* Marlusse Pestana Daher

Todos têm ao menos uma idéia do que são direitos humanos. São direitos da pessoa e se traduzem em tudo que lhe diz respeito, pelo quê, deve ser respeitada. Sabe-se até onde se pode chegar, quando se está em frente ao outro. Tem-se absoluta certeza do que representa o mínimo gesto mediante o qual tais direitos podem ser afrontados. Desta forma, todas as vezes que fazemos ao outro, aquilo que não queremos, nem gostamos que conosco seja feito, estamos violando direitos humanos.  

Nosso país possui triste memória de violação dos direitos humanos a começar no “descobrimento”, quando o explorador português aqui chegou e sem exibir passaporte, aportou sua nave, desembarcou dela. Portando espelhos e outras quinquilharias ofereceu-os aos indígenas. Com isto, foi-lhes comprando a confiança, apossando-se do que lhe pertencia.  Sem contar que, nove meses depois, ouviram-se choros, levados para toda parte, por brisas ululantes. Entre lágrimas, surgia uma nova raça, acabavam de nascer os primeiros mamelucos. Não foram vistos como integrantes da “humanitas”. Eram índios… Quantos dos nascidos puderam chamar um português de pai?  

Aliás, os próprios degredados para cá trazidos representavam uma espécie cujos direitos humanos não é que fossem tidos em melhor conta. Quem sabe que crimes teriam cometido, a ponto de não se cogitar da possibilidade que “todo homem é maior que a sua culpa”, (Mario Otoboni) e para que fossem expatriados, sem terem sido consultados. Condenação: sejam mandados para o Brasil.   

Constitucionalmente, os direitos humanos se chamam direitos fundamentais. Fundamentais porque são o alicerce que arrima tudo e todos os demais. São o suporte do reconhecimento de cada pessoa como humana e via de conseqüência, de quem assim a vê como humano/a que   deve ser.

A Constituição Cidadã “chamou-os para frente”. Naquela outra, estavam lá no art  153. Precede-os tão somente, o que deve ser dito sobre o Estado que os recepciona, consagra e lhes dá status. Estão elencados no art. 5º precedidos da advertência: DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS são DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS, onde se lê:  “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.  E seguem em LXXVIII incisos, em outros dispositivos que se encontram também alhures, no que se refere à saúde, ao meio ambiente, à educação, entre outros.

Estão por ser lidos por quem ainda não leu; observados por quem a tanto se recusa; defendidos por quem compete fazê-lo, imediatamente concedida a tutela para quem dela carecer, sem delongas, até para que não se corra o risco de construir uma nação sem fundamentos e conseqüentemente, entregarmos até a alma ao estrangeiro antes de sermos por ele absorvidos.   

FONTE BIOGRÁFICA

Marlusse Pestana Daher, Promotora de Justiça.

  Por Carlos Gregório e Mário Paiva (**)

Sumário: I- Introdução; II- Regras de Herédia: a) Histórico; b) Finalidade; c) Direito de oposição do interessado; d) Adequação ao fim; e) Equilíbrio entre transparência e privacidade; f) Definições: f.1) Dados pessoais: f.2) Motor de busca: f.3) Pessoas voluntariamente públicas f.4) Anonimatizar; g) Alcances da regras; III- Danos concretos; IV- Responsabilidade Civil do Estado; V- Aplicação das Regras; VI- Considerações finais.

 I- Introdução 

Nos dias 11 a 15 de outubro de 2004 realizou-se na cidade de Cuzco no Perú o IV Congresso Mundial de Direito Informático com a presença de especialistas em Direito da Informática de mais de vintes países de todos os continentes do planeta.

Nele foram debatidos inúmeros temas de relevância para evolução e solução das questões judiciais advindas das relações estabelecidas pela e na internet bem como o impacto da informática no universo jurídico.

O tema que nos coube foi inserido, dada a sua relevância, na temática sobre Direitos Humanos na era Digital e abordou a questão da proteção de dados pessoais no âmbito judicial. Nele expusemos e comentamos as regras de Heredia que são orientações sobre o modo de difusão de informações pessoais dos litigantes em sites oficiais dos poderes judiciais.

Buscamos com as referidas regras nortear governos e poderes judiciais do mundo todo no que concerne ao tratamento de dados pessoais em seus sites com vistas a nos aproximar ao máximo do equilíbrio entre o direito de todos os cidadãos a transparência judicial não só dos julgados, mas de todas as atividades judiciais e o resguardo da privacidade e intimidade daqueles que procuram o Poder Judiciário para solucionar seus conflitos.

A seguir exporemos e comentaremos as regras de Heredia com o intuito de alertar a todos os profissionais do direito sobre sua importância bem como a necessidade de sua aplicação para o resguardo de direitos duramente conquistados ao longo dos séculos.

II- Regras de Herédia(*)

a)Histórico 

Em julho de 2003 o Instituto de Investigación para la Justicia Argentina com o apoio da Corte Suprema de Justiça da Costa Rica e patrocínio da International Development Research Centre do Canadá reuniu em Heredia na Costa Rica representantes de diversos países da América Latina para discutir o tema “Sistema Judicial e Internet” com fulcro de analisar as vantagens e dificuldades dos sites dos poderes judiciais na rede, os programas de transparência e a proteção dos dados pessoais.

Nesta reunião, que contou com a participação de diversos ministros e magistrados de Cortes superiores de vários países da América do Sul e Central, foram desenvolvidas diversas teses e exposições que culminaram na formulação do mais importante documento já elaborado sobre a difusão de informação judicial em internet estabelecendo-se regras mínimas a serem adotadas pelos órgãos responsáveis por esta divulgação.

Referidas regras tem o fulcro de servir como modelo a ser adotado pelos tribunais e instituições responsáveis pela difusão de jurisprudência de todos os países da América Latina. Suas premissas auxiliarão os tribunais no trato de dados veiculados em sentenças e despachos judiciais em internet sem que haja prejuízos a transparência de suas decisões.

Como palestrantes do evento e elaboradores das regras juntamente com os demais fomos autorizados a propalar a Carta de Heredia no Brasil entendendo ser extremamente útil para evolução das relações estabelecidas pela informática e sistema judicial o debate e a utilização destas regras para o aprimoramento da Justiça eletrônica que deve ser corretamente usufruída sob pena de causar sérios prejuízos aos jurisdicionados.

A seguir exporemos as regras comentadas por nós explicando sua finalidade, conseqüências, manuseio, aplicação dentre outras utilidades para o mundo jurídico.

b) Finalidade

Regra 1. A finalidade da difusão em Internet das sentenças, e despachos judiciais será: [1]

(a) O conhecimento da informação jurisprudencial e a garantia da igualdade diante da lei;

(b) Para procurar alcançar a transparência da administração da justiça.

Comentários:  

A regra acima deixa clara a necessidade permanência da publicidade e transparência das decisões judiciais estabelecidas pelas legislações da grande maioria dos Estados latino americanos. No Brasil o artigo 5º.da Constituição Federal de 1988 estatui regra específica quanto à propagação de seus atos assegurando que:

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;

Podemos observar também na Constituição da Colômbia a garantia da publicidade das decisões judiciais estabelecida no artigo 31 que dispõe: “Toda a sentença judicial poderá ser apelada ou consultada, salvo as exceções consagradas em lei” e, no artigo 74 que: “Todas as pessoas tem direito a acessar documentos públicos salvo nos casos que estabeleça a lei”

Outro exemplo de publicidade encontra-se previsto no artigo 6º. da Constituição do México reformada em 1977 que dispõe da seguinte forma : “o direito a informação será garantido pelo Estado”. Vale ressaltar que referido artigo inserto na Constituição foi à base para sanção no ano de 2002 da Lei de Transparência e Acesso a Informação Governamental.

Regra 2. A finalidade da difusão em Internet da informação processual será garantir o imediato acesso das partes, ou dos que tenham interesse legítimo na causa, a seus andamentos, citações ou notificações.

Comentários:  

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dá ênfase ao princípio da publicidade dos atos judiciais quando diz que:

Art. 5º – .XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações do seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (grifado);

Verifica-se que a publicidade das informações processuais em internet constitui uma espécie de serventia sem precedentes para todos aqueles que fazem parte do contexto jurídico. Para advogados as informações são necessárias na fundamentação de petições com jurisprudência dos tribunais, consulta de processos sem que haja necessidade de dirigir-se a vara, opção pelo peticionamento eletrônico, informações institucionais que permitem saber quem são os julgadores dentre outras. Para as partes que, independentemente de qualquer ajuda, podem consultar seus processos para saber o andamento ou tirar dúvidas, e para o judiciário, que expõe de uma forma clara e transparente o teor de suas decisões e de seu próprio trabalho institucional.

C) Direito de oposição do interessado 

Regra 3. Será reconhecido ao interessado o direito de opor-se, mediante petição prévia e sem gastos, em qualquer momento e por razões legítimas próprias de sua situação particular, a que os dados que lhe sejam concernentes sejam objeto de difusão, salvo quando a legislação nacional disponha de modo diverso. Em caso de decidir-se, de ofício ou a requerimento da parte, que dados de pessoas físicas ou jurídicas estejam ilegitimamente sendo difundidos, deverá ser efetuada a exclusão ou retificação correspondente.

Comentários:  

O tratamento de dados pessoais deve ser feito de forma segura respeitando os direitos à intimidade e privacidade do cidadão. No Brasil ainda não temos leis de proteção de dados e por isso devemos nos utilizar, por enquanto, de mecanismos constitucionais para viabilizar a proteção desses direitos. Como por exemplo, o instituto do habeas data assegurado no artigo 5º. Inciso LXII que permite ao indivíduo mecanismo:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Além disso a Carta Magna também assegura o direito de petição a todos os que dele necessitam para defesa de seus direitos:

Art. 5 XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

d) Adequação ao fim

Regra 4. Em cada caso os motores de busca se ajustarão ao alcance e finalidades com que se difunde a informação judicial. [2] 

Comentários:  

Através das palestras realizadas no Congresso Mundial e de nossa própria exposição entendemos que a busca livre realizada nos sites de tribunais apesar de trazer uma publicidade profunda dos processos e julgamentos acaba também trazendo sérios prejuízos à intimidade e privacidade aqueles que procuram as cortes judiciais. Na oportunidade demonstramos um desses prejuízos ocorridos na Justiça do Trabalho brasileira justamente na hora da admissão do empregado na empresa o empregador se valia da pesquisa livre disposta no site do tribunal do trabalho para vetar o acesso ao emprego entendendo que, o empregado já tivesse ajuizado ação na justiça do trabalho não poderia fazer parte de seu quadro de empregados por já estar “viciado”.

Por isso a necessidade da adequação dos motores de busca vedando em alguns casos os tipos de busca que trazem prejuízo à intimidade e privacidade do cidadão e, em outros, resguardando o anonimato dos litigantes.

Nesse aspecto a Constituição Peruana estabelece em seu artigo 2º. em capítulo que aborda a questão de Direitos fundamentais da pessoa no item seis que: Que os serviços informáticos, computadorizados ou não, públicos ou privados, não disponibilizem informações que afetem a intimidade pessoal e familiar”.

Sobre a necessidade de explicitar a finalidade da Constituição da Guatemala de 1985 seu artigo 31 (Título II- Direitos Humanos; Capítulo I – Direitos Individuais) garante que: “Toda a pessoa tem o direito de conhecer o que dela conste em arquivos, fichas ou qualquer outra forma de registros estatais e, a finalidade a que se dedica esta informação, assim como a correção, retificação e atualização”

e) Equilíbrio entre transparência e privacidade 

Regra 5. Prevalecem os direitos de privacidade e intimidade, quando tratados dados pessoais que se refiram a crianças, adolescentes (menores) ou incapazes; ou assuntos familiares; ou que revelem a origem racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, a participação em sindicatos; assim como o tratamento dos dados relativos à saúde ou à sexualidade; [3] ou vítimas de violência sexual ou doméstica; ou quando se trate de dados sensíveis ou de publicação restrita segundo cada legislação nacional aplicável [4] ou tenham sido considerados na jurisprudência emanada dos órgãos encarregados da tutela jurisdicional dos direitos fundamentais. [5]

Neste caso considera-se conveniente que os dados pessoais das partes, coadjuvantes, aderentes, terceiros e testemunhas intervenientes sejam suprimidos, anonimatizados ou inicializados [6], salvo se o interessado expressamente o solicite e seja pertinente de acordo com a legislação.

Comentários: 

Equilíbrio foi à palavra-chave da palestra magistral apresentada no Congresso Mundial. A busca de uma forma de harmonizar os institutos da intimidade e privacidade com a publicidade das decisões judiciais foi o desafio principal. Daí a recomendação de anonimato e supressão do nome das partes envolvidas em litígios dentre outras medidas que tendam a resguardar direitos constitucionalmente protegidos como o da intimidade estatuído no artigo 5º. Inciso X que dispõe:

          X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

  A Constituição Política do Peru no artigo 2º estabelece sobre o assunto o seguinte: “Diretos fundamentais da pessoa: 5. A solicitar sem expressão de causa a informação que requeira e recebê-la de qualquer entidade pública, no prazo legal, com o custo que inerente ao pedido. Se exceptuando as informações que afetem a intimidade pessoal e as que expressamente se excluam por lei ou por razões de segurança nacional”.

No mesmo sentido a Constituição da República Bolivariana da Venezuela quando estabelece em seu artigo 60 que: “Toda pessoa tem direito à proteção de sua honra, vida privada, intimidade, própria imagem, confidencialidade e reputação. A lei limitará o uso da informática para garantir a honra e a intimidade pessoal e familiar dos cidadãos e cidadãs e o pleno exercício de seus direitos”.[7]

Existem ainda as leis gerais de proteção de dados pessoais que guardam estreita semelhança com a legislação européia, na Argentina (2000) Chile (1999), Panamá (2002), Brasil (1997), [8] Paraguai (2000). Outros países tem avançado consideravelmente no que diz respeito à elaboração de leis sobre proteção de dados tais como a Costa Rica, Colômbia, Equador, México e Uruguai.

A proteção da difusão de dados pessoais de crianças e adolescentes encontra-se amplamente difundida na legislação latino americana, que alcança inclusive os infratores da lei penal. No Chile, por exemplo, a lei sobre Liberdades de Opinião e Informação e Exercício do Jornalismo, em artigo 33 dispõe: “É proibida a divulgação, por qualquer meio de comunicação social, da identidade de menores de idade que sejam autores, cúmplices ou testemunhas de delitos ou de qualquer outro antecedente que conduza a ela. Esta proibição se estenderá também no que diz respeito às vítimas e algum dos delitos contemplados no Título VII, “Crimes e simples delitos contra a ordem das famílias e contra a moralidade pública”, do Livro II do Código Penal, a menos que consintam expressamente a divulgação”

No Estados Unidos da América do Norte existe o costume judicial de proteger as partes que, mediante a solicitação, requerem a substituição de seus nomes em processos judiciais pelos de pseudônimos. A Concessão desta proteção foi inicialmente limitada a casos exclusivamente envolvendo menores, divórcios, custódia e manutenção de filhos ou paternidade, porém nos últimos anos tem sido aplicado também a pessoais jurídicas a exemplo dos seguintes casos: United States vs. Microsoft Corp.,[9] foi permitida as três companhias a participação como amici curiae em forma anônima sob o pseudônimo de “Doe Companies” e no caso todo o Federal Bureau of Investigation (F.B.I.) como “John Doe Government Agency” em John Doe Agency et. al. vs. John Doe Corp.[10] 

Regra 6. Prevalecem a transparência e o direito de acesso à informação pública quando a pessoa concernente tenha alcançado voluntariamente o caráter de pública e o processo esteja relacionado com as razões de sua notoriedade.[11] Sem embargo, consideram-se excluídas as questões de família ou aquelas em que exista uma proteção legal específica. 

Comentários: 

O artigo ressalta a importância da transparência judicial que deve ser mantida de acordo com as necessidades coletivas dos jurisdicionados sendo regida pelo interesse público em detrimento do particular desde que respeite a intimidade do afetado. No caso específico diz respeito a pessoa notória e pública onde o interesse público na divulgação dos fatos relacionados é necessário evitando, no entanto a publicidade de dados irrelevantes como o domicílio dos litigantes.

Nestes casos poderão manter-se os nomes das partes na difusão da informação judicial, mas se evitarão os domicílios ou outros dados identificatórios.

As regras tratam de criar categorias nas quais é possível estabelecer uma preferência, prevalecendo a proteção da intimidade ou garantindo o pleno acesso a informação pública. As categorias utilizadas na regra 5 se assemelham as enumeradas na Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da Europa assim como nas previstas nas leis que definem dados sensíveis na Argentina (art.2), Chile (art.2.g.), Panamá (art. 1.5.), Paraguai (art. 4), e os projetos da Costa Rica, Equador e México. Também se tem reconhecido na Regra 5 que existem categorias de pessoas que recebem proteção na jurisprudência constitucional, estabelecendo com isso considerável dificuldade para que os textos legislativos possam resolver todos os casos através de uma só norma de caráter geral. Apesar do que as vítimas estariam incluídas no segundo parágrafo da regra 5, uma vez que os redatores enfatizaram a questão referente às vítimas de violência sexual ou doméstica no primeiro parágrafo.

A definição dada a categoria de pessoas voluntariamente públicas é relacionada diretamente com o ponto 10 da Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da O.E.A e com alguns Códigos de Ética Jornalística. Também parece afastar-se da jurisprudência da Califórnia, que considera também que as pessoas involuntariamente públicas perdem parte de sua privacidade.[12]

Porém nos dois extremos (ver dados sensíveis e pessoas voluntariamente públicas) das regras 5 e 6 podemos observar uma prevalência, para a situação residual estimando-se necessária limitação da capacidade de busca existente em sites oficiais dos Poderes judiciais (Regras 4 e 7). A adequação dos motores de busca a finalidade tem como antecedente a lei relativa ao marco jurídico das tecnologias da informação (de Quebec, Canadá), que em seu artigo 24 prevê: “A utilização de funções de investigação extensiva em um documento tecnológico que contenha informações pessoais e que, por uma finalidade particular, se público, deve ser restringida a esta finalidade”

Durante a discussão da Regras seus redatores rejeitaram outras categorias para precisar o equilíbrio entre acesso a informação e a intimidade. Por exemplo, não existiu consenso em distinguir em função da instância processual, como se propunha em alguns documentos preparatórios (esta proposta incluía na Regra 6 as sentenças ditadas em via recursal pelo mais alto Tribunal de cada Estado).

Regra 7. Em todos os demais casos se buscará um equilíbrio que garanta ambos os direitos. Este equilíbrio poderá instrumentalizar-se:

(a) nas bases de dados de sentenças, utilizando motores de busca capazes de ignorar nomes e dados pessoais;

(b) nas bases de dados de informação processual, utilizando como critério de busca e identificação o número único do caso. 

Comentários:  

A regra especifica as medidas a serem adotadas pelos tribunais no sentido de assegurar a publicidade e resguardar os direitos de intimidade dos litigantes através de procedimentos deixem no anonimato o nome das partes bem como seus dados pessoais. A criação de número que identifique a lide podendo então a parte interessada ter informações sobre o processo desde que conheça a numeração evitando assim exposição indiscriminada dos litigantes para fins abusivos e contrários ao direito do país.

As Regras de Heredia são linhas de discussão judicial e acadêmica, porém provavelmente o êxito que lhe é reconhecido é justamente de haver explicitado o dilema que existe entre o direito de acesso a informação judicial, e que tipo de equilíbrio que se quer alcançar entre esses direitos que podem vir a causar conflitos e gerar atos discriminatórios.[13] 

É natural que os legisladores não imaginaram a existência e o impacto da internet a partir da interpretação de acadêmicos e, portanto, é possível que este seja um caso de lacuna axiológica (presença de uma solução insatisfatória) e não de uma lacuna normativa (ausência de uma solução). Em outros campos do direito se tem observado que a generalização da internet – ou de outros avanços tecnológicos – tem produzido uma “necessidade” de modificar o direito, levando-se em consideração a circunstância que não existiam até então– porque até aquele momento não poderia ter havido-  além de não terem sido vistas pelo legislador.

Quiçá, para resolver este desacordo, faz-se necessário discutir qual o sentido da palavra “público” nos textos constitucionais e nas leis. Antes da internet era comum a interpretação de que os expedientes judiciais eram públicos significando que qualquer pessoa podia solicitar o julgado, lê-lo, e- salvo algumas poucas exceções legais- conferir-lhe a publicidade. Depois da internet, multiplicaram-se os sentidos atribuídos à palavra ou o caráter “público” (i) posto a disposição do público; i.e, incluídos no direito de acesso a informação; (ii) dar publicidade; i.e. forçar o conhecimento por parte do maior número pessoas possível- ou de determinadas pessoas. E neste contexto resulta – por exemplo- razoável que os juízes dêem publicidade dos julgados, cuja a finalidade é notificar ou criar a presunção de notificação.[14]

Hoje a condição de “público” é vinculada a necessidade de deixar determinado documento acessível ao público com a finalidade de facilitar o controle por parte do cidadão dos atos de governo. Sem embargo a existência de bases de dados no âmbito dos Estados chamados “públicos” e bases de dados em mãos de pessoas ou organizações privadas ou não estatais, denominadas, seguindo o mesmo critério “privados”, como afirma Cosentino não necessariamente transformam a condição dos dados pessoais que podem conter ou não  diminuição do nível de proteção que a lei lhe assina.[15]  

Se enfocarmos como uma lacuna axiológica, como um desacordo valorativo ou como uma questão semântica, resulta necessário redimensionar o caráter público da informação frente às novas tecnologias, as novas finalidades, os riscos e os conflitos de normas, e reestruturar o equilíbrio perdido.

Regra 8. O tratamento dos dados relativos a infrações, condenações penais ou medidas de segurança somente poderá efetuar-se sob controle da autoridade pública. Somente poderá ser realizado um registro completo de condenações penais sob o controle dos poderes públicos. [16] 

Comentários: 

Referidos casos foram também amplamente discutidos no Congresso Mundial por trazerem todo tipo de segregação social quando descobertos ou dispostos de forma pública a todos. Por isso a necessidade de ser mantido um controle por autoridades públicas para que o controle, manuseio e armazenamento desses dados são sejam utilizados de forma indevida e prejudicial ao afetado.

Sem embargo a Regra 5 não inclui explicitamente os antecedentes penais (por exemplo, o projeto de Lei de Proteção das Pessoas Frente ao Tratamento de Dados Pessoais da Costa Rica (artigo 2) que inclui entre os dados sensíveis os antecedentes delitivos). Indiretamente a Regra 8 impediria uma difusão indiscriminada dos dados pessoais de acusados ou condenados por delitos, e na medida que- a partir dessa difusão- qualquer particular poderia construir bases de dados de antecedentes penais. Entre as alternativas que não contaram com consenso estavam a de incluir a Regra 5 aos condenados primários (excluindo os reincidentes).

A difusão, no início, de casos penais (por exemplo os sorteios dos julgados parecem ser a que representam maior vulnerabilidade por duas razões: (i) as estatísticas assinalam que grande parte das ações penais terminam sem sentença definitiva; e (ii) que difundir ações penais obrigará a difundir brevemente a decisão judicial que dá por encerrado o processo (seja absolvição, condenação, sobrestamento, ou arquivamento), se não for assim estaríamos difundindo informação incompleta e não se ofereceria aos imputados à possibilidade de estabelecer com o mesmo nível de publicidade que a ação não prosperou (situação que violaria a presunção de inocência)

Nos Estados Unidos da América o tema de acesso aos antecedentes penais é motivo de ampla discussão.[17] Levando-se em consideração as opiniões dos cidadãos o problema começa a complicar-se, por exemplo, se se tratar de informação sobre arrestos, sobre condenações, inclusive quanto aos adolescentes, também é complexo discutir sobre se o acesso depende do tipo de delito. A complexidade do equilíbrio entre esses direitos e a mencionada discussão se agrega aqui a segurança pública que é parte normalmente de um debate muito mais amplo.

Regra 9. Os juízes, quando redijam suas sentenças, despachos e atos, [18] farão seus melhores esforços para evitar mencionar fatos inócuos ou relativos a terceiros, buscarão somente mencionar os fatos ou dados pessoais estritamente necessários para os fundamentos de sua decisão, tratando de não invadir a esfera íntima das pessoas mencionadas. Excetua-se da regra anterior a possibilidade de consignar alguns dados necessários para fins meramente estatísticos, sempre que sejam respeitadas as regras sobre privacidade contidas nesta declaração. Igualmente se recomenda evitar os detalhes que possam prejudicar a pessoas jurídicas (morais) ou dar excessivos detalhes sobre o modus operandi que possam incentivar alguns delitos. [19] Esta regra se aplica, no pertinente, aos editais judiciais.

Comentários: 

A regra traz consigo recomendação aos prolatores das decisões para que tenham maior zelo no ato de redigir decisões evitando a inserção de dados dos litigantes que não tenham necessariamente importância para o deslinde da questão.

Se forem mantidas as tendências atuais, o número de sentenças judiciais acessíveis em bases de dados será cada vez maior, e em conseqüência será também possível manter a indexação da sentença (com palavras chave ou com sumários). A falta de seleção introduz o problema e o conceito da saturação, ou seja, a “destruição de um corpo coerente de jurisprudência pela inundação criada pelos precedentes redundantes”

A redundância derivada da saturação poderia ser resolvida com o desenvolvimento da inteligência artificial, ou com a informação adicional que por hora significa maiores custos. Outra opção é tender para as decisões judiciais relativamente estandartizadas – porém isto é hoje provavelmente utópico para a tradição judicial latino-americana.

Regra 10. Na celebração de convênios com editoriais jurídicos deverão ser observadas as regras precedentes. 

Comentários: 

Como a difusão da jurisprudência não é propagada apenas pelos tribunais estendendo-se também a revista e outros periódicos recomendamos a revisão por parte das cortes das autorizações concedidas às editoras no sentido de que suas publicações sejam adequadas às regras estabelecidas na Carta de Heredia.

A edição de revistas de jurisprudência tem sido um negócio editorial em vários países da América Latina. Supõe-se um árduo trabalho para a obtenção das sentenças- normalmente em papel- selecionadas e editadas em volumes. Hoje os custos tem sido reduzidos notavelmente, pois as sentenças podem se obtidas em formato eletrônico, sendo a seleção feita a partir da geração de grandes bases de dados e a edição tem optado também pelos suportes informático e os buscadores em sites na web. Muitos poderes judiciais tem tido dificuldades ao negociar com estas empresas, no que diz respeito ao envio para editoração de decisões impressas e/ou em suportes informáticos,  no sentido de saber a maneira de pagamento e/ou parceria advinda da publicação de coleções impressas ou do fornecimento de chaves de acesso de dados na internet. A Regra 10 poderia ser o começo para reequilibarar esta negociação.

f) Definições 

f.1) Dados pessoais: Os dados concernentes a uma pessoa física ou moral, identificada ou identificável, capaz de revelar informação sobre sua personalidade, suas relações afetivas, sua origem étnica ou racial, ou que se refiram às características físicas, morais ou emocionais, à sua vida afetiva e familiar, domicílio físico e eletrônico, número nacional de identificação de pessoas, número telefônico, patrimônio, ideologia e opiniões políticas, crenças ou convicções religiosas ou filosóficas, estados de saúde físicos ou mentais, preferências sexuais ou outras análogas que afetem sua intimidade ou sua autodeterminação informativa. Esta definição se interpretará no contexto da legislação local sobre a matéria.

f.2) Motor de busca: são as funções de busca incluídas nos sites de Internet dos Poderes Judiciais, que facilitam a localização e recuperação de todos os documentos no banco de dados, que satisfazem as características lógicas definidas pelo usuário, que possam consistir na inclusão ou exclusão de determinadas palavras ou família de palavras; datas; e tamanho de arquivos, e todas suas possíveis combinações com conectores booleanos.

f.3) Pessoas voluntariamente públicas: o conceito se refere a funcionários públicos (cargos efetivos ou hierárquicos) ou particulares que tenham se envolvido voluntariamente em assuntos de interesse público (neste caso se julga necessária à manifestação clara de renúncia a uma área determinada de sua intimidade).

f.4) Anonimizar: Todo tratamento de dados pessoais que implique que a informação que se obtenha não possa associar-se a pessoa determinada ou determinável.

g) Alcances das regras de Heredia 

Alcance 1. Estas regras são recomendações que se limitam à difusão em Internet ou em qualquer outro formato eletrônico de sentenças e informação processual. Portanto não se referem ao acesso a documentos nos cartórios judiciais nem a edições em papel.

Alcance 2. São regras mínimas no sentido da proteção dos direitos de intimidade e privacidade; por isso, as autoridades judiciais, ou os particulares, as organizações ou as empresas que difundam informação judicial em Internet poderão utilizar procedimentos mais rigorosos de proteção.

Alcance 3. Embora estas regras estejam dirigidas aos sites em Internet dos Poderes Judiciais, também são extensivas –em razão da fonte de informação– aos provedores comerciais de jurisprudência ou informação judicial.

Alcance 4. Estas regras não incluem nenhum procedimento formal de adesão pessoal nem institucional e seu valor se limita à autoridade de seus fundamentos e sucessos.

Alcance 5. Estas regras pretendem ser hoje a melhor alternativa ou ponto de partida para obter um equilíbrio entre transparência, acesso à informação pública e direitos de privacidade e intimidade. Sua vigência e autoridade no futuro podem estar condicionadas a novos desenvolvimentos tecnológicos ou a novos marcos regulatórios.

III- Danos concretos 

Ao longo dos debates pudemos perceber que, em vários casos ocorridos em tribunais da América Latina, houve prejuízos efetivos com a vinculação indiscriminada de dados pessoais do cidadão que pode ter sua privacidade e intimidade devassadas por qualquer indivíduo que tenha acesso a rede mundial de computadores.

No Brasil, por exemplo, vários trabalhadores tiveram o seu direito a livre acesso ao emprego vetado pelo futuro empregador em virtude da disponibilização de consulta por nome dos reclamante nos sites dos tribunais. Tal procedimento trouxe reconhecidos e concretos prejuízos a milhares de trabalhadores tanto que foi admitido pelos próprios tribunais que alguns anos mais tarde resolveram abolir este tipo de pesquisa.

Vários tribunais de justiça comuns continuam a trazer prejuízos aos jurisdicionados ao veicularem em processos judiciais dados que invadem a esfera íntima do indivíduo como por exemplo, seu estado de saúde ou doenças que levam a pessoa a sofrer situações discriminatórias como AIDS.

Sendo assim consideramos que este tipo de violação do direito à intimidade e privacidade daquele que procura a Justiça Estatal para solucionar suas inquietações gera o direito a pleitear uma indenização respectiva e proporcional ao dano causado por intermédio da teoria do risco administrativo que responsabiliza civilmente o Estado a ressarcir o lesado pelos danos ocasionados em virtude de sua conduta.

IV- Responsabilidade Civil do Estado 

Teoria adotada atualmente pela grande maioria dos doutrinadores é a de que a responsabilidade Estatal é de natureza objetiva compreendendo atos omissivos ou comissivos que independem de prova de culpa. A Constituição Federal do Brasil 1988 não deixa dúvidas quanto a sua responsabilidade quando dispõe que:

 “Art. 37, § 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Em seu artigo 5º que prevê a indenização por dano moral que deverá ser fixada conforme o prudente arbítrio do juiz:

"Art.5. X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

José Cretella (20) ao abordar a questão da responsabilidade civil do Estado entende que: “a) a responsabilidade do Estado por atos judiciais é espécie do gênero responsabilidade do Estado por atos decorrentes do serviço público; b) as funções do Estado são funções públicas, exercendo-se pelos três poderes; c) o magistrado é órgão do Estado; ao agir, não age em seu nome, mas em nome do Estado, do qual é representante; d) o serviço público judiciário pode causar danos às partes que vão a juízo pleitear direitos, propondo ou contestando ações (cível); ou na qualidade de réus (crime); e) o julgamento, quer no crime, quer no cível, pode consubstanciar-se no erro judiciário, motivado pela falibilidade humana na decisão; f) por meio dos institutos rescisórios e revisionista é possível atacar-se o erro judiciário, de acordo com as formas e modos que alei prescrever, mas se o equívoco já produziu danos, cabe ao Estado o dever de repará-los; g) voluntário ou involuntário, o erro de conseqüências danosas exige reparação, respondendo o Estado civilmente pelos prejuízos causados; se o erro foi motivado por falta pessoal do órgão judicante, ainda assim o Estado responde, exercendo a seguir o direito de regresso sobre o causador do dano, por dolo ou culpa; h) provado o dano e o nexo causal entre este e o órgão judicante, o Estado responde patrimonialmente pelos prejuízos causados, fundamentando-se a responsabilidade do Poder Público, ora na culpa administrativa, o que envolve também a responsabilidade pessoal do juiz, ora no acidente administrativo o que exclui o julgador, mas empenha o Estado, por falha técnica do aparelhamento judiciário, ora no risco integral, o que empenha também o Estado, de acordo com o princípio solidarista dos ônus e encargos públicos^”

Basicamente para a caracterização da responsabilidade deve existir o nexo causal, ou seja, a relação entre o dano causado a ser reparado e a conduta do agente. A conduta lesiva no caso dos tribunais do trabalho brasileiro foi à disposição do nome do reclamante no site por intermédio do instrumento de pesquisa processual eletrônica e o dano é a vedação de acesso ao emprego em decorrência daquela disposição de dados.

Nos tribunais comuns de vários países existem inúmeros exemplos de condutas que trazem lesão ao cidadão por intermédio da busca processual pelo nome dos litigantes que vão desde o abalo ao crédito até situações vexatórias que expõem os litigantes como no caso do mesmo ter contraído doença grave que tenha sido ventilada ou discutida no mérito do processo.

Podemos observar uma clara violação da intimidade e privacidade dos jurisdicionados que tem em muitos casos sua vida invadida em questão de segundos por qualquer pessoa que tenha acesso ao site do Tribunal violando estes direitos assegurados na Constituição Federal Brasileira, no título "Dos Direitos e Garantias Fundamentais, artigo 5°.

Portanto é plenamente viável a ação de indenização por danos morais e materiais contra o Estado que através dos sites oficiais dos tribunais divulgue indiscriminadamente informações judiciais pela internet que venham a lesar direitos constitucionalmente assegurados ao cidadão como o direito à intimidade, privacidade e livre acesso ao emprego.

V- Aplicação das Regras 

A Regra 5 faz referência ao conceito de “dado sensível”, porém não se incluiu definição explicita para este conceito. Na Itália o Codice in materia di protezione dei dati personali (de 30 de junho de 2003) criou (artigo 4) categorias mais precisas: define em primeiro lugar “ dado pessoal” criando três subcategorias, dado identificatório, dado sensível e dado judicial. Quando se trata de dados – não enumerados entre os sensíveis nem judiciais – porém cujo o tratamento pode gerar um risco para os direitos fundamentais e para a dignidade do interessado, o artigo 17 estende as garantias de proteção dadas pelo Codice. Este conceito traz resultados de muita utilidade na aplicação das Regras, por exemplo, sobre a publicidade de ações trabalhistas. É neste sentido a tendência atual para definir dados sensíveis e complementar a enumeração que faz a regra 5 e agregar “ qualquer outra informação cujo o tratamento possa gerar algum tipo de discriminação”.

Os alcances estabelecem um conceito também relevante: é impossível regular as novas tecnologias da informação em forma definitiva, uma vez que estas se transformam permanentemente e, em função dessas transformações são criados novos tratamentos para os dados. Sua necessidade de adaptar-se a novos desenvolvimentos tecnológicos ou normativos concorre com a restrição posta para sua adesão. Sem embargo cremos que os poderes judiciais consideram necessário estabelecer um regulamento interno para o tratamento dos dados, segundo  informação que dispomos, os poderes judiciais da Costa Rica, do Estado de Rio Grande do Sul (Brasil) e da província de Rio Negro (Argentina), tem deliberado sobre as Regras. Um exemplo interessante de incorporação das Regras como regramento interno é a Acordada 112/2003 do Poder Judicial da Província de Río Negro que resolveu “declarar de aplicação obrigatória no Poder Judicial da Província a partir de 1° de fevereiro de 2004 as ‘Reglas de Heredia’”.

VI- Considerações finais 

Devemos nos conscientizar que passamos por uma intensa fase de transformação, prosperidade e evolução.  Nos deparamos como uma nova Civilização à da Informação, com modos inteiramente distintos daqueles vividos há alguns anos atrás, que precisam ser bem compreendidos sob pena de gerar conseqüências graves a humanidade.

Assim como a Civilização Inca adorava a terra, o puma e o sol acreditando em seu poder, nós devemos acreditar na informática como um instrumento de socialização e inclusão que facilitará e transformará a vida de milhares de pessoas desde que seja acompanhada de medidas que previnam ao máximo os impactos negativos inerentes a toda mudança ocorrida na sociedade.

Portanto podemos afirmar que todas as inovações tecnológicas possuem efeitos positivos e negativos. No caso vimos que o efeito positivo é justamente a intensificação da publicidade das informações judiciais dispostas virtualmente e o negativo é o da vunerabilidade imposta por esta difusão indiscriminada de direitos fundamentais como o da privacidade e intimidade dos afetados. Por isso para que haja efetiva conciliação entre esses dois direitos necessitamos de orientações que definam quais os dados que devem ser dispostos gerando um equilíbrio de direitos que deve ser alcançado com aplicação das regras de Heredia.

CRÔNICA:  Elias Mattar Assad –   Estou submetendo ao amigo Dálio Zippin Filho a seguinte matéria: A palavra "delação" nos faz lembrar de imediato a figura de Joaquim Silvério dos Reis (Judas brasileiro). O nosso Código de Processo Penal é da decada de 40 e a nova legislação não previu a atuação do denominado "réu colaborador" e de seu advogado no processo. É um confitente que vai além, acusando outras pessoas.

Diferentemente dos demais réus no mesmo processo não refuta as provas que são produzidas pelo MP por sua colaboração nem é conceituado como acusador. Denunciado com o grupo, não assume a posição de assistente do MP, pela vedação do artigo 270 do velho CPP, e nem se defende amplamente. Para não incorrer em contradição, não produzirá provas defensivas. O processo nulifica-se em relação a sua pessoa, por falta do indisponível contraditório constitucional. Ausência ou insuficiência de defesa se equivalem.

Não se pode imaginar em uma audiência o "colaborador" e seu advogado compartilhando a bancada das demais defesas pela colidência de interesses. Mais próprio seria que tomasse assento ao lado do Ministério Público na nova figura de colaborador (direito a reperguntas, esclarecimentos, etc., após o MP).

Comparecer no processo criminal para contar a história de sua vida, motivos que o levaram a ter contato com os fatos, razões, e conviccões íntimas que o compeliram a figurar como colaborador ou delator, não é sinônimo de exercício de defesa ou contraditório. Atualmente, o réu colaborador fica "manietado" e seu advogado não poderá se desincumbir do dever de apresentar autêntica defesa (abortada pelo novo instituto). Ficar inerte, aguardando sentença de possível e incerta benevolência judicial, também não representa exercício de defesa. Digamos que no final não seja reconhecido pelo juiz ou tribunal como "colaborador" e sim como "hábil estrategista de seu interesse pessoal", como ficará o processo e a pena imposta?

Assim, em interpretação sistemática entendo que deva ser admitido como assistente, nas formas dos artigos 268 e seguintes do CPP, superando a barreira do artigo 270 do mesmo código. Se o colaborador/delator é um acusador que o seja por completo, funcionando ao lado do MP na persecução criminal. Há entre eles um atípico "litisconsórcio" na fase investigatória que lembra um "namoro envergonhado". Um lugar adequado no processo, que atenda tais objetivos deve ser estabelecido por decisão judicial, suprindo a lacuna processual deixada pelo direito posto, afastando conflitos, incertezas e contradições entre princípios vigentes. "A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito" (art 3º do CPP).

Para essa nova figura, sugiro o nomen juris de "assistente colaborador". O juiz no despacho de admissão firmará tal disposição. Na sentença final, enfrentará o dilema de mensurar as condutas de Judas, Barrabás e congêneres em meio a contemporânea turba "sodogomorrense" do "crucificai-o"… Meio culpado, meio herói ou meio vilão. Quem é ele? Com a palavra o nobre processualista!

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Elias Mattar Assad:  (eliasmattarassad@sulbbs.com.br) presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas.é

OPINIÃO:   * João Baptista Herkenhoff  –  O Supremo Tribunal Federal decidiu, a meu ver acertadamente, que o mandato pertence à legenda, não ao parlamentar.

Não pretendo, neste artigo, cuidar de casos singulares que decorram da decisão do STF, mas sim abordar a matéria sob um ângulo doutrinário.

Aliás, procuramos sempre lançar um olhar de maior alcance sofre os fatos, mesmo aqueles do cotidiano. Assim aconteceu quando eu me manifestei contra o voto parlamentar secreto. Não se tratou de um "posicionamento de ocasião", como o que pudemos observar em alguns casos, ou seja, políticos que apoiaram a ditadura, sem nenhum compromisso com a Democracia, defendem o voto parlamentar aberto, à face de um caso específico, por mera conveniência circunstancial. Não nos confundimos com esses e até me incomoda que estejam defendendo tese idêntica à minha, por razões completamente diferentes.

Publicamos artigos contra o voto parlamentar secreto, em muitas outras ocasiões.

Agora, da mesma forma, aplaudimos, doutrinariamente, a tese de pertença do mandato ao partido, e não ao cidadão eleito.

Não é exclusivamente dentro do sistema partidário que pode haver regime democrático. Outros modelos podem cultivar os valores básicos da Democracia, adotando caminhos diferentes de representação política. O Ocidente não pode pretender o monopólio do ideal democrático.

Entretanto, no Brasil, a Democracia foi sempre fundada em partidos políticos. Nas fases da vida brasileira em que se suprimiram os partidos, não tivemos outros modelos possíveis de Democracia, mas sim ditadura.

Os partidos, no modelo de Democracia adotado pelo Brasil, devem corporificar correntes de pensamento. É indispensável que todo partido tenha um programa e seja fiel a esse programa. O programa partidário deve traduzir escolhas em face dos mais diversos temas. Como conseqüência, os que integram um partido devem lutar pelas teses do programa partidário.

Se assim acontece, o eleitor escolhe, em primeiro lugar, o partido de sua preferência. Depois, dentro do partido cujo programa apóia, o eleitor escolhe o candidato que julgue melhor. Decorrência lógica dessa estrutura política é que o candidato eleito, que muda de partido, perca o mandato. Se os partidos têm um programa, sair do partido significa abandonar o programa.

Esse sistema procura estabelecer um duplo liame. Primeiramente, entre partido e programa partidário. Depois, entre cidadão eleito e partido. Esses liames dão maior garantia ao eleitor, que não vota em pessoas, mas em idéias.

Uma observação atenta dos costumes vigentes entre nós mostra que a realidade está muito distante desses padrões teóricos. Mas a decisão do STF pode, a meu ver, indicar um horizonte que contribuirá para o saneamento da vida política brasileira.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é livre-docente da Universidade Federal do Espírito Santo – professor do Mestrado em Direito e escritor. E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br

Atahualpa Fernandez [Ó]   e  Atahualpa Fernandez  Bisneto [1]

             Todo professor de ética, ou de filosofia jurídica, moral e política seguramente já se encontrou em alguma  ocasião assediado e angustiado pelas inquietudes de estar ensinando algo que tem pouco a ver com o “mundo real”. A oportuna , cuidadosa  e por vezes  necessária distinção entre  ser  e  dever-ser  leva, com  frequência , a este particular tipo de esquizofrenia. Por exemplo, um assunto em especial  faz com que isso suceda  com uma certa e virtuosa reiteração  : o problema da desigualdade social.

            De fato,  a constância com que se fala da desigualdade social faz com que nos olvidemos  de acentuar  o fato empírico  de seu acelerado crescimento, de expor suas causas e origens, de ponderar suas consequências e, mais ainda, de refutar as falsas e falaciosas justificações  ideológicas oferecidas pelos habituais peritos em legitimação. Na mesma medida,  também nos esforçamos  em  esquecer e/ou dissimular o fato de que a desigualdade  – seja lá de que forma seja medida – parece galopar de maneira desregrada e sem rendas tanto a escala planetária como local, tanto em países pobres como nos ricos. Com efeito, já faz algum tempo que, sobre essa questão, se rebaixou o nível do social, do ético e do esteticamente tolerável. A  extrema desigualdade está fazendo desse nosso mundo um lugar  instável, reprovável e feio: nunca na história da humanidade houve tão poucos ricos  e nem tantos pobres tão pobres [2].

            E isso  é  mau  ao   menos pelas  seguintes razões de consequência : primeiro, porque torna extremamente vulneráveis, e em grau diverso, a  amplíssimas  capas  subalternas da sociedade. E com a vulnerabilidade vem a dependência, com a dependência a falta de liberdade e com a falta de liberdade, em grau diverso, a condição servil e a perda do auto-respeito[3]. Segundo, porque põe em mãos de uns poucos  poderes e recursos desmedidos que podem  direcionar e condicionar  o  processo político do lado de seus interesses privilegiados, socavando assim toda esperança de democracia real e quebrando a igualdade  política que subjaz ao ideal de cidadania.

Finalmente, a desigualdade extrema entre ricos e pobres (entendidos estes em sentido amplo) quebra a comunidade, rompe os laços de fraternidade e desata, de um lado, a cobiça de uns  poucos e, de outro, quando não a inveja e o ressentimento, sempre ao menos a frustração, e muitas, muitas vezes, a angústia e o desespero de  muitos.

             Pese a estas razões – que por si  já seriam bastantes para se insistir nessa estratégia sócio-adaptativa chamada  igualdade  – não faltam as justificações  da desigualdade. Trataremos apenas de duas. A primeira delas vem a dizer que  a gente têm o que merece. Assim como o rico merece sua riqueza, prêmio por seu empreendedor dinamismo  , o pobre – por sua falta de aptidão e esforço – merece  o seu oposto destino social. Assim como o leal e eficiente trabalhador merece conservar seu emprego, assim  aquele  que o perde merece o escarmento  do desemprego ,  situação na qual  merecerá permanecer se não mostra suficiente capacidade e boa disposição para a busca ativa de outro emprego. Afinal, oportunidades não faltam, somente há que saber buscá-las.

            Esta justificação  meritocrática  da desigualdade  é tão demagogicamente falsa como  certo  é o fato de que ninguém merece moralmente nem seu azar genético nem seu azar social, de por si muito desigualmente distribuídos. Ninguém merece moralmente a família  que  lhe  tocou , por sorte, nascer ( rica ou pobre, decente ou depravada) e nem , tão pouco, as oportunidades – favoráveis ou não – que essa família possa vir a brindar-lhe.

E o mesmo cabe dizer dos talentos – poucos ou muitos- com  que um determinado indivíduo vem ao mundo: ninguém os merece moralmente (já que não temos a escolha de nós mesmos, isto é, não elegemos as conseqüências dos azares biológicos, da “loteria cortical”[4] ou sócio-econômicos de que somos “vítimas”). Se é verdade que a justiça aspira a contra-arrestar os caprichos do azar – social e genético –,  pouco justo  será permitir que os indivíduos gozem sem regras nem freios de seus imerecidos diferenciais de oportunidade, que esse azar lhes põe de bandeja. A distribuição das dotações sociais e genéticas – como não  deixou de advertir John Rawls –  correspondem  a  um ativo comum  da  sociedade, ainda que somente seja porque é a sociedade quem as premia  e valora ou porque somente em seu seio podem  ser exercidas.

            A segunda  mais comum justificação da desigualdade a converte  no necessário preço da liberdade. Em um mundo regido pelo livre mercado e assentado no sacrossanto  princípio da liberdade de eleição, um Estado intervencionista poderia impor políticas redistributivas e regulamentações igualitaristas , mas somente o lograria  a  base de cercear essa mesma liberdade individual, a base de recortar e limitar a opções sobre as que se pode exercer essa  “intocável”  liberdade de eleição.

Este argumento é tão demagogicamente falso como certo é o fato de que a desigualdade implica ela mesma  uma falta de liberdade , tanto mais profunda quanto mais dramática seja essa desigualdade. Porque falta de liberdade – de decidir , de fazer e ainda de rechaçar e resistir – é o que tem o trabalhador  assalariado que apenas chega ao fim do mês e não sabe se amanhã conservará o seu emprego; é o que  (ainda) sofrem todas as mulheres submetidas ao marido e todas  aquelas  desfavorecidas e discriminadas  em  grande parte de suas cotidianas  oportunidades de vida; é o que  (ainda) padece  o homossexual que suporta o estigma social da dependência de valores arcaicos e paroquianamente  espúrios.

Falta de liberdade é o que tem o pobre, que depende da exígua caridade de seus congêneres. Falta de liberdade é o que sofre o subordinado – na hierarquia de uma empresa, por exemplo –  porque necessidades e desejos vitais  para ele dependem da vontade de seu superior. Falta de liberdade, enfim,  é o que padece  aquele que vive (ou sobrevive)  com o permisso de outro.  Por onde se vê , o mundo contemporâneo, porque distribui de forma tão grosseiramente desigual recursos, oportunidades e riqueza, padece  de um profundo e crônico problema de falta de liberdade.

E nem que dizer que em um contexto de desigualdade está sempre aberta a possibilidade de que alguém reclame, para si e para os seus, o monopólio da excelência, ou – também – de que alguém se arrogue a faculdade de restringir a seu  antojo o abanico das excelências humanas[5].

Se, por exemplo, repassássemos o repertório léxico grego-clássico sobre a bondade, a virtude, a excelência e a retitude moral, nos encontraríamos , quase sem exceção, com vozes cuja origem etmológica aponta diretamente ao ódio, ao prejuízo e ao desprezo dos pobres, a  traços inequivocamente patrícios : de um lado, “os grandes”,  “os notáveis em posição elevada” , “ os de bom berço”, “os excelentes” , “os melhores” , “os que estão em posição destacada”  etc.; do outro , “os egoístas, pobres, vagos,  preguiçosos, pestilentos” (tudo isso está na etmologia da palavra grega que  ingenuamente se traduz sempre por “maus”) , “ os que vêm de estar em mau estado, pútrido”,  “o vulgar” etc. (Jaeger ).

Os filósofos e os escritores  “respeitáveis” já gastaram rios de tinta em criticar e lamentar o que o discípulo tardio de Calicles e Trasímaco, Nietzsche , chamou o “ressentimento”, a inveja e a  mesquinhez dos pobres, os trabalhadores e o grosso do que Aristóteles considerava classes miseráveis e incapazes de virtude[6]. Mas até onde meu conhecimento chega, está por se escrever a história do ódio, do prejuízo, do desprezo, e por certo, do pânico que, documentado ao menos desde o Tersites, de Homero, e o  caldeireiro-filósofo de Platão[7],  vem  suscitando entre os ricos, os poderosos e os chamados intelectuais aqueles a quem, de uma ou outra forma, têm estes “ baixo sua mão”.

Não somente há, pois, inveja, incapacidade de reconhecer as excelências alheias. Também há impostura e abuso de poder sob o pretexto de excelência. E esse é o lado terrível da desigualdade. Por esse lado – e não pelo outro – rompem-se vínculos comunitários globais, escinde-se e polariza-se uma sociedade, e se constitui, enfim, o que o tory  Benjamín Disraeli  descreveu como as  “duas nações” (a dos ricos e a dos pobres), o que o monárquico orleanista   Guizot  batizou  como  “luta de classes” (talvez  recordando-se de Aristóteles) e o que Marx chamou  “ a não-existência política” dos que vivem por suas mãos, ou seja, dos que se encontram na parte mais escura da vida, “no pior de todos os mundos possíveis”, para usar a expressão de Schopenhauer.

Por certo que a desigualdade  tem muitas causas , mas a principal seguramente há de buscá-la  no atual modelo capitalista (e neoliberal) de crescimento e desenvolvimento e no vigente modelo anti-social de propriedade. O capitalismo  é um modo de produção que vive da desigualdade e a  retroalimenta positivamente , vive da desigualdade entre o trabalho e o capital.  Reproduz e amplia essa desigualdade porque o capitalismo  distribui muitos distintos recursos de poder a proprietários e não proprietários. E distribui tão desigualmente  o poder social  porque se baseia em um modelo de propriedade e apropriação que não conhece  limites a sua acumulabilidade , e permite formidáveis  (hiper) concentrações de poder econômico e social que não somente escapam  a todo controle democrático senão que por inúmeras vias  conseguem uma sobre-representação institucional  e política de seus privilegiados e minoritários interesses[8].

Assim que a  batalha –  até  agora  duramente perdida – contra a extrema desigualdade social   passa por buscar-lhe alternativas – decerto parciais e graduais – ao capitalismo, alternativas de tipo social-republicano, alternativas que permitam a sociedade recuperar o controle democrático sobre as decisões sociais, políticas e econômicas , e aos indivíduos- a muitos, a milhões deles – recuperar o controle sobre suas  próprias vidas, isto é, sua verdadeira autonomia[9].

E ensinar isso não é, definitivamente, uma tarefa fácil !

* Paulo Roberto Pontes Duarte

No presente artigo, formula-se uma crítica pela falta de ética na  atuação de diversos advogados. Com toda certeza, oportunamente, não podemos generalizar, pois em qualquer profissão encontraremos profissionais que não apenas violam regras, mas também proporcionam um descrédito social.

Nutritivo salientar,  para que se possa exercer a advocacia é necessário de no mínimo cinco anos de estudo numa Faculdade de Direito, após o bacharel deverá fazer o Exame de Ordem, que em razão da dificuldade dos testes, a exemplo no Estado de Santa Catarina a média de aprovação não passa de 20% dos inscritos; se aprovado, receberá seu número da identificação profissional registrado na seccional da OAB – Ordem dos Advogados do Brasil onde irá atuar como advogado.

Para tanto, é preciso ressaltar ao leitor que a Constituição Federal de 1.988, principal instrumento jurídico de nossa nação,  deixa consignado no capítulo III – do Poder Judiciário no art. 133 que: “o Advogado é indispensável a administração da Justiça…”. A propósito, o  advogado é um profissional liberal regularizado pela Lei Federal nº 8.904/96 que dispõe não apenas seus direitos mas também seus deveres, pois têm no Código de Ética e Disciplina a regulamentação de sua conduta ética, da qual extraímos o art. 31:”O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia”.

Vale registrar,  quem escolhe a profissão de advogado deve ter um caráter integro, honesto, ser uma pessoa digna para poder  proporcionar o acesso do seu cliente ao Poder Judiciário amparado pela verdade das palavras e correta aplicação da lei. Mais que um dever profissional, ser honesto é uma condição essencial, inerente à pessoa do advogado.

Como bem enfatiza o desembargador José Renato Nalini: “Quem procura um advogado está quase sempre em situação de angústia e desespero. Precisa nutrir ao menos a convicção de estar a tratar com alguém acima de qualquer suspeita”(Ética Geral e das Profissões, pág. 242).

Por isso, cabe informar, que o advogado responde pelos seus atos tanto no âmbito cível e penal, e, ainda, administrativamente na OAB através das sanções disciplinares, inclusive a exclusão.

Para concluir, enfatizamos  que a advocacia é uma das profissões jurídicas que primeiro se preocuparam com a ética, pois o principal atributo de advogado é sua moral, haja vista, ter que zelar pela sua conduta, não apenas perante o poder público, sua classe e seu cliente. Mas também, imprescindível que tenha uma postura de bons costumes  na sua comunidade e na sociedade em geral, só assim eliminará do contexto social o estigma da profissão, o que efetivamente  poderá proporcionar respeito e prestigio a nobre função de advogar.

* Marlusse Pestana Daher 

            A Lei Maria da Penha chegou com toda a ferocidade mediante a qual era esperada ou para por fim a todos os sofrimentos impingidos pelo homem-marido à sua mulher.

            De fato, de tantos casos que se sabe é tudo que se pode chamar de desumano, dizer absurdo é pouco, pela pancadaria, pelos rostos arroxeados, pelas lesões corporais, pelas marcas que ferem a alma e cujas cicatrizes não se apagam nunca mais. 

            Ela também se chamava exatamente Maria da Penha e me procurou um dia para ajuizar uma ação de alimentos, vez que Sua Senhoria, seu marido, a deixara com sete filhos, absolutamente sem nada para comer e ainda passava ostensivamente na porta da casa com a outra a qual se tinha unido, dando risadas, bem vestidos e logicamente bem alimentados.

            Possuída de toda indignação que tais coisas sempre me causam, ajuizei a ação, pela assistência judiciária, logicamente. Chegado o dia da audiência, no fórum, vi a hora passar e o juiz arquivar o pedido, já que Maria da Penha não apareceu.

            Mas quis saber, afinal de contas, o que aconteceu e descobri que na véspera, Sua Senhoria, seu marido, voltou para casa e fez as maiores promessas que não cumpriu e lá se foi mais uma vez.

            Volto a refazer o pedido e de novo no dia da audiência, minha cliente não aparece, fico sabendo que pela mesma causa e depois com a mesma conseqüência. E assim por mais cinco vezes. 

            Incrível como o perdão de Maria da Penha, que a esta altura por onde andará, não se cansava de perdoar!

            Entretanto, há alguns dias,  fiquei sabendo que um marido que foi ao fórum procurar saber o que a mulher reclamou a seu respeito, foi imediatamente preso por ordem da Juíza, vez que fora acusado de maus tratos a ela, de ter estuprado a própria filha de ter negado alimentos e não sei o que lá mais.

            Nada daquilo era verdade e a verdade, no entanto é que, tal senhora pertence a uma determinada “religião” a qual se entregou de corpo e alma; porque todo dinheiro fosse qual fosse a soma, “doava” à igreja, o marido então, passou a fazer as despesas necessárias  e não lhe dava dinheiro nenhum, nem quis vender o imóvel onde moravam para adquirir um outro bem perto da nova igreja, onde ela ardentemente passou a querer morar.

            Acobertada pelos “ministros” teve assistência de uma advogada e levou o marido a passar alguns dias preso, sob os “auspícios da lei Maria da Penha”.

            Neste sentido é que importa que quem aplica a lei tenha um imenso cuidado. Não deveria, por exemplo,  acatar o pedido escrito sem ter conversado com quem o fez. É uma forma que permite aferir melhor a verdade, quem sabe descobriria algum distúrbio ou razões veladas que possam estar impulsionando tal agir.

            Que não se perdoe o homem que espanca,  fere e até mata. Mas também que não se parta sempre do pressuposto que todo homem é realmente culpado. Há os que inversamente, sofrem à, Maria da Penha. Lembro-me de um caso concreto: ela era terrível, humilhava-o e desmerecia. Fazia compras fiado e ele pagava tudo. Um dia a casa caiu, ele acabou matando-a para não morrer. No dia do júri, certos de que o pai seria absolvido, os filhos enfeitaram uma carroça com flores e ramos verdes e esperaram o fim da sessão para conduzirem-no de volta á casa.

            Repito: não se perdoe o homem que espanca, fere e mata, mas injustiça não vale!

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA:

Marlusse Pestana Daher:  Promotora de Justiça, Dirigente do Centro de Apoio do Meio Ambiente do Ministério Público do ES; membro da Academia Feminina Espírito-santense de Letras, Conselheira da Comissão Justiça e Paz da Arquidiocese de Vitória – ES, Produtora e apresentadora do Programa “Cinco Minutos com Maria” na Rádio América de Vitória – ES; escritora e poetisa, Mestranda em Direitos e Garantias Individuais. 16/10/2007

OPINIÃO:   Jaques Bushatsky  –  Chegou aos jornais mais um desespero que aflige quem utilize imóvel para exercer sua profissão em S. Paulo. Esta a manchete de “O Estado de São Paulo” no dia 4/9/07: “SP ilegal: Prefeitura aceita apenas 25% dos pedidos de alvará – autorização é negada porque imóveis não cumprem as exigências da lei”. Cabe perguntar: os imóveis estão “errados” ou é impossível cumprir a norma? Óbvio, não se cuida aqui, daqueles casos assombrosos a ponto de já terem se transformado em noticiário, quiçá das páginas policiais.

São tortuosos os caminhos da burocracia, quando não pensada para resolver, para atingir um objetivo claro. Infelizmente, a desejável inteligência nem sempre adjetiva as normas ou a atuação administrativas, certeza identificada em pesquisa do Banco Mundial, a par de notória.

Para que não se enxergue nestas linhas qualquer norte anárquico, diga-se que não são poucas as hipóteses em que o estado conseguiu traçar normas claras, atendíveis, coerentes, como já preconizava Napoleão na promulgação do Código Civil francês, diploma que veio moldar a legislação de inúmeros países, inclusive a brasileira.

Um bom exemplo está no procedimento de fechamento de postos, quando averiguada a venda de combustíveis adulterados: a Administração contempla o princípio do contraditório, os envolvidos acompanham as análises, que são feitas por entidades insuspeitas, tudo é precedido de avisos insofismáveis. Assim, protegem-se os comerciantes (que fiscalizados, sejam inocentes, possibilitando-lhes a defesa), os consumidores, a sociedade, o erário (a adulteração implica em sonegação de imposto).

De outro lado estão os procedimentos prenhes de armadilhas, a inacreditável dificuldade de obter-se informação firme (clara, indicativa, sem os famigerados “smj”), os labirínticos trâmites, a ponto de em S. Paulo, quando tudo dá certo, um alvará de funcionamento demorar 2 meses para ser expedido (em 25 municípios estudados, S. Paulo cravou a 24ª pior posição). Anote-se, só é atingido o final satisfatório se o interessado se valer de despachantes e lembrar que ao orçar o novo negócio, deverá destacar um capital inusitadamente substancial para ser gasto em papéis, além de prever uma carência incalculável para poder operar “legalmente”. 

Dentre os denominadores comuns às exigências absurdas, estão o realce do significante em detrimento do significado e a necessidade de repetição de etapas logicamente superadas. Por exemplo, são cediças as conclusões de que um carimbo numa planta seja mais importante do que o prédio que ela representa (o boneco de vodu finda mais real que a pessoa enfeitiçada); ou as exigências que redundam no ignorar vistorias posteriores, obrigando-se a exibição de vistos anteriores (provocando um hercúleo, caro e perene recomeçar).  

É intrigante a proporção de estabelecimentos (75%) que não conseguem a “legalização” (o jornal destacou que em Cidade Tiradentes, região paulistana com 280.000 habitantes, somente 8 imóveis são “legais”).  Ora, se tantos empresários (é curioso estarem entre eles, desde botecos até grandes bancos) não conseguem seus alvarás ou suas licenças, certamente não se está diante de uma revolta contra a legislação ou de uma opção geral pela negligência, mas, evidentemente, estamos sendo afrontados por normas esdrúxulas, encaminhamentos inconsistentes. Não é a febre que está alta, é o termômetro que está quebrado. Ou será que em Cidade Tiradentes, 280.000 pessoas utilizam – ou devem usar – somente os 8 imóveis regularizados?

Essa catástrofe administrativa força lembrar o livro de Andréa Camilleri, “Por uma linha telefônica”. É o relato sobre um comerciante siciliano, que em 1891, escreveu ao prefeito, indagando (que ingenuidade!) como conseguir a concessão de uma linha telefônica. Foi o início do seu calvário, que vale a pena conferir na obra (observação: foi escrita com base em fatos reais e, como quer a burocracia, documentados). 

Esses calvários partem, no mais das vezes, de uma exigência descabida ou de um carimbo mal aplicado. Isso também já chegou à literatura, em “O Tenente Quetange” de Tyniánov, que conta uma história passada na Rússia quando um errinho gerou insana confusão (um escrivão, no meio de uma frase, reuniu os vocábulos “que” e “tange” em referência a um militar e a partir daí, ocorreram as peripécias burocráticas do Tenente “Quetange”). O autor criticava assim, em 1934, a barafunda burocrática que afligia seu país, tão subdesenvolvido.

Na África de hoje, é parecido. Em Serra Leoa, devastada pela guerra civil, a ONU selecionou alguns meninos que haviam sido guerreiros, para levá-los aos EUA. Famílias dizimadas, aldeias destruídas, pessoas perdidas, não faltou um burocrata que exigiu, para conceder um visto, a autorização dos pais de uma criança, que havia sido escolhida porque órfã. A história está em “Muito longe de casa – memórias de um menino-soldado” de Ishmael Beah.

Evidente, não poderia faltar a lembrança de “O processo”, de Franz Kafka, a sugerir um exercício: quantas situações kafquianas já foram vistas nesses procedimentos? 

Se erros na normatização e na apreciação de requerimentos são esperáveis, as vingativas repulsas dos maus burocratas a críticas ou a solicitações não são novidades, tudo a agravar a posição do cidadão. Nikolay Gogol, assim iniciou o conto “O Capote”: “No ministério de… Não, é melhor não dizer seu nome. Ninguém é mais suscetível do que funcionários, empregados de repartições e gente da esfera pública. Recentemente, é o que dizem, o chefe de polícia de não sei qual cidade produziu um informe no qual diz sem meias palavras que o respeito às leis se perdeu e que seu sagrado nome foi pronunciado“em vão”. Em apoio ao que afirma, juntou à petição uma volumosa obra romanceada na qual, a cada dez páginas, surge um chefe de polícia não-raro num estágio de lamentável embriaguez. Assim para evitar tais suscetibilidades, chamemos o ministério em questão simplesmente de “um certo ministério”. Esse conto foi escrito na Rússia de 1843! 

Criam-se então incidentes terríveis, esta é a verdade, embora ensinasse Norberto Bobbio (A era dos direitos) que “O Estado não pode colocar-se no mesmo plano do indivíduo singular. O indivíduo age por raiva, por paixão, por interesse, em defesa própria. O Estado responde de modo mediato, reflexivo, racional.”

Pois bem: somam-se a jurisprudência e a doutrina, proclamando que a norma administrativa deve ser finalística, não passando o trâmite burocrático, de um meio para alcançar determinada meta, obrigatoriamente em benefício comum; no caso dos alvarás e das licenças para uso de imóveis, é óbvio, pretenderiam permitir o razoável uso, o exercício de atividades, propiciar à comunidade os benefícios que advém das atividades profissionais. 

Mas impávidas, aí estão inexplicáveis exigências, indeferimentos, vinculações a requisitos de impossível atendimento. E, o que podem as pessoas fazer? Uma alternativa (repetidamente gritada pelos que se exasperam) seria não trabalhar, talvez se inscrever em algum programa governamental de ajuda aos necessitados, este o desabafo.

Para enfrentar a outra possibilidade, interessa recordar o economista e fundador do Instituto da Liberdade e Democracia, Hernando de Soto (O Mistério do Capital), que assinalou “o fracasso da ordem legal em manter o passo com essa estonteante convulsão econômica e social” para concluir que a população finda construindo ajustes e soluções que “Não contém códigos misteriosos a serem decifrados. Suas representações nada têm a esconder; foram projetadas para serem reconhecidas pelo que são”. Em outras palavras, a sociedade finda resolvendo os seus problemas, ao largo das normas inatendíveis. E, quanto à Administração, nada resta à população, exceto sofrer multas. 

No Judiciário deságua boa parte desses problemas, porém somente vão aos Tribunais os cidadãos que: 1) tenham disponibilidade de tempo e de dinheiro; 2) sintam-se injustiçados e revoltados com as armadilhas procedimentais; 3) tenham certeza de que ao postularem determinado direito, não serão punidos em algum outro detalhe procedimental que porventura possa surgir, como que por geração espontânea… 

A conseqüência foi retratada em uma denúncia corajosa do Desembargador Caetano Lagrasta ao apontar a “distribuição de uma só vez a cada desembargador desta Corte de mais de um milhar de processos, represados há anos – agravada pela distribuição diária, na seqüência, de aproximados dois milhares de feitos…”. A constatação realça, também, grave crise estrutural desse Poder que é o último socorro que se pode buscar, já não mais sendo suficiente, a boa vontade dos magistrados. 

De qualquer maneira, não é tentadora a alternativa judicial, mesmo sabendo-se que possibilitará análise com bom-senso e se trocará o emaranhado de normas administrativas, por outro conjunto procedimental, evidentemente mais inteligente, porém jamais imune a entraves.

Enfim, temos de um lado a Constituição Federal, cujo artigo 37 obriga o estado a ser eficiente; em reforço, a lógica que há muito ultrapassou o pensamento estritamente jurídico e serviu de mote à melhor literatura. Contrastando, temos as regras estapafúrdias e a opção entre fechar estabelecimentos ou os manter ao arrepio da burocracia, sofrendo severas penas. 

É, sem dúvida, questão sobre a qual deveremos nos debruçar e, urgentemente, resolver: a sociedade quer fechar 75% dos estabelecimentos ou prefere que o estado funcione a favor dos cidadãos?