrumento de trabalho, desenvolveram a arte da correção (a gramática), a arte de persuadir (a retórica), a arte de argumentar (a dialética). (BUZZI, 1994:136)

            Os sofistas serviam à classe dominante, auxiliando os cidadãos nos negócios e nas questões políticas em troca de alguma recompensa. Dessa forma, a sofística acabava se avantajando da filosofia, porque era um saber “útil”, principalmente, para o poder político. Por isso, a condenação de Platão e Sócrates à arte de persuadir dos sofistas. Ela prefigurava as armadilhas do pensamento moderno e tinha como principais causadores: o discurso político, a publicidade, todas as formas de propagandas e todos os discursos provenientes de uma autoridade qualquer. (BELLENGER, 1987:17)

            Diferente dos sofistas, Aristóteles ensinava a persuadir tanto pelo sentimento como pela prova; a intenção é que comandava o uso da palavra. Aristóteles colocava a retórica a serviço do verdadeiro e do justo e a definia como “instrumento da opinião”, em que o orador recorria a ela para persuadir um auditório; havia um empenho em interessar, impressionar, convencer e, em seguida, levar à ação. Aristóteles percebeu que a honestidade e a justiça eram argumentos bons para conquistar a adesão do auditório.

            Já a dialética, Aristóteles a considerava de alçada dos filósofos; seria o domínio dos auditórios de “peritos” e autorizava o uso de procedimentos da lógica, da dedução, da análise, da síntese, do silogismo regular. (BELLENGER, 1987:19)

            Temos como recursos da linguagem persuasiva da época, dentre outros, os “estilos e as figuras”, como por exemplo:

–    praticar a tautologia (“eu sei, eu creio”);

–    utilizar máximas (“nem tudo é possível”);

–    colocar-se no meio dos interlocutores (“nós todos podemos…”);

–    criar frases feitas (“uma sociedade mais justa, mais humana, mais livre”);

–    estabelecer constatação, a fim de fazer afirmativas que se pretendem inegáveis (“trata-se de…, é verdade…, é preciso dizer…”);     

–    preferir a consecutividade à causalidade (utilizar “é por isso” em lugar de “porque”);

–    utilizar perguntas retóricas (transmitir certezas sob forma de perguntas feitas aos interlocutores). (BELLENGER,1987:22)

            A escolha dos recursos retóricos, na organização de um texto, revelava comprometimentos de cunho ideológico. Deles ficou o ensinamento de que, sabendo manipular a linguagem, podemos passar da palavra à ação.

 2. A linguagem persuasiva

            A linguagem é uma armadilha, é nela que o discurso visa influenciar, é nela que o “persuasor” conhece o seu “persuadido”, e ambos trocam suas experiências, suas paixões, suas crenças, sua lógica, sua história pessoal. O “persuasor” conhece o universo daquele que será “persuadido”, dessa forma, procura o melhor meio para conseguir o seu objetivo.

            Na linguagem, a persuasão só acontece quando há uma cumplicidade do interlocutor, fazendo com que ele acabe se tornando o próprio “persuasor”. O locutor controla o processo de interação, levando o persuadido a pensar que se convenceu por si mesmo.

            Vejamos agora, o que Bellenger (1987:78) chama de os 4Cs da linguagem persuasiva:

–     Credibilidade: o persuadido para a “aceitação de uma déia” exigirá que seja verdadeira, e para ser verdadeira, ela deve relacionar-se com fatos, testemunhos, provas. A credibilidade leva o “persuasor” ao domínio da prova.

–     Coerência: o “persuasor” entra na ordem da demonstração da lógica e da argumentação. Preocupado com a coerência, terá, portanto, interesse em testar a qualidade das interdependências e das relações entre as partes de seu discurso.

–     Consistência: o “persuasor” demonstra consistência quando há uma continuidade no seu propósito, quando aquilo que ele diz hoje não se opõe ao que dizia ontem.

–     Congruência: entendemos tudo o que torna pertinente e adequado à comunicação persuasiva em três planos: o indivíduo visado pela influência; a situação na qual se inscreve a influência; a atitude propriamente dita do “persuasor”. Para ser persuasivo, é preciso produzir “aquilo que convém exatamente” ao que os outros imaginam de nós, ao que esperam, ao que a situação contém como possibilidades de evolução.

             A partir desses itens, percebemos que a escolha das palavras, o encadeamento das idéias, o domínio dos conectivos, são alguns dos elementos que marcam a intencionalidade na persuasão. São eles que fazem com que o discurso produza um efeito desejado sobre o interlocutor de forma coerente.

 2.1. Os métodos de raciocínio

            O homem pode deixar de apoiar-se em impressões imediatas e passar a operar pelo raciocínio, em procedimento que constitui a forma fundamental da atividade intelectual do homem.

            Ao expressar o raciocínio, apresentamos provas que podem ser aceitas pelo alocutário e convençam-no da verdade que propomos.

            Garcia (1997: 295) cita algumas destas provas:

            a) os fatos: são coisas realizadas, não abrem brecha para discussões. Os fatos podem ser acurados (observação direta), adequados (proporcionais ao contexto), relevantes (necessários, salientes, de destaque para o contexto), típicos ou característicos (próprios para certos contextos), suficientes (provas que bastam para a verdade) e fidedignos (merecem fé).

            b) os indícios (pistas): podem persuadir, mas não expressam certezas, apenas uma possibilidade ou probabilidade.

             Um outro modo para apresentar provas pelo raciocínio é por meio do método. Método “é o caminho através do qual se chega a um fim ou objetivo”. Na Lógica, “é o conjunto dos meios ou processos empregados pelo espírito humano para a investigação, a descoberta e a comprovação da verdade”. Método implica uma direção para se seguir, regularmente, nas operações mentais.(id.ib.:296)

            Eis alguns tipos de métodos de raciocínio: a indução (conduz do particular para o geral); a dedução (parte do geral para o particular); alguns métodos subsidiários – modus sciendi (modos de saber: análise, síntese, classificação e definição). Enfim, cada ciência tem seu método (demonstrativo, comparativo, histórico, normativo etc.).

            O método indutivo parte da observação e da análise dos fatos para chegar a uma conclusão – método a posteriori, parte do efeito para a causa. Um tipo de método indutivo é o testemunho autorizado.

            O testemunho autorizado – chamado de métodos de autoridade – baseia-se em afirmações alheias dignas de crédito. Vale dizer que o sujeito que acolhe as afirmações alheias deve ter um espírito crítico, já que os métodos de autoridade ainda constituem um processo de investigação da verdade. Podemos ter como exemplo, um testemunho no tribunal do júri. Se o juiz considerar o réu culpado de determinados atos, todos os testemunhos que contribuíram para esta sentença são tidos como verdadeiros.

            O método dedutivo usa a generalização para chegar a uma especificação – método a priori, parte da causa para o efeito. Uma expressão do método dedutivo é o silogismo.

            No silogismo temos: a) uma premissa maior (julgamento geral determinado); b) uma premissa menor (o objeto dado pertence àquela categoria formulada na premissa maior); c) e uma conclusão (resultado da combinação de ambas premissas). Por exemplo:

a)     Todo bom político pensa no povo.

b)     Ora, há poucos políticos que pensam no povo hoje em dia.

c)      Portanto, há poucos bons políticos hoje em dia.

            Existem algumas condições, segundo Luria (1986:205), para que haja uma conclusão lógica: a) a premissa maior deve ter um caráter universal, sem permitir exclusões; b) deve-se ter um convencimento absoluto a respeito da primeira premissa; c) ambas premissas devem ser examinadas como configurando um sistema lógico único.

            Mesmo estudando separadamente os dois tipos de métodos, na prática, a busca pela verdade se faz pelos métodos indutivo e dedutivo ao mesmo tempo, que, então, se conjugam para o mesmo fim.            

3. Alguns conceitos sobre a argumentação

            Há vários conceitos de argumentação. Escolhemos alguns que possam nos interessar no momento.

            Segundo Perelman (1970:25),

 “la théorie de l’argumentation étudie les techniques discursives permettant de provoquer ou d’accroître l’adhésion des esprits aux thèses que l’on presente à leur assentiment. Il em resulte, fait essentiel pour le sociologue, que toute argumentation se développe en fonction de l’auditoire auquel elle s’adresse el auquel l’orateur est obligé de s’adapter”.[1]

         Perelman preocupa-se em esclarecer que o ato de convencer alguém é realizado através de provas objetivas que possam atingir um auditório específico. Conhecendo melhor o seu auditório, o orador pode escolher os argumentos mais plausíveis, de caráter ideológico ou sentimental, que facilitarão na aceitação, no convencimento dos interlocutores.

         O autor faz duas distinções importantes. Vimos que, para ele, o ato de convencer só se realiza por meio de provas ligadas à razão, ao raciocínio lógico e provas objetivas; tem caráter demonstrativo, e as próprias premissas conduzem às conclusões que o auditório deve atingir. Já o ato de persuasão, através da argumentação, procura atingir o auditório por meio das vontades, dos sentimentos; tem caráter subjetivo, ideológico, inferências estas que podem levar o auditório à adesão dos argumentos lançados.

         Em nossa pesquisa, não seguiremos exatamente as definições acima. O ato de persuadir concentra-se mais no locutor, enquanto o convencer concentra-se mais no interlocutor. O convencer passa a ser um produto do ato persuasivo. Na persuasão, constroem-se as provas, tanto objetivas, de raciocínios lógicos, como constituintes de ideologia, pois não há interação, se não houver participação ativa entre os sujeitos, produzindo o social, de acordo com a situação na qual estão engajados.

         Para Eduardo Guimarães (1987:24),

a argumentação é vista como a busca da persuasão de um auditório (alocutário) pelo locutor. Nesta perspectiva  é  que  se pode dizer que a relação locutor/alocutário é constitutiva da enunciação, no sentido de que esta se faz na procura de procedimentos próprios para persuadir o alocutário. Ou seja, a representação do alocutário constitui o próprio modo de argumentar.

            Assim como Perelman, Guimarães também acentua a relação entre locutor/alocutário. O locutor, conhecendo o manejo da linguagem e procurando uma representação do seu alocutário, seleciona os mecanismos que pode lançar para persuadi-lo. É justamente essa representação que auxiliará o locutor na escolha dos componentes persuasivos.

            Garcia (1997:370) explica que argumentar é convencer mediante a apresentação de razões, de provas e de um raciocínio coerente. E que a “legítima argumentação deve ser construtiva na sua finalidade, cooperativa em espírito e socialmente útil”, sendo os seus elementos principais: a consistência do raciocínio e a evidência das provas.[2]

             Segundo Anscombre & Ducrot (1976:14), a concepção de argumentação “c’est, pour nous, un trait constitutif de nombreux énoncés, qu’on ne puisse pas les employer sans prétendre orienter l’interlocuteur vers um certain type de conclusion”[3].

            O ato de argumentar é principal na persuasão; não há construção de um enunciado neutro, ele sempre terá uma intenção de quem fala, obrigando o outro a perceber essa intencionalidade e a conduzir seu raciocínio para uma determinada conclusão. Segundo Ducrot, há mecanismos que orientam argumentativamente um enunciado para uma determinada conclusão pretendida pelo locutor.

            Temos na gramática uma série de morfemas que funcionam como operadores argumentativos, os quais acompanham um enunciado, que funciona como argumento, com a pretensão de orientar o interlocutor para algumas conclusões.

            Na gramática tradicional, esses operadores são chamados de conectivos, de partículas denotadoras de inclusão, exclusão, retificação, situação. Já na gramática estrutural, são descritos como morfemas gramaticais (gramemas). São eles alguns dos elementos que podem determinar o valor argumentativo de um enunciado.

         Entretanto, não podemos reduzir a argumentação a estruturas léxico-sintáticas que marcam a intenção do locutor. Ela pode se manifestar na organização semântica do discurso, ou em certos termos ou em certas passagens.

         Percebendo isso, Ducrot (1987:9) também afirma que a argumentação, além de convencer e orientar a direção argumentativa, envolve “as relações que este (o sentido) estabelece entre sua enunciação e um certo número de desdobramentos ‘jurídicos’ que esta enunciação, segundo ele, deve ter”.

         Esses desdobramentos jurídicos são uma espécie de conflito de posições face a diferentes formações discursivas (logo, de sentidos) em que jogam a responsabilidade do dizer (poder/dever dizer), a autonomia visível do sujeito e seu estatuto jurídico de locutor. O poder jurídico envolve as relações entre os interlocutores.

            Ou melhor, o locutor lança um enunciado que aceita certos pressupostos e exclui outros, limitando o diálogo. Se esse enunciado for aceito pelo interlocutor, não há nenhuma interferência, pois foi acatado como verdade inquestionável. Ocorre, porém, que o ouvinte pode não aceitar o que foi proposto pelo locutor, e passa, dessa forma, a questioná-lo ou mesmo já a recusá-lo. Assim, o ouvinte adquire o direito de falar, iniciando uma outra posição no diálogo, a de locutor.

            Quando isso acontece, o locutor pode recusar o que foi dito, reconhecendo o direito de dizer do ouvinte, ou rejeitar o próprio discurso, desqualificando o ouvinte.

            É dessa forma que Ducrot apresenta a concepção da linguagem como interação social.

            Portanto, para Ducrot, o movimento argumentativo é explicado pela situação em que se realiza o discurso, envolvendo os princípios lógicos, psicológicos, retóricos, sociológicos. Como considera os sujeitos do discurso como sujeitos históricos e sociais, a realidade é, então, o fator que pode validar ou não a argumentação.

            Por essas orientações, chegamos à conclusão de que a função da argumentação é persuadir alguém de algo. Há sempre uma intencionalidade no discurso, ele nunca é neutro ou ingênuo. Por menos marcas argumentativas presentes no discurso, há implícito nele uma provocação, que faz o seu interlocutor aderir à tese colocada ou contestá-la.

            O discurso, no momento em que se realiza, é envolvido por fatores lógicos (raciocínio dedutivo), fatores psicológicos (conhecimento de mundo) e fatores sociológicos (contexto dos interlocutores), os quais influenciam de alguma forma a orientação argumentativa. A história, portanto, é que faz com que esses fatores se alterem, validando ou não a argumentação lançada no discurso.

ANSCOMBRE, J.C. & DUCROT, O. “L’argumentation dans la langue”. In: Langages (Argumentation et discours scientifique). Paris: Didier – Larousse, nº 42, Juin, 1976.

BELLENGER, Lionel. A persuasão e suas técnicas. Tradução: Waltensir Dutra, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1987.

BUZZI, Arcângelo R. Introdução ao pensar: O Ser, o Conhecimento, a Linguagem. 22^a. ed. Petrópolis-RJ: Editora Vozes, 1994.

CITELLI, Adilson. Linguagem e Persusão. 1^a. ed. São Paulo: Ática, 1985. (Série Princípios).

DUCROT, Oswald. O dizer e o dito. Revisão da Tradução: Eduardo Guimarães. Campinas, SP: Pontes, 1987.

GARCIA, Othon M. Comunicação em Prosa Moderna. 17^a. ed. Rio de Janeiro: Ed. Fundação Getúlio Vargas, 1997.

GUIMARÃES, Eduardo. Texto e argumentação: um estudo de conjunção do português. Campinas/SP: Pontes, 1987.

PERELMAN, Chaïm. Le Champ de l’argumentation. Presses Universitaires de Bruxelles, 1970.

LURIA, Alexandr Romanvich. Pensamento e Linguagem: as últimas conferências de Luria. Tradução: Diana Myriam Lichtenstein e Mário Corso; supervisão de trad.: Sérgio Spritzer. Porto Alegre: Artes Médicas, 1986.

DADOS BIOGRÁFICOS

Andréa Scavassa Vecchia Nogueira Graduada em Letras (UNESP), Especialista no Ensino de Língua Portuguesa (USC), Mestre em Lingüística (UNESP) e Professora de Linguagem Jurídica na Faculdade de Direito das FIO.

[1] “a teoria da argumentação estuda as técnicas discursivas, permitindo provocar ou acrescentar a adesão dos espíritos às teses, que se apresenta na aprovação delas. Daí resulta, fato essencial para o sociólogo, que toda argumentação se desenvolve em função do auditório ao qual ela se remete e ao qual o orador é obrigado a adaptar-se.”

[2] Cabe deixarmos claro que, diferente de Garcia (1997), que faz distinção entre texto dissertativo e texto argumentativo, consideramos que a argumentação está presente em todos os tipos de textos.

[3]  “é, para nós, um traço constitutivo de numerosos enunciados, os quais não se pode empregar sem a pretensão de orientar o interlocutor na direção de um certo tipo de conclusão.”

 * Renato Marcão –

Sumário: 1. Introdução; 2. Alguns casos emblemáticos; 3. Algumas reflexões jurídicas necessárias; 4. Conclusão.

1. Introdução

O direito à prova insere-se no campo das garantias que integram o devido processo legal.

No sistema acusatório adotado pelo legislador brasileiro, depois da imputação inicial formalizada, em tempo oportuno e com limitações que decorrem também do sistema constitucional vigente, assegura-se o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF).

Como observou Geraldo Prado: “A marca característica da Defesa no processo penal está exatamente em participar do procedimento, perseguindo a tutela de um interesse que necessita ser o oposto daquele a princípio consignado à acusação, sob pena de o processo converter-se em instrumento de manipulação política de pessoas e situação”.[1]

Questão das mais intrigantes e que de tempos em tempos inquieta a comunidade jurídica é a que impõe reflexões sobre a validade ou não de material psicografado, apresentado para ser valorado como prova em processo penal.

O que se busca com o presente trabalho, de dimensões limitadas, sem qualquer pretensão de resolvermos definitivamente as inquietações reinantes, é apenas trazer algumas considerações que entendemos oportunas.

2. Alguns casos emblemáticos

Psicografar é anotar ou escrever algo ditado ou sugerido por algum espírito desencarnado.[2]

A primeira reflexão, de ordem eminentemente religiosa, impõe aceitar ou não a doutrina espírita, suas crenças e dogmas. Nesse campo não ingressaremos em razão das limitações do conhecimento de que dispomos a respeito da doutrina espírita e em homenagem à liberdade de credo ou religião.

Experiências mediúnicas são relatadas diuturnamente em todos os seguimentos sociais, despertando reações as mais variadas, que vão da fé intransigente ao medo, passando, evidentemente pelo crivo da credibilidade.

Dentre os médiuns brasileiros mais acatados e respeitados temos a figura de “Chico Xavier” (falecido em 2001), que de alguma maneira, e não por vontade própria como chegou a afirmar, acalorou a discussão a respeito da validade ou não do material psicografado como “meio de prova”, visto que em três casos emblemáticos suas psicografias acabaram por influenciar, ao que se sabe, no resultado dos julgamentos de três episódios de sangue que acabaram com a morte das vítimas. De comum entre os três casos, dentre outras coisas, as psicografias que ganharam repercussões processuais no campo da prova, em benefício dos réus, e o fato de que as vítimas foram atingidas por disparos de arma de fogo, além, é claro, do peso da credibilidade de um homem respeitado, inclusive internacionalmente, e que é a maior referência nacional no campo do espiritismo.

Dos três episódios a que me refiro, dois ocorreram no Estado de Goiás, em 1976, e os respectivos processos foram submetidos, em momentos diversos, ao mesmo Juiz de Direito, Dr. Orimar de Bastos. Figuraram como réus, respectivamente, João França e José Divino Nunes. No primeiro processo o Juiz optou pela absolvição sumária por entender que o agente não atuou com dolo ou culpa por ocasião do disparo. O réu não chegou a ser submetido a julgamento popular perante o Juiz Natural dos crimes dolosos contra a vida. No segundo o réu acabou absolvido pelo Tribunal do Júri, por seis votos contra um. Em ambos, reafirme-se, relatos baseados em espiritismo, ligados à psicografia.

O terceiro episódio ocorreu em 1980, no Mato Grosso do Sul, e o réu João Francisco de Deus terminou condenado, em segundo julgamento, por homicídio culposo, pela morte de sua esposa Gleide Maria Dutra, atingida com um disparo de arma de fogo na região do pescoço.[3]

Recentemente ocorreu novo caso em que material psicografado foi levado à discussão e apreciação no plenário do Júri, desta vez no Estado do Rio Grande do Sul, fazendo ressurgir a discussão sobre tema.

3. Algumas reflexões jurídicas necessárias

O Estado brasileiro é laico, e também por isso não pode referir-se normativamente à validade ou não de material psicografado como meio de prova, entendendo-se como “meio de prova”, no dizer de Dellepiane, “os diferentes elementos de juízo produzidos pelas partes ou recolhidos pelo juiz, a fim de estabelecer no processo a existência de certos fatos (prova testemunhal, prova indiciária)”.[4]

A liberdade de produzir prova, como é cediço, não é ilimitada, pois são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CF).

Sem espaço para questionamentos mais largos e profundos, cumpre ressaltar a idéia do gênero “prova proibida”, que compreende as espécies “prova ilícita” e “prova ilegítima”, adotando a abrangente visão de Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha que ao referir-se ao tema destaca que são proibidas “não só as provas obtidas contra a lei, qualquer que seja a natureza da norma, mas também as que violarem os costumes, a moral e um princípio geral de direito”.[5]

O material psicografado apresentado em processo criminal para valoração probatória tem a natureza de prova documental que exprime declaração de quem já morreu, e exatamente por isso a prova, quanto à fonte, encontra-se exposta a questionamentos os mais variados.

Consideram-se documentos, diz o art. 232 do CPP, quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, público ou particulares.

Como prova documental, submete-se a todas as restrições impostas pela legislação processual penal, inclusive quanto ao tempo e forma de produção.

Note-se que a lei faz referência à quaisquer escritos, de maneira que os escritos psicografados devem ser considerados como documentos, em sentido amplo.

Não há no ordenamento jurídico vigente qualquer regra que proíba a apresentação de documento produzido por psicografia, para que seja valorado como prova em processo penal. Não se trata de prova ilícita, mesmo no conceito amplo acima apresentado.

Nos processos submetidos a julgamento de Juízo singular o acolhimento ou não do documento psicografado como prova dependerá muito mais da formação religiosa do magistrado e das experiências adquiridas ao longo da vida, atuantes na formação de seu livre convencimento (motivado), do que qualquer outro fator, e como advertiu Nuovolone: “O principio do livre convencimento significa o princípio pelo qual o Juiz não está vinculado a um sistema de provas legais (pelo qual certos fatos só podem ser provados com determinados meios e pelo qual certas provas não podem ser infirmadas por outras)”.[6]

Por outro vértice, em se tratando de julgamento pelo E. Tribunal do Júri a aceitação tende a contar com menor restrição, não apenas em razão de se tratar de julgamento sem decisão motivada no que tange aos jurados, proveniente de formações ecléticas e multi-culturais, mas, sobretudo, em razão dos apelos emocionais e religiosos tantas vezes explorados com maestria na Tribuna da Defesa.

4. Conclusão

No sistema jurídico brasileiro não há como normatizar o uso do documento psicografado como meio de prova; seja para permitir ou proibir. O Estado é laico.

De prova ilícita não se trata.

Se não está submetido ao contraditório quando de sua produção, entenda-se, quando da psicografia, a ele estará exposto a partir da apresentação em Juízo.

Como prova documental, a credibilidade de seu conteúdo, em razão da fonte, não pode ser infirmada com absoluta certeza, tanto quanto não poderá ser fielmente confirmada, não obstante a existência de relatos a respeito de confirmações de autoria atestadas por grafologistas.

As proposições apresentadas pelo sobrenatural, longe de alcançar consenso, não comportam afirmações peremptórias a respeito de todos os temas que envolvem.

DADOS BIOGRÁFICOS

RENATO MARCÃO: Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo – Mestre em Direito Penal, Político e Econômico – Professor de Direito Penal, Processo e Execução Penal – Presidente da AREJ – Academia Rio-pretense de Estudos Jurídicos – Membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP), do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Instituto de Ciências Penais (ICP) e do Instituto Brasileiro de Execução Penal (IBEP).  Autor dos livros: Lei de Execução Penal Anotada e Interpretada (Lumen Juris); Tóxicos (Saraiva), e Curso de Execução Penal (Saraiva).  Co-autor dos livros: Notáveis do Direito Penal (Consulex) e Comentários à Lei de Imprensa (RT).

* Maria Berenice Dias –

Como toda mudança gera resistências, não poderia ser diferente a reação diante da mais nova alteração introduzida no Código de Processo Civil, que acabou excluindo do âmbito judicial algumas demandas, nem podem ser chamadas de demandas por inexistir conflito. Aliás, por isso é que os procedimentos são chamados de jurisdição voluntária.

Agora, tanto a separação e o divórcio, como o inventário e a partilha, contanto que envolvam somente maiores e capazes, podem ser levados a efeito extrajudicialmente por pública escritura.

A grita foi geral, mas a reforma é das mais salutares. Pena que ainda acanhada.

Talvez a primeira observação que caiba seja sobre a facultatividade da adoção do meio extrajudicial para tais procedimentos. Em princípio, nada justificaria admitir o uso da via judicial para realizar ato para o qual existe meio de ser realizado extrajudicialmente. Até porque, se uma das finalidades da reforma foi desafogar o Poder Judiciário, não há motivo para permitir que as partes continuem tendo a possibilidade de buscar a justiça quando sua intervenção é desnecessária.

Às escrituras levadas perante o tabelião assegura a lei a qualidade de “título hábil” para o registro de imóveis e para o registro civil. Porém, não restou consignado, como deveria, que tais escrituras constituem título executivo extrajudicial. A omissão pode ensejar dúvidas que não precisariam existir, embora a hipótese se encaixe na previsão do art. 585, inc. II do CPC.

Ainda que ninguém possa sustentar que estes documentos não são títulos executivos extrajudiciais, esta circunstância legitima as partes a optarem pela via judicial quando, por exemplo, da separação ou do divórcio forem fixados alimentos.

De forma injustificável resistem a doutrina e a jurisprudência a facultar o uso da via executória da coação pessoal quando os alimentos são estipulados extrajudicialmente.  A resistência é de tal ordem que sequer aos acordos firmados com o referendo do Ministério Público, da Defensoria Púbica ou dos advogados das partes é autorizado o uso da única via de cobrança que dispõe de efetividade: a prisão civil do devedor. 

É absoluta a ojeriza em comprometer a liberdade do devedor, ainda que seu comportamento comprometa a vida do credor. Aliás, foi esta aversão que levou a jurisprudência a limitar o uso da via da coação pessoal às três parcelas vencidas quando da propositura da execução. Esta orientação consolidou-se de tal modo que se encontra sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 309). Esta mesma reverência ao devedor é que leva à concessão do regime aberto, para o cumprimento da pena pela prática de um dos crimes mais perversos, pois perpetrado contra filhos ou ex-parceiros que precisam dos alimentos para sobreviver. Credores com quem o devedor tem, teve, ou deveria ter tido um vínculo afetivo. Não se pode olvidar que, quando a credora é mulher, a omissão configura violência doméstica, como está explícito na Lei Maria da Penha (art. 7º, IV).

Talvez a maior prova desta postura protetiva com relação ao devedor de alimentos seja a tentativa de afastar os créditos alimentares do procedimento de cumprimento da sentença. Ainda que extinta a execução dos títulos executivos judiciais, substituída que foi por mecanismo mais ágil – que dispensa nova ação, nova citação, acaba com os embargos, etc. – há quem sustente a permanência do procedimento revogado com relação aos alimentos. Parece que sequer atentam que o legislador alterou a carga de eficácia da sentença, que de condenatória transformou-se em executiva, dispensando o processo executório. Assim, pelo jeito, os credores de alimentos devem guardar os códigos velhos, já que os atuais trazem os textos incorporados. Também os devedores de alimentos precisam fazer uso da legislação revogada, sob pena de não terem como se defender. Advogados, juízes, promotores, defensores e todos os cartórios e tribunais, igualmente, terão de manter nas prateleiras as edições antigas de seus códigos já ultrapassados.

Outra omissão revela descaso. Os novos procedimentos de cobrança – quer dos títulos executivos judiciais, quer dos extrajudiciais – não fazem qualquer referência ao crédito de alimentos. Mas uma coisa é certa. Não se pode ter por excluído o meio executório da prisão do devedor, uma vez que não foi revogado o art. 733 do Código de Processo Civil.

No entanto, desgraçadamente, ninguém quer permitir o uso deste meio executório quando a obrigação alimentar integra título executivo extrajudicial. É que o Código de Processo Civil (art. 733) fala em “sentença” e em “decisão”, mas a Lei de Alimentos (art. 19), de modo expresso, admite o decreto de prisão na execução de “sentença” ou “acordo”. Não distinguindo na lei a origem da transação, se judicial ou não, nada, absolutamente nada, impede a cobrança com a ameaça de coação pessoal. Principalmente quando o acordo é referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados das partes. Exigir a homologação judicial – que se resume em mero ato chancelatório, pois o juiz não houve as partes – é desprestigiar todo o esforço para compor o litígio feito pelos promotores, defensores e advogados. Ao depois, feito o acordo perante o Ministério Público, de todo descabido exigir que o promotor busque a chancela judicial, pois para isso terá que ingressar com uma ação, ainda que de jurisdição voluntária. Caso seja delegado à parte o ônus de buscar o referendo judicial, depois de realizado o acordo, pelo jeito terá que procurar a Defensoria Pública ou contratar um advogado para intentar a ação buscando a homologação da avença.

Esse procedimento, de todo desnecessário e incabível, seria a única forma de legitimar o credor ao uso da execução pelo rito da coação pessoal.

O absurdo de tal exigência é evidente por si.

Agora, diante da nova sistemática concedida às separações e aos divórcios, cabe questionar qual o procedimento de cobrança que poderá ser utilizado pelo credor quando estipulados alimentos.

Se for reconhecido como título executivo extrajudicial, não haverá a incidência de multa e sequer será permitido o uso da via executória da coação pessoal.

Portanto, o que à primeira vista parecia ser uma faculdade desnecessária do uso da via judicial, é a forma indispensável quando houver estipulação de alimentos.

Só assim o credor poderá fazer uso dos mecanismos executórios mais ágeis quer o de cumprimento da sentença, quer o do rito da prisão.

Continuará, deste modo, a justiça entulhada de processos. A conseqüência é sua morosidade, que acaba beneficiando, mais uma vez, o devedor de alimentos.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Maria Berenice Dias:  Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

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* Renato  Marcão  –

Sumário: 1. Introdução; 2. Sobre a liberdade provisória;  2.1. A liberdade provisória na Nova Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/2006); 2.1.2. A liberdade provisória no Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003). 3. Regime integral fechado; 4. Progressão de regime prisional; 4.1. Com relação aos crimes de tortura; 4.2. Com relação aos demais crimes hediondos; 5. Conclusão.

1. Introdução.

 Entrou em vigor no dia 29 de março de 2007, data de sua publicação, a Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, que dá nova redação ao art. 2^o da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal.

Com as modificações impostas, o art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, deixa de proibir expressamente a concessão de liberdade provisória em se tratando da prática de crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo (inc. II); acaba definitivamente com o regime integral fechado (art. 2º, §1º), e estabelece novos prazos para progressão de regime em se tratando dos crimes a que se refere (§ 2º).

2. Sobre a liberdade provisória

O art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90, vedava expressamente a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, em se tratando da prática de crime hediondo ou assemelhado. Doutrina e jurisprudência sempre foram divergentes a respeito da validade da referida regra. De um lado, havia entendimento no sentido de que a proibição estava expressa e por isso não se deveria conceder liberdade provisória, sendo dispensável a análise de outros requisitos, bastando, portanto, o enquadramento na Lei nº 8.072/90 para ficar obstado o benefício. Para outros, dentre os quais nos incluímos, se ausentes os requisitos que autorizavam a decretação da prisão preventiva, era cabível a liberdade provisória, independentemente da gravidade do crime.

No sentido do descabimento da liberdade provisória, antes da mudança agora introduzida, confira-se:

“Diante do disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90, ao réu preso em flagrante e denunciado pela prática de tráfico de entorpecentes, crime considerado hediondo, inadmite-se a concessão de liberdade provisória” (STF, RE 240.782-3-MA, 2ª T., j. 25-9-2001, rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 26-10-2001, v.u., RT 797/532).

No mesmo sentido: STJ, HC 5.347-RJ (96.0078628-3), 5ª T., j. 4-3-1997, rel. Min. José Arnaldo, DJ de 14-4-1997, JSTJ 97/330; STJ, HC 470-AM, 6ª T., j. 6-11-1990, rel. Min. Willian Patterson, v.u., DJU de 26-11-1990, RT 671/373.

Em sentido contrário, também se decidiu que o simples fato de estar listado na Lei dos Crimes Hediondos não era causa impeditiva da liberdade provisória, cumprindo ao magistrado a análise de cada caso concreto (STJ, HC 12.714-SP, 5ª T., j. 15-6-2000, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 21-8-2000, RT 784/573).

Reiteradas vezes os Tribunais decidiram no sentido de que a gravidade do fato e a presumível periculosidade do agente não eram elidentes do princípio da presunção de inocência, e, inexistindo os requisitos autorizadores da custódia preventiva, deveria ser concedida a liberdade provisória (TJSP, HC 157.378-3, 3ª Câm. Crim., j. 27-12-1993, rel. Des. Luiz Pantaleão, JTJ 155/320).

No mesmo sentido: TJBA, HC 12.935-8/2003, 1ª Câm., j. 17-2-2004, rel. Des. Antônio Lima Farias, RT 829/613; TJRS, RSE 7000.88.22.298, 2ª Câm. Crim., j. 2-12-2004, rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez, Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, n. 3, p. 138.A discussão agora perdeu o sentido.

A liberdade provisória não está mais proibida expressamente, e seu cabimento deverá ser analisado em cada caso concreto.

2.1. A liberdade provisória na Nova Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343/2006).

A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, Nova Lei de Tóxicos, entrou em vigor no dia 8 de outubro de 2006, e seu art. 44, caput, veda expressamente a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, em se tratando da prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37.

A nova disciplina imposta pela Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, derrogou o art. 44 da Nova Lei de Tóxicos e, portanto, não subsiste a regra proibitiva do benefício em questão.

Note-se que a Lei nº 11.343/2007 é posterior à Nova Lei de Tóxicos e a redação do art. 2º, caput, da Lei nº 8.072/90, foi mantida, estando preservada sua aplicação aos crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.

É indiscutível o cabimento, em tese, de liberdade provisória, sem fiança, em se tratando de crime de tráfico de drogas e delitos equiparados, previstos na Nova Lei de Tóxicos. A opção legislativa neste sentido restou clara.

2.1.2. A liberdade provisória no Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003)

A Lei nº 11.464/2007 deu nova redação ao art. 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), e retirou a vedação antes expressa no inc. II do art. 2º, que proibia a concessão de liberdade provisória a réu processado pela prática de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.

Agora, como já argumentamos, mesmo em se tratando da prática de crime hediondo ou assemelhado, não subsiste qualquer vedação expressa à liberdade provisória, cuja viabilidade deverá ser analisada em cada caso concreto.

Muito embora a mudança introduzida pelo art. 1º da Lei nº 11.464/2007 se refira expressamente ao art. 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), sem qualquer alusão ao art. 21 da Lei nº 10.826/2003, a revogação deste dispositivo é irrecusável, não obstante o princípio da especialidade.

Seguindo a melhor doutrina e abalizada orientação jurisprudencial, ficou clara a opção do legislador no sentido de não mais estabelecer vedação antecipada e genérica de liberdade provisória, tanto que assim o fez em relação aos crimes mais graves, como é o caso dos crimes hediondos e assemelhados.

Se mesmo em relação aos crimes mais graves a liberdade provisória deve ser analisada caso a caso, contraria o bom senso imaginar que em relação aos crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 do Estatuto do Desarmamento persiste a vedação genérica, cuja constitucionalidade vem sendo questionada desde o início da vigência da Lei nº 10.826/2003.

Não são poucas as decisões baseadas no entendimento que segue apontado na ementa que abaixo transcrevemos:

“É inconstitucional o art. 21 da Lei n. 10.826/03, uma vez que inexiste, fora do âmbito da constituição federal, hipótese restritiva da supressão pura e simples do instituto da liberdade provisória, o princípio do devido processo legal prevê que somente poderá subsistir a prisão processual provisória, por flagrante ou preventiva se verificados os pressupostos legais para tanto, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal: se ausentes, a concessão do benefício é de rigor, nos termos do artigo 310, parágrafo único, deste diploma” (TJSP, HC 511584/0, 7ª CCrim, rel. Des. Cláudio Caldeira, j. 31-3-2005, v.u.).

No mesmo sentido: STJ, HC 61631/RJ, 5ª T., j. 28-11-2006, rel. Mina. Laurita Vaz, DJ de 18.12.2006 p. 435; TJSP, HC 474.333.3/3-00, 1^a CCrim,  rel. Des. Péricles Piza, j. 7-3-2005, RT 836/537; TJMG, HC 1.0000.06.434731-3/000, 2ª CCrim, rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, j. 16-3-2006.

O art. 21 da Lei nº 10.826/2003 restou inaplicável.

É a voluntas legis, embora não expressa.

3. Regime integral fechado

Desde o advento da Lei dos Crimes Hediondos se estabeleceu aguda discussão sobre a (in)constitucionalidade do regime integral fechado, por ela imposto para o cumprimento de pena decorrente de condenação advinda da prática dos crimes a que ela se refere.

Foram vários e fortes os argumentos a favor e também contra a constitucionalidade do regime mais severo, e no dia 23 de fevereiro de 2006, invertendo orientação passada, por maioria de votos (6 contra 5), julgando o Habeas Corpus n. 82.959-SP, de que foi relator o Min. Marco Aurélio, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do regime integral fechado previsto no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90.

Depois desta decisão surgiram novas discussões, agora a respeito de seu alcance e efeito, pois alguns passaram a defender que a mesma não tem efeito erga omnes, pois foi proferida diante de caso concreto, e não ocorreu a suspensão de sua execução pelo Senado Federal (art. 52, X, da CF), ficando seus efeitos restritos ao caso concreto, inter pars.

Para outros, os efeitos do julgado eram (são) extensivos aos demais casos em andamento (erga omnes), não se restringindo àquele caso concreto.

A Lei nº 11.464/2007, nesse particular, resolve definitivamente a discussão e enterra o regime integral fechado.

Tratando-se, nesse ponto, de lei penal mais benéfica, aplica-se também aos casos passados, em relação aos quais não se pode mais negar progressão de regime prisional, por força do disposto no inciso XL, do art. 5º, da Constituição Federal, e do parágrafo único do art. 2º do Código Penal.

4. Progressão de regime prisional

A Lei nº 11.464/2007 também estabeleceu novos prazos para progressão de regime (§2º) em se tratando dos crimes a que se refere o art. 2º, caput, da Lei nº 8.072/90.

A progressão de regime, no caso de condenado em razão da prática de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Não há qualquer referência à reincidência específica.

Após a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a inconstitucionalidade do regime integral fechado era imprescindível dar nova regulamentação normativa à matéria, visto que estava ocorrendo desigualdade de tratamento quando da concessão de progressão de regime prisional, na exata medida em que o prazo de cumprimento de pena, requisito objetivo, era o mesmo em se tratando da prática de crime comum ou hediondo e assemelhado. Sempre 1/6 (um sexto), por força do art. 112 da LEP.

Tanto isso era exato que um dos Ministros do Supremo Tribunal Federal chegou a consignar em seu voto, quando daquela decisão, que do resultado do julgamento passaria a decorrer tratamento desigual quando da concessão de progressão de regime, pois crimes e criminosos desiguais passariam a receber tratamento idêntico quanto ao requisito temporal.

Algumas observações, entretanto, precisam ser feitas a respeito da nova realidade normativa em termos de progressão de regime, pois não é acertado dizer que o novo regramento é mais benéfico e retroage para alcançar todos os fatos passados.

4.1. Com relação aos crimes de tortura

O § 1º do art. 7º da Lei n. 9.455/97 previa apenas o cumprimento da pena no regime inicial fechado (O condenado por crime previsto nesta lei, salvo hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado), e não se aplicava, portanto, para tais casos, o regime integralmente fechado.

Era cabível, de conseqüência, e indiscutivelmente, progressão de regime prisional, bastando para tanto a satisfação do requisito subjetivo e o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena privativa de liberdade.

Em relação aos crimes de tortura, por força da redação contida no caput do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, que a eles se refere expressamente e não teve sua redação modificada, a mudança impõe situação mais gravosa, e por isso o novo regramento só se aplica aos casos ocorridos após a vigência da Lei nº 11.464/2007; não retroage.

Com a Lei nº 11.464/2007 a Súmula 698 do Supremo Tribunal Federal, que não permitia que a progressão de regime prisional admitida para os crimes de tortura se estendesse para os demais crimes hediondos, perdeu sua eficácia.

4.2. Com relação aos demais crimes hediondos

Três hipóteses, ao menos, passam a ser identificadas.

1ª  hipótese: retroatividade.

Diz respeito àqueles que entendiam que o regime integral fechado era constitucional, mesmo depois da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Conforme anotamos acima, para alguns o regime integral fechado era constitucional e sempre deveria ser aplicado em caso de condenação decorrente da prática de crime hediondo ou assemelhado, mesmo depois da decisão proferida pelo Plenário da Suprema Corte no julgamento do Habeas Corpus n. 82.959-SP, em 23 de fevereiro de 2006.

Para aqueles convencidos de tal posicionamento o novo regramento que decorre da Lei 11.464/2007 é mais benéfico, pois ao contrário do que antes ocorria, quando o executado deveria cumprir 2/3 (dois terços) da pena para obter livramento condicional, agora será possível progressão de regime após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Sendo mais benéfico o regramento novo, sustentarão, deverá retroagir para alcançar todos os casos passados.

Diante de tal realidade, muitos serão os casos em que ainda se sustentará que o regime integralmente fechado era constitucional; que a decisão do Supremo Tribunal Federal não teve efeito erga omnes, e que os novos percentuais de cumprimento de pena, como requisitos objetivos para progressão de regime, se aplicam a todos os casos passados (e é claro, também para o futuro, o que, no particular, não se discute).

2ª  hipótese: irretroatividade.

Diz respeito àqueles que entendiam que o regime integral fechado era inconstitucional, e desde o advento da Lei dos Crimes Hediondos sempre se levantaram vozes abalizadas sustentando a inconstitucionalidade do regime integral fechado.

Evidente que estes mesmos doutos passarão a sustentar, inclusive por coerência de raciocínio, que se antes do regramento novo o correto era conceder progressão de regime após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, os parâmetros agora estabelecidos como requisitos objetivos pela Lei nº 11.464/2007 são mais gravosos ao apenado e, portanto, inaplicáveis aos fatos passados.

Vale dizer: os novos prazos não se aplicam em relação às penas decorrentes de crimes praticados antes da vigência da Lei nº 11.464/2007, por força do disposto no inc. XL, do art. 5º, da Constituição Federal, e do parágrafo único do art. 2º do Código Penal.

3ª hipótese: retroatividade, com limites.

Há quem entenda, como nós (v. Renato Marcão, Curso de Execução Penal, 4ª ed., Saraiva, 2007, p. 130; Lei de Execução Penal anotada e interpretada, 2ª ed., Lumen Juris, p. 300), que o regime integral fechado era constitucional, e que após a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 82.959-SP, em 23 de fevereiro de 2006, deixou de ser, em relação a todos os casos, reconhecendo efeito erga omnes àquela decisão.

Para estes, as novas regras relativas aos prazos de cumprimento de pena para progressão de regime só retroagem para alcançar os crimes cometidos antes de 23 de fevereiro de 2006.

É que, segundo tal entendimento, antes de 23 de fevereiro de 2006 não era permitida a progressão de regime, que passou a ser após tal data, sendo necessária, diante do caso concreto, a presença do requisito objetivo, limitado ao cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena (além do requisito subjetivo).

Se antes de 23 de fevereiro de 2006 não se admitia progressão, sendo possível, agora, aqui a lei é mais benéfica e, portanto, deve retroagir para alcançar os fatos praticados antes de tal data.

Se, conforme tal entendimento, após 23 de fevereiro de 2006 passou a ser permitida a progressão, sendo necessário o requisito objetivo correspondente ao cumprimento de apenas 1/6 (um sexto) da pena (além do requisito subjetivo), para os crimes cometidos entre a data acima apontada e o início da vigência da Lei Nova, o requisito objetivo para progressão continuará sendo 1/6 (um sexto), pois o regramento novo, sendo mais severo, não poderá retroagir para alcançar os crimes cometidos após 23 de fevereiro de 2006 (até o início da vigência da Nova Lei).

Em outras palavras:

a). em relação aos crimes cometidos antes de 23 de fevereiro de 2006, a Lei nº 11.464/2007 retroage para regular os novos prazos de progressão de regime;

b). para os crimes cometidos entre 23 de fevereiro de 2006 e 28 de março de 2007 ela não retroage, aplicando-se a fração percentual de 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, como requisito objetivo.

É a posição que adotamos.

5. Conclusão

Como se vê, algumas discussões ainda surgirão.

As modificações já eram esperadas e, na verdade, estão vindo tardiamente.

Antes tarde que nunca!

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Renato Marcão: Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo. Mestre em Direito Penal, Político e Econômico. Professor no curso de pós-graduação da Faculdade de Direito Damásio E. de Jesus; no curso de pós-graduação em Ciências Criminais da UNAMA/UVB/Rede Luiz Flávio Gomes; no curso de pós-graduação da Escola Superior de Advocacia – ESA (OAB-SP), e no curso de pós-graduação do Instituto Busato de Ensino. Membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP), do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Instituto de Ciências Penais (ICP) e do Instituto Brasileiro de Execução Penal (IBEP). Autor dos livros: Lei de Execução Penal Anotada e Interpretada (Lumen Juris); Tóxicos (Saraiva), e Curso de Execução Penal (Saraiva). Co-autor dos livros: Notáveis do Direito Penal (Consulex) e Comentários à Lei de Imprensa (RT).

OPINIÃO   *João Baptista Herkenhoff  –

Na minha infância fiz certa vez o que se chamava, naquela época, de “Confissão geral”, que era uma revisão de vida pelo lado negativo. Cheguei à conclusão de que tinha transgredido todos os Mandamentos da Lei de Deus, os da Igreja e, além disso, tinha incorrido em todos os pecados capitais.

Mantenho, na idade adulta, a Fé recebida na infância. Na medula, o legado religioso, que meus Pais me transmitiram, perdura. No complementar, fiz uma completa revisão de Fé.

Para essa revisão foi fundamental o encontro com a Teologia da Libertação, com as Comunidades Eclesiais de Base e com as grandes vozes do Ecumenismo. Decisivo foi também o tempo que vivi na França, estudando as raízes universais dos Direitos Humanos, quando convivi com cristãos, judeus e muçulmanos.

No âmbito das influências pessoais destaco dois bispos e um padre: Dom João Baptista da Mota e Albuquerque, Dom Luiz Gonzaga Fernandes e Padre Waldyr Ferreira de Almeida.

No campo das experiências religiosas, através da comunhão com irmãos, o que mais me marcou foi a participação na Comissão “Justiça e Paz” da Arquidiocese de Vitória.

Na Comissão “Justiça e Paz” pude entender, no plano prático, a relação entre Fé e Ação. A Fé exige posicionamentos, convoca a consciência para enfrentamentos penosos, mesmo que o preço das opções seja muito alto em termos de sacrifícios pessoais.

Sem prejuízo da reverência àquele Credo que aprendi de meus pais, seria possível agregar a ele um conjunto de afirmações de crença do adulto em que me tornei.

Creio na dignidade de todos os seres humanos sem qualquer exceção, centelhas que são da luz divina. Creio na absoluta necessidade de tolerância política e religiosa para que a vida em sociedade seja possível. Creio que não é preciso afirmar que se crê para que a Fé exista porque a Fé não é uma proclamação verbal, tem Fé o que se dedica ao próximo supondo que é ateu, não tem Fé o que bate com a mão no peito mas fecha os olhos para os dramas humanos. Creio que a Fé exige nosso esforço para construir uma sociedade na qual vicejem condições adequadas de vida para todas as pessoas. Creio na paz e no respeito entre as nações. Creio no Direito como veículo de convivência entre os diferentes. Creio que nenhuma religião tem o monopólio da verdade pois Deus sopra a verdade onde quer soprar. Creio que ressurgiremos das cinzas para usufruir da herança prometida aos que constróem pontes de solidariedade, aos que buscam a valorização das pessoas, aos que se opõem aos preconceitos e discriminações, aos que perdoam, aos que se compadecem, aos que amam.

 REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff:  Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo. Como Professor itinerante, tem visitado cidades, universidades e instituições culturais de todo o país, onde ministra seminários e também profere conferências ou participa de debates. É Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Realizou pós-doutoramentos na Universidade de Wisconsin, EUA, e na Universidade de Rouen, França. Advogado, Promotor de Justiça, Juiz do Trabalho, Juiz de Direito e novamente Advogado, foi um dos fundadores (1976), primeiro presidente e ainda é membro (emétido) da Comissão "Justiça e Paz", da Arquidiocese de Vitória. Foi um dos fundadores (1977) e primeiro presidente da Associação de Docentes da Universidade Federal do Espírito Santo. É membro: do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB),do Instituto dos Advogados do Espírito Santo, da Academia Espírito-Santense de Letras, do Centro "Heleno Fragoso" pelos Direitos Humanos (Curitiba), da Associação "Padre Gabriel Maire" em Defesa da Vida (Vitória), da Associação "Juízes para a Democracia" (São Paulo), da Associação de Juristas pela Integração da América Latina (Curitiba) eda Associação Internacional de Direito Penal (França). Site: www.joaobaptista.com

OPINIÃO  *Ives Gandra da Silva Martins  –

Em inédita decisão,desde a sua fundação, há mais de um século, o Supremo Tribunal Federal convocou audiência pública para ouvir cientistas (29) e definir, cientificamente, o momento do início da vida.

O eminente Ministro Carlos Brito, em ação direta de inconstitucionalidade (n. 3510-0/600) ajuizada pelo então Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Fontelles, em face da Lei n. 11.105/2005, que permite a manipulação de embriões humanos para pesquisas, entendeu que os esclarecimentos que esses pesquisadores poderiam prestar sobre a questão, permitiriam à Corte melhor decidir sobre a existência ou não de ofensa ao principal artigo da Constituição Federal, ou seja, o nº 5, que elege, no seu “caput”, a inviolabilidade do direito à vida como o primeiro e mais fundamental dos direitos pertinentes ao ser humano.

Desta forma, a inédita audiência determinada por este eminente magistrado -que é humanista e poeta de indiscutível mérito- objetivou saber, pela palavra da Ciência, o momento do início da vida.

E, neste particular, as duas correntes (a favor das pesquisas com células tronco adultas e aquela a favor das pesquisas com células embrionárias) reconheceram que, no zigoto, ou seja, na primeira célula decorrente da união do óvulo com o espermatozóide: 1) há vida; e 2) essa vida é vida humana.

O problema que se colocará, agora, para a Suprema Corte, será -tendo consciência de que a vida humana começa no zigoto- se haveria possibilidade de “violá-la” –para se utilizar o vocábulo da lei suprema- , na manipulação de embriões congelados, objetivando sacrificá-los em pesquisas científicas, como se faz com os embriões de ratos ou de outros animais.

É de se lembrar que a Constituição não fala nem em vida do NASCIDO, nem em vida do NASCITURO, mas em VIDA, que, no caso, só pode ser a vida humana, como está declarado no “caput” do artigo 5º da Carta Magna, assim redigido: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ….”.

Por lógica cartesiana, se há vida no zigoto, se esta vida é humana e se o início desta vida humana se dá na junção do espermatozóide com o óvulo, à evidência, a inviolabilidade do zigoto está assegurada, pela Lei Suprema, desde o instante da concepção, como todos os cientistas presentes à audiência pública ou esclareceram ou não contestaram a afirmação.

Toda a questão se resume, portanto, em interpretar a Lei Suprema à luz da Ciência, para que não se fique em discussões estéreis, inúteis, convenientes ou coniventes, tendo sido este o objetivo da audiência pública.

Não me parece, portanto, que os outros elementos sejam relevantes, apesar de à saciedade discutidos – ou seja, o sucesso indiscutível das experiências com células tronco adultas, assim como a falta de resultados exitosos, nas manipulações em outros países de embriões humanos, além do fato de terem sido descobertas alternativas de mobilidade nas células tronco adultas no mesmo nível das que apresentam as células embrionárias, sem ferir aspectos éticos ou de consciência – visto que a audiência foi convocada para se saber em que momento, do ponto de vista científico, a vida tem início, e quanto a esse aspecto praticamente todos os cientistas ouvidos explicitaram que o início se dá com concepção.

Por fim, não é despeciendo lembrar que, na Alemanha, as pesquisas com células embrionárias são permitidas, desde que sejam provenientes de mulheres “não alemãs”!

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Ives Grandra da Silva Martins:  Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU e da Escola de Comando e Estado Maior do Exército, Presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo e do Centro de Extensão Universitária – CEU.

  *Almir Morgado –

De início, devo confessar, foi com certa reticência que me dispus a escrever este pequeno artigo. Digo isso, dada a natureza do tema, que toca em um dos maiores temores do ser humano: Encarar a certeza de sua perenidade! A transitoriedade de sua existência, pelo menos, neste plano. Além do que, sempre que o abordo em sala de aula, quando do estudo do patrimônio público e dos serviços públicos, percebo claro mal estar.

O fato é, no entanto, que o denominado Direito funerário ainda é uma cadeira jurídica raramente estudada, com pouquíssimas obras publicadas, e pouquíssimos estudos e decisões judiciais que abordam diretamente o tema.

São inúmeras as implicações jurídicas deste tema, e no presente trabalho, abordaremos apenas alguns de seus aspectos, mais precisamente, a natureza jurídica do direito ao uso de sepultura em cemitérios públicos, tendo em vista que observamos que a temática tem sido abordada em concursos públicos diversos e recentes.

Daí sua brevidade e sintetismo.

O tema é complexo e extremamente controvertido, tendo sido apontadas mais de vinte teorias a respeito da natureza jurídica dos institutos envolvidos no denominado jus sepulchri.           

Inicialmente, é necessário distinguir o direito ao uso de sepultura em cemitérios[1] privados e públicos.

Relativamente aos cemitérios privados, o tema pertence ao Direito Civil. Cemitério particular é aquele que pertence à iniciativa privada, e seu funcionamento, face à natureza do serviço ali realizado, está sujeita à Permissão da entidade pública, no caso, a Municipalidade, que regulamenta, disciplina e fiscaliza sua instalação e funcionamento regular, mas não altera a natureza e a titularidade do domínio do bem, que continua privado, embora sujeito às limitações decorrentes do poder de polícia administrativa.

Via de regra a legislação dos municípios somente concede a referida permissão, para entidades de caráter assistencial e sem fins lucrativos, tais como Associações Religiosas e Grêmios Assistenciais, Educacionais e Filantrópicos, desde que atendam as condições previstas nos regulamentos aplicáveis[2]. Tais cemitérios poderão ter caráter secular ou religioso.

Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikaua, em primoroso artigo publicado no site Jus navigandi aborda exaustivamente o tema, e, discordando daqueles que vêem semelhança entre o direito de sepultar em cemitério público e privado, constata, em síntese, que relativamente ao segundo, “… que o jus sepulchri, o qual consiste, basicamente, no direito de sepultar e de manter sepultados restos mortais, em se tratando de cemitérios particulares, pode resultar de enfiteuse ou superfície (conforme seja anterior ou posterior ao Código Civil vigente o negócio jurídico que lhe deu origem), concessão de uso (DL 271/67), locação ou comodato, eis que neles se encontra o conteúdo essencial do direito à sepultura (uso de bem imóvel e possibilidade de transmissão mortis causa, que se distinguem quanto à onerosidade, ao prazo de duração e à natureza real ou pessoal do direito, o que deverá ser verificado pelo intérprete no exame de cada caso concreto)”.[3]

A nós, no entanto, interessa aqui, o estudo do tema relativamente aos cemitérios públicos, tema afeto ao Direito Administrativo. Diz-se público o cemitério quando instalado em terreno público, sendo administrado diretamente pelo Município, ou explorado por terceiros através de instrumento jurídico-administrativo. Tais cemitérios terão, obrigatoriamente, caráter secular, em face do laicismo constitucional do estado brasileiro.

Necessário também se faz, aqui, estabelecermos um parêntese.

Às denominadas agências funerárias cabe o recolhimento, preparo, guarda e translado dos restos mortais ao cemitério. Tais entidades prestam relevante serviço público, tendo para tanto permissão da entidade administrativa competente. Logo, as funerárias são permissionárias de serviço público[4], sujeitas às normas regulamentares aplicáveis ao serviço que prestam, e à prática das tarifas estabelecidos em tabela pelo poder municipal, tendo as mesmas que obedecer ao princípio da modicidade e, no caso de indigentes, a regulamentação de diversos municípios as obrigam a proceder gratuitamente, como um ônus administrativo pela sujeição a uma atividade permitida. Há ainda, as casas de artigos funerários, que estão sujeitas à licença do poder público.

Bem, os cemitérios públicos são classificados, de forma unânime pelos administrativistas, como bens públicos[5] de uso especial[6].

Podem os mesmos ser diretamente administrados pelo próprio Município, ou explorados por terceiros. O título jurídico-administrativo que melhor se adequa a espécie é a concessão de uso de bem público, no entanto, várias legislações municipais referem-se à permissão de uso. Novamente nos vemos às voltas com a generalizada confusão que o legislador faz com os referidos institutos. Uma análise e conhecimento mais aprofundado dos institutos nos levam, forçosamente, à conclusão que somente a concessão de uso, dada sua natureza de contrato bilateral, confere ao explorador do bem, a necessária segurança jurídica para proceder ao seu mister, e, ao mesmo tempo, confere à administração o necessário poder de fiscalização e regulamentação do mesmo, já que se trata de uso privativo normal incidente sobre bem público de uso especial.

Já no que se refere ao uso específico de parcela do terreno – a sepultura, o título jurídico que o legitima, a nosso ver, pode ser a concessão[7] ou permissão de uso.

No caso dos denominados jazigos perpétuos, mausoléus ou assemelhados vemos que há verdadeira construção de benfeitoria, a cargo do interessado, muitas vezes de custo elevado, que, obviamente, adere ao solo, e ainda que sujeita à regulamentação às normas de utilização aplicáveis, somente a concessão de uso perpétua confere, à administração, ao concessionário, e também a coletividade[8], a necessária segurança jurídica, havendo aqui, um misto entre a utilidade pública e a utilidade privada, logo, concorrência tríplice de interesses, elemento caracterizador da concessão administrativa. Trata-se, pois, de concessão, conferida à título perpétuo, remunerada e transmissível mortis causa. É comum a cobrança de uma tarifa anual destinada à manutenção, conservação e segurança do cemitério a ser paga pelo concessionário.

No caso de utilização temporária, é possível também a permissão de uso[9]. Muitas legislações municipais a prevêem, estabelecendo para as mesmas, prazos relativamente longos, em torno de dez anos, sendo possível a prorrogação, desde que requerida pelo titular do termo de permissão ou por seus herdeiros, antes do advento do termo final.

A utilização da denominada “cova” destinada ao sepultamento rotativo também, a nosso ver, está sujeita a permissão, aqui, marcada por uma precariedade mais premente e prazos menores em face da necessidade constante de sua reutilização. Não seria o caso de autorização[10], pois a mesma sempre se dá quando a utilização do bem público se faz apenas para atender interesse do utente (autorizatário), o que não ocorre na espécie, pois, como vimos, tratam-se, aqui, de interesses convergentes do Poder Público, do particular e da coletividade.

Conclui-se, portanto, que o direito de uso de sepultura em cemitérios públicos, diferentemente do que ocorre em cemitérios particulares, se constitui através de instrumento jurídico de natureza publicista, sendo a concessão de uso, e, excepcionalmente, a permissão de uso, os meios jurídicos adequados a legitimar a utilização desta categoria de bem público de uso especial.

DADOS BIOGRÁFICOS DO AUTOR

ALMIR MORGADO é Professor Universitário da cadeira de Direito Administrativo, leciona também em cursos preparatórios para concursos públicos, no Rio de Janeiro e Minas Gerais, é Coordenador do Curso de pós-graduação em Direito da UNEC/MG, Diretor-Geral do CE Nilo Peçanha da SEE/RJ e autor, dentre outras, da obra Resumo de Direito Processual do Trabalho pela Editora Impetus e Direito do Trabalho para Área Fiscal, pela Editora Campus/Elsevier, ambos em co-autoria com a Prof. Isabelli Gravatá.

  *  Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo Rezende  –

“E por que uma mulher se sujeitaria a manter-se subjugada por um homem, se não por sua própria opção? Se me respondem por amor, lhes retruco por alienação (e esta não seria causada por mera falta de instrução), a mulher então legitima sua própria condição.” Camila Delalibera[1]               

Caminhamos para oito meses da promulgação da polêmica Lei de Proteção da Violência Doméstica e Familiar contra a mulher. Nos pretórios e nas Delegacias de Polícia muito ainda se discute sobre a amplitude e a validade de alguns dispositivos questionáveis da referida lei. Alguns a criticam por ser fruto do calor dos movimentos sociais de proteção à mulher, enquanto outros a elogiam por ser mais enérgica no trato da violência doméstica, protegendo a parte mais fraca de uma relação familiar.

Entre vários dispositivos que mereceriam especial análise, talvez o mais discutido tenha sido o da necessidade ou não de Representação da mulher, para se instaurar um procedimento pelo crime de Lesão Corporal oriundade Violência Doméstica. É desse imbricado tema, que doravante vamos tratar.                     

Deve ou não a Autoridade Policial colher a representação da vítima para poder autuar o marido agressor? Com a regência dada pelos novos dispositivos legais permaneceria a necessidade dessa condição de procedibilidade? Fortalecidas vozes se enfrentam nos dois sentidos, dando-nos a impressão de que o assunto só se pacificará após a pronúncia final dos Tribunais Superiores, no caso, creio, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, guardião da legislação federal.

Parece-nos, e é o que se passa a defender, que a melhor exegese e interpretação da lei, deve ser a que entende que o crime de Lesão Corporal praticado contra a Mulher, em situação que faça se encaixar na Lei de Proteção à Violência Doméstica, continua sendo condicionado à representação da vítima. Nesse sentido, sigam a linha de raciocínio que passo a expor.

 Referida lei nasceu de um conhecido movimento de valorização e proteção da mulher, encabeçado pelas seguintes entidades não governamentais: ADVOCACI, AGENDE, CEPIA, CFEMEA, IPÊ/CLADEM e THEMIS, entre outras.  É conseqüência também do estudo de especialistas como Ela Wiecko, Ester Kosovisk, Leilah Borges, Rosane Reis, Simone Diniz e Wania Pasinato, citadas apenas como exemplos, para que o registro honorífico não seja injusto. Tais “forças” apresentaram um anteprojeto de lei de violência doméstica[2], que foi encaminhado ao Congresso Nacional.

 Tal anteprojeto tem em sua exposição de motivos, diga-se sintética, a informação de que referida lei visa cumprir as recomendações traçadas na Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, “Convenção de Belém do Pará”, aprovada em 09/07/1994.

 Analisando referida Convenção, vê-se que ao lado de garantir à mulher um tratamento diferenciado no aspecto da relação familiar/conjugal, propiciando a eficiente punição de agressões sofridas no âmbito do lar, a lei não deixa de resguardar também seu livre arbítrio, visto que é ela, a mulher, o objeto de proteção. São os seus interesses, e só eles, que se visam proteger. Assim, há em dispositivos da convenção a consagração do respeito à liberdade e à dignidade da mulher. Veja-se, por oportuno[3]:

“Art. 4º Toda mulher tem o direito ao reconhecimento, desfrute, exercício e proteção de todos os direitos humanos e liberdades consagradas em todos os instrumentos regionais e internacionais relativos aos direitos humanos. Estes direitos abrangem, entre outros:

a) omissis

b) omissis

c)  Direito à liberdade e à segurança pessoais.

d) Omissis

e) Direito a que se respeite a dignidade inerente à sua pessoa e a que se proteja sua família.

                                                       f)  Direito à igual proteção perante a lei e da lei”

Como se pode ver a própria convenção para a proteção da mulher, fonte seminal da nossa Lei de Proteção à Violência Doméstica, fez questão de dizer que a mulher tem resguardado o direito fundamental à sua liberdade. Liberdade, em aspecto de Direitos Humanos, deve ser entendida com a amplitude mais larga possível, pois se trata de um direito do indivíduo frente à arbitrariedade do Estado, conquistado, diga-se, com muita luta e derramamento de sangue.

Liberdade, nesse aspecto, deve incluir inclusive o Direito de decidir se lhe interessa ou não ver o ente de sua família, que eventualmente a agrediu, preso e processado criminalmente pelo Estado.

Há casos em que a prisão do esposo da vítima é providência que desampara a própria vítima, tirando de casa a única pessoa provedora de alimentos, deixando os filhos sujeitos a serem cooptados pela criminalidade e pela prostituição. Há ainda, casos, em que a vítima que já passa por dificuldades financeiras, se vê obrigada a desfalcar mais ainda a economia do lar, para pagar a fiança do esposo agressor, que foi preso pela Polícia sem que assim quisesse a vítima agredida[4]. Muitas vezes, em uma briga sem maiores proporções e fato isolado na vida do casal.

Retroceder, a ponto de não permitir mais à mulher decidir se quer ou não ver seu agressor responder criminalmente pelas agressões praticadas é limitar o seu direito constitucional à liberdade. É diminuir um pouco o conteúdo que se atingiu desse direito, e isso seria inconstitucional, pelo tão falado princípio da vedação do retrocesso[5].

Diz ainda a convenção que se deve preservar sempre o respeito à dignidade da mulher. Não seria um atentado a tal dignidade interferir no lar da Mulher, impondo-a a prisão de seu marido, contra a sua vontade? Não se estaria ferindo de morte o direito constitucional à dignidade e à livre administração do ente familiar pelos consortes[6]?

A mesma convenção ainda cita que se deve resguardar à mulher a mesma proteção perante a lei e na lei.

Por fim, relativamente à convenção, no ponto em que fala sobre igualdade perante a lei, veja-se que o que ela procura, inclusive na letra “e” do artigo 4º, é estabelecer um mesmo tratamento às partes, uma isonomia material, e se para a agressão do homem pela mulher é necessária a representação como condição de procedibilidade, me parece que não exigi-la no caso da agressão vir do homem estabeleceria uma distinção sem justificativa plausível. Chegar-se-ia ao absurdo de, no caso de o homem e a mulher serem reciprocamente agredidos, sendo que nenhum quer representar, a mulher seria liberada e o homem desceria para o presídio, preso em flagrante delito obrigatório.

Com essas considerações me permito concluir que as técnicas de exegese da interpretação histórica (que busca os fundamentos fáticos da norma, seus antecedentes legislativos) e da interpretação teleológica (que busca os fins para os quais a lei foi criada), partindo-se de seu antecedente normativo mais remoto, a já citada convenção Inter-Americana, indicam que a Lei deve ser interpretada no sentido de se entender ainda ser condicionada à representação o crime de Lesão Corporal praticado em violência doméstica contra a mulher.

Distanciando-se um pouco de tal foco de discussão dos antecedentes normativos, passamos a enfrentar propriamente o debate doutrinário que se tem sobre o tema. As opiniões que mais se destacam são a de Damásio Evangelista de Jesus, que entende que o crime ainda é condicionado à representação, e a de Luís Flávio Gomes, que entende que o crime é de Ação Penal Pública Incondicionada.

Luís Flávio, com a colaboração de Alice Bianchini, elaborou e publicou artigo[7] sustentando a indisponibilidade da atuação policial e ministerial no caso, independentemente da vontade da vítima. Sustenta seu posicionamento, em síntese, no artigo 41 da Lei Maria da Penha[8], que manda não se aplicar a Lei 9099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. E como o que transformou a lesão corporal simples em Crime de Ação Penal Pública Condicionada foi justamente o artigo 88 da lei 9099/95, como esta lei não se aplicaria mais para a violência contra a mulher, tal crime, nesse caso, passaria a ser de Ação Incondicionada, sendo dever de o Estado agir, mesmo que contra o interesse da vítima.

Esse posicionamento do eminente Luiz Flávio prende-se a uma interpretação literal dos dispositivos da nova Lei “Maria da Penha”. Usa-se dos dizeres de tão só um artigo da lei (art. 41) para revogar toda uma construção que se consolidou no tempo e tinha aceitação plena da doutrina e da jurisprudência.

Já Damásio Evangelista de Jesus[9] dá pouca importância para a interpretação literal do art. 41 da nova lei, preferindo se apegar à interpretação sistemática de todo o ordenamento jurídico.

Segundo o culto e prestigiado autor “o propósito da lei foi o de excluir da legislação a permissão da aplicação de penas alternativas, consideradas inadequadas para a hipótese, como a multa como única sanção e a prestação pecuniária, geralmente consistente em “cestas básicas””. Até porque, retroceder a ponto de entender como incondicionada referida Ação Penal seria contrariar a tendência mundial de um Direito Penal fincado na idéia de um Direito Penal mínimo e subsidiário. Estaríamos é acabando com um dos meios de restaurar a paz no lar, indo contra a idéia da lei.

Para Damásio, ainda, quando a Lei de Violência Doméstica diz no seu artigo[10] 16 que a renúncia à representação só pode ser feita em juízo (na verdade trata-se de retratação), estaria ela reconhecendo o crime de lesão corporal condicionado à representação, senão, para ele, o artigo da lei ficaria sem função[11].

Em artigo publicado Emanuel PINTO[12] ainda sustenta o seguinte argumento em prol de se entender que a Ação ainda deve ser tida como condicionada à representação. Diz ele, que acaso entenda-se que a Ação Penal passou a ser pública incondicionada, estar-se-ia diante de um absurdo jurídico. É que a lei estaria prevendo como pública incondicionada a Ação para um crime como o de lesão corporal leve praticado em violência doméstica, enquanto que outro, muito mais grave, como o estupro praticado em situação de violência doméstica, continuaria a ser condicionado à representação.Como se viu, fizemos uma abordagem, que apesar de sucinta, passou desde os antecedentes normativos da nova lei até os atuais posicionamentos doutrinários que se tem sobre o tema. Utilizou-se de métodos como os das interpretações histórica, teleológica, sistemática e literal. Entendemos, em análise, que este, isoladamente, não deve prevalecer sobre os demais.

Assim, após esse estudo, parece-nos que quando a nova lei diz que para os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei 9099/95, não está incluso aí, é claro, o seu artigo 88, que prevê ser a Lesão Corporal condicionada à representação. O que quis dizer o dispositivo guerreado do art. 41 é que para os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplicam os dispositivos benéficos ao agressor da lei 9099/95, tais como transação penal e conciliação civil extintiva da ação penal. Os dispositivos benéficos à agredida, tais como o seu direito de decidir se o agressor será ou não responsabilizado penalmente pela agressão, através do seu direito de representação, continuam a valer. O motivo é simples, a lei veio para aumentar os direitos da mulher agredida, e não para diminuí-los.

Ainda, o artigo 16 da nova lei está implicitamente reafirmando a existência das hipóteses antes previstas na legislação de crimes condicionados à representação, entre eles o de lesão corporal. Se quisesse extinguir a representação no crime de lesão corporal teria o feito aí, extinguindo-a expressamente em um parágrafo desse artigo 16, que é o que trata justamente do tema representação criminal.

Enfim, após as argumentações acima lançadas, fazendo um passeio pelas técnicas reconhecidas de interpretação jurídica, a melhor exegese que se pode fazer do art. 41 da Lei Maria da Penha é a que alcança uma interpretação restritiva do combatido artigo, para concluir que não se aplicam nos casos de violência doméstica contra a mulher as disposições da lei 9099/95 benéficas ao agressor, aplicando-se normalmente as benéficas à agredida, como o fato de a Ação Penal por crime de Lesão Corporal Leve ser condicionada à representação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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 PINTO, Emanuel Lutz. Brevíssimas considerações sobre a (in)exigência da representação. Violência doméstica. Lei Maria da Penha. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1249, 2 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9229>. Acesso em: 12 mar. 2007.

 SILVA, José Geraldo. O Inquérito Policial e a Polícia Judiciária. 2ª ed. São Paulo: editora de Direito. 1996.

 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Curso de Processo Penal, São Paulo, 2002.