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Estudo comparativo entre a assistência judiciária gratuita no Brasil e o apoio judiciário em Portugal

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* João Fernando Vieira da Silva 

RESUMO: O presente texto colima tecer singelas comparações entre os modelos de prestação do acesso à Justiça isento de custas, despesas processuais e honorários no Brasil e em Portugal, destacando vicissitudes e virtudes de cada ordenamento, bem como apontando a possibilidade de interações proeficientes entre as vantagens de cada modelo. 

ABSTRACT: The following text aim to gloss brief comparisons between the models of presentation of accessibility to Justice exempt from costs, procedural expenses and honorariums in Brazil and Portugal, detaching eventualities and virtues of each law ordinance, as well as pointing the possibility of proficient interactions between the advantages of each model. 

PALAVRAS CHAVE: Brasil- Portugal- Acesso- Justiça- Gratuidade 

Key-words: BrazilPortugal – Accessibility – Justice – Gratuity

 


 

1.Introdução 

O presente trabalho se propõe a realizar um estudo comparativo entre a Assistência Judiciária Gratuita no Brasil e o Apoio Judiciário em Portugal, apontando semelhanças e divergências entre os institutos de diferentes ordenamentos jurídicos. Com isto, será possível destacar contribuições que podem ser introduzidas em nosso ordenamento, bem como sublinhar eventuais vicissitudes. 

Colima este estudo comparativo atender balizas indicadas por Mauro Cappelletti quando disserta sobre trabalhos comparativos: 

" E, antes de tudo, um estudo comparativo deve saber identificar, com precisão, o ´tertium comparationis´, que, a meu juízo, não pode ser outro que um problema humano compartilhado por duas ou mais sociedades, ao qual tais sociedades oferecem soluções que são, ou podem ser, diversas enquanto diversas são as suas necessidades, as prioridades das mesmas e os instrumentos para satisfaze-las, a suas instituições e o ´pessoal´ que as faz operar, a sua cultura e tradições. Mas nos limites em que exista um problema humano comum, ultrapassando as fronteiras de um singular sistema racional, existirão também, inevitavelmente, conexões, e, muitas vezes, razões de convergência, que emergirão à luz de uma acurada investigação comparativa". [01] 

A gratuidade no acesso ao Judiciário constitui a primeira onda renovatória preconizada por Cappelletti. Abordar o acesso à Justiça sonegando um olhar mais acurado para o estudo da gratuidade no acesso significa recair em considerações demasiadamente panfletárias, despidas de concretude e desertas de efetividade. Daí o interesse pela abordagem em tela, um passo adiante no avanço das discussões sobre o pleno acesso à Justiça.

Reforçando a importância do tema, urge novamente trazer à colação ensinamento de Cappelletti: 

" Os primeiros esforços importantes para incrementar o acesso à justiça nos países ocidentais concentram-se, muito adequadamente, em proporcionar serviços jurídicos para os pobres. Na maior parte das modernas sociedades, o auxílio de um advogado é essencial, senão indispensável para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessários para ajuizar uma causa. Os métodos para proporcionar a assistência judiciária àqueles que não a podem custear são, por isso mesmo, vitais". [02] 

No Brasil, o tema da assistência judiciária gratuita tem guarida constitucional no art. 5º, LXXIV e no art. 134, quando há menção à Defensoria Pública. Na seara da legislação infraconstitucional brasileira, o assunto é tratado na Lei 1060/50 (Assistência Judiciária Gratuita), Lei Complementar nº 80/94 (Defensoria Pública da União), Lei Complementar nº 98/99 (organiza a Defensoria Pública da União e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados) e na Lei 10371/01 (estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados para exame de DNA em ações de investigação de paternidade). 

É importante destacar que a questão da Assistência Judiciária no Brasil ganha contornos de complexidade quando consideramos o fato de que vivemos em uma Federação repleta de Estados, com legislações nem sempre coincidentes e nuances sócio-culturais que causam grandes discrepâncias. Só para se ter ligeira idéia, basta ter em mente o singelo fato de que a Defensoria Pública [03], embora constitucionalmente prevista, não foi implementada em todos os Estados brasileiros e, mesmo nos Estados nos quais já funciona, não consegue prestar serviços sempre eficientes aos mais carentes em razão de inúmeros problemas estruturais e de pessoal. [04]

Outro item a ser frisado refere-se à necessidade de diferenciação na literatura acadêmica brasileira dos termos "Assistência Judiciária" e " Justiça Gratuita", expressões mal compreendidas pelos aplicadores do Direito e causadoras de muito transtorno na práxis jurídica. Procurando esclarecer o tema, mister expor o seguinte ensinamento: 

"A assistência judiciária gratuita não se confunde com justiça gratuita. A primeira é fornecida pelo Estado, que possibilita ao necessitado o acesso a serviços profissionais do advogado e dos demais auxiliares da justiça, inclusive os peritos, seja mediante a defensoria pública ou a designação de um profissional liberal pelo juiz. Quanto à justiça gratuita, consiste na isenção de todas as despesas inerentes à demanda, e é instituto de direito processual". [05] 

Em Portugal, a matéria recebe menção no art. 20 da Constituição Portuguesa. Na legislação infraconstitucional, destaque-se a Portaria 1085/04, o Regulamento Interno nº 01/05, a Lei 34/04 e, em plano regional, a diretiva 08/02 da Comunidade Européia. No Estado português, embora o art. 6º da Constituição Portuguesa indique tratar-se de um Estado unitário, o Apoio Judiciário é prestado regionalmente. As dificuldades são menores comparadas à realidade brasileira, tendo em vista o simples fato de Portugal ser um Estado de população e dimensões geográficas bem inferiores ao "continental" Estado brasileiro. Ainda assim, conforme será mostrado com o decorrer do estudo, Portugal não está isento de problemas. 

2.Modalidades de Assistência Judiciária Gratuita e Apoio Judiciário

A Assistência Judiciária Gratuita envolve a isenção de pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios de contratação e de sucumbência. Em Portugal, o Apoio Judiciário também torna seu beneficiário isento do pagamento de taxa de justiça (algo que no Brasil corresponderia às custas processuais,) encargos do processo (no Brasil isto corresponderia às despesas processuais) e de honorários advocatícios de contratação e sucumbência. Conforme se vê, neste ponto há muita similitude entre Portugal e Brasil. 

3.Pedido de Assistência Judiciária Gratuita e de Apoio Judiciário 

No Brasil, o pedido é formulado, em regra, pelo advogado do candidato a beneficiário, em processo judicial. Não há um processo judicial em apartado para o pedido de assistência judiciária gratuita. O pedido geralmente é lançado no bojo da petição inicial de cada ação e o juiz, além de apreciar requisitos processuais e de mérito da peça, também analisa o pedido de gratuidade.

Seja qual for o rito adotado pela ação no Brasil, no prazo legal de resposta a parte contrária pode buscar a impugnação do pedido de assistência judiciária gratuita, mas, para tanto, tem o ônus da prova de demonstrar que o requerente não necessita de tal beneplácito legal.

Não obstante algumas infelizes decisões judiciais que não acompanham os avanços doutrinários e as mais sensatas interpretações sobre a matéria, em geral a gratuidade tem sido deferida no Brasil independente da renda e patrimônio do Requerente. A carência para fins de gratuidade não é sinônimo de miserabilidade. Basta o requerente comprovar que o pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios importaria grande sacrifício de seus rendimentos e dificuldades para seu sustento. [06]

Em Portugal, o pedido de apoio judiciário pode ser apresentado em qualquer serviço de atendimento ao público da segurança social. O requerimento de apoio pode ser feito em modelo que é facultado gratuitamente por qualquer serviço de atendimento ao público de segurança social. O pedido pode ser efetivado pessoalmente, por fax, por via postal e até por e-mail (neste caso há um formulário digital para preenchimento). O pedido pode ser realizado por pessoa coletiva (expressão que corresponde à pessoa jurídica do direito brasileiro). [07] Pode o pedido ser formulado pelo próprio interessado, pelo Ministério Público, por advogado e por advogado nomeado para tal fim pela Ordem dos Advogados ou pela Câmara dos Solicitadores.

Existem vozes na doutrina portuguesa que se postam contra o pedido ser levado ao serviço de atendimento ao público da segurança social, entendendo que a questão deveria ser apreciada por juízes. Há ainda a acusação de que o encaminhamento do pedido à segurança social tem gerado até maior morosidade. Neste sentido, o juiz português Joel Timóteo Ramos Pereira assim se pronunciou: 

"Pretendeu o governo aliviar os tribunais do processamento e julgamento desse incidente e acelerar o processo de decisão. Suscitam-nos contudo várias dúvidas sobre a celeridade e justeza deste novo regime pelas razões que passamos a apontar. Em primeiro lugar cumpre considerar que não era o incidente de apoio judiciário que atrofiava um processo judicial. Bem pelo contrário. Em regra, esses incidentes eram decididos pela generalidade dos Tribunais em cerca de três a quatro semanas, estando já o processo a decorrer seus trâmites normais, dado que a sua admissão liminar permitia proceder à citação ou notificação da parte contrária, correndo todos os incidentes sem o pagamento de qualquer taxa de justiça. (…) Agora o regime é diferente. Nos termos do art. 467, nº 3 do Código de Processo Civil o autor deve juntar à petição inicial o documento comprovativo do prévio pagamento da taxa de justiça inicial ou da concessão do benefício de apoio judiciário. Significa isso que não basta apresentar a prova de ter requerido o respectivo benefício junto da entidade de segurança social: carece que esse benefício tenha sido deferido, ainda que tacitamente- o que implica, em regra, que o cidadão aguarde cerca de 45 dias até que o requerimento seja tacitamente deferido e só depois pode instaurar a respectiva ação. (…) Concluímos, pois,, que no novo regime ao invés de acelerar o processo, obriga o cidadão que pretende litigar com o benefício do apoio judiciário, a esperar cerca de um mês e meio, quando no regime anterior o processo já se encontrava em andamento". [08]

No Brasil, a Assistência Judiciária Gratuita pode ser prestada por advogado dativo nomeado pelo Estado para tanto [09], pelo Defensor Público e pelas Procuradorias Estaduais e até pelo Ministério Público nos Estados nos quais a Defensoria Pública não foi implementada em tempo hábil. Há ainda a possibilidade da prestação deste serviço pelos Escritórios Escola de Faculdades de Direito, públicas e privadas, e por organizações não governamentais. Infelizmente, no Brasil não há como o beneficiário escolher o advogado quem irá lhe prestar serviços gratuitamente em juízo, cabendo aos órgãos e entidades acima destacadas tal escolha.

Em Portugal, o Apoio Judiciário é prestado, em geral, por advogado que pode ser escolhido pelo próprio beneficiário do pedido.

A escolha do advogado pelo beneficiário da gratuidade deveria ser a regra em Portugal, mas a intenção do legislador tem sido por vezes restrita por estranhos comportamentos da Ordem dos Advogados de Portugal. A Ordem dos Advogados, em descompasso com os ditames legais, tem, em algumas regiões, avocado para si a tarefa de escolher o advogado que prestará o Apoio Judiciário, medida nada producente, uma vez que quebra o elo de confiança e lealdade entre o advogado escolhido e o beneficiado, bem como pode suscitar favoritismos indevidos na escolha dos patronos por parte da Ordem.

Invocando novamente o juiz português Joel Timóteo Ramos Pereira aponte-se o seguinte: 

" Já no caso de pagamento de honorários a patrono escolhido, não existe qualquer nomeação da Ordem dos Advogados, nem a lei prevê qualquer notificação a ser efetuada pela mesma. Sabemos que a generalidade das Delegações da Ordem dos Advogados tem procedido de forma equivalente nas duas situações, a saber, nomeando o patrono escolhido, contudo parece-nos que esse não é o procedimento correcto". [10] 

No Brasil, usualmente, dispensa-se do candidato à Assistência Judiciária Gratuita maiores cuidados quanto à prova de que é merecedor deste benefício. Basta a declaração, em petição, de necessitar de tal amparo. Alguns juízes são um pouco mais rigorosos ao exigirem a juntada de procuração do advogado com poderes expressos para postular gratuidade ao seu cliente ou de declaração na qual o postulante expressamente afirme necessitar da gratuidade por ser pobre nos termos da lei. [11] 

Em Portugal, a concessão é mais criteriosa e há uma vasta listagem de documentos a serem apresentados para que ela seja efetivada. Goza, contudo, de presunção de insuficiência econômica: quem estiver recebendo alimentos por necessidade econômica; quem reunir as condições exigidas para a atribuição de quaisquer subsídios em razão de sua carência de rendimentos; quem tiver rendimentos mensais, provenientes do trabalho, iguais ou inferiores a uma vez e meia o salário mínimo nacional; filho menor, para efeitos de investigar ou impugnar sua maternidade ou paternidade e requerente de alimentos e os titulares de direito à indenização por acidentes de viação. 

Há estudiosos portugueses que criticam o excesso de rigor para aferição de deferimento do benefício. Entendem que a exigência de muitos documentos e a complexidade dos ritos fixados pelos serviços de segurança social tende até a desestimular pessoas pobres e leigas a buscarem o Judiciário, ao passo que muitos dos que não precisam da gratuidade, mais pacientes e "articulados" no lançamento do pedido, saberão driblar as exigências administrativo-legais e obterão benefício sem ter necessidade.

Uma virulenta exposição crítica do assunto extrai-se dos escritos de Manuel Carvalho da Silva: 

" O novo regime consagra o entendimento de que o direito à protecção jurídica é um direito que o Estado apenas está obrigado a assegurar aos cidadãos mais carenciados, com base em critérios de carência ou insuficiência de meios econômicos que são utilizados para efeitos de atribuição de prestações sociais no domínio dos sistemas de solidariedade, tomando como base os rendimentos de todo o agregado familiar. Entretanto, o acesso ao direito e aos tribunais, claramente consagrado no art. 20º da Constituição da República Portuguesa, não se situa no domínio da segurança social, mas trata sim de garantir um direito fundamental em matéria de defesa e exercício dos direitos dos cidadãos, assegurando a todos a igualdade de oportunidades no acesso ao direito e aos tribunais. (…) A acrescer a todas estas considerações, há de denunciar um complexo de junção de prova documental, só por si desmotivador do acesso a um direito que a nova lei desvirtuou, apostando, na generalidade dos casos, no pagamento a prestações das despesas judiciais, talvez para que as pessoas não reajam tanto à injustiça desta lei. Hoje para se obter apoio judiciário (gratuito) não é apenas necessário viver na miséria, é ainda obrigatório expô-la em toda sua extensão; a do requerente e a do agregado familiar no seu conjunto. Os ricos podem esconder a sua riqueza para não pagarem impostos, os pobres são obrigados a expor a pobreza para receberem uma esmola" [12]. 

4.Concessão da Assistência Judiciária no Brasil e do Apoio Judiciário em Portugal

No Brasil, a concessão depende basicamente de decisão judicial, a ser proferida pelo magistrado que analisa os autos nos quais existiu petição constando tal pedido. 

Em Portugal, a concessão compete ao dirigente máximo dos serviços de segurança social da área de residência do Requerente. 

Conclusão 

O sistema adotado na Assistência Judiciária Gratuita pátria poderia ser muito aprimorado se adotasse, com os devidos temperamentos que nossa cultura jurídica exige e sem algumas das vicissitudes alienígenas, algumas exigências e padrões típicos do Apoio Judiciário em Portugal. 

No Brasil, como vimos, em geral já na petição inicial o juiz é compelido a analisar o pedido de Assistência Judiciária Gratuita. Apreciar pedido desta natureza no bojo de questões de ordem processual, bem como análise de documentos acostados à inicial e até de eventual decisão sobre postulações liminares, faz com que o magistrado avalie com menos rigor e técnica a questão inerente ao pedido de gratuidade. Consectário lamentável disso é a possibilidade de decisões distorcidas, que deneguem tal pleito quando o correto era a concessão e, por outro giro, que também ocorra a hipótese de deferimentos do benefício sem o postulante merecer. A apreciação do pedido por instâncias extrajudiciais exclusivamente instituídas para tal fim, parecido com o que ocorre em Portugal, mas sem a morosidade que lamentavelmente lá se registra, seria a medida mais profícua a ser tomada, até porque fixaria critérios mais uniformes e precisos para a apresentação e concessão de tal pedido. Cabe, entretanto, ponderar que a instauração de tal mecânica no ordenamento brasileiro exige profundas reformas na lei processual pátria, mudanças que devem vir acompanhadas de instrumentos que diminuam o risco de que uma boa idéia trazida de outro ordenamento não logre êxito em razão de contextos burocráticos inaptos. É preciso lembrar que as pessoas que procuram a Assistência Judiciária Gratuita são, na sua maioria, paupérrimos e pouco instruídos. Tais cidadãos devem sempre ser bem orientados quanto aos documentos e procedimentos para obtenção de um benefício que não pode, de maneira alguma, ser sonegado a quem realmente dele carece. 

Também seria salutar pensar na possibilidade do beneficiado pela gratuidade no Brasil ter o poder de efetivamente escolher seu patrono. Tal possibilidade é clara no ordenamento português e, embora a experiência venha mostrando que em Portugal indevidas ingerências da Ordem dos Advogados deturpam os fins legais, ainda é possível lutar pela implementação da liberdade de escolha de advogado ao beneficiado pela gratuidade no Brasil. A relação entre um advogado e seu cliente deve ser permeada por confiança extrema. O serviço prestado por um estranho, não obstante a boa-fé e a observância de preceitos éticos pelo prestador, pode gerar terrível distanciamento entre o jurisdicionado e sua pretensão jurídica [13].

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPPELLETTTI, Mauro. Juízes irresponsáveis. Tradução Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989.

_____ Acesso à justiça. Tradução e revisão Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988

COSTA, Eduardo Ferreira. Assistência judiciária à pessoa jurídica. Júris Síntese nº 28: São Paulo, março/abril de 2001

LIPPMAN, Ernesto. Assistência judiciária- obrigação do Estado na sua prestação- o acesso dos carentes à justiça visto pelos tribunais. RJ nº 228. Rio de Janeiro: Outubro de 1996

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 11: São Paulo, maio/junho de 2001

PEREIRA, Joel Timóteo Ramos. Apoio Judiciário: Será mesmo mais célere e justo?. Revista "O Advogado". nº 07: Lisboa, fevereiro de 2001

_____ Apoio Judiciário: pagamento de honorários a patrono escolhido- deve o patrono escolhido juntar procuração ao processo?. Revista "O Advogado". nº 34: Lisboa, julho de 2003.

SILVA, Manuel Carvalho. Custas judiciais e apoio judiciário- é preciso corrigir injustiças. Disponível no site www.cgtp.pt. Acesso em 22 de julho de 2005

ZANIOLO, Pedro Augusto. A assistência judiciária e a justiça gratuita no processo de conhecimento. Jus navigandi, Teresina, a.9, n.747, 21 jul. 2005. Disponível em : http:www1.jus.com.br/doutrina/text.asp id=7046. acesso em 22 de julho de 2005

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Notas

1. CAPPELLETTTI, Mauro. Juízes irresponsáveis. Tradução Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989.p. 16

2. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução e revisão Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988.pp. 31/32

3. Não é intenção deste artigo tecer críticas diretas à Defensoria Pública enquanto instituição ou aos defensores públicos. Muito pelo contrário… Louve-se os heróicos esforços dos defensores para mitigar as deficiências estruturais da Instituição. Comentando o assunto, Barbosa Moreira assim expõe: "São disposições que se articulam no sentido de assegurar ao litigante pobre, na medida do possível, que seus interesses sejam defendidos de modo condigno em juízo. Na prática, por motivos diversos, esse objetivo está longe de ser atingido em todos os casos. As Defensorias Públicas, notadamente, nem sempre conseguem imprimir a seu trabalho a eficiência desejável, apesar da competência e da dedicação de tantos defensores. Equipá-las bem é tópico que precisaria assumir posição de maior relevo nas escalas de prioridade da Administração Pública; mas o que se vê, no particular, é a freqüente incoerência entre a declarada preocupação social de muitos governos e o descaso na prática voltada ao assunto". In MOREIRA, José Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 11: São Paulo, maio/junho de 2001.p.5

4. Corroborando isto, basta advertir que, à época do início dos estudos para confecção do presente artigo, apurou-se que no Rio de Janeiro a Defensoria Pública estava em greve há mais de um mês. Em Minas Gerais, um Estado com mais de 700 Municípios, a Defensoria não chega a contar com 400 defensores. Em São Paulo, sequer há a implementação de Defensoria Pública, sendo certo que os atendimentos que deveriam ser prestados pela Defensoria são realizados, de forma irregular, por Procuradores Estaduais e pelo Ministério Público.

5. LIPPMAN, Ernesto. Assistência judiciária- obrigação do Estado na sua prestação- o acesso dos carentes à justiça visto pelos tribunais. RJ nº 228. Rio de Janeiro: Outubro de 1996, p.35

6. No mesmo diapasão, assim escreve Pedro Augusto Zaniolo:" Não importa se o requerente possui patrimônio, rendimentos, se constituiu advogado particular ou está na absoluta miséria, para que seja beneficiário da justiça gratuita. Mister se faz que, no momento, não possua condições de arcar com as custas e os honorários, sem prejuízo próprio ou de sua família" in ZANIOLO, Pedro Augusto. A assistência judiciária e a justiça gratuita no processo de conhecimento. Jus navigandi, Teresina, a.9, n.747, 21 jul. 2005. Disponível em : http:www1.jus.com.br/doutrina/text.asp id=7046. acesso em 22 de julho de 2005

7. É importante assinalar que no Brasil há uma certa rejeição e desconfiança à concessão da Assistência Judiciária Gratuita às pessoas jurídicas, havendo na maioria da jurisprudência previsão apenas quanto ao deferimento de tal pedido no que concerne às entidades sem fins lucrativos. Cumpre destacar que, apesar de tal tendência, não há em qualquer lei uma proibição expressa à extensão de tal benefício à todas as pessoas jurídicas. Criticando decisões judiciais que denegam o benefício às pessoas jurídicas com fins lucrativos, Eduardo Ferreira Costa, com simplicidade, expõe: "Ora, o simples intuito de lucro visado pela pessoa jurídica em sua atividade não é argumento suficiente para obstar de antemão o benefício já que uma coisa é perseguir o lucro e outra, bem diferente, é consegui-lo efetivamente. (…) o que não se pode conceber é o prévio indeferimento do benefício sem que aja uma análise concreta da idoneidade econômica da pessoa jurídica requerente em cotejo com os encargos financeiros do processo, de modo a demonstrar realmente a impossibilidade de concessão da benesse legal" in COSTA, Eduardo Ferreira. Assistência judiciária à pessoa jurídica. Júris Síntese nº 28: São Paulo, março/abril de 2001. p.03

8. PEREIRA, Joel Timóteo Ramos. Apoio Judiciário: Será mesmo mais célere e justo?. Revista "O Advogado". nº 07: Lisboa, fevereiro de 2001

9. Sobre o tema, assim comenta Ernesto Lippmann: " Sendo a prestação da assistência judiciária um dever do Estado, cabe à Fazenda remunerar aqueles que tenham sido indicados como defensores dativos pelo juiz. Tal direito foi reconhecido pelo novo Estatuto da OAB em seu art. 22, após vários julgados que determinaram a responsabilidade do Estado".in LIPPMAN. op.cit.p. 37

10. PEREIRA, Joel Timóteo Ramos. Apoio Judiciário: pagamento de honorários a patrono escolhido- deve o patrono escolhido juntar procuração ao processo?. Revista "O Advogado". nº 34: Lisboa, julho de 2003.

11. Vale lembrar que a matéria não recebe tratamento uniforme no ordenamento jurídico pátrio. Em alguns Estados há orientação para que a Defensoria Pública só aceite como "clientes" pessoas com renda familiar de até 02 salários mínimos. Há registros também de Estados nos quais os juízes têm sido mais draconianos na análise de tal pedido, chegando ao ponto de exigir daquele que pretende a concessão de gratuidade a juntada de declaração de Imposto de Renda para aferir se é possível o deferimento.

12. SILVA, Manuel Carvalho. Custas judiciais e apoio judiciário- é preciso corrigir injustiças. Disponível no site www.cgtp.pt. Acesso em 22 de julho de 2005.p.01

13. Sobre esta tema há interesse manifestação de Barbosa Moreira: " Pode suceder que o necessitado conheça determinado profissional e o prefira a qualquer outro no patrocínio de sua causa. De modo nenhum se lhe impõe utilizar os serviços da Defensoria Pública: a circunstância de não dispor de recursos para pagar honorários não deve priva-lo de uma escolha pessoal, inspirada na confiança".in MOREIRA, José Carlos Barbosa.op.cit.p. 5

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Fernando Vieira da Silva:   advogado, professor de Teoria Geral do Processo, Processo Civil, Direito Civil e Prática Jurídica das Faculdades Doctum – Campus Leopoldina, especialista em Direito Civil pela UNIPAC – Ubá (MG), mestrando em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RJ, pesquisador de grupo sobre Acesso à Justiça da PUC/RJ e do Viva Rio

Elaborado em 01.2009.

BANCO CONDENADO POR LIBERAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITOBanco é condenado a indenizar consumidor por liberar crédito sem autorização

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DECISÃO:  * TJ-DFT  –  O Banco Finasa S/A terá que pagar R$ 5 mil de indenização, por liberar empréstimo indevidamente em nome de um consumidor. O autor da ação teve o nome incluído no Serviço de Proteção ao Consumidor e o crédito negado no comércio. A decisão é do juiz da Primeira Vara Cível de Brasília.

A instituição financeira, sem a solicitação da vítima, realizou empréstimo no valor de R$ 37.724,01 a outra pessoa que se passou pelo consumidor. Alega o autor que sofreu constrangimento pela negativa de crédito em estabelecimento comercial e só teve conhecimento do erro da financeira quando soube que não poderia receber o cartão de crédito que havia solicitado ao Banco de Brasília.

O autor destacou na ação, a falta de cuidado do réu na confirmação dos documentos apresentados, durante a abertura da conta-corrente e liberação do empréstimo, além de concluir que não possui cadastro ou renda que lhe permitisse a contratação do valor concedido.

O Banco Finasa se defendeu ao argumentar que segue as normas estabelecidas pelo Banco Central para a abertura, manutenção e movimentação de contas. A Finasa disse ainda que a vítima não registrou nenhuma ocorrência aos cadastros restritivos consultados pela instituição financeira para impedir a realização de fraudes.

Na sentença, o juiz ressaltou que o Banco é empresa de grande porte e depende de contratações rápidas e simples para obter melhores resultados. Assim, assume o risco de eventuais danos causados a terceiros.

De acordo com a fundamentação do magistrado, é necessário que o requerido tome todas as precauções na abertura de créditos e consiga detectar o uso de informações fraudulentas para evitar danos indevidos aos consumidores. O juiz determinou ao réu o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000 e a retirada do nome do autor do registro do SPC. Nº do processo: 151820-2

FONTE:  TJ-DFT,  27 de fevereiro de 2009.

 

 

 


 

SERVIÇOS ESSENCIAIS SÃO OBRIGAÇÃO DO ESTADOCopasa religa água de devedora idosa

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DECISÃO:  * TJ-MG  –  Os desembargadores da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) confirmaram a decisão de 1ª Instância, que deferiu uma liminar determinando o imediato religamento de água a um usuário inadimplente. Segundo os dados do processo, na residência onde a água foi cortada pela Copasa, localizada na comarca de Varginha, mora uma pessoa idosa e um menor que se submeteu a procedimento cirúrgico.

A Copasa recorreu contra a decisão, alegando que a tarifa de água é uma contraprestação ao serviço executado e afirmou que a inadimplência autoriza o corte de abastecimento, após notificado o devedor. Alegou ainda que o Ministério Público não poderia atuar no caso, que se trata de direito individual de um grupo reduzido de pessoas.

Para a relatora do processo, desembargadora Albergaria Costa, é fato que o Ministério Público não pode atuar na defesa dos direitos individuais. No entanto, nesse caso específico, a legitimação para defender o usuário inadimplente foi conferida pelo Estatuto do Idoso, que estabelece que compete ao Ministério Público “instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso”. “E, conforme demonstram os autos, no imóvel que se pretende o abastecimento de água reside uma idosa, além de menor que se submeteu a procedimento cirúrgico”, lembrou a relatora.

Albergaria Costa destacou em seu voto que a água é um bem indispensável à população e que seu fornecimento constitui um serviço público essencial. A desembargadora ressaltou também a importância de analisar a suspensão do serviço quando o usuário deixa de pagar por ele. A magistrada lembrou que o texto da Lei nº 8.987/95 prevê expressamente a interrupção do serviço após prévio aviso, quando ocorre a falta de pagamento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

“No caso específico dos autos, em que os usuários encontram-se doentes – há idosa que sofreu derrame cerebral e menor recém-submetido a cirurgia – concordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ)”, decidiu. Em vários julgamentos, o STJ considerou que não é admissível a interrupção de serviços essenciais “como forma de exercício arbitrário das próprias razões”, sobretudo quando se trata de débito antigo. No caso em questão, o débito remonta a período superior a seis meses.

Votaram de acordo com a relatora os desembargadores Kildare Carvalho e Silas Vieira.   Processo nº: 1.0707.08.159028-3/002   TJ-MG,  27 de fevereiro de 2009.


FONTE:

CONSTRANGIMENTOS E HUMILHAçÕES GERAM DANO MORALEmpregado ridicularizado na empresa ganha indenização por dano moral

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DECISÃO:  * TST – Ser obrigado a usar um chapéu de burro, trabalhar nas festas de fim de semana como garçom, dançar na boca da garrafa e ganhar rabinho de burro. Assim um empregado terceirizado era tratado no Banco Bradesco S.A. quando não atingia as metas de vendas dos produtos da empresa. Para a Justiça, esses foram motivos suficientes para condenar o banco a indenizar o empregado por dano moral, por ter sofrido humilhações e constrangimentos no ambiente de trabalho.  

Na 4ª Vara do Trabalho de Goiânia (GO), o trabalhador provou que não era um corretor de seguros autônomo, como afirmava o Bradesco, e que havia vínculo de emprego, na condição de bancário, com a empresa. Com a ajuda de testemunhas, ele também comprovou a existência de “jogos de motivação” promovidos pela chefia que ofendiam a dignidade dos profissionais. Nessa instância, o Bradesco foi condenado a pagar R$ 40 mil de indenização por dano moral.

O banco recorreu ao Tribunal Regional da 18ª Região (GO), alegando não ter culpa do ocorrido. Sustentou ainda que a indenização fixada era desproporcional. Mas o Regional confirmou a responsabilidade do banco pela preservação da honra e imagem dos empregados. Quanto ao valor da indenização, o Bradesco conseguiu reduzi-lo para três vezes a última remuneração do bancário. O TRT/GO levou em conta a jurisprudência sobre a matéria e o caráter educativo da punição.

O Bradesco tentou rediscutir a matéria no Tribunal Superior do Trabalho. No entanto, o recurso de revista foi barrado no TRT/GO. A empresa insistiu e apresentou um agravo de instrumento no TST. De acordo com o relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, o ato ilícito ficou provado no Regional e, portanto, o banco tem obrigação de indenizar o empregado. Ainda segundo o relator, para concluir de forma diferente, seria necessário reexaminar fatos e provas – o que não é possível nessa fase do processo. Por fim, os ministros da Primeira Turma rejeitaram o agravo e, com isso, mantiveram a condenação imposta pelo TRT. ( AIRR 653 / 2006 – 004-18-40.4)


FONTE:  TST,  26 de fevereiro de 2009.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NÃO É CUMULÁVELTJ nega apelação cível do Banco Itaú para rever sentença

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DECISÃO:  TJ-MS – Esteve em pauta na sessão desta quinta-feira (26) da 5ª Turma Cível do TJMS a apelação cível de nº 2009.003380-0 interposta pelo Banco Itaú a fim de rever a sentença que julgou em parte procedente os pedidos formulados na inicial da ação revisional de contrato com consignação em pagamento ajuizada por M.F.F. Foi negado provimento ao recurso por unanimidade pela Turma mantendo o entendimento da sentença inicial como correta ao admitir a cobrança de comissão de permanência sem cumulação com qualquer outro encargo.

A alegação, em síntese, de M.F.F., era de que ele havia firmado com o banco um contrato de financiamento no valor de R$ 36.595,67, pelo prazo de 48 meses, por meio do qual o Itaú teria cobrado valores que entendeu como indevidos, fundamentando sua pretensão em disposições da Lei de Usura, Constituição Federal de 1988, Código de Defesa do Consumidor e Código Civil. M.F.F. pretendeu assim, a revisão das cláusulas contratuais que não respeitavam o limite de 12% ao ano quanto aos juros remuneratórios.

A situação julgada consistiu em determinar que as prestações inadimplidas fossem atualizadas mediante aplicação única da comissão de permanência, como já é do entendimento exposto na Súmula nº 30 do STJ na qual está previsto que a comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis, ou seja, a cobrança da comissão de permanência é possível desde que não cumulada com multa, juros e correção monetária.

Na presente apelação cível que pretendia alterar a sentença, o entendimento do relator , Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, seguindo orientação do STJ ( Súmula nº 30), foi de que somente é possível a cobrança da comissão de permanência quando não cumulada com correção monetária, juros moratórios e multa moratória, sob pena de ocorrência de tripla incidência de um mesmo encargo. Manteve-se, assim, a sentença de primeiro grau sem qualquer alteração quanto a outro encargo do que a cobrança de comissão de permanência. O voto foi acompanhado pelos demais Desembargadores da 5ª Turma Cível.


FONTE:  TJ-MS,  27 de fevereiro de 2009.

 

 

ZONA AZUL NÃO TEM O DEVER DE GUARDAFurto em Zona Azul não é de responsabilidade da Prefeitura

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DECISÃO:  * TJ-SC  – A 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça confirmou sentença da Comarca da Capital que isentou a Prefeitura de Florianópolis do pagamento de danos materiais a Eliane Daniela Rozwalka, que solicitara a indenização correspondente ao valor de seu veículo, furtado enquanto estacionado na "Zona Azul", em 2007.

O relator do processo, desembargador Cid Goulart ,explicou que zona azul não é serviço de estacionamento – que geraria o dever de guarda -, mas simples locação de espaço público.

"A zona azul se destina a oportunizar a que maior número de munícipes use as vagas, especialmente em vias e logradouros públicos mais movimentadas da cidade e congestionadas pelo trânsito". A moradora alegou a responsabilidade objetiva do ente público, negada pelo magistrado.

"Tem-se por não demonstrado o nexo causal entre a conduta do município e os danos experimentados pela vítima: estes decorreram de fato de terceiro, qual seja, furto por parte de ladrões que ainda não foram identificados pela polícia." (Apelação Cível n. 2008.032337-3, de Capital)


FONTE:  TJ-SC,  25 de fevereiro de 2009.

DIREITO À ESTABILIDADE ACIDENTÁRIAContratado por prazo determinado tem direito à estabilidade acidentária

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DECISÃO: * TRT-Campinas   “Para que o empregado tenha direito à garantia de emprego prevista no artigo 118 da Lei 8.213, de 1991, deve preencher apenas os dois requisitos ali previstos, quais sejam: a ocorrência de acidente de trabalho e a percepção de auxílio-doença acidentário, que por sua vez pressupõe o afastamento do trabalho por período superior a 15 dias”. Com base nesse fundamento, a 11ª Câmara do TRT da 15ª Região deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante, em processo movido contra uma empresa vendedora de materiais de construção, condenando a empresa a pagar ao trabalhador as verbas rescisórias indenizáveis, salários do período de estabilidade e FGTS acrescido da multa de 40%.

A Câmara reformou decisão da 1ª Vara do Trabalho de Araçatuba, que havia negado ao autor o direito à estabilidade decorrente de acidente de trabalho, por ele ter sido contratado por período determinado. “Como o legislador não exigiu que somente o empregado contratado por prazo indeterminado teria direito à garantia de emprego [em caso de acidente de trabalho], não pode o intérprete criar um terceiro requisito, a saber, a contratação por essa modalidade”, ponderou, em seu voto, o relator do acórdão no TRT, desembargador federal do trabalho Samuel Hugo Lima.

Caráter preventivo

De acordo com o artigo 118 da Lei 8.213, o segurado que sofreu acidente de trabalho tem direito à chamada estabilidade acidentária, com a manutenção do seu contrato de trabalho pelo prazo mínimo de 12 meses a partir do fim do recebimento do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. No caso em discussão, o autor foi contratado, em caráter experimental, em 23 de abril de 2007, para exercer a função de auxiliar aplicador de impermeabilizante. Apenas uma semana depois, sofreu um acidente de trabalho ao cair de um andaime, fraturando um ombro e um tornozelo, conforme confessou a própria reclamada. O trabalhador permaneceu afastado até 31 de julho daquele ano, recebendo o auxílio-doença acidentário.

Dessa forma, a Câmara considerou, de forma unânime, que o reclamante preenchia todos os requisitos necessários à obtenção da estabilidade decorrente de acidente de trabalho. “O trabalhador despendeu sua força de trabalho, direito da empregadora, que, por sua vez, detinha o dever de reduzir os riscos, cumprindo normas de segurança do trabalho”, advertiu o desembargador Samuel. “Embora não se trate de pedido relativo a dano moral ou material, o fato é que a estabilidade acidentária é uma forma de se tentar restaurar às partes o estado inicial da relação contratual, além de se configurar medida preventiva e educativa para aqueles empregadores que não cumprem seus deveres de proteção ao trabalhador”, sentenciou o relator. (Processo 1050-2007-019-15-00-1 ROPS)


FONTE:  TRT-Campinas,   25 de fevereiro de 2009.

Texto de Luiz Manoel Guimarães

 

O Fenômeno da Fossilização da Constituição

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* Ravênia Márcia de Oliveira Leite

O efeito vinculante previsto tanto para as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC), como também nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), anteriormente, de maneira implícita, em razão do caráter dúplice destas ações e, expressamente, com a edição da Lei nº 9.868, em 10/11/99 e, posteriormente, com o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 31/12/2004, garantindo o efeito vinculante para ambas as ações de controle concentrado de constitucionalidade.

O efeito vinculante ocorre apenas em relação ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário.

Não atinge, portanto, o próprio STF que, em determinadas circunstâncias, poderá rever suas decisões. Tampouco, conforme já delineado, se aplica ao legislador que, em tese, poderá editar uma nova lei com conteúdo material idêntico ao do texto normativo declarado inconstitucional.

Este entendimento tem ainda por finalidade preservar a relação de equilíbrio existente entre o tribunal constitucional e o legislador, evitando não apenas a sua redução a um papel subalterno, mas também a ocorrência do inconcebível "fenômeno da fossilização da constituição.

Segundo o Ilustre Ministro Cézar Peluso, na Reclamação 2.617 Agr/MG:

    “É firme a jurisprudência desta Corte que não admite reclamação contra lei posterior à decisão cujo desrespeito se alega (cf. Rcl nº 344-AgR, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 08/02/2002; Rcl nº 552, rel. Min. VICTOR NUNES LEAL, DJ de 01/06/1966; Rcl nº 706, rel. Min. AMARAL SANTOS, DJ de 18/11/1968). Se assim não fosse, interferir-se-ia de maneira desarmônica na esfera de atuação do Poder Legislativo do Estado, impedindo-o de legislar novamente sobre a matéria, toda vez que esta Corte se manifeste pela inconstitucionalidade de lei preexistente.”

Ademais, segundo a Ilustre Corte Constitucional: “a instauração do controle normativo abstrato perante o Supremo Tribunal Federal não impede que o Estado venha a dispor, em novo ato legislativo, sobre a mesma matéria versada nos atos estatais impugnados, especialmente quando o conteúdo material da nova lei implicar tratamento jurídico diverso daquele resultante das normas questionadas na ação direta de inconstitucionalidade” (Rcl nº 467, rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 09/12/1994).

A Constituição da República é clara no limitar a extensão dos efeitos vinculantes da decisão definitiva de mérito, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo (art. 102, § 2º), enquanto eficácia que deve atribuída, por idênticas razões, à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade, a qual tem igual caráter dúplice, posto que com sinal trocado.

A Lei nº 9.868/99, no art. 28, § único, confirma tal entendimento. Senão vejamos:

    “Art. 28. (…) Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.” (grifo nosso)

O ordenamento jurídico brasileiro não estendeu ao legislador os efeitos vinculantes da decisão de inconstitucionalidade. Conforme demonstrou se alhures, e aqui se reforça: “a proibição de reprodução de norma idêntica à que foi declarada inconstitucional não pode inspirar-se nalgum princípio processual geral que iniba renovação do comportamento subjacente a ato concreto anulado ou tido por ilegal, o que, sob a autoridade da res iudicata, conviria apenas a processos de índole subjetiva”.

O Supremo Tribunal Federal ainda assevera que, no que tange ao inconcebíbel fenômeno da fossilização da constituição, “a conseqüência é particularmente grave: as constituições, enquanto planos normativos voltados para o futuro, não podem de maneira nenhuma perder a sua flexibilidade e abertura. Naturalmente e na medida do possível, convém salvaguardar a continuidade dos standards jurisprudenciais: alterações de rota, decisões overruling demasiado repentinas e brutais contrastam com a própria noção de jurisdição. A percepção da continuidade como um valor não deve, porém, significar uma visão petrificada da jurisprudência ou uma indisponibilidade dos tribunais para atender às solicitações provenientes do ambiente”.

Invocando a respeito a orientação da Corte de Superposição na ADI nº 907, o então Ministro Moreira Alves, já advertiu-se:

    “Também o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a declaração de inconstitucionalidade não impede o legislador de promulgar lei de conteúdo idêntico ao texto anteriormente censurado…Ao contrário do estabelecido na proposta original que se referia à vinculação dos órgãos e agentes públicos o efeito vinculante consagrado na Emenda n. 3, de 1993, ficou reduzido, no plano subjetivo, aos órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo. Proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os Tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obediência”.

Ademais, se admitisse o contrário, ou seja, a vinculação do Poder Legislativo às decisões do Supremo Tribunal Federal, o postulado da segurança jurídica acabaria, contra uma correta interpretação constitucional sistemático-teleológica, sacrificando, em relação às leis futuras, a própria justiça da decisão.

Por outro lado, conforme já defendido pelo próprio STF, tal concepção comprometeria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolável daquele, com evidente prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Ravênia Márcia de Oliveira Leite:  Delegada de Polícia Civil em Minas Gerais. Bacharel em Direito e Administração – Universidade Federal de Uberlândia. Pós graduada em Direito Público – Universidade Potiguar. Pós-graduanda em Direito Penal – Universidade Gama Filho.

E-mail: ravenia@terra.com.br  

O processo histórico constituinte do vintenário da Carta de 88.

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* Bruno J.R. Boaventura.

Sumário: I. Introdução; II. A modernidade atrasada do Brasil; III. O constitucionalismo imperial brasileiro inicia-se francês e termina americano; IV. República: as Constituições ainda não ouvem o povo; V. O Brasil enfim pratica a democracia; VI. Conclusão; VII. Referências Bibliográficas.

Summary: I. Introduction; II. The late modernity of Brazil; III. The Brazilian imperial constitutionalism starts to be French and ends in America; IV. Republic: the Constitutions have not heard the people; V. Brazil finally practicing democracy; VI. Conclusion; VII. Bibliographies References.

Resumo: O texto trata-se de uma singela demonstração da construção das Constituições brasileiras, principalmente sobre a atual Carta Magna de 1.988, pois a leitura do passado institucional brasileiro nos traz grandes lições a serem aplicadas no presente e re-escritas para o futuro.

Abstract: This is a simple demonstration of the construction of the Brazilians Constitutions, mainly on the current Magna Carta of 1988, after reading the institutional Brazilian past, brings us great lessons to be applied in this present time and re-written for the future.

Palavras chaves: constitucionalismo brasileiro, história institucional, construção da democracia.

Key words: Brazilian constitutionalism, institutional history, democracy construction.

I. Introdução

O vintenário da atual Constituição da República Federativa do Brasil foi comemorado pela própria festa da democracia brasileira, as eleições. Desta frase tiramos à linha mestra deste texto: a existência de um processo histórico que constituiu esta feliz coincidência, pois somente temos eleições, e nossas eleições somente foram realizadas na data do vintenário de uma Constituição, porque temos uma Constituição, e que esta constituiu as eleições como forma de composição representativa.

Então, diferentemente de um simples retrato, a nossa imagem institucional não se faz somente olhando o presente, inversamente, temos que olhar muito mais para o passado para tentarmos compreender o que se passará no futuro. O retrato atual, um pouco já retocado, é a própria Constituição de 1.988. Muito mais que olhar a própria realização da Constituição pela Constituinte, temos que olharmos um pouco para todo o processo histórico anterior para sabermos a noção do que nos poderá esperar.

Este é o meu singelo convite: olharmos um pouco o nosso passado para entendermos a etapa atual e a futura de nosso processo histórico constituinte. 

II. A modernidade atrasada do Brasil

A modernidade tem como marco a queda da bastilha, nascendo assim com os ideais da Revolução Francesa, que como Eric J. Hobsbawm discera, foi o fundamento para toda a política e ideologia do século XIX no mundo, fornecendo o vocabulário, temas da política liberal e da radical-democracia, o conceito de nacionalismo, bem como os códigos legais, o modelo de organização técnica e científica e o sistema métrico de medida para a maioria dos países[1].

A Revolução Francesa como marco histórico resgata a idéia antiga da legitimidade da ordem política no direito, pretendendo libertar a humanidade do despotismo, consagrando a filosofia do direito natural moderno da liberdade, conforme Florence Gauthier[2]. Uma vez que as instituições francesas defendidas pela Revolução e aceitas ao redor do globo eram estabelecidas, o feudalismo era considerado abolido, e nunca mais voltaria a se restabelecer em parte alguma[3].

O postulado das ruas de igualdade ganhou a base que tanto necessitava, a Lei é formalmente considerada como uma vontade de todos, não mais de poucos, com o advento da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (França, 26 de agosto de 1789):

Artigo 6º – A Lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de participar, pessoalmente ou através de seus representantes, da sua elaboração. Ela deve ser igual para todos, seja protegendo, seja punindo. Todos os cidadãos, sendo iguais a seus olhos, estão igualmente habilitados a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, conforme suas capacidades e sem outra distinção além daquela virtude e dos seus talentos. (Grifo nosso)

O grito de liberdade do homem perante o Estado, anteriormente conhecido somente pelo direito natural, originalmente ganha por esta Declaração sua forma de organização positivada, o continente europeu por estes ideais revolucionários franceses desenvolve a concepção dos direitos públicos individuais, como bem leciona Georg Jellinek[4]. O mundo moderno teorizou a promessa do termino do domínio do poder eclesiástico conjugado com a nobreza. Assim a esfera de controle do poder deixou de ser Deus para ser o capital (mercado). Para este fim a organização estatal necessitava de uma nova concepção, foi o reconhecimento da primeira geração de direitos fundamentais: liberdade material e formal contra o Estado opressor, respectivamente, baseadas na garantia dos direitos dos indivíduos por parte do poder (direitos naturais) e no controle do poder por parte dos indivíduos (divisão dos poderes). O brilho do nascimento do Estado liberal, Estado de Direito ou Estado constitucional haveria de reluzir pelo mundo “civilizado”, conceptualizado juridicamente na nova leitura da velha legitimação da causa com o efeito do poder (do povo para o povo): o constituinte. A possibilidade da limitação do Poder Executivo, pelo princípio da legalidade, surge com o Estado Liberal, foi este o ideal central de toda a teoria geral do Estado do século XIX. O reconhecimento dos direitos individuais de primeira geração é a própria subsunção do Poder aos limites legais, conforme bem historicizado por Caio Tácito[5].

A modernidade reconstruiu a tangibilidade do poder Executivo pela trilhar do caminho da especialização da legalidade, na assertiva de sendo cada vez mais específico menos seria a margem da discricionariedade, mas deixou em evidência o quanto era importante um judiciário atinente à eficácia constitucional. Devemos também ressaltar o trabalho de J.E.M. Portalis, teórico constitucionalista francês da época revolucionária e pós-revolucionária, que na responsabilidade de dirigir a Comissão elaboradora do Código Civil Francês evidenciou a necessidade de ordenamento sistemático do direito, tendo como base fundamental deste sistema a Constituição do Estado.  A doutrinadora francesa Simone Goyard-Fabre leciona que a idéia-força era o direito elaborado sob a edige de uma ordem constitucional ganharia eficiência prática sob o manto de uma diretividade normativa imperativa aos próprios textos legais[6]. Então a partir do século XIX, com surgimento do constitucionalismo, a idéia de sobreposição de uma norma sobre outra ganha outro aspecto, além da temporalidade, a vinculariedade com a Constituição[7].

Mesmo na França, a preocupação basilar do equilíbrio entre o legislativo e o executivo somente será constitucionalmente referendado no período da Terceira, Quarta e Quinta Repúblicas[8]. A influência de Leon Duguit e Raymond Carré de Malberg foi determinante para que o sentido da teoria da separação dos poderes na França modifica-se para um conceito de distribuição de funções do Estado, através de um meio capaz de tornar os poderes cooperativos[9].  É desta transmudação da teoria francesa da separação dos poderes feita por Duguit que surge a diferenciação da concepção formal da concepção material dos atos do Estado[10]. O que torna diferente também a reivindicação perante o Estado, invertendo a visão da atuação do Estado perante a opressão. Anteriormente a teoria da concepção material dos atos administrativos, a opressão era vista como a falta de liberdade de ação perante o Estado, posteriormente já é vista como a falta de ação do Estado pela igualdade nos problemas sociais[11].

M.J.C. VILE comparando as revoluções americana e francesa, acredita que as diferenças dos textos constitucionais resultantes devem-se ao fato que a influência do pensamento de Rousseau foi determinante na Constituição de 1.789 e não na de 1.787[12]. Assim a preocupação na América era alcançar o equilíbrio entre os dois poderes políticos (legislativo e executivo) pela teoria da separação dos poderes aliada com os freios e contra-pesos, já na França o pensamento rousseaninano ocasiona a aplicação radical da teoria pura da separação dos poderes, resultando no que mais tarde seria chamado de ditadura autocrata do legislativo[13].

Podem ainda persistirem dúvidas sobre qual foi a primeira das assembléias populares constituintes, a primeira das constituições modernas, a mais influente revolução, mas quanto ao desenvolvimento original de um sistema de repartição horizontal de funções do poder não há, foi primordialmente determinante a maneira americana de federalizar uma República.

A Constituição que serviria como o modelo das estruturas jurídicas do Estado Liberal, na visão de Bonavides, foi a Constituição belga de 1832.  O constituinte belga deu passos de importância capital, excelentemente assinalados por Virga: em primeiro lugar, transfundiu as Declarações de Direitos em artigo da Constituição, com sua inserção direta no texto constitucional ao qual costumavam vir apensas; a seguir, também percusoramente, fé-las engendrar direitos públicos subjetivos tornando possível transformar os direitos da liberdade em direitos positivos[14].

Os ecos da concepção liberal foram, tardiamente, mas foram ouvidos no mundo ibérico, porém a colônia do novo mundo, como surdo em ópera, nada escutou. A independência brasileira em 1.822 rompe o canal de possibilidade do Brasil de não se submeter imediatamente com as velhas estruturas deixadas pela Metrópole, e ser lastreado pelas novas concepções. Enquanto Portugal promulga o Código Civil de 1.867 com forte inspiração francesa, temos o inicio de uma legislação autóctone com base lusitana adaptada com casuísmos oportunistas da elite agrária ao ponto de termos um rol de liberdades copiadas da Constituição Francesa de 1.791 antinomicamente interligado com a legitimação da escravidão[15]. Este paradoxo teleológico é explicado pela aliança do poder aristocrático da Coroa com as elites agrárias locais na defesa da tradição do modelo intervencionista de uma Nação que fecundou na era da democracia capitalista, sem capital e sem democracia, mas com um Estado economicamente autoritário em favor da oligarquia político-agrária.Assim no Brasil, os gritos por fraternidade e solidariedade demorariam a ganhar sonoridade.  

III. O constitucionalismo imperial brasileiro inicia-se francês e termina americano.

As favas do constituticionalismo brasileiro iniciam-se com o projeto Antonio Carlos para uma Constituição do Império elaborado por uma Assembléia Geral Constituinte convocada pelo decreto de 3 de julho de 1.822, a Assembléia Luso-Brasiliense. Em 3 de maio de 1.823, data de aniversário do descobrimento do Brasil por Cabral, depois de várias sessões preparatórias, fez-se a instalação da Assembléia com o Imperador Dom Pedro I fazendo o seguinte pronunciamento:

“Ratifico hoje mui solemnemente perante vós esta promessa, e espero que me ajudeis a desempenha-la, fazendo huma Constituição ´sabia, justa, adequada e executável, dictada pela razão e não pelo capricho, que tenha em vista sómente a felicidade geral, que nunca póde ser grande, sem que esta Constituição tenha bases solidas, bases que a sabedoria dês séculos tenha mostrado que são as verdadeiras, para darem huma justa liberdade aos povos, e toda a força necessária ao Poder Executivo. Huma Constituição, em que os três poderes sejão bem divididos, de forma que não possa arrogar direitos que lhes não compitão; mas que sejão de tal modo organisados e hamonisados, que lhes torne impossível, ainda pelo decurso do tempo, fazerem-se inimigos, e cada vez mais concorrão de mãos dadas para a felicidade geral do Estado”[16].

O projeto entrou em pauta para discussão, mas como tudo aquilo que era contrário ao Imperador e a elite agrária, foi golpeado com a dissolução da Assembléia arquiteta pelos realistas conjugados com alguns liberais, e levada a cabo por um exército misto de portugueses e brasileiros em 12 de novembro de 1.823[17]. Uma curiosidade é o trato deste projeto com o poder constituinte derivado. Este só tinha competência para decidir a necessidade ou não de revisão do texto constitucional, quem realmente revisionaria a Constituição seria uma Assembléia Constituinte Reformadora especifica[18].

A justificativa apresentada para a dissolução da Assembléia era o perjúrio cometido por alguns constituintes que acabaram presos. O Imperador proclamou que pesava aos presos a traição, e à ele, como Defensor Perpetuo do Brasil, o compromisso patriótico com a união do Império brasileiro. Também em 12 de novembro de 1.823 é então convocada a Assembléia, Geral, Constituinte e Legislativo do Império do Brasil por Dom Pedro I, tal ato representava a idéia central do liberalismo da restauração pósnapoleónica[19], de que a legitimidade do poder caberia ao povo, através de um sistema constitucional outorgado pela vontade do Rei e não pela própria vontade popular. Prova desta autoconsciência da legitimidade nobiliárquica da Constituição são as palavras do constituinte José Bonifacio de Andrada e Silva[20], que bem representa a aristocracia fundiária que se intitulada a garantidora do equilíbrio político do país pela não adoção das teses radicais do neo-colonialismo (absolutismo restaurado), ou dos republicanos[21].

A Constituição Federal Imperial de 25 de março de 1.824 tem como base a Constituição Francesa de 1.814, e teve como características principais o caráter unitário do Estado, o municipalismo, e uma separação dos poderes mitigada pelo quarto poder, o poder moderador, este inspirado nas teorizações de Benjamin Constant[22], como bem leciona Paulo Ferreira da Cunha[23].

Já no preâmbulo a Constituição imperial exemplificava a intangibilidade do Executivo pela aclamação de Dom Pedro I como Imperador Constitucional e Defensor Perpetuo do Brasil. O artigo 3º estabeleceu o sistema de governo como sendo uma monarquia hereditária constitucional e representativa.

É no título III, que o artigo 10 faz a previsão da forma da divisão das funções do Poder, dispondo com esta redação: os poderes políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brazil são quatro: o Poder Legislador, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial. Esta seria a marca na historiografia mundial da única concreta tetra-repartição das funções do Poder.

O Poder Moderador seria a base de toda a organização política, exercido pelo Imperador como Chefe Supremo da Nação, tendo como fim teórico a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos, como detona do artigo 98 e 99[24].

Entre as competências estabelecidas ao Poder Moderador que retratam bem a intangibilidade, temos os seguintes incisos do artigo 101: I. Nomear os Senadores; V. Prorrogando, ou adiando a Assembléia Geral, e dissolvendo a Câmara dos Deputados, nos casos, em que o exigir a salvação do Estado; convocando imediatamente outra, que a substitua; VII. Suspendendo os Magistrados; VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas e os Réus condenados por Sentença.

O poder político representado por uma Câmara temporária e um Senado vitalício era a própria figuração da hegemonia dos homens de bens, consequentemente a população obreira era alijada da participação política[25].

As Constituições, a partir de 1.891 trazem a necessidade de limitação da atividade do Poder, sobretudo do Executivo, Ruy Barbosa, citado por Celso Bastos e Ives Gandra Martins já a ressaltava[26], e com isto houve uma conseqüente maior aproximação à teoria da separação do poderes do Estado liberal. Porém é bom não olvidar que a própria concepção da centralização da Federação Brasileira na União Federal não se dá conjugando os estados-membros em uma União (centrípeta), e sim repartindo a União em estados-membros (centrífuga), e para compensar tal desmembramento de competências, com a vitória dos unionistas na Assembléia Constituinte[27], a União Federal ganhou força por meio de mecanismos constitucionais de garantir não a centralização propriamente dita do poder, mas sim o centro do poder descentralizado.

Nitidamente a teoria americana dos freios e contrapesos foi a base do pêndulo do equilíbrio do poder. O revisor do projeto da Comissão Constituinte da primeira Constituição Republicana[28], a de 1.891, já alertava que com a absorção de conceitos constitucionais norte-americanos federalistas era necessário para contornar vícios inerentes ao sistema alienígena precisaria o sistema presidencialista brasileiro dotar o Poder Jurisdicional de posição oracular, com o uso da teoria dos freios e contrapesos[29]. Bem ressaltou também o “formalista” Rui Barbosa, agora citado por Bolívar Lamounier, já nos idos da Primeira República, que seria nas questões de constitucionalidade que os vícios do Presidencialismo seriam contornados pelo Poder Jurisdicional, dando assim concreção aos freios e contrapesos.

Carlos Maximiliano ratifica que a doutrina dos freios e contrapesos no presidencialismo é configurada por uma Justiça garantidora da ordem constitucional, legitimada pelo sacrário da lei, e, refugiada na supremacia de sua consciência jurídica[30].

Aprofundando esta adaptação dos freios e contrapesos do sistema parlamentarista ao sistema federalista presidencialista, Ruy Barbosa dispõe com genialidade especificadamente sobre o tangibilidade da lei inconstitucional: 

Não é somente contra as deliberações políticas, da administração ou de Congresso, que os tribunais não dispõem de auctoridade revogatória. Os Tribunais só revogam sentença. O que elles fazem aos actos inconstitucionaes de outros poderes é coisa techincamente diversa. Não os revogam: desconhecem-nos.[31]

 IV. República: as Constituições ainda não ouvem o povo

 A Revolução de 1930 conclamou uma Assembléia Constituinte, a de 1932, que estabeleceu a Constituição de 1934, que veio pôr termo à ditadura do Governo Provisório. Esta Constituição teve duração de 3 anos e poucos meses, e teve nitidamente influência da Constituição da República de Weimar (1919).

Da decadência do individualismo do Estado Liberal, por não saber dar respostas as injustiças sociais, emergiu uma nova concepção da organização estatal voltada, sobretudo para a coletividade, em uma tentativa desesperada de reconciliar o Estado com a Sociedade[32].

Esta reconciliação foi tentada com a inclusão de novos direitos sociais na Constituição, como: a subordinação do direito de propriedade ao interesse social ou coletivo, a ordem econômica e social, a instituição da Justiça do Trabalho, o salário mínimo, as férias anuais do trabalhador obrigatoriamente remuneradas, a indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa, o amparo à maternidade e à infância, o socorro às famílias de prole numerosa, a colocação da família, da educação e da cultura debaixo da proteção especial do Estado[33].

Em relação a Constituinte propriamente, vale destacar que ela começa efetivamente com a seguinte fala de Osvaldo Aranha, antigo parlamentar da República Velha, articulador da revolução de outubro, ministro em duas pastas do Governo Provisório, e na Constituinte líder da maioria:

A vossa fôrça, o vosso poderio, a fortaleza da vossa autoridade, a irrevogabilidade dos vossos mandatos, a expressão nacional da vossa vontade, são superiores aos governos e aos homens, porque emanam da revolução, não só do episódio efêmero das armas – que outras armam podem destruir – , mas da consagração definitiva das urnas e porque, antes de ser um homem do governo sou e serei um homem da revolução. (…) Nesse labor, que hoje iniciamos, espero, nenhum de vós ser a capaz de desviar o seu mandato de sua alta e patriótica finalidade para outras que não digam com as funções mesmas desta  Assembléia. Se tal suceder, por ação interna ou perturbação externa, pode o povo ter a certeza de que, em sua quase unanimidade, com eles ou sem eles, haveremos de cumprir nosso dever, dando ao Brasil uma Constituição que não seja madrasta do povo, mas a mãe como dos concidadãos[34].

A resposta venho a altura do tom pelas palavras de J.J.Seabra Fagundes[35], a questão era porque então o Governo Provisório não decretava a anistia ampla daqueles tiveram os direitos políticos cassados  e readmitisse os funcionário demitidos por não comungarem com a atual situação.

A Constituição de 1937, a do Estado Novo como no regime ditatorial português do professor de Direito da Universidade de Coimbra, Antonio de Oliveira Salazar, copiava, em parte, a Constituição fascizante da Polônia de 1935, outorgada pelo marechal Pilsudsky, e por isso foi batizada, pela oposição, de “polaca” [36].

Ela é considerada autoritária, fascista ou fascizante, e totalitária, entre outras razões, porque sujeitava a decisão dos tribunais sobre declaração de inconstitucionalidade a um reexame sobre pelo Parlamento. Tal ocorria quando o Presidente da República julgasse a lei “necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta. Por dois terços de votos de cada uma das Câmaras, o órgão legislativo poderia invalidar a decisão judiciária, fazendo assim eficaz a lei inconstitucional.”[37] Tiramos a importância dada pelo Estado Novo as normas constitucionais materiais da celebre comparação de que a exemplo da virgem que foi feita para ser violada, o Presidente Getúlio Vargas assim também definia uma Constituição Federal[38].

Após o sumiço da sombra do eclipse total realizado pela Constituição de 1937, a nova Constituição de 1946 retoma a linha republicana da Constituição de 1934[39]. Inovações importantes como constitucionalização do direito partidário, e o estabelecimento do direito a greve são as marca indeléveis da nova tentativa de reconciliação do Estado com a Sociedade.

A antecipação do plebiscito, e sucessiva restauração do presidencialismo pela Emenda Constitucional n.º 06, de 23 de janeiro de 1963, para muitos parlamentaristas, como Bonavides, foi uma das principais causas do advento da ditadura militar. Bonavides defende que acaso o não tivesse havido esta antecipação, com certeza a experiência parlamentarista haveria permanecido até 1966, tempo razoável ou suficiente para a sociedade brasileira sentir e aquilatar com imparcialidade os verdadeiros efeitos do funcionamento daquele mecanismo novo de organização e exercício do poder[40].

As tensões dialéticas do poder já não conseguiam disfarçar as diferenças, o ápice do antagonismo político estava próximo, restava saber qual seria o lado sobrevivente no rompimento da governabilidade, restava saber se seria o golpe da direita[41] ou a revolução da esquerda.  Brizola já avisava a eminência do golpe[42]. O embaixador americano no Brasil já aconselhava Kennedy a considerar a deposição de Jango como estratégia[43].

A ação foi da direita, por volta das dez horas da noite do dia 31 de março de 1.963, o general Kruel, num dramático telefonema, pediu ao presidente que rompesse com a esquerda. A reação de João Goulart e da esquerda de um modo geral não foi a altura, ficando na seguinte bravata:  “General, eu não abandono os meus amigos. Se essas são as suas condições, eu não as examino. Prefiro tocar com as minhas origens. O senhor que fique com as suas convicções. Ponha as tropas na rua e traia abertamente.[44]

A esquerda não reagiu, e na simplicidade como alguém que a atravessa a rua, o dispositivo militar do Presidente apóia o golpe[45], e João Goulart no dia 1º de abril de 1.964 era deposto. A ordem constitucional não sobrevivera sequer a sucessão presidencial, e nos primeiros instantes do golpe já havia os primeiros presos, os governadores Miguel Arraes, de Pernambuco, e Seixas Dória, de Sergipe[46]. Lincon Gordon, embaixador americano, já recebia os parabéns pela atuação de suporte[47]. E logo começaram as sugestões do ato de cassação dos direitos políticos: uma do empresário Antonio Galloti, presidente da Light, outra proposta vinha do jornalista Julio de Mesquita Filho, proprietário do O Estado de S.Paulo, que foi redigida com a colaboração do advogado Vicente Ráo[48].

No dia 11 de abril, o general Humberto de Alencar Castello Branco assume como presidente,  e a mentira militaresca se institucionaliza com a seguinte dupla promessa no discurso de posse: “entregar ao iniciar-se o ano de 1966, ao meu sucessor legitimamente eleito pelo povo em eleições livres, uma nação coesa.[49]

Nesta mentira a ditadura convenceu muita gente, e com a mentira da Segurança Nacional, ou, melhor dizendo a ideologia da Segurança Nacional[50], a Ditadura articula todo o sistema de repressão friamente calculado para torturar quem quisesse mostrar a verdade. A tortura é ensinada na teoria e na prática. Na teoria a segurança pública ganha áurea de lei suprema como na Roma antiga e o torturado é recebido no porão com frases como: “contra a pátria não há direitos”, e na prática os torturados são recebidos por um aparato de apredinzagem de impiedade com a dor alheia[51].

A contra-resposta ao incremento do aparato da tortura foi a “guerra revolucionária” de 1.968 da militância esquerdista. Marighella e as organizações acreditavam que o endurecimento do combate levaria o fim do regime militar. Mas a ideologia da Segurança Nacional estabeleceu que diante da excepcionalidade da guerra revolucionária o regime constitucional não poderia sequer ser cogitado a ser cumprido, o que tornara a Constituição da República em um estorvo[52].

O caminho para a despolitização total do regime militar estava aberto, não haveria mais necessidade de manter as aparências. O estopim para a finalização do embate entre a Câmara e as Forças Armadas foi a rejeição do pedido de licença para processar o parlamentar oposicionista Márcio Moreira Alves. A Câmara fechou legalmente a porta para a Ditadura, e a Ditadura derrubou a parede, chamando o buraco de janela, e dando lhe a moldura institucional pelo O Ato n.º 05. A ditadura militar acabara de demolir a democracia brasileira, e a Constituição Federal era o entulho deste patrolamento. 

V. O Brasil enfim pratica a democracia.

A redemocratização brasileira já no início tem um grande desafio, não só convocar uma Assembléia Nacional Constituinte, mas também como respeitar, até a finalização da nova Constituição, os cacos normativos milatarescos chamados incredulamente de ordem jurídica e instituições políticas e civis por José Sarney na mensagem presidencial n. º 48 de 28 de junho de 1985[53]. A mensagem trazia as justificações do projeto de Emenda Constitucional n. º 43/85 que convoca a Assembléia Constituinte.

As modificações inseridas pelo Congresso Nacional ao texto aprovado em 27 de novembro de 1985 da Emenda Constitucional n. º 26/85 tratavam sobre a concessão de anistia da punição por atividades políticas dos servidores públicos civis e militares, dirigentes e representantes de organizações sindicais e estudantis.

O Governo cumpre com a tradição brasileira centralizadora do Executivo de tentar fazer valer o seu modelo de Constituição e institui, pelo Decreto n.º 91.450/85, a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, posteriormente chamada de Comissão dos Notáveis, presidida por Afonso Arinos, encarregada de elaborar um anteprojeto constitucional.

Neste anteprojeto, que ficou conhecido como projeto Afonso Arinos, temos alguns artigos que com o tempo ganhariam ares de excentricidades e tantos outros seriam ditos atualmente como inevitáveis[54]:  a garantia do rápido andamento processual na Administração Pública que estava previstas no artigo 49 do anteprojeto, e somente foi incluída no texto constitucional com a Reforma do Judiciário (Emenda n. 45) no inciso LXXVIII do artigo 5; a cláusula de barreira descrita no parágrafo 4º do artigo 65 do anteprojeto; a definição que os Poderes seriam harmônicos e coordenados conforme descrito no artigo 68 do anteprojeto; a previsão de um mandato só de seis anos para cargos eletivos do Executivo conforme entre outros o artigo 92 do anteprojeto; a composição mixta do sistema eleitoral, sendo a metade pelo critério majoritário e outra metade através de listas partidárias conforme o artigo 169 do ante projeto; um sistema parlamentarista composto pelo Conselho de Estado conforme dispõe os artigos 232 e 234 do ante projeto; a possibilidade de criação de Tribunais Administrativos para resolução de questões ficas, previdenciárias e regime jurídico dos servidores públicos como bem denotado no artigo 275.

Alguns dispositivos podem ser realmente caracterizados como excentricidade como a possibilidade de prisão civil em razão de tributos recolhidos ou descontados de terceiro prevista no artigo 35 do anteprojeto. E outras até mesmo discutíveis como o julgamento dos crimes de imprensa pelo tribunal do júri conforme determinava o artigo 52 do anteprojeto dos Notáveis.

A polêmica realmente ficou por conta da tentativa de instituição da Defensoria do Povo, que nada se confunde com a atual Defensoria Pública. O Defensor do Povo seria escolhido pela Câmara dos Deputados entre candidatos indicados pela sociedade civil com um mandato só de cinco anos. A competência, entre possíveis outras, seria a apuração de abuso e omissão de qualquer autoridade quanto ao efetivo respeito dos poderes do Estado aos direitos assegurados na Constituição. Para Caio Tácito representaria uma contribuição para a contenção dos abusos do poder administrativo[55], que funcionaria nos moldes do ombudsman europeu.

A polêmica da proposta da Defensoria do Povo residia na absorção da legitimidade de tutela de alguns direitos difusos do Ministério Público. Assim a reação, comandada entre outros pelo então Procurador Geral da República, José Paulo Sepúlveda Pertence, foi transmitida pela “Carta de Curitiba” texto tirado do 1º Encontro Nacional de Procuradores-Gerais de Justiça e Presidentes das Associações de Ministério Público, que nas palavras de Walter Paulo Sabella representa documento-síntese das reivindicações do Ministério Público brasileiro à Assembléia Nacional Constituinte[56]. O lobby do Ministério Público, aqui referido como a benéfica atuação classista por interesses pronunciáveis junto ao Parlamento, foi vitorioso[57], extirpando assim do texto constitucional a então instituição da Defensoria do Povo.

Na época da Assembléia Constituinte de 1.987 éramos cerca de 135 milhões de brasileiros, sendo: a) 40 milhões de pobres absolutos; b) 30 milhões de trabalhadores ativos que ganhavam menos de 1 salário mínimo; c) 15 milhões de menores carentes; d) 12 milhões de trabalhadores sem terra; e) 33 milhões de analfabetos; f) 7 milhões de crianças fora da escola na faixa etária de escolaridade obrigatória.

A importância da Constituição Federal de 1988 somente pode ser sopesada com uma idéia da grandeza da participação democrática no processo constituinte, afinal foram: a) 61.020 emendas apresentadas; b) 122 emendas populares; c) 15 milhões de leitores subscreveram emendas. Já no Regimento Interno ficou estabelecido que qualquer grupo de 30.000 mil eleitores poderia fazer proposição. Ao final ficou assente que a história constitucional do Brasil pela primeira vez conheceu a realidade social de perto, ouvindo e dialogando com o único emissário legitimado para tanto: o povo[58]. O importante jus-historiador, Antonio Wolkmer, ressalta esta participação popular registrando que na primeira fase política (Constituições de 1824, 1891 e 1934) se expressou muito mais os intentos de regulamentação das elites agrárias locais, e na segunda fase (Constituições de 1937, 1946, 1967 e 1969) o constitucionalismo, sem participação popular direta, é caracterizado mais como instrumento retórico de uma legalidade individualista, formalista e programática[59].

Nos Anais da Assembléia Nacional Constituinte ficou o registro das defesas racionalmente apaixonadas, e algumas é de suma importância lembrar pelo fato de ainda constituírem somente texto e não prática.  A começar pela Reforma Agrária[60], a viabilidade prática do exercício do direito a greve[61]; a limitação do gasto com publicidade governamental[62]; a proibição da demissão imotivada e o reconhecimento dos pisos salariais[63]; a inclusão das donas de casa e a mulher camponesa entre os filiados da Previdência Social[64]; a não prisão do depositário infiel, ações afirmativas, a possibilidade de aborto no caso do comprometimento da vida da gestante[65]; auditoria da divina externa[66]; incentivos ao cooperativismo, como imunidade tributária e política de participação das cooperativas na economia nacional[67]; garantia de direitos aos usuários de transporte público[68]; política racional de ocupação da Amazônia com alternativas de desenvolvimento que garantam a auto-sustentação dos recursos naturais renováveis e uma maximização de uso dos não renováveis[69]; progressividade no imposto de herança[70]; limites para os decretos-leis[71]; descentralização do poder de tributar[72].

Por mais que possamos ressaltar a importância das defesas de temas sociais sabidamente interessantes ou não, o que ficou registrado é que tais matérias ganhavam força não pela atuação dos propriamente dos parlamentares, mas sim dos lobbies. Paulo Bonavides categoricamente afirma que a ação partidária foi substituída pela organização de lobbies de interesses os mais variados (o lobby santo, da Igreja Católica; o lobby evangélico, das várias ramificações protestantes; o lobby dos prefeitos, dos governadores, das multinacionais, das mulheres, dos cartórios, dos servidores públicos, etc.), como influenciadores ou deformadores da vontade da Constituinte[73]. Funcionando assim o plenário da Constituinte não como  um fórum de tribunais atenienses, um salão de debates acadêmicos ou um campo de batalhas de idéias abstratas e princípios metafísicos mais sim como uma feira nacional de serviços, uma bolsa de vantagens, onde tudo se disputou politicamente palmo a palmo, da forma mais direta, crua e objetiva possível, mas sempre por meios pacíficos e consensuais, mediante decisões majoritárias, todas elas numericamente expressivas, nunca inferiores a 280 votos no conjunto dos 559 delegados que compunham o efetivo da Constituinte[74].

A Comissão de Sistematização, no dia 12 de agosto de 1987, último dia do prazo para entrega dos projetos de emendas populares, surpreendemente recebe: a) projeto de emenda constitucional em favor da reforma agrária com um milhão de assinaturas com apoio de entidades como a ABRA, AJUP, CEDI, CGT, Conselho Indiginista Missionário, CONTAG, CPO, CUT, DIAP, Diocese de Goiás, FASE, IBAGE, IECLEB, INESC, MST, NNDDH, UNE, e CPT; b) projeto de emenda constitucional em favor da estabilidade do emprego com quinhentas mil assinaturas; c) projeto de emenda constitucional em favor das eleições presidenciais diretas para 1988, a emenda das diretas já[75].

No dia 27 de julho de 1987, a Constituinte aprovou por 408 votos contra 18 e 55 abstenções, o Projeto de Constituição em primeiro turno[76].  O texto definitivo da nova Carta, com 245 artigos no corpo permanente e 70 no Ato das disposições transitórias, foi votado em plenário pela Assembléia Nacional Constituinte no dia 22 de setembro de 1987, por 474 voto a favor, 15 contra e 6 abstenções. Os 15 votos contrários a aprovação da Constituição foram da bancada do Partido dos Trabalhadores, que obedeceu a uma diretriz do Diretório Nacional. A diretriz caracterizava a Constituição como um texto “elitista e conservador”. Mas tal opinião ideológica, realizada para marcar posições, não impediu que os membros da bancada assinassem o texto promulgado[77].

Apesar de merecidamente a Constituição ser nomeada de Cidadã por Ulisses Guimarães, os avanços sociais propagandeados não foram imediatamente sentidos. A explicação deste fenômeno estaria no próprio histórico do processo de formação das instituições brasileiras, em que tudo é serviniente aos interesses eliticistas conservadores[78], assim o que poderia parecer uma Carta Magna repleta de dizeres sociais imprescindíveis a serem realizados, seria na verdade mais uma propaganda de um programa de um governo de um futuro não muito distante do presente.

O texto que foi amplamente discutido com a sociedade e com uma conclusão plural pela solução dos mais diversos problemas sociais foi sendo levado pelos conservadores como nada mais que um texto. Os conservadores, como Bobbio já ensinara[79], primeiro usaram todo o aparato interpretativo disponível para caracterizar que uma suposta programaticidade impediria a aplicação concreta da Constituição, desassociando a vontade do povo escrita (teoria) daquilo que realmente era possível dar ao povo (prática). A Constituição tornou-se um texto bonito, quase poético, e com certeza profético.

A segunda estratégia de despersuasão da possibilidade de mudança foi a defesa da possibilidade da feitura de uma revisão completa do texto constitucional recém aprovado[80]. A revisão aconteceu, foi tímida frente a real vontade fragmentar a vontade constituinte.  No primeiro momento a obstrução oposicionista conseguiu afogar em parte a onda revisionista[81], mas a reforma neoliberal cometera um crime que nem mesmo a ditadura militar de 1964 intencionou, nas palavras de Bonavides: “arvora a ideologia de sujeição, para coroar, como uma fatalidade, a abdicação, nos mercados globais, da independência econômica do País[82].”

A modernidade termina, pelo menos no Brasil, com a constatação de que a boa parte do texto constitucional não fora realmente aplicada. O fracasso do Estado, já esclarecido por Dworkin, mais aqui contextualizado foi por não conseguir impor direitos individuais que alega conceder, pela razão de adotar regras que colocam os pobres em desvantagem para assegurar os direitos que o Estado reconhece que eles possuem[83].

O grande avanço democrático no Brasil, com a feitura de uma Carta Magna com um rol extenso de direitos e garantias fundamentais (título II), não foi parametrizado com um avanço na capacidade estatal de dar respostas concretas a tais necessidades subjetivas, é nitidamente o que George Jellinek atesta como descrever primeiro os direitos e depois tentar faze-los. Primeiramente no caso brasileiro, o processo de burocratização não é parametrizado com o processo de democratização, é a reação conservadora de que temos muita matéria a ser cumprida para pouca forma.

Após a tomada de experiência pela estrutura constitucional posta, o processo de burocratização avança rapidamente para que as chancelas sejam fechadas por impossibilidades formais[84]. É a segunda reação conservadora de que temos muita matéria, mas temos um longo caminho formal a ser seguido.

VI. Conclusão

A sociedade sempre está a modificar os seus valores, ora avançando, ora retroagindo. A cada modificação valorativa histórica, muitas vezes sintetizada em um evento marcante, é inserido no pensamento jurídico ocidental uma nova geração de direitos, ditos como essencial para a manutenção do convício social. A cada nova geração, a antiga geração não é excluída, a evolução é de forma acumulativa.

Esta acumulação dos valores de cada momento histórico representada doutrinariamente como geração de direitos gera um conflito, não se trata de conflito dos preceitos legais, pois estes se dão internamente em cada geração, não valorando o fato diferente, mas sim definindo o mesmo valor de forma diferente.

As normas originárias constitucionais são uma tentativa de estabelecer em um só documento, a Constituição, o arcabouço das valorações acumuladas nas sucessivas gerações já transpassadas, é a própria integração da realidade histórica do discurso jurídico[85].

A atual Constituição é extensa, mas tinha que ser, pois neste momento único da história brasileira, a esperança de reconhecimento dos direitos até então negligenciados e do medo de que voltasse acontecer a queda da democracia e todos as suas garantias inerentes desembocavam nela.

Vinte anos já se passaram, isto é para muito um alento de que a não aplicação possa ser justificada pela jovialidade, mas pessoalmente acredito que não há mais tempo de fazermos a Constituição uma realidade, sob pena da realidade fazer da Constituição uma mentira.

É o nosso passado que nos ensina; ser paciente com teorias constitucionais e se esmorecer pela inexistência de práticas constitucionais não é outra coisa senão ser incrédulo diante da Constituição. A atual Constituição da República Federativa do Brasil não só foi constituída pelos constituintes, mas sim por todo um longo processo histórico constituinte, e o nosso papel, em respeito a esta construção, é não termos mais que aceitar que seja somente um texto. A Constituição não é chamada de magna e fundamental a toa, não há magnitude ou fundamentalidade senão é totalmente aplicada.

Concluo lhes afirmando: a história nos ensina que não há verdades que possam justificar o distanciamento da realidade constitucionalmente descrita em cada um dos artigos (teoria) com a realidade institucional vivida (prática).

VII. Referências bibliográficas.

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NOTAS

[1] “Se a economia do mundo do século XIX foi formada principalmente sob a influência da revolução industrial britânica, sua política e ideologia foram formadas fundamentalmente pela Revolução Francesa. A Grã-Bretanha forneceu o modelo para as ferrovias e fábricas, o explosivo econômico que rompeu com as estruturas sócio-economicas tradicionais do mundo não europeu;mas foi a França que fez suas revoluções e a elas deu suas idéias, a ponto de bandeiras tricolores de um tipo ou de outro terem-se tornado o emblema de praticamente todas as nações emergentes, e apolítica européia (ou mesmo mundial) entre 1789 e 1971 foi em grande parte a luta a favor e contra os princípios de 1789, ou os ainda mais incendiários de 1793. A França forneceu o vocabulário e os temas da política liberal e radical-democrática para maior parte do mundo. A França deu o primeiro grande exemplo, o conceito e o vocabulário do nacionalismo. A França forneceu os códigos legais, o modelo de organização técnica e científica e o sistema métrico de medida para a maioria dos países. A ideologia do mundo moderno atingiu as antigas civilizações que tinham até então resistido as idéias européias inicialmente através da influência francesa. Esta foi a obra da Revolução francesa.” HOBSBAWM, Eric J..A Era das Revoluções. Tradução de  Maria Tereza Lopes Teixeira, e Marcos Penchel. 9 ed.RJ: Paz e Terra, 1977. 

[2] “Restaurando os laços com o postulado da Antiguidade sobre a unidade da espécie humana e a idéia platônica de que a legitimidade da ordem política não pode se fundar na força, mas sim no direito; alimentando-se da idéia medieval de liberdade e dos direitos dos vassalos à autonomia e ao controle do Estado; confrotando-se com a conquista dos novos mundos, o extermínio dos índios, a escravidão dos negros, a expropriação dos pequenos produtores – a filosofia do direito natural moderno construiu, num esforço cosmopolita, uma ética e uma teoria política centradas no direito natural à liberdade, pretendendo libertar a humanidade do despotismo.” GAUTHIER, Florence. As declarações do direito natural 1789-1793. França Revolucionária. Org. Michel Vovelle. Tradução de Denise Bottman. Editora brasilense. p.378. 

[3] HOBSBAWM, Eric J..A Era das Revoluções. Tradução de  Maria Tereza Lopes Teixeira, e Marcos Penchel. 9 ed.RJ: Paz e Terra, 1977. p.108. 

[4] JELLINEK, Georg. The Declaration of the rights of man and of citizens. A contribution to modern constitucional history. New York: Henry holt and Company, 1901. p.2-3.

[5] “A juridicidade da administração pública é fruto do liberalismo político. Os direitos do homem geram os deveres do Estado. Nos regimes absolutos, o administrador -veículo da vontade do soberano- é, como este, irresponsável. A administração é, apenas, uma técnica a serviço de privilégios de nascimento. O Estado de Direito, ao contrário, submete o Poder ao domínio da Lei: a atividade arbitrária se transforma em atividade jurídica. O Direito administrativo surge entre as cinzas ainda quentes do regalismo. A sua certidão de nascimento é, de acordo com parecer de Zanobini, a lei de 28 pluviose do ano VIII (1800 no calendário gregoriano), que deu feição jurídica à administração francesa. O episódio central da história administrativa no século XIX é a subordinação do Estado ao regime da legalidade. A lei, como expressão da vontade coletiva, incide tanto sobre os indivíduos como sobre as autoridades públicas. A liberdade administrativa cessa onde principia a vinculação legal. O Executivo opera dentro em limites traçadas pelo Legislativo, sobre a vigilância do Judiciário.”  TÀCITO, Caio. Temas de Direito Público (estudos e pareceres). RJ: Renovar, 1.997. p.2. (Grifo nosso).

[6] “A idéia-força que domina essa concepção jurídica é a afirmação da supremacia do texto constitucional que é visto como o fundamento de toda a ordem jurídica. Sob a Constituição, a catedral jurídica se organiza em sistema; este, em seu significado filosófico, é a expressão jurídica de uma racionalidade lógico-formal; em sua eficiência prática, a ordem constitucional é portadora de normatividade, de modo que as regras de direito ganham figura, no âmbito estatal, de modelos de diretividade. (…) Os trabalhos de Portalis, cuja missão era dirigir a Comissão encarregada de preparar o Código Civil, evidenciam claramente a necessidade de ordenamento sistemático do direito”. GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Tradução de Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 111-113.

[7] “Antes do século XIX, fazia-se uma diferença entre o velho e o novo direito, em termos diacrônicos: a prevalência de um sobre o outro dependia de fatores temporais e empíricos: qual veio antes, qual veio depois. Após o século XIX, a questão deixa de ser empírica, para colocar-se em termos de força vinculante: deixa de ser decisiva a precedência no tempo, para saber qual direito prevalece e revoga o outro.” FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução Estudo do Direito, técnica, decisão, dominação. 4ª ed. Atlas:SP, 2003. p.180.

[8] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.265 e 266.

[9] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.272.

[10] A concepção material de funcionamento do Estado dispõe que o ato de governo não é identificável de acordo com o processo que lhe da origem, mas sim de acordo com o seu conteúdo.  Assim um ato do Estado em determinar uma ordem concreta à um particular não poderia ser uma Lei, mesmo que tenha partido do Legislativo, pois pelo seu conteúdo estaríamos diante de um ato administrativo ou judicial. VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.273.

[11] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.290.

[12] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.218.

[13] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.265.

[14] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. SP: Malheiros, 2008. p.230.

[15] FONSECA, Ricardo Marcelo. A cultura jurídica brasileira e a questão da codificação civil no século XIX. Trabalho apresentado no 2º Congresso Brasileiro de História do Direito, na Universidade Federal Fluminense, em Niterói.

[16] ARMITAGE, John;  LIMA, Oliveira; MACEDO, Joaquim Teixeira de. História do Brazil: desde a chegada da família de Bragança, em 1808, até a abdicação de d. Pedro I, em 1831. RJ: J. Villeneuve, 1837. P.79 e 80.

[17] O incidente que justificaria a dissolução da Assembléia seria uma queixa do Imperador sobre ataques sofridos por ele em sessões da própria Assembléia, e nos periódicos Sentinella e Tamoyo (de propriedade dos Andradas). Ataques estes que solicitavam respostas sobre a atuação e chegada de uma tropa do exercito  à São Cristóvão. Antonio Carlos, Martim Francisco de Andrada, Rocha e Montezuma foram presos e levados por uma embarcação para França. ARMITAGE, John;  LIMA, Oliveira; MACEDO, Joaquim Teixeira de. História do Brazil: desde a chegada da família de Braganca, em 1808, até a abdiçacao de d. Pedro I, em 1831. RJ: J. Villeneuve, 1837. P.79 e 80.

[18] O artigo do projeto que tratam sobre a matéria: “Art. 176. Admitida a discussão, e vencida a necessidade da reforma do artigo constitucional, se expedirá lei, que será sancionada e promulgada pelo imperador, em forma ordinária, e na qual se ordenará aos eleitores dos deputados para a seguinte legislatura, que nas procurações lhes confiram especial faculdade para a pretendida alteração ou reforma.” BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. SP: Malheiros, 2008. p.162 e 163.

[19] FLORES, Alberto Vivar. El liberalismo constitucional en la fundación del imperio brasileño. Historia Constitucional (revista electrónica), n. 6, 2005. Disponível em: http://hc.rediris.es/06/articulos/pdf/07.pdf Acessado em 25 de agosto de 2.008.

[20] "Estou certo que todos nós temos em vista um só objecto: uma Constituição digna do Brasil, digna do Imperador, e digna de nós… Mas protesto á face da Assembléia, e á face do Povo que não concorrerei para a formação de uma Constituição demagogica mas sim monarquica, e que serei o primeiro a dar ao Imperador o que realmente lhe pertence.” Sessão de 6 de Maio"; "O Sr. Andrada e Silva".  DIARIO DA ASSEMBLEIA GERAL, CONSTITUINTE, E LEGISLATIVA DO IMPERIO DO BRASIL. (1973),  Vol.  I. p. 30.

[21]WEHLING,  Arno. Ruptura e continuidade no estado  brasileiro, 1750-1850. Historia Constitucional (revista electrónica), n. 5, 2004.Disponível em: http://hc.rediris.es/05/Numero05.html?id=09. Acessado em: 25 de agosto de 2.008.

[22] O “lê pouvoir royal” de Benjamim Constant era teorizado como mecanismo de regulação do equilibrio entre os demais poderes, senão vejamos: “A constitutional monarchy hás the great advantage of creating a “neutral power” in the hands of the King; this power is to be used to maintain harmony between the other three branches of government. The legislative, executive, and judicial powers need to co-operate, each taking part in its own way in the general operations of government, but if instead they are at cross purposes then King must step in to restore harmony.” In: VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.225.

[23] CUNHA, Paulo Ferreira. Do Constitucionalismo Brasileiro: uma introdução histórica (1824 – 1988). Historia Constitucional (revista electrónica), n. 8, 2007. Disponível em: http://hc.rediris.es/08/index.html. Acessado em: 12 de janeiro de 2.008. Paulo Bonavides ressalta a possibilidade da criação de Benjamim Constant ter sido inspirada num publicista, Clermont Ferrand, do século XVIII. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. SP: Malheiros, 2008. p.70.

[24] “Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organisação política, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio, e harmonia dos mais Poderes Politicos.  Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolável, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma.”

[25] WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 2ª ed. SP:Forense, 1996, p.107.

[26] “Se há uma coisa a estranhar na nossa história política, pelo menos, é esta impressão causada no meu espírito, é que se há um poder forte, um poder onipotente, cujo pedido de faculdade não se possa tomar a sério, um poder que só carece de ser limitado, contra o qual os direitos constitucionais têm necessidade de se rodear de novas garantias, é o Poder Executivo.” BASTOS, Celso; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva. Vol. 4, II, p.265. (Grifo nosso).

[27] “Quanto à forma de Estado, conforme já bastante frisado, adotou a nova Lei Básica a forma federativa. Tratava-se de reivindicação já defendida durante o Império, que contava com ampla simpatia entre liberais e republicanos. O Texto aprovado foi resultado de um amplo debate na Constituinte entre defensores das prerrogativas dos Estados e defensores de uma União forte. Apesar da convergência no sentido de que a forma de Estado deveria ser Federal, dividiam-se os constituintes quanto à dimensão dos poderes da União e dos Estados, de um lado ficando os chamados unionistas, como Rui Barbosa, Ubaldino do Amaral, José Higino, J. J. Seabra, Justiniano de Serpa e Amaro Cavalcanti, enquanto de outro lado estavam os chamados federalistas, como Julio de Castilhos, Borges de Medeiros, Lauro Müller, Epitácio Pessoa e Campos Sales.” SANTOS, Gustavo Ferreira. A constituição da Primeira República Brasileira. Historia Constitucional (revista electrónica), n. 4, 2003. Disponível em: http://hc.rediris.es/04/index.html. Acessado em: 12 de janeiro de 2.008.

[28] Governo Provisório nomeou, através do Decreto nº 29, em 03 de dezembro de 1889, a Comissão que era composta por Saldanha Marinho, Presidente, Rangel Pestana, Antônio Luiz dos Santos Werneck, Américo Brasiliense de Almeida Mello e José Antônio Pedreira de Magalhães Castro.

[29] “(…) com o sistema federativo, único adaptável no Brasil, não se compadecem as formas parlamentares. A ele, na República, se liga essencialmente o Presidencialismo, a cujos vícios congeniais temos de buscar, pois, o remédio nos freios e contrapesos do mecanismo: a brevidade da duração do poder supremo; a inelegibilidade do Presidente, a larga autonomia dos estados; a posição oracular da justiça na aplicação da lei e nas questões de constitucionalidade.” In: Rui Barbosa/ ensaio de Bolívar Lamounier; fotografias de Cristiano Mascaro; [prefácio de Mario Brockmann Machado] – Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p.95

[30] “Em todos os regimes livres, os poderes políticos têm freios e contrapesos à vontade, inclinada sempre a transpor barreiras legaes. Sob o governo de gabinete, esses freios e contrapesos estão quanto ao Poder Executivo, na responsabilidade ministerial, e, quanto às Câmaras Legislativas, na dissolução do Parlamento. Com o governo presidencial, onde não existe nem o apparelho das maiorias parlamentares para a nação, nem a responsabilidade parlamentar dos Ministros, a garantia da ordem constitucional, está nesse templo da justiça, nesse inviolável sacrário da lei, onde a consciência jurídica do Paiz tem a sua sede suprema, o seu refugio inacessível, a sua expressão final.” MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal. 2ª ed. 1955. p.46.

[31] Commentarios à Constituição Federal Brasileira, vol.IV. p.1.933.

[32] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. SP: Malheiros, 2008. p.231.

[33] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. SP: Malheiros, 2008. p.369.

[34] SILVA, Hélio. 1934 – A constituinte. RJ: civilização Brasileira, 1969. p. 35 e 36.

[35] “Fui, sou e serei sempre um homem da revolução, contanto que a revolução cumpra as suas promessas, que a revolução fraternize os brasileiros pela anistia ampla e plena, acabando com a restrição dos direitos políticos deixando que a soberania nacional respire pelos pulmões a liberdade de imprensa, em fim que a revolução garanta aos brasileiros todas as suas liberdade públicas e particulares.” SILVA, Hélio. 1934 – A constituinte. RJ: civilização Brasileira, 1969. p. 41

[36] CUNHA, Paulo Ferreira. Do Constitucionalismo Brasileiro: uma introdução histórica (1824 – 1988). Historia Constitucional (revista eletrônica), n. 8, 2007. Disponível em: http://hc.rediris.es/08/index.html. Acessado em: 12 de janeiro de 2008.

[37] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. SP: Malheiros, 2008. p. 328 2 329.

[38] Jornal do Brasil, 17 de Abril de 1963.

[39] CUNHA, Paulo Ferreira. Do Constitucionalismo Brasileiro: uma introdução histórica (1824 – 1988). Historia Constitucional (revista eletrônica), n. 8, 2007. Disponível em: http://hc.rediris.es/08/index.html. Acessado em: 12 de janeiro de 2008.

[40] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. SP: Malheiros, 2008. p.223.

[41] Pelas palavras do próprio Ernesto Geisel: “O que houve em 1964 não foi uma revolução. As revoluções fazem-se por uma idéia, em favor de uma doutrina. Nós simplesmente fizemos um movimento para derrubar João Goulart.” GASPARI, Elio. A ditaduta envergonhada. SP: Cia das Letras, 2002. p.138.

[42] GASPARI, Elio. A ditaduta escancarada. SP: Cia das Letras, 2002. p.52.

[43] GASPARI, Elio. A ditaduta escancarada. SP: Cia das Letras, 2002. p.59 e 60.

[44] GASPARI, Elio. A ditaduta escancarada. SP: Cia das Letras, 2002. p.87 e 88.

[45] “O governo de João Goulart se desmanchara. Às quatro da tarde de 1º de abril de 1964, os cinco tanques M-41 do 1º Regimento de Reconhecimento Mecanizado, sob o comando do tenente Freddie Perdigão Pereira, fizeram o percuso emblemático das derrotas, indecisões e vitórias da jornada.(…) O tenente percorreu a curta distância que separa o palácio Laranjeiras do Guanabara. Minutos depois, os ferros que protegiam o governo de Jango passaram a guarnecer Lacerda e a revolta.” GASPARI, Elio. A ditaduta envergonhada. SP: Cia das Letras, 2002. p.110.

[46] GASPARI, Elio. A ditaduta envergonhada. SP: Cia das Letras, 2002. p.121.

[47] GASPARI, Elio. A ditaduta envergonhada. SP: Cia das Letras, 2002. p.116.

[48] GASPARI, Elio. A ditaduta envergonhada. SP: Cia das Letras, 2002. p.122.

[49] GASPARI, Elio. A ditaduta envergonhada. SP: Cia das Letras, 2002. p.125.

[50] GASPARI, Elio. A ditaduta envergonhada. SP: Cia das Letras, 2002. p.39.

[51] SOUZA, Percival de apud GASPARI, Elio. A ditaduta escancarada. SP: Cia das Letras, 2002. p.17.

[52] GASPARI, Elio. A ditaduta envergonhada. SP: Cia das Letras, 2002. p.328

[53] Texto da MENSAGEM Nº 48, de 28 de junho de 1985-CN: O compromisso, antes aludido, de convocação da Assembléia Nacional Constituinte, de par com os traços de generosa confiança e incontida esperança que o exornam, singulariza-se pelo fato de estar em plena vigência uma ordem jurídica e suas instituições políticas e civis, cujo império se estenderá até o momento em que for promulgada a nova Constituição. Até lá, e sob pena de instalar-se o caos normativo, que a ninguém aproveitaria, é necessário respeitar a lei que temos e modificá-la segundo os processos por ela própria admitidos, para que a vontade de alguns não seja erigida em mandamento supremo de todos. Disponível em: http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/constituinte/emenda.pdf. Acessado em: 20 de gosto de 2.008.

[54] Disponível em: http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/constituinte/AfonsoArinos.pdf. Acessado em: 20 de agosto de 2.008.

[55] DA SILVA, Carlos Bruno Ferreira. Defensor do povo: contribuições do modelo peruano e do instituto romano do tribunato da plebe. Direito, Estado e Sociedade – n.30 – p 146 a155 – jan/jun 2007.

[56] SABELLA, Walter Paulo. Disponível em: http://www.mazzilli.com.br/pages/informa/entrevistasabella.pdf. Acessado em: 26 de julho de 2.008.

[57] PERTENCE, Sepúlveda. “ A verdade é que foi uma luta forte essa contra a criação do defensor do povo, do Ombudsman na Constituição de 88, que acabamos vencendo.” Disponível em: http://www2.pgr.mpf.gov.br/memorial-mpf/memorial-mpf/historia-oral/depoimentos_docs/jose%20paulo.pdf. Acessado em: 25 de julho de 2.008.

[58] ANDRADE. Paulo Bonavides Paes de. História Constitucional do Brasil. RJ: Paz e Terra, 1991. p.487.

[59] WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 2ª ed. SP:Forense, 1996, p.112.

[60] Raquel Capiberibe:” Sr.Presidente, Srs. Constituintes, reafirmamos ao povo brasileiro o nosso entendimento de que reside na reforma agrária a pedra de toque das grans mudanças exigidas pela sociedade.” Brasil. Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994. P.4515.- vol. 8.

[61] Mário Lima. Brasil. Assembléia Nacional Consituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994. Disponível em: http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/constituinte/N003.pdf. Acessado em 20 de agosto de 2.008.

[62] Paulo Delgado: “Está-se tornando, no Brsil, prática extremamente perniciosa e um verdadeiro processo de dilapidação do patrimônio público o uso do dinheiro do contribuinte para a autopromoção e a divulgação dos nossos governantes.” Brasil. Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994. P.4523 – vol. 8

[63] Carta aberta dos trabalhadores aos Constituintes assinada pela CONTAG, CNTC, CONTCOP, CONTEC, CNTEEC, CNTI, CONTMAFA, CNTT E CNPL, apresentada por Paulo Paim. Brasil. Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994.  p.5095 – vol.9

[64] Victor Faccioni. Brasil. Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994. p.5027. vol.8

[65] Francisco Rollemberg. Brasil. Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994. vol. 9. p.5077

[66] Hermes Zaneti. Brasil. Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994.P.5439 – vol.9

[67] Ivo Vanderlinde. Brasil. Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994. p.5195 vol.9.

[68] Irma Passioni. Brasil. Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994. P.5321  vol.9

[69] Fábio Feldmann . Brasil. Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994.p.5219 – vol.9

[70] Fernando Gasparin. Brasil. Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994.P.5456 vol.9

[71] Arnaldo Faria de Sá. Brasil. Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994. p.5393 – vol.9.

[72] Bendicto Monteiro lendo a Carta de Belém elaborada no Encontro dos Estados Jurídicos. Brasil. Assembléia Nacional Constituinte (1987/1988). Anais – Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Anais, 1994. p.5072 0 vol.9.

[73] ANDRADE. Paulo Bonavides Paes de. História Constitucional do Brasil. RJ: Paz e Terra, 1991. p.472

[74] ANDRADE. Paulo Bonavides Paes de. História Constitucional do Brasil. RJ: Paz e Terra, 1991. p.487.

[75] ANDRADE. Paulo Bonavides Paes de. História Constitucional do Brasil. RJ: Paz e Terra, 1991. p.460.

[76] ANDRADE. Paulo Bonavides Paes de. História Constitucional do Brasil. RJ: Paz e Terra, 1991. p.467.

[77] ANDRADE. Paulo Bonavides Paes de. História Constitucional do Brasil. RJ: Paz e Terra, 1991. p.468 e 469.

[78] “No processo de formação de nossas instituições destacou-se a estranha e contraditória confluência, de um lado, da herança colonial burocrático-patrimonialista, marcada por práticas nitidamente conservadoras, de outro, de uma tradição liberal que serviu e sempre foi utilizada, não em função de toda a sociedade, mas no interesse exclusivo de grande parcela das elites hegemônicas detentoras do poder, da propriedade privada e dos meios de produção da riqueza.” WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 2ª ed. SP:Forense, 1996, p.144.

[79] “Quanto à praxis, o conservador recorre a alguns expedientes aprovados com os quais as classes políticas no poder conseguem manter seu próprio domínio não obstante a presença de um movimento reformador: a tergiversação com o conseqüente adiamento das providências requeridas para tempos mais propícios; a discriminação entre reformas que incidem e reformas que não incidem ou incidem muito pouco (e que representam uma pequena satisfação), e naturalmente a concessão dessas últimas para justificar a rejeição das outras; o esvaziamento gradual das reformas concedidas ou arrancadas mediante a inexecução” BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política. 7 ed. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. RJ: Campus, 2000. p.599

[80] “Achavam eles possível estender a ação do mecanismo revisionl a todos os pontos da Constituição, salvo obviamente aqueles que jazem debaixo da férrea e irremovível intangibilidade do § 4º do art.60, a saber, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais. Em geral, os defensores dessa tese não se guiavam por razões jurídicas, mas por motivos de ordem política. Mal dissumulavam a ojeriza que lhes causava determinados preceitos da Lei fundamental, cuja remoção gostariam de ver concretizada o mais breve possível. De sorte que uma via interpretativa que conduziu a revisão rumo àquela latitude aqui impugnada foi o caminho mais fácil de alcançar aquele objetivo.” BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. SP: Malheiros, 2008. p.211.

[81] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. SP: Malheiros, 2008. p.650 e 651.

[82] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. SP: Malheiros, 2008. p.662.

[83] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de: Luís Carlos Borges. 2ª ed. SP:Martins Fontes, 2005. p.7 e 8. 

[84] BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política. 7 ed. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. RJ: Campus, 2000. p.634.

[85] HäBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. SP: Fabris Editor, 2002. p. 30. 

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

Bruno J.R. Boaventura: Advogado militante em Cuiabá em direito público, sócio-gerente da Boaventura Advogados Associados S/C.

ADMITIDA PENHORA DE BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTEVeículo gravado com alienação fiduciária pode ser penhorado

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DECISÃO:  * TRT-MG  – Com base no voto do desembargador Luiz Otávio Linhares Renault, a 4ª Turma do TRT-MG decidiu que o fato de o veículo estar vinculado a contrato de financiamento, o qual gerou a sua alienação fiduciária como garantia do pagamento da dívida, não impede a sua penhora judicial para satisfação do crédito trabalhista. Entretanto, essa circunstância deverá constar no edital de praça, sendo os licitantes informados sobre a necessidade de quitação do restante do valor financiado. Deve também ser respeitado o direito de preferência da empresa que financiou o veículo (credor fiduciário) na arrematação.

Em seu voto, o relator do recurso pontuou: “A alienação fiduciária compreende a transferência precária do domínio de coisa móvel (veículo) ao credor, em virtude de contrato para garantia de dívida.”. Na prática, a alienação fiduciária ocorre quando um comprador adquire um bem a crédito. O credor, ou seja, aquele que oferece o crédito, toma o próprio bem em garantia, de modo que o comprador fica impedido de negociá-lo com terceiros. Entretanto, o comprador pode usufruir do bem. No caso de veículo, a alienação fica registrada no documento de posse do mesmo. Conforme salienta o relator, para que tenha validade contra terceiros, o contrato de alienação fiduciária, além de outros requisitos legais, deve ser arquivado no Cartório de Títulos e Documentos, nos termos do parágrafo 1º, do artigo 66, da Lei 4.728/65. Além disso, a parte deve demonstrar que a alienação fiduciária consta do certificado de registro e licenciamento do veículo.

O relator observou que ainda existem posicionamentos divergentes sobre a matéria na doutrina e na jurisprudência. Mas a Turma adota o entendimento segundo o qual é possível a penhora do bem objeto de contrato de alienação fiduciária para quitar dívida de processos que tramitam na Justiça do Trabalho em face do devedor fiduciário, bastando que haja a informação em edital de praça e aos licitantes sobre a existência do restante da dívida (financiamento). Portanto, ainda que a alienação tenha sido efetivada antes da penhora, o privilégio concedido ao credor fiduciário não pode se sobrepor àquele resultante do crédito trabalhista.

Por esses fundamentos, a Turma negou provimento ao pedido de liberação de penhora que recaiu sobre veículo gravado com alienação fiduciária.  (AP nº 00185-2008-014-03-00-4)


FONTE:  TRT-MG, 20 de fevereiro de  2009.