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MULTA POR RESCISÃO DE PLANO TELEFÔNICA É ANULADAIndevida multa por rescisão de plano relativo a celular furtado

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DECISÃO:  * TJ-RS  – Cliente de empresa de telefonia que teve seu aparelho celular furtado insurgiu-se contra cobrança e solicitou a desconstituição de débito de R$ 70,78. A empresa Claro (BCP S.A.) recorreu à 2ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis e teve o pleito negado em razão da não-utilização da linha, à exceção dos consumos realizados até 02/01/2008. Os Juízes desconsideraram o valor referente ao Plano.

A autora da ação alegou ter comunicado imediatamente a ré acerca do furto de aparelho adquirido através do Plano Controle 35. Apontou, todavia, o recebimento de fatura.

Em contrapartida, a ré sustentou a legalidade da cobrança afirmando que o valor correspondia à multa rescisória.

O relator, Juiz de Direito Afif Jorge Simões Neto, constatou que a fatura se referia à cobrança de assinatura do plano e à multa contratual. Segundo o contrato firmado, o Plano apresenta período de fidelidade de 12 meses de utilização da linha de telefonia, de modo a tornar viável a venda do aparelho em condições especiais. Dessa forma, há previsão de cobrança de multa para a hipótese de rescisão antes do término do prazo de permanência mínima. No entanto, considerou se indevida a multa contratual no caso específico, pois a autora deixou de fazer uso dos serviços da ré não por motivação própria, mas sim em decorrência de furto.

“Se, por um lado, não cabe impor à empresa de telefonia o ônus de arcar com o prejuízo decorrente do furto do aparelho celular, por outro, também não há que se exigir da consumidora o pagamento da multa contratual relativa à rescisão antecipada do contrato.”

Acompanharam o voto o Juiz de Direito Hilbert Maximiliano Akihito Obara e a Juíza de Direito Vivian Cristina Angonese Spengler.  Proc. 71001734086


FONTE:  TJ-RS, 19 de fevereiro de  2009.

DIREITO À VIDA É DIREITO FUNDAMENTAL
Decisão judicial preconiza que direito à vida prevalece sobre liberdade religiosa

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DECISÃO: TJ-DFT  – Paciente Testemunha de Jeová assinou procuração em cartório para não receber transfusões

"Entre o direito à liberdade religiosa e o direito à vida, deve prevalecer o direito à vida". Com esse entendimento, o juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública do DF autorizou médicos da rede pública de saúde a realizarem transfusões de sangue em mulher, mesmo contra a vontade dela.

O caso foi trazido à Justiça pela filha de uma paciente, atualmente internada no Hospital de Base do Distrito Federal, em estado de inconsciência. Laudos médicos comprovam que ela corre risco de morte caso não receba tratamento neurocirúrgico de urgência, incluindo transfusões de sangue.

Os profissionais da área médica, no entanto, se depararam com uma procuração assinada e reconhecida em cartório, em 2006, onde a paciente informa, expressamente, seu desejo de não receber sangue de outras pessoas. Ao registrar o documento, ela agiu de acordo com os princípios estabelecidos pela religião Testemunha de Jeová, de que é seguidora.

Diante do estado de inconsciência da mulher, seus procuradores entraram em atrito quanto ao desejo dela de não sofrer qualquer tipo de transfusão de sangue.

Ao solucionar o conflito, o magistrado lembrou que a vida é um direito fundamental garantido pela Constituição Federal. "Bem inviolável, máxime do nosso ordenamento e protegida pelo Estado com prioridade", destacou.

Firme nesse pensamento, o juiz concedeu um alvará judicial à filha da paciente, para que sua mãe possa ser atendida imediatamente. Nº do processo: 2009.01.1.009912-8


FONTE:  TJ-DFT, 19 de fevereiro de  2009.

 

PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVATJDFT nega pedido de cancelamento de paternidade como meio de evitar pensão

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DECISÃO:  * TJ-DFT  – Os integrantes da 6ª Turma Cível do TJDFT mantiveram sentença da 2ª Vara de Família de Planaltina que julgou improcedente pedido de negatória de paternidade, a fim de eximir-se do pagamento de pensão alimentícia. Segundo os magistrados, para que o reconhecimento espontâneo de paternidade seja desfeito é preciso que seja comprovado vício de vontade.

O autor afirma, em síntese, que reconheceu a menor como sua filha biológica, induzido pela genitora desta, que se aproveitou do seu estado de embriaguez para levá-lo ao Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais de Planaltina-DF, fazendo com que o mesmo assumisse a paternidade. Assim, em razão da falsidade da declaração, pediu a anulação do assentamento e a exoneração da pensão alimentícia.

Os autos revelam, no entanto, que o apelante conviveu com a mãe da criança por período superior a sete anos e, a pretexto de ajudá-la, registrou a menor como sua filha. Também nos autos, os julgadores não evidenciaram qualquer indício de prova quanto à alegação do autor de que constituiu registro mediante falsidade de declaração, visto encontrar-se embriagado quando praticou o ato.

A Desembargadora revisora ensina que embora incontroverso que a menor não seja filha biológica do autor, não se pode ignorar um outro tipo de filiação largamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência nos dias atuais: a paternidade sócio-afetiva. Ela explica que essas situações de reconhecimento voluntário da paternidade, quando ausente o vínculo biológico, se aproximam da paternidade adotiva, contudo sem se submeter ao devido processo legal, constituindo, nesses casos, parentesco civil.

Como no presente caso, não restou demonstrado qualquer vício de vontade que maculasse o registro da criança, a desembargadora entendeu que o autor, "além de reconhecer espontaneamente a menor como filha, mesmo sabendo não ser o pai biológico, destinou-lhe os cuidados inerentes à paternidade, visando agora unicamente se desincumbir do pagamento de pensão alimentícia, ante o término do relacionamento com a genitora da menor".

Assim, os magistrados concluíram que o estado de filiação reconhecido merece prevalecer, uma vez que a relação como se de paternidade fosse existiu e se consolidou durante os anos de convívio entre o autor e a menor. Diante disso, registraram no acórdão: "Embora ausente a paternidade natural, biológica, mister se faz reconhecer a paternidade sócio-afetiva como um modo de parentesco civil, de tal sorte que não assiste razão ao apelante, quando pretende se desincumbir do vínculo paternal que tem com a apelada".
A decisão foi unânime e não cabe recurso no TJ.  Nº do processo: 20070510006227APC


FONTE:

 

 

 


 

  TJ-DFT, 20 de fevereiro de  2009.

NEGATIVAÇÃO INDEVIDA ACARRETA INDENIZAÇÃO MORALCEF deve indenizar trabalhador cobrado por empréstimo que não pediu

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DECISÃO:  * TST  – Trezentos salários mínimos – algo próximo a R$ 140 mil. Este é o valor da indenização por danos morais que a Caixa Econômica Federal terá de pagar solidariamente com a Gaioza Empreendimentos Imobiliários Ltda. a um pedreiro que teve seu nome incluído indevidamente em cadastro de devedores por não ter pago um empréstimo bancário obtido de forma fraudulenta pela sua ex-empregadora em seu nome, sem o seu conhecimento, com a participação de empregados da CEF. O trabalhador só soube da história quando teve seu nome lançado na Serasa. Ao analisar o recurso da Caixa no Tribunal Superior do Trabalho, a Terceira Turma manteve decisão de que a CEF deve pagar indenização pelos danos causados.

Contratado como pedreiro de abril de 2000 a janeiro de 2002, o trabalhador contou que, certo dia, apareceram na Gaioza funcionários da CEF e, sob as ordens de um dos donos da empresa, disseram que iriam abrir conta salário dos empregado e recolheram suas assinaturas em vários documentos. Além da abertura da conta, os documentos foram usados para outros fins, como o “empréstimo trabalhador”, que se destinou a pagamento de parte da compra de um imóvel pelo sócio da Gaioza. O empréstimo foi concedido em duas etapas, com a liberação pela Caixa de R$ 5 mil e R$ 8 mil, depositados na conta do sócio da empregadora.

O trabalhador acredita que, como parte da estratégia da fraude, não foi emitido nenhum boleto de pagamento de empréstimo, nem a CEF lhe comunicou a inadimplência quanto ao atraso com as prestações. A Caixa também não informou que, caso não regularizasse a situação, seu nome seria lançado no cadastro de inadimplentes. Quando soube da restrição a seu nome na Serasa, o pedreiro procurou os donos da Gaioza para saber como tudo tinha acontecido e para que solucionassem o problema. Ele foi tranquilizado de que tudo se resolveria. Tempos depois foi demitido, sem receber verbas rescisórias, e ajuizou ação reclamatória.

A Justiça do Trabalho do Rio de Janeiro condenou a CEF e a Gaioza, solidariamente, a pagar a indenização de danos morais de 300 salários mínimos ao trabalhador, e a CEF a retirar, também, o nome do autor do cadastro de inadimplentes. A Caixa vem recorrendo desde então da condenação. Agora no TST, a instituição alegou que a Justiça do Trabalho não é competente para julgar a questão, pois nunca houve relação de emprego entre o autor e a CEF, e que a controvérsia seria matéria de “ordem civil”. Argumentou, ainda, que desconhecia o esquema montado pela empresa e seus sócios e que, ao tomar conhecimento do fato, prontamente adotou medidas para regularizar os efeitos do delito. Ressaltou também que, se houve algum dano moral, como conseqüência dos atos praticados, o trabalhador não conseguiu demonstrá-lo.

Para a ministra Rosa Maria Weber, relatora do recurso de revista, é “irrelevante a natureza das verbas postuladas e o fato de a Caixa Econômica Federal não ser a empregadora do reclamante”, uma vez que o litígio se originou da relação de trabalho. Por outro lado, diante da conclusão do TRT/RJ de que ficou demonstrada “a existência de ato ilícito por parte do empregador em conluio com terceiro que afetou a moral do trabalhador como pessoa, denegrindo-lhe a honra e imagem”, a ministra não constatou afronta à CLT ou ao CPC, como alegava a CEF. Quanto à comprovação do dano, a relatora destacou que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que o simples cadastro indevido é causa suficiente para indenização. ( RR –1860/2003-056-01-00.0)

FONTE:  STJ, 19 de fevereiro de  2009.

 


DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOSMédico terá que indenizar paciente por sequelas de cirurgia plástica

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DECISÃO: * STJ  – A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que condenou cirurgião plástico mineiro a pagar indenização a paciente que obteve resultados adversos em cirurgias de abdominoplastia e mamoplastia a que se submeteu. O médico pretendia a nulidade dos acórdãos proferidos pelo extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais (TAC/MG).

Em outubro de 2004, E.E.P. ajuizou ação indenizatória contra o cirurgião plástico, exigindo a reparação por danos materiais, morais e estéticos que lhe teriam sido ocasionados através dos procedimentos cirúrgicos em questão. A paciente sustentou que a fracassada cirurgia plástica lhe rendeu, além de cicatrizes, uma necrose no abdômen.

O TAC/MG condenou o médico a pagar à E.E.P. todas as despesas e verbas honorárias despendidas com os sucessivos médicos, bem como ao pagamento de indenização no valor de 200 salários mínimos, a título de reparação por dano moral.

Ao recorrer ao STJ, o médico não concorda com a conclusão do acórdão atacado no sentido de que a obrigação contratual que se firma entre o médico e o paciente para realização de cirurgia plástica de natureza estética seja de resultado. Sustenta que seria inadmissível em nosso ordenamento jurídico a admissão da responsabilidade objetiva do médico nesse caso.

O relator, ministro Carlos Fernando Mathias, afirma que o STJ é um tribunal de precedentes e acompanha o entendimento de que “a natureza jurídica da relação estabelecida entre médico e paciente nas cirurgias plásticas meramente estéticas é de obrigação de resultados e não de meios”. A Quarta Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso especial.


FONTE:  STJ, 20 de fevereiro de  2009.

 

Indescritível aura dos juízes vocacionados…

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* Elias Mattar Assad

Em seu livro "CPP Comentado" (RT pg. 340 8.ª edição), Guilherme de Souza Nucci, professor de Direito Penal da PUCSP, demonstrando incomum sensibilidade, observa: "o julgador que emprega, usualmente, em sua atividade de composição de conflitos, opiniões e conceitos formados de antemão, sem maior preocupação com os fatos alegados pelas partes, nem tampouco atentando para o mau vezo de cultivar idéias preconcebidas sobre determinados assuntos, é um juiz preconceituoso e, consequentemente, parcial. Não está preparado a desempenhar sua atividade com isenção, devendo buscar consertar o seu procedimento, sob pena de se dever afastar da área criminal. Conforme o caso se for extremado o seu modo de agir com parcialidade em qualquer área que escolha judiciar, é caso de se afastar ou ser afastado da magistratura…"

Mais adiante, na obra citada (de leitura obrigatória), prossegue: "…Um magistrado deve ter discernimento suficiente para não se entregar ao ódio a determinados agentes criminosos, nem deve ser racista, pois não são atributos que se aguarda do juiz de direito (…)Ora, todo juiz é, antes de tudo, um ser humano comum, carregando consigo suas boas e más tendências, o que, entretanto, deve situar-se na normalidade, vale dizer, precisa ter controle suficiente para não deixar que isso interfira no seu trabalho, bem como deve vincular-se exclusivamente à prova produzida, abstraindo-se de avaliar o caso, segundo sua inclinação pessoal. É o que a sociedade espera do magistrado. Não o fazendo, e insistindo em ser nitidamente parcial nas suas decisões, passa a se concentrar o problema na esfera disciplinar…"

Em verdade, ninguém deveria rumar para a magistratura sem estar vocacionado. Isto nenhum concurso pode detectar, lamentavelmente. O juiz é o único carreirista de estado que tem seus possíveis defeitos humanos expressamente previstos em lei processual como um risco calculado (tolerável). Ao prever o recurso de embargos de declaração (CPC) o legislador processual vincula o cabimento a ser o juiz: omisso, contraditório, obscuro ou ambíguo e lhe outorga o poder/dever de corrigir tais falhas quando provocado oportunamente pela parte interessada, ou pela sua própria iniciativa, para corrigir inexatidões materiais ou retificar erros de cálculo. Tanto no direito criminal quanto no cível, é muito usado esse pedido declaratório em sentenças e acórdãos. O que os advogados observam, com certa dose de humor, é a falta de humildade ou excessivo orgulho para o reconhecimento da deficiência. É comum, magistrados julgando embargos de declaração explicarem a sentença ou acórdão em vários de seus pontos impugnados, em verdadeira resposta positiva ao pedido subscrito pelos advogados, e julgarem improcedentes os embargos por que "não vislumbraram qualquer omissão, contradição, obscuridade ou ambigüidade…" Assim fosse, contraditoriamente, não precisariam se alongar em explicações. Mais técnico seria julgar procedentes os embargos de declaração explicitando as situações reclamadas. Em processo penal, não raro, os advogados se deparam com situações onde muitos magistrados incorrem nas observações de Nucci, distanciando-se dos autos e das normas para transformar despachos e sentenças em verdadeiros "comícios". Violam posturas crendo, piamente, que estão prestando relevantes serviços para a nação. Nestes casos é oportuníssima uma reciclagem para possível reversão da obsolescência.

A lei dá ao juiz todas as ferramentas para o bem presidir e julgar processos, tratar com cordialidade os servidores da justiça, membros do MP, os advogados, partes, testemunhas… É inamovível, vitalício, não pode ter redução de seus vencimentos, entre as incontáveis prerrogativas da magistratura e incomparável prestígio social! Juízes vocacionados possuem uma indescritível áura, que chamá-los de excelência soa sincero aos circunstantes e aos seus próprios tímpanos…

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Elias Mattar Assad: é advogado.  Contato: eliasmattarassad@yahoo.com.br


O imbróglio das filantrópicas

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* Kiyoshi Harada

Nunca se viu tamanha confusão em torno da certificação das entidades beneficentes de assistência social, conhecidas como entidades filantrópicas, que se constitui em um dos requisitos para a isenção da contribuição social, nos termos do art. 55, II da Lei nº 8.212/91. Na verdade, a desoneração tributária prevista no § 7º do art. 195 da CF configura hipótese de imunidade tributária, caso em que apenas os requisitos do art. 14 do CTN são exigíveis.

Motivado pelo emperramento do Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS – do Ministério da Previdência Social, para julgar os milhares de recursos interpostos pelas partes contra decisões monocráticas indeferindo a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS – o governo resolveu editar a MP nº 446, de 7-11-2008.

Se considerarmos os milhares de recursos pendentes de julgamento, enquanto o fisco continuava autuando as entidades por ausência de renovação do CEBAS eu diria que a MP nº 446/08 preenche os requisitos do art. 62 da Constituição Federal (relevância e urgência). Só que faltou a mão do jurista na elaboração da medida provisória.

Depois de redistribuir a tarefa de expedição do CEBAS entre três diferentes Ministérios para desafogar o CNAS, o legislador palaciano decretou a renovação automática do CEBAS (arts. 37, 38 e 39) atropelando o princípio constitucional do devido processo legal e afrontando o princípio da isonomia tributária, à medida que não beneficiou as entidades que ainda não tiverem seus pedidos indeferidos na instância originária. De quebra, prorrogaram-se por doze meses os CEBAS, que se vencerem no prazo de um ano, a contar da data de edição da medida provisória (art. 41).

Logo, a citada medida provisória foi acoimada de imoral pelos parlamentares por implicar uma espécie de anistia, e o Presidente do Congresso Nacional, em um gesto político, promoveu sua devolução ao Palácio da Alvorada de forma imotivada, figura essa não contemplada no ordenamento jurídico.

Poderia o Executivo decretar, por via de medida provisória, a anistia tributária das entidades com pedidos de renovação pendentes de julgamento definitivo, mas que foram autuadas exclusivamente por falta do CEBAS. Neste caso, não caberia falar em imoralidade ou outro vício de natureza legislativa. Imoralidade reside exatamente no fato de o fisco continuar lavrando auto de infração, enquanto o órgão público competente se omite na expedição do certificado alegando acúmulo de serviços. Como se sabe, na prática, o legislador ordinário vem se utilizando da anistia com o sentido de remissão, isto é, perdão do crédito tributário. Na realidade, a anistia extingue apenas a dívida penal tributária, não abrangendo o crédito tributário decorrente de obrigação principal, como se depreende do art. 180 do CTN. Trata-se de opção política legítima do governo. Cabendo a iniciativa da lei ao Chefe do Executivo (art. 61, § 1º, II, b da CF) faculta-se ao Presidente da República, caracterizada a urgência e relevância, editar medida provisória concedendo a anistia, já que esta matéria não está incluída no elenco de vedação previsto no § 1º, do art. 62 da CF.

Contudo, a medida provisória aventada foi elaborada de forma atécnica, resultando em uma anistia camuflada e com atropelo de princípios constitucionais como já vimos. Poderia ter concedido a anistia de forma expressa e com clara exposição de motivos, e com isso evitar a pecha de imoralidade apontada pelos parlamentares.

O Parlamento Nacional, por sua vez, apresentou o Projeto de Lei nº 462, de 1-12-2008, ora em discussão, para substituir a MP 446/08 considerada imoral. Só que esse projeto valida a renovação automática dos CEBAS promovida pela MP 446/08 até o dia 31/12/2009, ou até a data do julgamento dos pedidos de renovação.

Houve, assim, a redução da imoralidade, ou melhor, reduziu-se o prazo de tolerância da situação imoral, mas ela continuou sendo prestigiada pela propositura legislativa.

Até um dia antes da rejeição da MP 446/08 o CNAS vinha baixando Resoluções publicando nomes de entidades que tiveram o CEBAS renovado automaticamente, dispondo que a publicação substitui, para todos os efeitos, o CEBAS expedido em papel. Na vigência da medida provisória sob comento foram publicadas as Resoluções ns. 3/2009, 7/2009, 8/2009 e 12/2009, esta última publicada no dia 9-2-2009, um dia antes da rejeição da medida provisória. Ao todo beneficiaram 7.107 entidades assistenciais.

Com a rejeição da MP 446/08, a sorte dessas 7.107 entidades repousa em mãos dos parlamentares a quem cabe a decisão de manter os efeitos concretos gerados pela medida provisória no prazo de sua validade, ou invalidar esses efeitos dentro daquela linha já antecipada, ou seja, da imoralidade da medida palaciana. Para complicar as coisas, nada menos que 45 ações civis públicas foram ajuizadas pelo Ministério Público Federal contra a União e entidades beneficiadas pelo art. 37 da MP nº 446/08. Durma-se com um barulho deste!

O PL nº 462/2008 a ser votado em março vindouro sofreu substitutivo expurgando referência à renovação automática do CEBAS, mesmo porque já foi rejeitada a MP nº 446/2008. A propositura legislativa sob discussão legisla apenas para o futuro, agilizando os processos de expedição do CEBAS que ficarão a cargo do Ministério da Saúde (entidades da área da saúde), do Ministério da Educação (entidades educacionais) e do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (entidades de assistência social).

Toda essa insegurança jurídica, fruto de contradições legislativas e de inobservância do princípio da hierarquia vertical das leis poderia ser eliminada se o Supremo Tribunal Federal decidisse definitivamente nos autos das Adins ns. 1802 e 2028 quanto à natureza da lei referida no § 7º do art. 195 da CF: se lei ordinária, ou lei complementar nos termos do art. 146, II da CF. Mas, ao que tudo indica a Corte Suprema tem outras prioridades! Enquanto isso os processos administrativos e judiciais vão crescendo em uma progressão geométrica por conta do imbróglio das filantrópicas.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

KIYOSHI HARADA:  jurista, professor e especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP

A situação funcional dos examinadores de trânsito e servidores administrativos nos Órgãos Estaduais de Trânsito

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* Ravênia Márcia de Oliveira Leite

O art. 147 do Códido de Trânsito Brasileiro  prescreve que “o candidato à habilitação deverá submeter-se a exames realizados pelo órgão executivo de trânsito, na seguinte ordem:  I – de aptidão física e mental; II – (VETADO); III – escrito, sobre legislação de trânsito; IV – de noções de primeiros socorros, conforme regulamentação do CONTRAN; V – de direção veicular, realizado na via pública, em veículo da categoria para a qual estiver habilitando-se.”  

Com vistas a regulamentar o referido dispositivo a Resolução n.º 168/2004 do CONTRAN estabelece, em seu art. 12, que: “o Exame de Direção Veicular previsto no art. 147 do CTB será realizado pelo órgão ou entidade executivo de trânsito do Estado ou do Distrito Federal, sendo a aplicação de responsabilidade exclusiva dos examinadores devidamente titulados no curso previsto em Resolução específica.” 

Dessa forma, exempli gratia, o Estado de Minas Gerais, regulamentou a função, estabelecendo concursos para o cargo de examinador, nos termos acima citados, os quais, salvo melhor e mais acurado juízo, perfazem o direito de manterem se na função, já que, houve certame para tanto, mesmo após a aposentadoria no cargo de origem, refutadas as acumulações excepcionadas pela Constituição Federal, obviamente. 

Restam, os Srs. Examinadores de Trânsito, portanto, em outro patamar, já que, anualmente, são submetidos a novos certames para a manutenção no referido cargo e, inclusive, a criteriosos cursos de aperfeiçoamento e provas de seleção, para manutenção na função. 

Todavia, gera preocupação, a atuação de servidores no quadro administrativo das várias Comissões Examinadores do Brasil, quando os mesmo já estão aposentados.  

Segundo o art. 20 da Constituição Estadual de Minas Gerais, in verbis: 

    “Art. 20 – A atividade administrativa permanente é exercida:

    I – na administração direta de qualquer dos Poderes, por servidor público ocupante de cargo público em caráter efetivo ou em comissão, por empregado público detentor de emprego público ou designado para função de confiança ou por detentor de função pública, na forma do regime jurídico previsto em lei; (Redação dada pela Emenda à Constituição nº 49, de 13/6/2001)” 

Ademais, o mesmo estatuto legal ainda estabelece: 

    Art. 23 – As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e ercentuais mínimos previstos em lei, destinam se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.(Redação dada pela Emenda à Constituição nº 49, de 13/6/2001). 

Assim, verifica-se que as atividades exercidas, administrativamente, e não na função de examinadores, nas diversas  Comissões Examinadoras Permanentes ou Órgãos Estaduais de Trânsito não podem ser consideradas cargos em comissão, já que, não destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramente, conforme acima grifou-se, razão pela qual, somente pode-se entender como atividades da atribuição de servidores do quadro efetivo; já que, na última hipótese mencionada, frise-se, “direção, chefia e assessoramente”, existe amparo legal para tanto, conforme abaixo se declinará. 

Além disso, o Estatuto dos Servidores Públicos de Minas Gerais estabelece, claramente, que somente servidores públicos que pertençam ao quadro efetivo podem atuar na atividade administrativa, conforme observa-se do texto legal abaixo: 

    Art. 2º – Funcionário público é a pessoa legalmente investida em cargo público.

         Art. 3º – Cargo público, para os efeitos deste estatuto, é o criado  por lei em número certo, com a denominação própria e  pago pelos cofres do Estado.

         Parágrafo   único  –  Os  vencimentos  dos  cargos   públicos obedecerão a padrões previamente fixados em lei.

    (…)  
         Art.  10  –  Os  cargos públicos são acessíveis  a  todos  os brasileiros, observados os requisitos que a lei estabelecer.

         Parágrafo  único – Os cargos de carreira serão de  provimento efetivo;  os  isolados,  de provimento  efetivo  ou  em  comissão, segundo a lei que os criar.

Conforme acima demonstrou-se somente o servidor público, integrante do cargo efetivo, é considerado funcionário público para fins legais, de modo que, nos termos do Decreto nº 16.409, de 10 de julho de 1974 a gratificação referente às atividades da Comissão Examinadora Permanente somente podem ser auferidas por tal categoria, salvo  melhor e mais acurado juízo, conforme segue: 

    Art. 21 – O funcionário poderá receber, além da remuneração, as seguintes vantagens, de acordo com regulamento:

    (…)

    III – honorários:

    .a

pelo exercício de atividades de auxiliar ou de membro de banca e de comissão de concurso ou de seleção competitiva interna;

Além disso, o Decreto 33.335/1992 o qual regulamenta o pagamento de honorários para o servidor público efetivo que atua nas Comissões Examinadoras Permanentes do Departamento de Trânsito de Minas Gerais ressalta que tais valores devem ser pagos à membros do quadro efetivo: 

    Art. 1º- O valor do honorário de servidor designado para exercer função de membro ou de auxiliar de banca examinadora  organizada pelo Departamento de Trânsito de Minas Gerais – DETRAN/MG, destinada ao fornecimento de Carteira Nacional de Habitação, é calculado na forma da tabela constante do Anexo deste Decreto. 

Segundo o ilustre Hely Lopes Meirelles: “o exercício do cargo é decorrência natural da posse. Normalmente, a posse e o exercício são dados em momentos sucessivos e por autoridades diversas, mas casos há em que se reúnem num só ato, perante a mesma autoridade. É o exercício que marca o momento em que o funcionário passa a desempenhar legalmente suas funções e adquire direito às vantagens do cargo e à contraprestação pecuniária devida pelo Poder Público. Sem exercício, já decidiu o TJSP, não há direito ao recebimento de vencimentos.Com a posse, o cargo fica provido e não poderá ser ocupado por outrem, mas o provimento só se completa com a entrada em exercício do nomeado. Se este não o faz na data prevista, a nomeação e, consequentemente, a posse tornam-se ineficazes, o que, juntamente com a vacância do cargo, deve ser declarado pela autoridade competente. Observe-se, por fim, que a exigência de prévia aprovação em concurso é para os cargos de provimento efetivo, ou seja, não temporário, não condicionado a uma relação de confiança entre o nomeado e seus superiores hierárquicos. Daí por que é dispensada para o preenchimento dos cargos declarados em lei de provimento em comissão, cuja principal característica é a confiabilidade que devem merecer seus ocupantes, por isso mesmo nomeáveis e exoneráveis livremente (CF, art. 37, II).  

Ademais, existe diferença entre "cargos em comissão" e "funções de confiança”, sendo que, os primeiros poderiam ser arguidos como aqueles desempenhados pelos membros das Comissões Examinadores permanentes, todavia, a própria Constituição Federal diferencia as duas expressões no art. 37: V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.  

Assim, tanto cargos em comissão quanto funções de confiança são relativos às funções de direção, chefia e assessoramento, mas as funções de confiança são exclusiva de servidores ocupantes de cargo efetivo, ao contrário dos cargos em comissão, que podem ser ocupados por pessoas estranhas aos quadros da Administração.

Em regra, além disso, as funções de confiança são destinadas a postos hierarquicamente mais inferiores da Administração, ligados ao dia a dia das atividades dos órgãos, sem grandes poderes decisórios. Já os cargos em comissão em regra são postos mais “elevados”, por vezes de caráter até mesmo político. 

Assim, diferencie-se, concluindo, somente os cargos em comissão relativos a direção, chefia e assessoramento, destinados a postos de grandes poderes decisórios podem ser ocupadas por pessoas alheias ao quadro efetivo.  

Todavia, as funções de confiança, devem, conforme aqui declinados, somente ser ocupadas por servidores públicos do quadro efetivo, salvo melhor e mais acurado juízo.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Ravênia Márcia de Oliveira Leite:  Delegada de Polícia Civil em Minas Gerais. Bacharel em Direito e Administração – Universidade Federal de Uberlândia. Pós graduada em Direito Público – Universidade Potiguar. Pós-graduanda em Direito Penal – Universidade Gama Filho.

E-mail: ravenia@terra.com.br  

Juristas: contadores de histórias?

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* Paulo Queiroz

Se pensarmos bem, nos daremos conta de que os juristas (profissionais do direito) pertencem a uma classe particular de contadores de histórias, afinal, juízes, promotores e advogados não fazem outra coisa senão contar suas próprias histórias a partir de outras tantas. Uns contam tragédias, outros, comédias; uns preferem o conto; outros, a novela ou o romance; e o fazem com maior ou menor imaginação, com maior ou menor talento.

Mas todos contam histórias e, pois, dão sua própria versão dos fatos. Sim, porque o que pretendem como simples “sentença”, “denúncia”, “testemunho”, “declarações”, “fatos” não é uma pura narração, mas uma construção, isto é, uma interpretação a partir do que a mente percebe e a memória retém.

Trata-se, enfim, de uma história recontada conforme os nossos sentidos, as nossas necessidades, os nossos interesses, as nossas crenças, as nossas limitações, a nossa sensibilidade. Não existem fatos; só existem interpretações (Nietzsche).

De um certo modo, portanto, o direito é uma ficção que não se assume como ficção.1

Que são afinal os grandes advogados senão exímios contadores de histórias, e que, como bons contadores, contam-nas conforme o seu respectivo auditório (juiz, tribunal etc.), com ele interagindo e persuadindo-o? Enfim, que fazem os juristas senão contar histórias, mais ou menos verossímeis, mais ou menos exatas, no seu próprio interesse e no interesse de seus clientes (Estado, réu, vítima)?

Talvez por isso, ou também por isso, tenhamos mais a aprender com a literatura, o teatro, o cinema, a música, a arte, do que com os livros técnicos. Porque a interpretação, na arte como no direito, mais do que técnica e razão, requer talento e sensibilidade.

Nota

1. Eis a propósito um dos sentidos possíveis de ficção: “relato ou narrativa com intenção objetiva, mas que resulta de uma interpretação subjetiva de um acontecimento, fenômeno, fato etc.”. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Ed. Objetiva: Rio de Janeiro, 2001, 1ª edição, p. 1336.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Paulo Queiroz: Doutor em Direito (PUC/SP), é Professor Universitário (UniCeub), Procurador Regional da República em Brasília, e autor, entre outros, do livro Direito Penal, parte geral, 3ª edição, Saraiva, 2006.

CDC ISENTA O CONSUMIDOR DE TARIFAS BANCÁRIASBanco não pode cobrar taxas para emissão de extratos determinada pela Justiça

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DECISÃO:  *STJ – Banco Bandeirantes de Investimentos S/A deverá disponibilizar, sem qualquer custo ou cobrança de tarifas, os extratos e contratos referentes aos negócios bancários firmados com a Distribuidora Nacional Comércio e Representação Ltda. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proibiu a cobrança das taxas porque a emissão de documentos por ordem judicial não pode ser confundida com um mero procedimento administrativo do banco.

A distribuidora ajuizou ação cautelar de exibição de documentos para que o banco apresentasse extratos e contratos porque suspeitava da ocorrência de débitos indevidos em sua conta-corrente, sem qualquer autorização. Em primeiro grau, o magistrado acolheu o pedido e determinou a expedição dos extratos, mas condicionou essa emissão ao pagamento das tarifas relativas à segunda via de documentos. A empresa apelou contra o pagamento das taxas, mas elas foram mantidas pelo extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais.

No recurso especial ao STJ, a distribuidora pediu a isenção das tarifas alegando que o Código de Defesa do Consumidor assegura o acesso a toda informação relativa aos contratos firmados com instituição financeira.

A Quarta Turma, por unanimidade, acatou o pedido seguindo as considerações do ministro Luis Felipe Salomão, relator do processo. Ele destacou que está caracterizada a relação de consumo entre o banco e a distribuidora e que o direito à informação é uma das bases do sistema de proteção ao consumidor e não deve ser constrangido pela cobrança de taxas, o que poderia invalidar a garantia legal. “A exibição judicial de documentos, no âmbito de ação cautelar, por sua natureza mandamental, não comporta condicionantes”, afirmou o relator no voto. De acordo com a decisão do STJ, o banco tem o prazo de cinco dias para apresentar os documentos.

 


 

FONTE:  STJ, 13 de fevereiro de 2009