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No dia da Justiça, uma homenagem ao Advogado, um profissional a serviço da Cidadania

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 Clovis Brasil Pereira

Muito tem se debatido, na sociedade brasileira,  sobre as crises das profissões em geral. São médicos, dentistas, engenheiros,  químicos, professores, enfermeiros,  enfim, cada qual, reclamando do horizonte  cada vez mais estreito, que vai ceifando  as esperanças dos novos profissionais que se habilitam ao exercício  profissional.

No ramo das ciências jurídicas, apesar da tão decantada crise, muitas  oportunidades  ainda são oferecidas as bacharéis que ano após ano, se multiplicam pelo Brasil afora. A maioria  dos concursos públicos realizados, exigem com   pressuposto,  a conclusão do  curso  de direito.

Mas é certamente é a advocacia que atrai a maioria  esmagadora  desses bacharéis. E afinal, que fascínio  é que atrai tantos pretendentes?

Tenho comigo, a convicção  armazenada ao longo de 20 anos o no magistério superior,  e em contato    com os  acadêmicos,  que a resposta é muito simples:   A esperança de um mundo melhor !!!

É que ser advogado, não é apenas, ser um “fazedor de petições”  para reclamar o direito alheio, como   pensam  alguns tecnicistas.  É certamente bem mais do que isso.

Os advogados, na verdade, são verdadeiros agentes de transformação social, interferindo diretamente na solução social dos  conflitos do cotidiano,  em juízo ou por dele, que se   disseminam diariamente ma sociedade, envolvendo as relações no âmbito da família, nas relações de consumo, nas relações  no trabalho, na agressão ao meio ambiente, no abandono da infância e da juventude, na banalização da vida humana, entre outras, como tem sido lamentavelmente constatado e alardeado pela mídia em geral. 

É certo que nossa sociedade está doente, fragilizada, refém da violência, corroída pela corrupção, contaminada pela inoperância de alguns agentes públicos, que teimam em trair a confiança que essa mesma     sociedade lhes outorgou, pela  representação popular,  como é peculiar e saudável nos regimes democráticos.

Não são raras as ofensas às prerrogativas constitucionais garantidas aos advogados, com a invasão d escreitórios, apreensão irregular de arquivos e documentos,  e também críticas e comentários desairosos, na mídia em geral, tentando desqualificar a profissão, louvando-se em exemplos negativos esporádicos, de alguns poucos maus profissionais, e que não podem, por certo,  desqualificar e macular a pujança da classe.

Porém, não podemos sucumbir à desesperança  que ameaça os brasileiros. É certamente, a atividade diuturna  do advogado, ao lado de outros segmentos profissionais, ora assistindo os   milhões de desamparados, ora acompanhando e orientando os prejudicados em alcançar seus direitos, em geral,  que contribui  sobremaneira para minorar os males sociais que emergem do cotidiano.

Por isso, temos  que a advocacia, quando exercida com responsabilidade profissional e social,  é atividade primordial à atividade jurisdicional,  sendo a presença dos advogados e advogadas, essencial e determinante  ao  pleno exercício da cidadania.

Não existe, ao nosso ver,  homenagem maior aos advogados, quando comemoramos no dia 8 de dezembro,  mais “um dia JUSTIÇA”, do que  ter a consciência da importância dessa  profissão, vocacionada  para o aprimoramento das relações sociais  e humanas da sociedade brasileira.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito (área de concentração: direitos difusos e coletivos). Professor convidado do Curso de Pós Graduação em Direito Civil e Processual Civil do Curso Êxito, de S. J. dos Campos (SP): Professor convidado da Pós Graduação em Processo Civil na Universidade Guarulhos;   Professor Universitário, lecionando atualmente as disciplinas Direito Processual Civil e Prática Jurídica Civil nas Faculdades Integradas de Itapetininga (SP) e Unicastelo, São Paulo (SP), onde é  Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica ;  ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e  Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor do site jurídico www.prolegis.com.br

Contato:   prof.clovis@54.70.182.189

 

O Termo Circunstanciado de Ocorrência e a Legitimidade exclusiva da Autoridade Policial para a sua lavratura

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Ravênia Márcia de Oliveira Leite

Segundo o art. 69 da Lei n.º 9.099/95, in verbis, “a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários”.

O mesmo dispositivo legal ainda assevera em seu art. 92 que “aplicam-se subsidiariamente as disposições dos Códigos Penal e de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei.”

O art. 4º do Código de Processo Penal é claro em estabelecer que a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Ora, o fato da infração penal ser de menor potencial ofensivo ou não, de maneira alguma, altera a legitimidade para as práticas processuais penais previstas em lei.

Dessa forma, o Termo Circunstanciado de Ocorrência, da mesma forma que o Inquérito Policial, somente pode ser presidido por Delegado de Polícia, nos termos da Carta Magna, em seu art. 144, cabendo a Polícia Militar sua função constitucional de polícia ostensiva e a preservação da ordem pública.

Ao permitir-se a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência a qualquer outra figura dos órgãos de Segurança Pública, que não o Delegado de Polícia, a mesma de maneira alguma seria legitimada para tanto, afrontando a Constituição Federal, o Código de Processo Penal e a Lei dos Juizados Especiais Criminais, de modo que não se estabelecerá Segurança Pública, mas, ao contrário, viabilizar-se-á a contaminação das provas obtidas de forma ilícita ou ilegítima, permitindo-se a argüição da nova redação do art. 157 do Código de Processo Penal (Lei n.º 11.690/08).

Fernando da Costa Tourinho Filho, sumidade no Direito pátrio, em seu Código de Processo Penal Comentado, expressa o seguinte entendimento: "ainda há Polícia Civil, mantida pelos Estados, e dirigida por Delegados de Polícia, cabendo-lhes a função precípua de apurar as infrações penais e respectivas autorias, ressalvadas as atribuições da Polícia Federal e as infrações da alçada militar. Também lhe incumbem as funções de Polícia Judiciária consistentes não só naquelas atividades referidas no artigo 13 do CPP, bem como nas relacionadas no artigo 69 da Lei dos Juizados Especiais Criminais".

O ilustre Desembargador Carlos Augusto Machado Faria, ao decidir Mandado de Segurança, no qual Policiais Civis do Distrito Federal pediram liminar contra ato do Procurador Geral do Distrito Federal, que sugeriu ao Governador a transferência da competência da Polícia Civil para a Polícia Militar, em período de greve, assim decidiu: "como a função de Polícia Judiciária é privativa da Polícia Civil, determino aos impetrados que se abstenham de praticar ato que atribua a outros servidores, policiais ou não, tal atividade".

Para juristas como José Afonso da Silva, Antônio Evaristo de Morais Filho e Júlio Fabrini Mirabete, apenas a Polícia Civil pode desempenhar a função de Polícia Judiciária.

Discutindo especificamente o conceito de autoridade policial Carlos Alberto Marchi de Queiroz apregoa que a autoridade policial referida pelo artigo 69, caput, da Lei 9.099/95, é a autoridade policial da unidade policial da respectiva circunscrição, ocupante do cargo de Delegado de Polícia de carreira ou não, não podendo ser o policial de rua que não tem atribuição para cumprir as diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, nem para atender ao rito imposto pelo juiz comum, por exemplo o inquérito policial, conforme a lei, de maneira cristalina, declina, conforme acima demonstrado.

Ademais, em artigo sobre o tema Luiz Carlos Couto defende que além da Polícia Militar estar agindo inconstitucionalmente, estaria descumprindo duas normas do Código de Processo Penal Militar, pois a Polícia Militar só pode realizar a atividade judiciária nos casos de infrações penais militares.

O autor afirma que se o Policial Militar durante o Inquérito Policial Militar, se deparar com infração penal que não for de natureza militar, nos termos do § 3º, do Artigo 10, deverá comunicar o fato a autoridade policial competente, a quem fará apresentar o infrator e em se tratando de civil, menor de dezoito anos, a apresentação será feita nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Já o § 2º, do Artigo 247, da lei castrense, estabelece que se durante a lavratura do auto de prisão em flagrante delito militar, a autoridade militar ou judiciária, verificar a manifesta inexistência de infração penal militar, relaxará a prisão. Em se tratando de infração penal comum, remeterá o preso à autoridade civil competente.

Veja se aqui, que a autoridade civil competente é o Delegado de Polícia investido nas suas funções de Autoridade Policial, a quem cabe tomar as providências de Polícia Judiciária Comum, de ofício, ou seja, até mesmo o Código Penal Militar, reconhece a ilegitimidade da Polícia Militar para a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência ou Inquérito Policial.

Por fim, ressalte-se, apesar da importância constitucional, tanto da Polícia Civil, como da Polícia Militar, não podemos, sob qualquer argumento, prático ou de celeridade, descumprir os ditames legais, sob pena de, em assim o fazendo, permitir-se que o cidadão em conflito com a lei, caminhe à margem da mesma, já que, não poderá ser submetido à medida oriunda de prova ilícita ou ilegítima.

Qualquer provimento ou resolução oriunda do poder executivo ou judiciário não pode jamais definir a competência para o registro do Termo Circunstanciado de Ocorrência. Para que ocorra a determinação de competência, o operador do direito não pode presumir ou deduzir por analogia ou extensão, ora que uma Lei deve estar definindo-a, conforme amplamente aqui declinado.

Oferecendo respaldo a esse entendimento podemos transcrever o artigo 87 da Constituição Paulista que dispõe: "Os Juizados Especiais das Causas Cíveis de Menor Complexidade e das Infrações Penais de Menor Potencial Ofensivo terão sua composição e competência definidas em lei, obedecidos os princípios previstos no artigo 98, I, da Constituição Federal", restando claramente contrária a Resolução SSP nº 353, de 27/11/95 do mesmo Estado da federação, a qual atribui tanto a Polícia Civil como à Polícia Militar atribuição para lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência.

No IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, realizado nos dias 29 e 30 de Agosto de 1997, em São Paulo, SP, através do Comunicado de n.º 20, de 16 Out 97, na Resolução de Matéria Criminal, em seu item 7, por maioria daquele encontro resolveram que "A Autoridade Policial a que se refere à Lei n.º 9099/95, é o Delegado de Polícia".

Nestes termos, a solução mais correta, do ponto de vista técnico-jurídico, para que não advenha o risco da impunidade, em nome da celeridade ou interesses meramente corporativistas, visando não despojar de efetividade as importantes funções ostensiva e preventiva da Polícia Militar e para que não desvirtuemos a atividade judiciária da Polícia Civil, e ainda mais, para que não se cometa ilegalidade e, conseqüentemente, a impunidade do cidadão que transgrediu a norma penal, é a presidência legítima do Termo Circunstanciado de Ocorrência pelo Delegado de Polícia, posto que, a égide da lei e do Estado Democrático de Direito, não pode de modo algum ser afugentada.

Ademais, o cidadão, tem como garantia e direito fundamental, consagrado na Constituição Federal o Direito a submeter-se a processos e procedimentos em conformidade com a lei, razão pela qual, resta transparente a ilegitimidade da lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência pela Polícia Militar, sob pena de violar-se a lei, de maneira ampla e visceral, fato que, constitucionalmente, não se pode admitir.

 


 

REFERÊNCIA  BIOGRÁFICA

Ravênia Márcia de Oliveira Leite:  Delegada de Polícia Civil em Minas Gerais. Bacharel em Direito e Administração – Universidade Federal de Uberlândia. Pós graduada em Direito Público – Universidade Potiguar. Pós-graduanda em Direito Penal – Universidade Gama Filho.

E-mail: ravenia@terra.com.br  

 

PODER PÚBLICO DEVE CUMPRIR CONSTITUIÇÃOLimitações orçamentárias não podem ignorar Constituição

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DECISÃO:  * TJ-SC – A 3ª Câmara de Direito Público do TJ, em matéria sob relatoria do desembargador Pedro Manoel Abreu, manteve sentença da Comarca da Capital que determinou a disponibilização de vagas para duas crianças no Programa Social Sentinela – de assistência às crianças e adolescentes vítimas de violência e exploração sexual. 

A administração pública havia sustentado a impossibilidade de atender ao pedido do Conselho Tutelar, representado pelo Ministério Público, devido à limitação orçamentária.

No entanto, o relator do processo ressaltou que não foram apresentadas provas de que a inclusão de apenas uma família no programa geraria um desfalque no orçamento municipal.

O magistrado esclareceu que é competência do ente público o estabelecimento de políticas sociais. Porém, o controle da omissão administrativa pelo Judiciário não infringe a separação dos três poderes, como afirmou o município. Apenas cumpre a realização dos preceitos constitucionais, no caso, relacionados aos direitos da criança e do adolescente. A decisão foi unânime. (Apelação Cível n. 2007.055698-6)


FONTE:  TJ-SC, 10 de dezembro de 2008.

INDEPENDÊNCIA DO JUDICIÁRIOIndependência do Juiz interessa a todos os cidadãos, afirma jurista Dalmo Dallari

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OPINIÃO:  Magistrados, funcionários da Justiça, advogados e outros operadores do Direito assistiram palestra proferida pelo jurista Dalmo Dallari, no auditório do Foro Central, em 8/12, Dia da Justiça. O tema abordado foi a independência judicial.

Dalmo Dallari expressou o motivo: “A independência dos juízes não interessa apenas aos magistrados, interessa a todos, interessa também a cada um de nós como cidadão”.

Dallari lembrou Antoine Garapon, que diz que “O juízo político decide, o juiz julga”. Para ele a decisão política  – ao contrário do julgamento – leva em conta a vontade, é um querer. O político, muitas vezes, não tolera o juiz independente.

 

Para ele a magistratura deve estar consciente de suas responsabilidades e do dever ético de manter a sua independência. “Por isso, faço uma exortação a que os juízes lutem pela sua independência que é um valor fundamental de todo o povo brasileiro“.

Dalmo Dallari

Natural de Serra Negra, em São Paulo, Dalmo Dallari formou-se bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (USP) no ano de 1957. Em 1964 passou a integrar o corpo docente da USP e entre 86 e 90 atuou como Diretor da Faculdade de Direito. É autor de diversas obras em Direito, tais como “Constituição e Constituinte”, “O Estado Federal” e “O renascer do direito: direito e vida social; aplicação do direito, direito e política”.


FONTE:  09 de dezembro de 2008.

Para o professor a independência deve ser afirmada contra quem exerce poder político, e também contra o mando de oligarquias locais, do coronelismo ou, de casos mais graves, que chegaram ao Conselho de Direito da Pessoa Humana, da pistolagem.

DIREITOS HUMANOS: O que são Direitos Humanos?

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DOUTRINA:  Definir o que são direitos humanos não é tarefa das mais simples. Para alguns filósofos e juristas, os direitos humanos equivalem a direitos naturais, ou seja, aqueles que são inerentes ao ser humano. Outros filósofos preferem tratar os direitos humanos como sinônimo de direitos fundamentais, conjunto normativo que resguarda os direitos dos cidadãos. 

Nos textos produzidos em comemoração aos 60 anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Agência de Notícias do Supremo Tribunal Federal (STF) optou por não adentrar nesse debate e adotou a definição de direitos humanos feita pelo cientista político e jurista italiano Norberto Bobbio em seu Dicionário de Política, Volume I (A-K), publicado pela Editora UnB.



No texto, que pode ser lido na íntegra logo abaixo, Bobbio resgata as raízes históricas da Declaração Universal dos Direitos Humanos, evidenciando seu reflexo nas constituições e os problemas políticos e conceituais impostos pelo novo paradigma civilizatório que surgia.

Segundo Bobbio, o constitucionalismo tem, na Declaração, “um dos seus momentos centrais de desenvolvimento e conquista, que consagra as vitórias do cidadão sobre o poder”. Ele lembra que os direitos humanos podem ser classificados em civis, políticos e sociais, destacando que, para serem verdadeiramente garantidos, “devem existir solidários”.

“Luta-se ainda por estes direitos porque após as grandes transformações sociais não se chegou a uma situação garantida definitivamente, como sonhou o otimismo iluminista”, reflete o jurista, alertando que as ameaças não vêm somente do Estado, como no passado, mas também da sociedade de massas e da sociedade industrial.

Direitos Humanos. 

1. DECLARAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E HISTÓRIA CONSTITUCIONAL. — O constitucionalismo moderno tem, na promulgação de um texto escrito contendo uma declaração dos Direitos Humanos e de cidadania, um dos seus momentos centrais de desenvolvimento e de conquista, que consagra as vitórias do cidadão sobre o poder.

Usualmente, para determinar a origem da declaração no plano histórico, é costume remontar à Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, votada pela Assembléia Nacional francesa em 1789, na qual se proclamava a liberdade e a igualdade nos direitos de todos os homens, reivindicavam-se os seus direitos naturais e imprescritíveis (a liberdade, a propriedade, a segurança, a resistência à opressão), em vista dos quais se constitui toda a associação política legítima. Na realidade, a Déclaration tinha dois grandes precedentes: os Bills of rights de muitas colônias americanas que se rebelaram em 1776 contra o domínio da Inglaterra e o Bill of right inglês, que consagrava a gloriosa Revolução de 1689. Do ponto de vista conceptual, não existem diferenças substanciais entre a Déclaration francesa e os Bills americanos, dado que todos amadureceram no mesmo clima cultural dominado pelo jusnaturalismo e pelo contratualismo: os homens têm direitos naturais anteriores à formação da sociedade, direitos que o Estado deve reconhecer e garantir como direitos do cidadão. Bastante diverso é o Bill inglês, uma vez que nele não são reconhecidos os direitos do homem e sim os direitos tradicionais e consuetudinários do cidadão inglês, fundados na common law. Durante a Revolução Francesa foram proclamadas outras Déclarations (1793, 1795): interessante a de 1793 pelo seu caráter menos individualista e mais social em nome da fraternidade, e a de 1795, porque ao lado dos “direitos” são precisados também os “deveres”, antecipando assim uma tendência que tomará corpo no século XIX (podemos pensar nos Doveri delI’uomo, de Mazzini); a própria Constituição italiana tem como título da primeira parte “Direito e deveres do cidadão”.

A declaração dos direitos colocou diversos problemas, que são a um tempo políticos e conceptuais. Antes de tudo, a relação entre a declaração e a Constituição, entre a enunciação de grandes princípios de direito natural, evidentes à razão, e à concreta organização do poder por meio do direito positivo, que impõe aos órgãos do Estado ordens e proibições precisas: na verdade, ou estes direitos ficam como meros princípios abstratos (mas os direitos podem ser tutelados só no âmbito do ordenamento estatal para se tornarem direitos juridicamente exigíveis), ou são princípios ideológicos que servem para subverter o ordenamento constitucional. Sobre este tema chocaram nos fins do século XVIII, de um lado, o racionalismo jusnaturalista e, de outro, o utilitarismo e o historicismo, ambos hostis à temática dos direitos do homem. Era possível o conflito entre os abstratos direitos e os concretos direitos do cidadão e, portanto, um contraste sobre o valor das duas cartas. Assim, embora inicialmente, tanto na América quanto na França, a declaração estivesse contida em documento separado, a Constituição Federal dos Estados Unidos alterou esta tendência, na medida em que hoje os direitos dos cidadãos estão enumerados no texto constitucional.

Um segundo problema deriva da natureza destes direitos: os que defendem que tais direitos são naturais, no que respeita ao homem enquanto homem, defendem também que o Estado possa e deva reconhecê-los, admitindo assim um limite preexistente à sua soberania. Para os que não seguem o jusnaturalismo, trata-se de direitos subjetivos concedidos pelo Estado ao indivíduo, com base na autônoma soberania do Estado, que desta forma não se autolimita. Uma via intermediária foi seguida por aqueles que aceitam o contratualismo, os quais fundam estes direitos sobre o contrato, expresso pela Constituição, entre as diversas forças políticas e sociais. Variam as teorias mas varia também a eficácia da defesa destes direitos, que atinge seu ponto máximo nos fundamentos jusnaturalísticos por torná-los indisponíveis. A atual Constituição da República Federal alemã, por exemplo, prevê a não possibilidade de revisão constitucional para os direitos do cidadão, revolucionando assim toda a tradição juspublicista alemã, fundada sobre a teoria da autolimitação do Estado.

O terceiro problema refere-se ao modo de tutelar estes direitos: enquanto a tradição francesa se cingia à separação dos poderes, e sobretudo à autonomia do poder judiciário, e à participação dos cidadãos através dos próprios representantes, na formação da lei, a tradição americana, desconfiada da classe governante, quis uma Constituição rígida, que não pudesse ser modificada a não ser por um poder constituinte e um controle de constitucionalidade das leis aprovadas pelo legislativo. Isto garante os direitos do cidadão frente ao despotismo legal da maioria. Os Países que a experiência do totalitarismo, como a Itália e a Alemanha, inspiraram-se mais na tradição americana do que na francesa para a sua Constituição.

Finalmente, estes direitos podem ser classificados em civis, políticos e sociais. Os primeiros são aqueles que dizem respeito à personalidade do indivíduo (liberdade pessoal, de pensamento, religião, de reunião e liberdade econômica), através da qual é garantida a ele uma esfera de arbítrio e de liceidade, desde que seu comportamento não viole o direito dos outros. Os direitos civis obrigam o Estado a uma atitude de impedimento, a uma abstenção. Os direitos políticos (liberdade de associação nos partidos, direitos eleitorais) estão ligados à formação do Estado democrático representativo e implicam uma liberdade ativa, uma participação dos cidadãos na determinação dos objetivos políticos do Estado Os direitos sociais (direito ao trabalho, à assistência, ao estudo, à tutela da saúde, liberdade da miséria e do medo), maturados pelas novas exigências da sociedade industrial, implicam, por seu lado, um comportamento ativo por parte do Estado ao garantir aos cidadãos uma situação de certeza.

O teor individualista original da declaração, que exprimia a desconfiança do cidadão contra o Estado e contra todas as formas do poder organizado, o orgulho do indivíduo que queria construir seu mundo por si próprio, entrando em relação com os outros num plano meramente contratual, foi superado: pôs-se em evidência que o indivíduo não é uma mônada mas um ser social que vive num contexto preciso e para o qual a cidadania é um fato meramente formal em relação à substância da sua existência real; viu-se que o indivíduo não é tão livre e autônomo como o iluminismo pensava que fosse, mas é um ser frágil, indefeso e inseguro. Assim, do Estado absenteísta, passamos ao Estado assistencial, garante ativo de novas liberdades. O individualismo, por sua vez, foi superado pelo reconhecimento dos direitos dos grupos sociais: particularmente significativo quando se trata de minorias (étnicas, lingüísticas e religiosas), de marginalizados (doentes, encarcerados, velhos e mulheres). Tudo isto são conseqüências lógicas do princípio de igualdade, que foi o motor das transformações nos conteúdos da declaração, abrindo sempre novas dimensões aos Direitos Humanos e confirmando por isso a validade e atualidade do texto setecentista.

A atualidade é demonstrada pelo fato de hoje se lutar, em todo o mundo, de uma forma diversa pelos direitos civis, pelos direitos políticos e pelas direitos sociais: fatualmente, eles podem não coexistir, mas, em vias de princípio, são três espécies de direitos, que para serem verdadeiramente garantidos devem existir solidários. Luta-se ainda por estes direitos, porque após as grandes transformações sociais não se chegou a uma situação garantida definitivamente, como sonhou o otimismo iluminista. As ameaças podem vir do Estado, como no passado, mas podem vir também da sociedade de massa, com seus conformismos, ou da sociedade industrial, com sua desumanização. É significativo tudo isso, na medida em que a tendência do século atual e do século passado parecia dominada pela luta em prol dos direitos sociais, e agora se assiste a uma inversão de tendências e se retoma a batalha pelos direitos civis.”


 

FONTE: BOBBIO, Norberto. Dicionário de Política. 7ª ed., Brasília, DF, Editora Universidade de Brasília, 1995, págs. 353-355.

Universalidade dos Direitos Humanos

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João Baptista Herkenhoff

Estamos às vésperas de celebrar o sexagésimo aniversário da Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada que foi no dia 10 de dezembro de 1948. O momento é oportuno para que nos reportemos a outras cartas de direitos a fim de demonstrar quão universal é o grito humano por Liberdade e Justiça.

A "Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos" declara que todo indivíduo tem direito ao respeito da dignidade inerente à pessoa humana e ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.  Todas as formas de exploração e degradação do homem são proibidas.  O espírito de fraternidade é referido como valor que deve reger as relações entre os homens. A "Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos" é marcada por uma constante valorização do coletivo, do comunitário, do social.

A Declaração Islâmica diz que todo homem nasce livre. Nenhuma restrição deve ser oposta a seu direito à liberdade, salvo sob a autoridade da lei e através de sua aplicação normal. A Carta muçulmana acrescenta que todo indivíduo e todo povo tem direito inalienável à liberdade sob todas as formas. Todo indivíduo ou povo oprimido tem direito ao apoio legítimo de outros indivíduos ou povos nesta luta.  Toda pessoa tem o direito e o dever de defender os direitos do próximo e os direitos da comunidade em geral.

A ideologia dos Direitos Humanos encontra pleno acolhimento na Declaração de Direitos do Continente Americano. O princípio de que todo homem nasce livre e igual em dignidade e direitos, sendo dotado de razão e consciência, está consagrado na Declaração de Direitos das Américas. Da mesma forma, a determinação de que todos ajam, uns em relação com os outros, com espírito de fraternidade. A Declaração das Américas afirma que a proteção dos direitos essenciais supõe a criação de circunstâncias que permitam o progresso espiritual e material das pessoas, a fim de que possam alcançar a felicidade.

A Declaração Solene dos Povos Indígenas do Mundo é um poema à dignidade humana, à liberdade e à igualdade. É um protesto veemente contra a colonização e o genocídio:

       "Quando a Terra-Mãe era nosso alimento,

       Quando a noite escura era o telhado que nos cobria,

       Quando o céu e a lua eram nosso pai e nossa mãe,

       Quando todos nós éramos irmãos e irmãs,

       Quando a justiça reinava sobre a lei e sua aplicação,

       Então outras civilizações chegaram".

       "Famintos de sangue, de ouro, de terra e das riquezas da terra,

       Sem conhecer e sem querer aprender os costumes de nossos povos,

       Transformaram em escravos os filhos do sol"

       "No entanto, eles não conseguiram nos eliminar!

       Nem nos fazer esquecer quem nós somos,

       Eis que somos a cultura da terra e do céu,

       Nós somos de uma ascendência milenar.

       Mesmo que todo o Universo seja destruído,

       Nós viveremos,

       Por tempo mais longo que o império da morte".

É certo que a vigência de Direitos Humanos no mundo não depende só de Declarações solenes.  Mas é motivo de esperança verificar que as mais diversas culturas proclamam a dignidade de todos os seres. Esse consenso pode indicar que existe um caminho, como estrela anunciadora de um tempo melhor.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo, professor visitante de diversas universidades e escritor.

E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br

 

Felicidade de contribuir para a evolução do Direito e da Justiça

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Certa vez, numa palestra proferida por HUMBERTO THEODORO JUNIOR, o ilustre processualista civil mineiro tentou acalmar alguns questionamentos extremados do palestrante que o antecedeu, o qual acusava o Direito como falho e injusto, afirmando o grande mestre que realmente a ciência jurídica é uma construção humana, portanto, dotada de perfeição apenas relativa.

Efetivamente, se fizermos um estudo do Direito nas épocas passadas, veremos claramente que, regra geral, quanto mais recuarmos no tempo, mais tosco ele terá sido.

O mesmo se pode dizer quanto à Justiça, instituição abrangente de vários segmentos de operadores do Direito: Magistratura, Ministério Público, Advogados etc.

As pessoas leigas em Direito surpreendem-se com determinadas regras jurídicas consubstanciadas na legislação e na jurisprudência. Pensam que outras deveriam ser as prescrições jurídicas, que reputam injustas.

Também com relação aos julgamentos da Justiça, ficam muitas vezes perplexas ou inconformadas com o que entendem representar a consagração da injustiça.

Tanto quanto o conhecimento aprofundado de Medicina geralmente só é acessível a quem dedicou sua vida a esse estudo e a essa prática, o conhecimento do Direito e da Justiça geralmente só se faz possível a quem encaneceu no estudo, reflexão e vivência dessas especialidades.

Fazem parte da contingência humana a limitação, a visão muitas vezes unilateral, a emotividade nem sempre sob controle e outros fatores que geram os entendimentos incompletos sobre cada assunto que seja analisado.

Por isso as divergências de pontos de vista entre muitos teóricos e igualmente entre muitos praticantes do Direito.

Essas divergências complicam o mundo jurídico, geram debates e provocam sua evolução, tendo um lado negativo e um lado positivo.

Pretende-se uma uniformização maior da compreensão do Direito através das súmulas vinculantes e institutos assemelhados.

No Brasil, realmente, devido à nossa índole herdada sobretudo dos lusos – como bem analisada por SÉRGIO BUARQUE DE HOLLANDA – temos a tendência do individualismo mais exacerbado em termos de pontos de vista.

Isso gera uma verdadeira babel de divergências interpretativas.

Nos juízos colegiados fica mais patente ainda o individualismo que nos caracteriza, em alguns casos até de forma radical.

Formalistas defrontam-se com liberais, homens e mulheres generosos contrapõem-se aos defensores dos castigos por faltas as mais mínimas, pessoas centralizadoras disputam com outras que querem dividir o comando e assim por diante.

Não há como ser diferente.

No universo de diferenças e multiplicidade de estilos, perfis e formas de ser e pensar, o que convém a cada um fazer é dar o melhor de si em termos de idéias e atitudes, sobretudo nunca se omitindo quanto ao dever de contribuir.

O resultado pertence à coletividade e ao futuro.

A cada um fica a satisfação de estar participando da marcha evolutiva, mesmo que sem troféus, homenagens e diplomas de reconhecimento.

Essa é uma forma de felicidade pessoal.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Luiz Guilherme Marques:  Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora (MG).

Site: www.artnet.com.br/~lgm

União homoafetiva e a consagração legal da diferença

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*  Maria Berenice Dias

Às vezes é necessário mensurar o tempo para visualizar mudanças. Um exemplo é o Projeto de Lei nº 1.151/95, que regulava a união civil entre pessoas do mesmo sexo. Para a época foi considerado uma proposta arrojada. Mesmo com as modificações que levaram à alteração do nome para parceria civil registrada continuou sendo um projeto de vanguarda.

No entanto, passados 13 anos, os avanços e as conquistas foram de tal ordem que não mais se justifica sua aprovação. Seria um retrocesso. A norma constitucional, que reconheceu a união estável como entidade familiar, foi regulamentada. A Lei nº 11.340/06 – a chamada Lei Maria da Penha – ao criar mecanismos para coibir a violência doméstica, trouxe moderno conceito de família: uma relação íntima de afeto, independente da orientação sexual.

Apesar da resistência do legislador, o Superior Tribunal de Justiça já garantiu às uniões de pessoas do mesmo sexo acesso à justiça ao afastar a extinção do processo sob o fundamento da impossibilidade jurídica do pedido. Quer fazendo analogia com a união estável, quer invocando os princípios constitucionais que asseguram o direito à igualdade e o respeito à dignidade, o fato é que os avanços vêm se consolidando.

O Poder Judiciário, ainda que vagarosamente, tem garantido direitos no âmbito do direito das famílias, assistencial e sucessório. Inclusive em sede administrativa é deferido, por exemplo, direito previdenciário por morte, bem como visto de permanência ao parceiro estrangeiro quando comprovada a existência do vínculo afetivo com brasileiro.

Tudo isso, no entanto, não supre o direito à segurança jurídica que só a norma legal confere. Daí a necessidade de buscar a inserção das uniões homoafetivas no sistema jurídico. O silêncio é a forma mais perversa de exclusão, pois impõe constrangedora invisibilidade que afronta um dos mais elementares direitos, que é o direito à cidadania, base de um estado que se quer democrático de direito.

Como não mais cabe continuar tentando a aprovação do projeto da parceria civil registrada com sua redação original, lúcida a solução proposta, por consenso, pelas mais representativas entidades do movimento LBGT. Durante o V Seminário Nacional realizado no dia 27 de novembro de 2008, no Senado Federal, foi apresentado substitutivo que acrescenta um artigo ao Código Civil:  "Art. 1.727-A – São aplicáveis os artigos anteriores do presente Título,[1] com exceção do artigo 1.726,[2] às relações entre pessoas do mesmo sexo, garantidas os direitos e deveres decorrentes".

De modo para lá de sensato é assegurada a aplicação das normas da união estável às uniões homoafetivas. Ao não serem nominadas de união estável, se contorna o aparente óbice constitucional que limita seu reconhecimento à relação entre um homem e uma mulher. De outro lado, para evitar que se diga tratar-se do temido "casamento gay", é afastada a incidência do dispositivo que autoriza a transformação da união estável em casamento.

Claro que esta não é a proposta que melhor atende ao princípio da igualdade, mas, ao menos, acaba com histórica omissão que gera enorme insegurança. Há outra vantagem. Aproveitar o projeto já existente queima algumas etapas, evitando que se imponha todo um novo calvário para a aprovação de lei que garanta direitos a parcela da população que não mais pode ficar à margem do sistema jurídico.

Com certeza esta proposição vem ao encontro do interesse de todos, e sequer os segmentos mais conservadores têm motivos para repudiá-la. Afinal, só se está buscando assegurar o que a jurisprudência, de há muito, já vem consagrando.

Insistir no silêncio afronta o direito fundamental à felicidade – o mais importante compromisso do Estado para com todos os cidadãos. Assim, é chegada a hora de resgatar o débito que a sociedade tem para com uma parcela da população que só quer ter assegurado o direito de ser feliz.

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[1] Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
[1] . Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

Maria Berenice Dias  é vice-presidente do IBDFAM, advogada especializada em Direito Homoafetivo, Famílias e ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do RS 

Contato: mbdia@terra.com.br

 

Unanimidades

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*  João Baptista Herkenhoff  

 

É famosa a frase de Nelson Rodrigues: “Toda unanimidade é burra”. Certamente, a frase não é para ser interpretada literalmente, mas constitui uma provocação salutar, provocação tão ao gosto do grande teatrólogo.

Diante de muitos abusos seria desejável uma reprovação unânime, como também seria animadora uma aprovação sem discrepância a certos atos meritórios. Há unanimidades que, se alcançadas, representam conquista ética numa sociedade.

O que incomoda é a unanimidade sem discussão, a unanimidade sem aprofundamento, a unanimidade que se contenta com uma análise parcial dos fatos e despreza o desdobramento que os fatos podem ter. O que repugna é a unanimidade obtida através da manipulação das consciências e da pretendida cassação da inteligência de que todas as pessoas são dotadas. O que repugna é a unanimidade que a propaganda bem feita pode alcançar.

Há fatos importantes que devem ser discutidos em toda a sua extensão. É lamentável quando esses fatos são enclausurados numa manchete de efeito ou numa frase sonora e colorida. Perde-se a oportunidade de um avanço na visão crítica do povo.

A meu ver, a desconfiança é uma virtude. Quando todos aprovam, quando todos falam exatamente a mesma coisa é prudente desconfiar, ir fundo, analisar.

Talvez depois do primeiro momento de desconfiança, e da análise que a desconfiança provoca, acabemos concordando também. Mas então não estaremos concordando como autômatos.

Justamente por causa do desejo de nunca aceitar um fato, sem antes desconfiar e analisar, é que prefiro o jornal à televisão.

No jornal eu posso interromper a leitura e pensar.

A propósito de unanimidades agradaram-me as declarações do Prêmio Nobel de Literatura José Saramago, sobre a eleição do novo presidente americano. Rejubilou-se com entusiasmo o escritor português porque um negro foi eleito presidente dos Estados Unidos. Nesse aplauso enfileirou-se com muita razão na trilha da unanimidade. Fugiu, entretanto, da unanimidade quando não se contentou com esse ângulo da questão. Situou o fato politico no contexto: essa eleição impõe um recuo ao racismo, naquele país.

Além disso, à palavra de aplauso emocionado acrescentou Saramago que espera desse presidente, como sua primeira decisão, o desmantelamento da base militar de Guantânamo, campo de concentração dos Estados Unidos dentro do território cubano.

Na perspectiva da história norte-americana, a eleição de um presidente negro é algo revolucionário.

Na perspectiva do mundo o que terá relevo é uma mudança na política exterior americana: nada de invadir países, nada de recusar obediência às decisões da ONU, nada de querer tutelar o Universo.

Se a quebra do racismo trouxer consigo a quebra de outros dogmas de superioridade, não serão apenas os americanos que terão motivo para celebrar. Todos celebraremos.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff: Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo e escritor. Autor, dentre outros livros, de “Mulheres no banco dos réus – o universo feminino sob o olhar de um juiz” (Rio, Forense, 2008). E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br


CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS E ESTÉTICOSCasal paga caro peraltice de filho que cegou rapaz no Oeste

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DECISÃO: *TJ-SC – A 4ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça confirmou sentença da Comarca de São Lourenço do Oeste que condenou Ivani Giombelli e Lourdes Giombelli ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos no valor de R$ 10 mil à Adriano Bassani.

Segundo os autos, em dezembro de 2000, o rapaz foi atingido por uma pedra em seu olho durante um baile de formatura, atirada pelo filho menor do casal Giombelli. Com a pedrada, Adriano perdeu a visão de um dos olhos, o que comprometeu sua capacidade laboral. Condenados em 1º Grau, os pais do menor envolvido apelaram ao TJ.

Sustentaram que ninguém presenciou os fatos narrados e as testemunhas do rapaz agredido fizeram declarações evasivas e contraditórias. Para o relator do processo, desembargador substituto Ronaldo Moritz Martins da Silva, é evidente o abalo psíquico sofrido por Adriano, que, desde jovem, terá que conviver com limitação funcional, bem como com deformação estética.

“Além disso, analisando os depoimentos contidos nos autos, verifica-se que, de fato, as testemunhas não estavam presentes no momento em que a pedra atingiu o rapaz. Porém, elas encontravam-se no local (salão comunitário onde ocorria o baile de formatura), ou nos arredores, e relataram, com convicção, que as pessoas na festa comentavam que o agressor era o filho do casal Giombelli”, finalizou o magistrado. A decisão da Câmara foi unânime. (Apelação Cível n.º 2005.014813-0)


FONTE:  TJ-SC,  04 de dezembro de 2008.