* Márcio Archanjo Ferreira Duarte –
R E S U M O
Este estudo objetivou compreender e entender os requisitos e pressupostos de como se viabiliza a ocorrência e a valoração do dano moral, na seara da responsabilidade civil. O sensato conhecimento de tais elementos se faz tão necessário para a correta punibilidade estado-judiciária, que sem os quais, as pretensões jurisdicionadas, devidamente tuteladas, se tomariam de completo desvanecimento na credibilidade da Segurança Jurídica. Pois, o cerne do presente trabalho é vislumbrar um paradigma, um parâmetro que delineie o limite máximo e o mínimo do Jus Puniendi nas questões de responsabilidade civil, afetas a uma possível e subjetiva compensação pecuniária por dano a um bem extrapatrimonial, juridicamente tutelado. Assim, buscou-se o aparecimento do referido instituto do Dever de Reparar o Dano Moral desde os primórdios dos tempos, a partir da era em que surgiu a escrita. Igualmente, delineou-se sua origem , conceito e objetivos de tal instituto nos dias atuais. Cotejaram-se divergências doutrinárias e jurisprudenciais, culminando na sua mais adeqüada caracterização. Pinçou-se também o entendimento deste instituto em ordenamento jurídico de outros países, na seara do Direito Comparado. Por fim, demonstrou-se o quão demandado está sendo hoje, o dano moral, pela sociedade no Poder Judiciário.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Dano Moral. Ocorrência. Valoração.
A B S T R A C T
This study aimed at to comprehend and to understand the requirements and presuppositions of as it is made possible the occurrence and the worth of the moral damage, in the wheat field of the civil liability. The wise knowledge of such elements is made so necessary for the correct state-judiciary punishability, that without the ones which, the pretensions jurisdicionadas, properly protected, they would be taken of complete fading in the Juridical Safety´s credibility. Because, the duramen of the present work is to glimpse a paradigm, a parameter that delineates the Jus Puniendi´s maximum limit andminimum in the civil liability subjects, you affect to a possible and subjective financial compensation for damage to a asset extrapatrimonial, juridically protected. So, seeked the emersion of the referred institute of the Duty of Repairing the Moral Damage from the origins of the times, starting from the era in that the writing appeared. Equally, it was delineated sweats origin, concept and objectives of such institute in the current days. Doctrinaire divergences and jurisprudenciais were compared, culminating in his/her more suitable characterization. Gather also the understanding of this institute in legal system of other countries, in the wheat field of the Compared Right. Finally, the was demonstrated how disputed is being today, the moral damage, for the society in the Judiciary Power.
Keywords: Civil liability. Moral damage. Occurrence. Worth.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o objetivo de analisar a ocorrência e a valoração do dano moral, dentro da perspectiva da Reparação Civil, quando diante de um efetivo prejuízo causado a um bem juridicamente tutelado – no caso em tela, extrapatrimonial – há a obrigatoriedade de ser compensado pelo causador do respectivo dano diretamente ao prejudicado, em razão da proteção aos direitos individuais fundados na vigente Constituição da República Federativa do Brasil, ou seja, direito à indenização, quando a ofensa é, especialmente, à personalidade da pessoa. Sendo tal direito à reparação pelo dano, inaugurado expressamente sob o Magno Art. 5º, nos seus incisos V e X.
Expondo-se a problemática que cerca o tema em questão, especificamente no tocante ao referido título deste trabalho, qual seja, a ocorrência e a valoração do dano extrapatrimonial, percebe-se na prática forense que do mesmo não se está possibilitando a completa integração na compreensão de todos os juristas, principalmente na compreensão dos demais cidadãos.
A indenização por dano moral, considerada tanto na ocorrência quanto na valoração deste, aparenta estar, de uma certa forma, velada pelo Direito Clássico, eis que seus estudiosos o conheceram antes da sua renovação jurídico-social dada pela atual Constituição Federal (1988).
Tal corrente clássica sempre perquiriu pela reparação de dano, mas somente quanto ao patrimonial.
Porém, foi quando alguns operadores do Direito, mais modernos, experimentaram perseguir pela Tutela Jurisdicional também quanto ao dano extrapatrimonial, que passou este a tomar vulto no ordenamento jurídico brasileiro, e assim, o legislador brasileiro se viu na iminência de inscrevê-lo, mormente para a satisfação da sociedade, na vigente Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, não obstante já ter sido ilustrado em tempos idos, como se verá adiante.
Mas os operadores do Direito e magistrados que se graduaram antes da Constituição Federal de 1988, ainda parecem relutar quanto ao entendimento da caracterização do dano moral, elementar no Magno Art. 5º, incisos V e X.
O que não deixa de ser compreensível, mas não aceitável, pois essas gerações de profissionais, que se formaram antes da Constituição Federal de 1988, não tiveram outrora qualquer alusão expressa deste direito em legislações anteriores, de forma geral, provavelmente devido pela constante mudança de forma e regime de governo, o que deveras dificultou um aprimoramento do ordenamento jurídico brasileiro. Contudo como profissionais desta dinâmica ciência social, reaprendizagem e atualização são imprescindíveis.
Assim, do presente estudo, no Capítulo 1, explana-se, de forma sucinta, o Dever – em sua segunda forma – de indenizar o dano, desde seu aparecimento nos primeiros diplomas legais de que se tem registro, na história da humanidade, até as leis que o prescrevem, que o determinam, nos dias contemporâneos. Destarte, concluindo, pela concepção do Dever de indenizar como um dos ramos do Dever lato sensu, nos dias atuais. Ou seja, sabe-se que na existência da raça humana, onde concentrada, compartilhando um mesmo meio, necessário é a determinação de Direitos e Deveres. Assim, todo indivíduo, dentro de uma sociedade, tem Direito e tem Dever. Enfocando o Dever, neste trabalho, eis compreendendo Obrigação, como um Dever primário, e Responsabilidade, como um Dever secundário. Sendo este último, aqui aprofundado.
No Capítulo 2, suscitam-se as divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao entendimento ainda não pacificado das causas, dos fatos, que legitimam a ocorrência do dano moral para ser judicialmente tutelada, bem como, quanto às discordâncias referentes ao quantum, ao valor que deve ser padronizado para os diversos tipos de danos morais. Possibilitando, assim, pelo entendimento pleno quanto à caracterização de tal ofensa a outrem, a isonomia de tratamento e de Tutela recebida, dentre todas as lides levada ao Poder Judiciário, com relação ao dano moral.
No Capítulo 3, pinçam-se ordenamentos jurídicos internacionais, sob o prisma do Direito Comparado, para auxiliar na perfeita compreensão da ocorrência e da valoração do dano moral, por intermédio da acepção de tantas outras nações que se valem para Tutelar sobre o Dever de indenizar o dano.
No Capítulo 4, se traz a conseqüência da notoriedade do respectivo direito à reparação por dano moral, resultando assim em uma intensa demanda da sociedade, incluindo até os menos letrados, no Poder Judiciário brasileiro.
1. CAPÍTULO 1
Do Dever de Reparar o Dano
1.1. Lineamentos Históricos
É importante contextualizar onde se deu, historicamente, o aparecimento do Dever de reparar o dano, num sentido amplo, ou seja, tanto da obrigação como da responsabilidade. Para tanto, regressar-se-á aos anos primórdios da sociedade, folheando o tempo, até os dias contemporâneos, tanto em nosso ordenamento jurídico, como no Direito Comparado.
Voltando aos idos tempos, ante a era cristã, quando surgiu a primeira grande codificação normativa da qual se tem registros, seja, ao século XXI a.C., com o chamado Código de Hamurabi, com 282 Artigos redigidos em caracteres cuneiformes, donde muitos de seus dispositivos legais abrangem as responsabilidades civis de reparar um ocasionado dano a outrem.
Extraindo alguns dispositivos legais do retro referido diploma egípcio, já traduzido (1), se vê a seqüência de Artigos, pois um completa o outro:
Art. 22. Se um homem cometeu um assalto e foi preso, deverá ser morto.
Art. 23. Se o assaltante não foi preso, o assaltado declarará diante de deus todos os objetos roubados; a cidade e o governador, em cuja terra e distrito foi cometido o assalto, o compensarão por todos os objetos perdidos.
Art. 24. Se o que se perdeu foi uma vida, a cidade e o governador pesarão uma mina de prata para sua família. [g.]
Ainda no Código de Hamurabi, em seu Artigo 53, determina:
Se um homem foi negligente na fortificação do dique de seu campo ou não fortificou o dique de seu campo e abriu-se um rombo e as águas carregaram um terreno irrigado, o homem em cujo dique se abriu o rombo indenizará pelo grão que se perdeu. [g.]
Verifica-se que já naquele tempo, quase 5.000 anos atrás, a lei determinava o dever de compensar, de indenizar, caso houvesse alguém ocasionado um dano a outrem.
Na primeira citação acima, o Estado deve indenizar quando houver sua falha, na sua obrigação de prover a segurança pública. Assim, resultando na sua responsabilidade civil de compensar o dano.
Na segunda citação, o dever de indenizar se perfaz pelo cidadão que danificou um bem de um concidadão seu.
Outra grande compilação de leis, igualmente histórica de registros na antigüidade, porém mais aproximada do fim da era pré-cristã, foi a renomada LEI DAS XII TÁBUAS, escrita em 451 – 450 a.C., que também aludiu ao Dever de reparar um dano a outrem. Têm-se registros de que a escrita original se perdeu após o incêndio de Roma, em 390 a.C. O que existe hoje são fragmentos e citações
por outros autores, que demonstram haverem sido as Doze Tábuas redigidas em latim:
Tábua VIII (De delictis – Dos delitos)
[…]
VII- Cabe ação de dano contra aquele que faz pastar o seu rebanho no campo de outrem.
[…]
X- Aquele que causa incêndio num edifício, ou num moinho de trigo próximo de uma casa, se o faz conscientemente, seja amarrado, flagelado e morto pelo fogo; se o faz por negligência, será condenado a reparar o dano; se for muito pobre, fará a indenização parceladamente. (2)
Outro histórico documento jurídico, de origem hindu, foi o CÓDIGO DE MANU, escrito em sânscrito, entre 1.300 e 800 a.C., contendo 12 livros, também previa a obrigação de reparar o dano, neste visto mais claramente quanto ao prejuízo extrapatrimonial, como v.g. em seu Art. 125, do Livro Oitavo: “Por meios conforme ao dever moral, por demanda, pela astúcia, pela ameaça e, enfim, pelas medidas violentas, pode um credor se fazer pagar da soma que lhe devem.”
Os históricos códigos citados acima, foram alguns de muitos outros que aduziram a obrigação de reparar um dano juridicamente tutelado, mas que por não ser a especialidade deste tema, a História do Direito, nos ateremos tão-somente aos já mencionados, ressalvando a possibilidade de outros mencionarem também sobre a indenização por dano moral, modernamente falando.
Em suma, saltando para nossa era, porém ainda não em tempos contemporâneos, tem-se a indenização por dano moral já integrada em nosso ordenamento jurídico de forma tácita, já existindo antes da Constituição Federal de 1988, em disposição do Código Civil de 1916, no seu Art. 159, caput. De forma bem abrangente, o revogado Código (1916) determinava:
Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
No regime militar, surgiu a Lei de Imprensa, com a figura da indenização por delito de imprensa, já de forma expressa, porém especial, quando do Art. 49, Lei nº. 5.250/67:
Art. 49. Aquêle que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar: (sic)
I – os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, números II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúrias;
Aí estavam os primeiros traços do dano moral, ainda que de forma geral e tácita, como também especial e expressa.
Somente a Constituição Federal de 1988 veio definir de forma geral e expressa, em seu Magno Art. 5º, incisos V e X:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenizaçãopor dano material, moral ou à imagem;
[…]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [g.]
Em 1990, com o advento do Código de Defesa do Consumidor – CDC, como é mais conhecido, no corpo da Lei nº. 8.078/90, regulou-se o Dever de indenizar pelo dano sofrido, atinente ao plano do Direito Consumerista.
Em seu Art. 6º, Incs. VI e VII, o CDC aduz:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[…]
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; [g.]
Um exemplo de que a Teoria do Risco estaria sendo absorvida pelo ordenamento jurídico brasileiro, já no bojo dos Arts. 12 e 14, caputs, CDC:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [g.]
O vigente Código Civil (2002) aduz o aludido tema, tanto da reparação por dano, bem como quanto da Teoria do Risco, quando do seu Art. 927 determina:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Percebe-se que ainda que o atual Código Civil seja posterior à Constituição Federal em vigor, persistiu o legislador brasileiro em obscurecer, à visão do jurista mais tradicional, o entendimento do dano a ser reparado. Pois, não especificou o referido dispositivo, em parágrafos como normalmente se faz. Tampouco, estabeleceu lei que posteriormente teria o condão de regulamentar tais situações que pudessem ensejar a pretensão de obter indenização por dano. Assim, necessário integrar a interpretação dos dispositivos legais atinente ao Dever de indenizar o dano, no atual Código Civil – combinado com a Lei nº. 8.078/90 (CDC) – com o Magno Art. 5º, e seus incisos V e X. Pelo que, deve-se inferir que será todo e qualquer dano a ser reparado em caso de ofensa ao direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, sem olvidar da honra, da intimidade e outros direitos mais atinentes à personalidade pessoa. Bem como ajustado-se todos aos remissos Arts. 186 e 187, ambos do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
1.2. Origem, Conceito e Objetivos nos dias atuais
O Dever de reparar um dano extrapatrimonial, mais chamado como dano moral, advém da seara da Responsabilidade civil.
Consagra a máxima jurídica – oriunda do direito romano – ubi societas ibi jus, que: “onde está a sociedade, aí está o direito”. Assim, quando se diz: Direito, está se referindo à ciência jurídica que estuda e determina os direitos e deveres de cada um indivíduo dentro de uma sociedade.
Logo, na sociedade, há direitos e deveres. Referindo-se ao adágio jurídico, notório de todos os juristas: “O direito de um começa, quando o direito de outro termina”.Assim, por ilação, o deveres de um começam, quando seus direitos terminam.
O Dever, lato sensu, cuja parte secundária é foco deste trabalho, desmembra-se, primariamente, em Obrigação e, secundariamente, em Responsabilidade. Da Obrigação contraída e não cumprida, nasce a Responsabilidade. Ou seja, a Responsabilidade é uma punição legal, por não haver sido cumprida a Obrigação. Deste modo, se o Dever de uma Obrigação restou inobservado, surge como castigo legal, o Dever da Responsabilidade. (3)
A Responsabilidade, por sua vez, desmembra-se em Responsabilidade penal e em Responsabilidade civil, quando impingida de forma geral. Porém, há ainda um tercium genus, ou seja, um terceiro gênero, qual seja, a Responsabilidade administrativa, contudo, mais aplicada especificamente, como no caso de Obrigação não cumprida quando do Dever de servidores públicos.
No presente trabalho, aborda-se a Responsabilidade civil.
CARLOS ROBERTO SARAIVA ensina que: "Responsabilidade civil é, assim, um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário." (4)
CÁIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA ensina que:
Na responsabilidade civil está presente uma finalidade punitiva ao infrator aliada a uma necessidade que eu designo de pedagógica, a que não é estranha a idéia de garantia para a vítima, e de solidariedade que a sociedade humana deve-lhe prestar. (5)
Inicialmente, a Responsabilidade civil se depreendia da chamada Teoria da Culpa, sendo depois admitida a Teoria do Risco. Assim, têm-se duas espécies: a Responsabilidade civil subjetiva e a Responsabilidade civil objetiva, respectivamente.
São os requisitos intrínsecos da Responsabilidade civil subjetiva: 1) ato ilícito; 2) dano; 3) nexo causal; e 4) culpa (lato sensu).
São requisitos intrínsecos da Responsabilidade civil objetiva: 1) ato ilícito; 2) dano; e 3) nexo causal.
Pela Teoria da Responsabilidade civil subjetiva, é imprescindível a comprovação do elemento culpa para que haja o Dever secundário da Responsabilidade, ou seja, o Dever de indenizar.
Segundo CARLOS ROBERTO SARAIVA:
Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Essa teoria, também chamada teoria da culpa, ou "subjetiva", pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade.
Diz-se, pois, ser ´subjetiva´ a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro dessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. (6)
A Teoria da Culpa, no Direito Brasileiro, originou-se da Lei Aquiliana do Direito Romano, sendo esta conhecida como a primeira lei que regulamentou a questão da Responsabilidade civil, avocando o elemento culpa como sua característica. Também conhecida como Teoria Aquiliana ou Teoria Clássica.
Cita-se o ensinamento de José de Aguiar Dias:
É na Lei Aquília que se esboça afinal, um princípio regulador de reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e fonte direta da
moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o seu nome característico. (7)
No Direito Brasileiro, com base na lei romana, fôra adotada a Teoria da Culpa, expressamente aduzida no Art. 159 do revogado Código Civil brasileiro de
1916, a conduta culposa do agente era pressuposto para configurar o Dever de indenizar:
Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.
[…]
Foi com a Revolução Industrial, difundida a partir de 1845 na Inglaterra, com reflexos no Brasil somente 1930, que os legisladores passaram a analisar melhor a questão subjetiva da Responsabilidade civil, pois com o aumento de acidentes de trabalho, pela inserção da própria industrialização e com ela, maquinários diversos, assim, com a dificuldade do empregado demonstrar a culpa do empregador no acidente, é que passou a se questionar a eficiência da Teoria da Culpa, passando o legislador brasileiro a procurar sanar tal adversidade jurídica. Foi assim, que, aos poucos, a Teoria da Culpa foi sendo substituída pela Teoria do Risco, ou seja, a Responsabilidade civil subjetiva foi corolariamente substituída pela Responsabilidade civil objetiva.
Pela Teoria da Responsabilidade civil objetiva, também conhecida como Teoria do Risco, que passou a ser adota pela legislação brasileira, principalmente com o advento do então conhecido Código de Defesa do Consumidor – Lei nº. 8.078/90 – e com o advento do vigente Código Civil (2002), o elemento culpa foi desconsiderado para a caracterização do dano.
Nesse diapasão, entende RUI STOCCO:
A insatisfação com a teoria subjetiva, magistralmente posta à calva por Cáio Mário, tornou-se cada vez maior, e evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo. A multiplicação de oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a
responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação. (8)
Destarte, a Teoria do Risco consistiu em considerar que toda pessoa que exerce uma atividade, assume o risco de dano a outrem, obrigando a repará-lo ainda que isenta de culpa (lato sensu), como corroborou a ponderação de CARLOS ROBERTO GONÇALVES:
Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda
que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como ´risco-proveito´, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus). (9)
Robusteceu a referida Teoria da Responsabilidade civil objetiva, o entendimento de SÍLVIO RODRIGUES:
Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.
A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele. (10)
Foi assim que o vigente Código Civil (2002) abarcou a Teoria do Risco, conforme aludiu CÁIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:
O Projeto do Código Civil de 1975 (Projeto 634-B) absorveu a doutrina e estabeleceu, no art. 929, parágrafo único: Todavia, haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o direito de outrem.
A tendência manifesta dos dois projetos de reformulação de nosso direito privado faz prever que, de iure condendo, a teoria do risco encontrará abrigo em norma genérica de nosso direito positivo. (11)
Ultrapassada a questão quanto a origem, conceito e objetivos do dano extrapatrimonial, ou seja, o dano moral, necessário a partir, visualizar as divergências quanto a ocorrência do dano moral e sua real caracterização para a devida ponderação de valores que compensarão o prejuízo experimentado.
2. CAPÍTULO 2
O Dano Moral
2.1.Divergências doutrinárias e jurisprudenciais
Atualmente, não há qualquer amparo legal que se valha na prática quando ocorrerá o dano moral, tampouco em que base se estimará o seu valor para a justa compensação do bem juridicamente tutelado pelo qual, o ofendido deva ser ressarcido do dano, estabelecendo-se assim um paradigma.
Por tal lacuna, a confusão chega a tanto, que surgiu atualmente, oriundo da massa jurista, a expressão “indústria do dano moral”, ou seja, sem que estejam perfeitamente compreendidos os pressupostos do dano moral, uma grande fração de juristas que se graduaram antes da Constituição Federal de 1988, quando na defesa da não aceitação do dano extrapatrimonial, argumenta suas teses sob a retro citada expressão para derrubarem, na maioria das ocorrências, pedidos devidamente fundados em direitos juridicamente violados.
Hodiernamente, chamando-se aqui, precursoramente, de Direito Indenizatório, a Reparação Civil objetiva tem conquistado terreno, frente à visão arcaica dos nossos julgadores que, apoiada no Direito Positivista, denegavam as pretensões reparatórias, especificamente sobre danos extrapatrimoniais, pois até que a Lei Maior tutelasse expressamente sobre o dano moral, os doutos magistrados apenas inclinavam-se quanto ao direito patrimonial reclamado.
Pertinente citar uma obra de HANS KELSEN, que em um trecho aduz:
Direito válido é direto justo: uma regulamentação injusta da conduta humana não tem validade e não é, portanto, direito, na medida em que se deva entender por direito apenas uma ordem válida. (12)
Ainda sem um norte, ao final da década de ´90 do século passado, os magistrados brasileiros chegaram a entender que, ou seria devido a reparação pelo dano material ou seria devido a reparação pelo dano moral. Em uma lide, nunca se admitia, pelo Poder Judiciário, a cumulação dos dois pedidos, dano material e dano moral. Quando a Tutela Jurisdicional caía sobre o pedido de dano material, era denegado o dano moral, e vice-versa.
Posteriormente, com a persistência da Doutrina, a Jurisprudência cedeu e passou a admitir a cumulação dos pedidos de reparação ao dano material e ao dano moral. Contudo, até os dias atuais, como se explana neste estudo, o entendimento pacificado sobre tal instituto ainda resta obnubilado.
Devido a isto, constando do manifesto trabalho, tal estudo entendeu-se necessário e original, no sentido do seu título, no intuito de colaborar com a pacificação da compreensão sobre a ocorrência e a conseqüente valoração do dano moral, no campo da reparação civil.
Muito se escreve, muito se lê, e muito se ouve falar sobre o reconhecimento da necessária existência da responsabilização civil, quando o bem violado não é um bem material, não é um bem patrimonial, que se possa tocar-lhe as mãos, que ocupe um lugar no espaço-tempo. Mas pouco, ou praticamente nada, é demonstrado cientificamente a respeito da correta identificação dos fatores que ocasionam um dano imaterial, moral, bem como, da padronização do quantum a ser estimado para compensar os efeitos da força ofensiva que ocasionou o prejuízo extrapatrimonial.
Como este escritor costuma refletir: “Se no passado, o direito era desconhecido, no presente deve ser discutido, para no futuro próximo ser admitido.”
Desta forma, cumpre delinear as lacunas que a própria lei não pôde suprimir ao mesmo tempo em que inseria o instituto da indenização ao dano moral no nosso ordenamento jurídico.
Ressalte-se que é esta a constante falha do legislador brasileiro. Pois é realmente devido a ele a produção de toda uma discussão sobre um tema, um problema sócio-jurídico, ou seja, quando ele – o legislador – inobserva uma lacuna legal, antes de oficializar o conhecimento, por toda a sociedade, daquela nova norma. Fato que move toda a divisão do mundo jurídico, contribuindo negativamente a ocasionar também a demora excessiva na resolução de uma lide, em sede forense. Assim, uma fração de juristas, dentre operadores do Direito e magistrados, fazem a interpretação da lei sob um entendimento; uma outra fração, sob um segundo entendimento; e por vezes, não poucas, uma outra fração de juristas, sob um terceiro entendimento. Gerando assim várias correntes, dialéticas, doutrinárias ou jurisprudenciais.
Não obstante, o importante para corrigir tal falha, é perseguir a solução, através do Bom Senso do que seja verdadeiramente justo, que é o que realmente trará o entendimento, assim, pela Justiça.
Por ainda ser renegado por alguns juristas ou divergido por outros, atualmente, o entendimento da caracterização do dano moral, trazido expressamente, por pioneiro, pela Constituição de 1988, bem como do quantum a ser estimado com o intuito da compensação pelo dano extrapatrimonial sofrido, há a premente necessidade de se estabelecer e determinar um padrão para tais questões.
Diversas situações reais têm desagüado no seio do Poder Judiciário, onde apreciações judiciais têm resguardado sob sua Tutela, questões como, além das pretensões à reparação por dano aos Direitos da Personalidade, mormente protegidos na vigente Constituição Federal (1988), sob o Magno Art. 5º, como direito à liberdade, à honra, ao sigilo, à intimidade, à criação intelectual, principalmente o direito à vida. Também são perseguidas pretensões por dano à imagem da pessoa, por dano a inadimplência de contratos, por negligência, por imprudência, por quebra de sigilo bancário sem a devida cautela judicial, por atraso de pagamento de salário, por assédio no ambiente de trabalho, e até paralelamente por infrações e crimes, entre outras. Ou seja, são todas, questões de foro de personalidade, pertinente o Direito de Personalidade.
Uma concisa adenda, para MIGUEL REALE, assim elucida a origem do Direito da Personalidade:
Segundo os partidários do Direito Natural clássico, que vem de Aristóteles até nossos dias, passando por Tomás de Aquino e seus continuadores, os direitos da personalidade seriam inatos, o que não é aceito pelos juristas que, com o Renascimento, secularizaram o Direito, colocando o ser humano no centro do mundo geral das normas ético-jurídicas. Para eles trata-se de categorias históricas surgidas no espaço social, em contínuo desenvolvimento. Não cabia ao legislador da Lei Civil tomar partido ante essas divergências teóricas, ainda que fazendo referência também ao Direito Natural Transcendental, na linha de Stammler ou de Del Vecchio.
O importante é saber que cada direito da personalidade corresponde a um valor fundamental, a começar pelo do próprio corpo, que é a condição essencial do que somos, do que sentimos, percebemos, pensamos e agimos. (13)
Assim, o próprio REALE conclui:
Não há, pois, como confundir direitos da personalidade, que todo ser humano possui como razão de ser de sua própria existência, com os atribuídos genérica ou especificamente aos indivíduos, sendo possível a sua aquisição. Assim, o direito de propriedade é constitucionalmente garantido, mas não é dito que todos tenham direito a ela, a não ser mediante as condições e processos previstos em lei.
Poderíamos dizer, em suma, que são direitos da personalidade os a ela inerentes, como um atributo essencial à sua constituição, como, por exemplo, o direito de ser livre, de ter livre iniciativa, na forma da lei, isto é, de conformidade com o estabelecido para todos os indivíduos que compõem a comunidade. (14)
Colega jurista da mesma realidade jurídica em seus tempos, ORLANDO GOMES corrobora o raciocínio de REALE:
Sob a denominação de direitos da personalidade, compreendem-se os direitos personalíssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a doutrina moderna preconiza e disciplina no corpo do Código Civil como direitos absolutos desprovidos, porém, da faculdade de disposição. Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte de outros indivíduos. (15)
Conclui-se que são diversas fontes de direitos que podem gerar ocorrência a ser apreciada para a apuração da reparação por dano moral.
Nem tanto a ocorrência gera dissensões no entendimento do dano sofrido a ser reparado, na Doutrina e na Jurisprudência. Maior divergência se tem na quantificação das condenações, ou seja, no momento em que o Poder Judiciário determina o valor compensatório pelo direito ofendido.
Assim, quanto à valoração, em especial, as apreciações judiciais têm decidido de diversos prismas, alguns magistrados mais jurídicos, outros mais sociais, e outros ainda, em maior corrente, mais políticos. Contudo, todos sem um paradigma, sem um molde que figure um padrão para a aplicação em cada caso concreto.
Algumas sentenças judiciais proferidas em questões tais, ponderam o peso de dez vezes o valor do bem ofendido; outras, trinta vezes; outras, cinqüenta vezes; outras, cem vezes; e outras sentenças, por extremas, até aquilatando o peso de apenas uma vez o valor do bem ofendido, e outras, de duzentas vezes o valor objeto a ser reparado.
O que, destarte, revela na forma generalizada que o único meio oficial de se aplicar a Justiça, qual seja, via Poder Judiciário, em verdade está sendo injusto.
Pode-se constatar o explanado conforme a decisões para casos concretos, abaixo colacionados, dos sites de tribunais brasileiros, por exemplo, um caso de protesto de título executivo extrajudicial, no Estado do Paraná, sendo a condenação em danos morais, em sede de Tribunal de Justiça, no valor de 10 (dez) vezes o valor do título protestado, tendo, por conseguinte em grau de recurso, a condenação de apenas 5 (cinco) vezes o valor do título protestado, objeto da contenda, sem sede do Superior Tribunal de Justiça [vide ANEXO 1].
Outro caso concreto ocorrido no Estado de São Paulo, em que o Tribunal de Justiça entendeu ser justa uma considerável condenação por danos e em sede de Superior Tribunal de Justiça, a condenação foi minorada, comprovando mais uma vez que os tribunais brasileiros não possuem um paradigma para tais questões [vide ANEXO 2].
Deixando a questão de quantificações diversas sobre um mesmo caso nos hierárquicos graus de jurisdição do Direito brasileiro, no decurso de um processo – quanto ao problema levantado no presente estudo, ou seja, acerca da valoração do dano moral – e frisando a questão da ocorrência do dano, nota-se abaixo, que o Estado do Amazonas, representado através do seu Judiciário estadual, entendeu que havia dano moral a ser reparado quando, v.g., um consumidor que enfrenta aborrecimentos, em razão de defeito em um veículo automotor comprado, contudo, em vias recursais, a decisão a quo fôra reformada no Superior Tribunal de Justiça, entendendo que não houve agressão à dignidade do autor da ação judicial [vide ANEXO 3].
Percebe-se uma tendência latente, neste retro caso concreto citado em termos de jurisprudência, pois a douta decisão ad quem foi mais política que jurídica, ou mesmo social. Estava estampada a devida compensação pela via-crúcis que o consumidor deste caso atravessou. Mas infelizmente, o Direito foi preterido para satisfazer aos interesses do mais poderoso, financeiramente falando. Mas não se fará alusões às fraquezas do homem, neste trabalho.
Em suma, admite-se que a ciência do Direito nunca foi e nunca será absoluta, pois é justamente sua relativização dinâmica que garante a apreciação justa da cada caso levado ao Estado-juiz. Pois, no julgamento de uma contenda social, são analisadas as peculiaridades do fato a ser jurisdicionado, aplicando-lhe, pelas diretrizes que norteiam a justiça, com a ponderação do poder estatal, o equilíbrio entre os litigantes, dando a cada um o que devidamente lhe faz jus.
Contudo, é necessário coibir as desigualdades que eventualmente e injustamente possam ser infligidas sobre os jurisdicionados, fazendo assim garantir a satisfação plena da sociedade.
2.2.Caracterização do Dano Moral
Há que se identificar os requisitos para a ocorrência do dano moral; bem como, que se determinar os efeitos da força da ofensa sobre o bem atingido para se aquilatar a justa reparação.
Assim, a apuração da ocorrência é o escopo-meio e a apuração da valoração é o escopo-fim na constatação do dano sofrido.
Procurar-se-á demonstrar, no presente trabalho, as causas que geram um dano extrapatrimonial, bem como os efeitos, dele produzidos, para se delinear os fatores que pesarão para a devida valoração da reparação do dano na esfera civil.
Atualmente, o dano extrapatrimonial ou dano moral, como é mais conhecido, pode decorrer da ofensa a diversos bens imateriais, juridicamente tutelados. Por exemplo, sentimentos poderão ser objetos de dano moral, como dano à honra, à dignidade da pessoa, ao equilíbrio emocional, e até a uma satisfação temporária, pois principalmente a dignidade humana está intrínseca ao dano moral. Quando a pessoa se vê ofendida por discriminações, situações vexatórias e humilhantes, contratos não cumpridos e até por simples aborrecimentos, concisamente falando.
A caracterização do dano trata dos direitos oriundos da personalidade humana, ou seja, para haver dano moral, necessário se faz que a moral do homem seja atingida, seja violada.
Assim, se o homem não puder mais ter o domínio absoluto do seu espírito, ou seja, da sua serenidade, do seu equilíbrio, e se essa desarmonia for causada por outro indivíduo, então este será obrigado a compensar a interceptação da sua moral.
Segundo o renomado AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, lexicógrafo brasileiro, moral que dizer:
1. Filos. Conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada. [Cf. amoral (4 e 5) e ética.]
[…]
3. O conjunto das nossas faculdades morais; brio, vergonha.
[…]
7. Relativo ao domínio espiritual (em oposição a físico ou material). (16)
Sobre a questão do quantum indenizatório, nos ensinamentos de Cáio Mário da Silva Pereira, segundo o qual: “a soma não deve ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.” (17)
São as condenações excessivas, bem como as atenuações que levam à desmoralização do instituto da reparação por dano moral. Mas principalmente são as inobservações e falta de proteção da Tutela Jurisdicional, quando devidamente necessária, que mais desvanecem e banalizam a Segurança Jurídica, sendo necessário que seja considerada em conjunto, igualmente, com os princípios da equidade, da razoabilidade, e principalmente o bom senso do julgador.
Merecendo destaque neste trabalho, colaciona-se uma entrevista em 2005 que o então Presidente do STJ, Ministro EDSON VIDIGAL, atualmente aposentado, concedeu a um jornalista, sobre a visão que o Superior Tribunal estaria tendo do referido tema, na Lei de Imprensa [vide ANEXO 4].
Um ilustre profissional deste sacerdócio jurídico que é a Advocacia, SÉRGIO GABRIEL, advogado na área empresarial em São Paulo, professor da Universidade São Francisco, coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Cruzeiro do Sul, conclui em um trabalho seu, publicado eletronicamente:
Na falta de parâmetros objetivos para fixar o quantum indenizatório, devem os magistrados, em atenção as suas finalidades, arbitrá-lo dentro dos princípios mencionados, sempre considerando o gravame em relação ao todo, respeitando elementos como: a gravidade do dano; a extensão do dano; a reincidência do ofensor; a posição profissional e social do ofendido; a condição financeira do ofensor; a condição financeira do ofendido.
Sua fixação não pode, assim, ultrapassar os limites do bom senso, fazendo-se a necessária justiça através da aplicação da já mencionada teoria do desestímulo. (18)
Pelo que reconhecidamente, norteia-se pelo bom senso, pelo justo, qualidades que devem ser íntimas de todo jurista.
Não podendo ficar excluído deste trabalho, está o douto Desembargador Sergio Cavalieri Filho, que concatena acerca do Dano Moral em perspectiva a ordem constitucional, assim aduzindo:
Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à diginidade. Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humano nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos. O direito à honra, a imagem, ao nome, à intimidade, a vida privacidade ou a qualquer outro direito da personalidade – todos estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana.
Dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que a violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. (19)
3. CAPÍTULO 3
O Dano Moral e sua Reparação
3.1.Direito Comparado
O Código de Defesa do Consumidor brasileiro inscreve, no Art, 62, como direito básico deste: "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos".
Comparadamente, no Direito Lusitano (Portugal), poucas são as referências sobre a instituição do dano moral, porém nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 71, parágrafo 31 e, Filipinas, Livro III, Título 86, parágrafo 16, assim encontra-se sua existência:
… E se o vencedor quiser haver, não somente a verdadeira estimação da cousa, mas segundo a affeição que ella havia, em tal caso jurará elle sobre a dita afeição; e depois do dito juramento pode o juiz taxá-lo, e segundo a dita taxação, assim condenará o réu, e fará execução em seus bens, sem outra citação da parte…(sic)
No Direito Canônico (disciplina eclesiástica da Itália), sob o prisma do revogado Código de Direito Canônico de 1918, nas arras esponsalícios, consagrava-se a reparação dos danos e prejuízos pela ruptura da promessa de casamento, aduzido no Cân. 1.017, § 3º (“Cân.” é o mesmo que Art., na legislação brasileira).
Recentemente, em 1983 com a adoção do Novo Código Canônico, promulgado pelo então Papa, D. João Paulo II, caracterizada ficou a indenização por danos morais, como se vê: “Can. 220 – Non è lecito ad alcuno ledere illegittimamente la buona fama di cui uno gode, o violare il diritto di ogni persona a difendere la propria intimità.” (20). Que traduzindo, fica assim: "Cân. 220 – a ninguém é lícito lesar ilegitimamente a boa fama de que alguém goza, nem violar o direito de cada pessoa de defender a própria intimidade."
O direito brasileiro, influenciado pela Igreja, e principalmente pela legislação de Portugal, também adotou esse princípio, na Lei de 6 de outubro de 1784 – posto que as Ordenações Filipinas e demais diplomas lusitanos vigoraram no Brasil, a partir da determinação de lei imperial datada de 20 de outubro de 1823, até que fosse promulgado o próprio Código Civil brasileiro. O que veio a se concretizar com sua consolidação e aprovação pelo então Imperador D. Pedro II, em 24 de dezembro de 1858. (21)
Assim, do Artigo 76 ao Art. 94, da consolidação do Código Civil de 1858, ficou normatizada a questão dos esponsais.
No entanto, com a codificação do novo, na época, Código Civil de 1916, ratificado, na dita questão, pelo atual Código Civil de 2002, foi banida a figura dos esponsais, pois na visão moderna, o consentimento no Matrimônio não pode ser dado coercitivamente contra a parte que não o deseja, para que não haja dano moral à parte que o deseja.
Como diz o Desembargador e professor Carlos Roberto Gonçalves (22):
…o fato de nosso legislador não ter disciplinado os esponsais como instituto autônomo demonstra, conforme assinala a doutrina, que preferiu deixar a responsabilidade civil pelo rompimento da promessa sujeita à regra geral do ato ilícito. Nosso Código Civil vigente, artigo 186, prevê: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E o artigo 927 complementa: “Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Na Declaração Universal dos Direitos dos Homens proclamada em 10 de dezembro de 1948 pela Organização das Nações Unidas, a questão da honra vinha tutelada, como se vê: "Art. 12 – Ninguém será objeto de intromissões arbitrárias em sua vida particular, em sua família, em seu domicílio, ou em sua correspondência, nem padecerá, seja quem for, atentados à sua honra e à sua reputação".
Com isso, é de se verificar que desde que o Direito passou a ser codificado, a ressarcibilidade por danos morais sempre esteve presente, ainda que indiretamente, e de outra forma não poderia ser, acabou por ser positivado no direito brasileiro, ainda que tardiamente.
Cabe lembrar, que no Brasil, mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67) e a Lei dos Direitos Autorais (Lei nº. 9.610/98), já consagravam a reparabilidade por danos morais.
Talvez até por essa delonga, e pela conseqüente demanda reprimida, é que hoje o instituto do dano moral enfrenta dois grandes questionamentos: o da caracterização do dano moral; e o quantum indenizatório.
Notório conhecimento de que, até mesmo dos indivíduos menos estudados, nos Estados Unidos, a questão de buscar a Tutela Jurisdicional quanto à pretensão de indenização por danos morais é amplamente pacificada. Inclusive, não há limites para condenações, que chegam até a milhões de dólares.
O legislador francês, quando da redação do Código Napoleônico de 1804, apesar de ter preservado as fontes obrigacionais Romanas, haja vista a concepção do seu Art. 1.370, deixou de fazê-lo com referência à punibilidade dos danos extrapatrimoniais que, no Direito Romano se fazia.
Assim, não há no referido texto legal a previsão expressa de reparabilidade do dano moral, o que acabou influenciando os demais sistemas modernos, como foi o caso, notadamente, do Brasil.
Dessa forma, coube aos intérpretes e à jurisprudência franceses, com base na amplitude da disposição contida no napoleônico Art. 1.382, que regula a questão da responsabilidade resultante de delito e quase-delito, encontrar fundamentos para a concessão também de reparação por dano moral.
Assim, em que pesem as divergências, a França adota como princípio a aceitação de que os danos morais são objeto de Reparação Civil, prevalecendo a corrente positiva, que tem como aliados Demoque, A. Laurent, George Ripert e outros. (23)
Destarte, verifica-se que o Código Civil francês, não teve preocupação adequada em relação aos direitos da personalidade, ao contrário, denotando apenas uma grande atenção com os bens materiais, deixando à doutrina e à jurisprudência a tarefa da construção de uma teoria para a reparação do dano moral.
Semelhante ao que ocorreu com o Código Civil francês, foi com o Código Civil italiano, que em seu Art. 1.651 aduziu previsão genérica do Dever de reparar o dano causado por ato ilícito. Assim, como no diploma napoleônico, o legislador italiano igualmente deixou à doutrina e à jurisprudência, a incumbência de complementar a interpretação da lei para o dano extrapatrimonial. Por fim, firmou-se na Itália, a corrente positivista que defende a reparação dos danos morais sem qualquer limitação.
No Direito norte-americano, de essência principiológica, há numerosos casos – para corroborar que não há necessidade de lei escrita para se pesar o justo. Pois com o Bom Senso aplicado a princípios direcionadores, já é suficiente para sacramentar a incidência de dano moral, não sendo delimitado por qualquer limite legal. A exemplo, podem ser referidos os casos: Leonard Ross x New York Times, que rendeu US$705 milhões em indenização; Richard Sprague x Philadelphia Inquirer, que rendeu US$34 milhões; Houston Money Management x Wall Street Journal, rendendo US$232 milhões de indenização. E nunca, nenhuma instância, nem ninguém chegou a dizer que a legislação americana seria uma violência contra a democracia. (24)
3.2. Reparação ou Compensação: uma análise
Em adenda, cumpre pertinentemente compor a questão da semântica do mencionado Dever de indenizar, no que tange ao comando jurídico, à pretensão que se deve corretamente perseguir em Juízo.
Afinal, a expressão mais correta é REPARAÇÃO ou COMPENSAÇÃO?
Tampouco a legislação brasileira, e até mesmo os mais célebres doutrinadores e escritores da ciência jurídica não fazem abstração entre uma e outra acepção, como se pode constatar de todas as citações neste trabalho.
Porém, há na Doutrina, inclusive na Jurisprudência, quem defenda a diferença entre os vocábulos. Os mais consagrados entendem que REPARAÇÃO se deve por dano material, para que seja restabelecido o statu quo ante. Quanto à COMPENSAÇÃO, alguns entendem que só cabe na indenização por dano moral, pois da ofensa sofrida não há que se falar em statu quo ante, pois em caso de bem imaterial, não há qualquer possibilidade de restabelecimento, devendo-se apenas ser compensado do que se sentiu perdido, sofrido.
Coloca-se tal distinção na possibilidade ou impossibilidade de mensuração do dano experimentado. Entendendo-se, principalmente pela Doutrina que somente o bem material pode ser mensurado. O imaterial, não.
Deste modo, vislumbra-se que um dano em um veículo, v.g., é objeto de possível avaliação pecuniária, para que seja assim reparado, se restabelecendo seu estado anterior ao dano. Porém, um constrangimento público, como ofensa a honra da pessoa, cotejando-se os exemplos, seria impossível avaliar pecuniariamente, para que se pudesse tornar tal dano imperceptível ou inexistente. Seria impossível restabelecer o estado anterior ao dano, pois seria impossível consertá-lo fisicamente, ou seja, sopesando sua natureza imaterial, seria impossível apagá-lo da memória.
Por isso, até se compreende que a ordem jurídica queira pôr uma distinção entre uma e outra acepção, para se perseguir em Juízo. Mas, analisando semanticamente, não se consegue perceber uma relevante diferença.
O próprio renomado e popular Dicionário Aurélio, do ilustre lexicógrafo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (25), leciona:
reparação, s.f. – ato ou efeito de reparar; restauração; reforma; indenização; …
compensação, s.f. – ato ou efeito de compensar; reparar um mal, com um bem correspondente; ressarcir; indenizar; …
Dessa forma, não se absorve qualquer diferença entre as acepções utilizadas. Entendendo assim, poder ser empregada qualquer uma para referência ao Dever de indenizar em razão de dano moral.
4. CAPÍTULO 4
Reflexos da Notoriedade do Dano Moral
4.1.Demanda Social
A Responsabilidade Civil vem ganhando destaque no meio social, principalmente quando tocante ao dano moral.
Atribuiu-se este movimento a partir da Constituição de 1988, onde a existência do dano ganhou referência expressa. A Constituição foi um grande estímulo, inclusive na indenização por dano moral. O Código do Consumidor, que entrou em vigor em 1991 também impulsionou a responsabilização do ofensor.
Aponta-se a influência norte-americana na procura pela indenização por danos morais. A partir da década de 90, muito por influência americana, o brasileiro começou a dar mais importância para o tema, a procurar pelos seus direitos. A expansão responsabilidade civil, principalmente na última década, é decorrente do amadurecimento da sociedade brasileira no sentido de buscar o cumprimento dos direitos que lhe assiste.
A postura verificada na busca pela reparação e garantia do cumprimento dos deveres é fruto da facilitação do acesso ao Poder Judiciário, com a criação dos Juizados Especiais e a especialização da legislação.
O novo Código Civil veio corroborar a possibilidade de as pessoas naturais e jurídicas pleitearem indenização por danos físicos, patrimoniais e materiais. A expansão do conceito de responsabilidade civil e a procura pelo reparo do dano moral, tem um fundo cultural.
Realmente tem aumentado a conscientização de que um dano pode e deve ser cobrado. Porém, ressalta-se a dificuldade da Justiça brasileira em fixar os danos. Nos EUA há júri popular para decidir as indenizações, que costumam ser bilionárias.
Houve o crescimento das ações contra o Poder Público e contra todo aquele que causa dano a outrem, dentro do conceito de responsabilidade civil. Um dos motivos a serem buscadas as pretensões, seria a demora da Justiça na definição de casos, para tanto sendo o próprio Estado, acionado.
Veja-se que o número de ações de indenização por danos morais que, v.g., chegaram no STJ nos últimos 12 anos, tem sobressalto em escalas desproporcionais, como se pode constatar que foram autuados: 28 processos em 1993; 47, em 1994; 181, em 1995; 228, em 1996; 440, em 1997; 540, em 1998; 962, em 1999; 1.331, em 2000; 1.748, em 2001; 3.990, em 2002; 4.632, em 2003; 8.201, em 2004; e 10.012 processos em 2005. (26)
5. CONCLUSÃO
Por todo exposto, depreende-se do presente estudo que para a OCORRÊNCIA do dano moral, o pressuposto necessário é a violação do direito à serenidade de espírito. Ou seja, todo ser humano tem o direito de não ser afetado em seu equilíbrio psicológico, não podendo sofrer qualquer ato de terceiro que cause dissonância em sua paz interior, que faça vibrar o “diapasão” da temperança do indivíduo. O que se compreende estarem ligados, principalmente, todos os direitos da personalidade humana, como já explanados no transcorrer deste estudo. Assim, se tal ofensa a um direito da personalidade ocorrer, deve o incitado ser indenizado.
Já para a VALORAÇÃO do dano moral sofrido, entende-se que devem ser levados em conta os requisitos objetivos, ou seja: A) a natureza da ofensa, se intencional ou não; B) o meio da ofensa, se comissiva ou omissiva; e C) a conseqüência da ofensa, ou seja, a perturbação sofrida, qualificando-a em temporária, prolongada ou permanente. Bem como, os requisitos subjetivos: A) a gravidade do dano, considerando os níveis, leve, grave, gravíssima; B) a extensão do dano; C) a reincidência do ofensor; D) a posição profissional e social do ofendido e do ofensor; E) a condição financeira do ofensor e do ofendido.
Data venia, consigne-se que tal conclusão se deu por própria maturação do entendimento jurídico-científico deste Graduando.
EPÍLOGO
“O liame entre a confiança da sociedade e o Poder Judiciário é a Segurança Jurídica, que advém da imparcialidade do Julgador. Para garantir a Segurança Jurídica é imprescindível compreender que um verdadeiro Juiz não se faz. Não se estuda para saber julgar, para saber ser justo. Pois, não se aprende o Bom Senso, porque Bom Senso é um dom natural. Um verdadeiro Juiz já nasce feito. De outro lado, nem todos podem ser tornar um Julgador, pois, Bom Senso é uma virtude de poucos.”
(Márcio Archanjo Ferreira Duarte, 2006)
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Notas:
1. VIEIRA, Jair Lot (tradução e supervisão editorial). Código de Hamurabi : Código de Manu : Lei da XII Tábuas. 2ª edição. São Paulo: EDIPRO. 2002. (Série Clássicos Edipro).
2. VALOIS, Luís Carlos. Lei das XII Tábuas. 2005. Disponível em: . Acesso em: 09/mar//2006, 13:53.
3. GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária. 6.ª Edição. 1998.
4. SARAIVA, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil, Volume XI, São Paulo: Editora Saraiva. 2003. p. 07.
5. PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2ª Edição. 1990. p. 15.
6. SARAIVA, Carlos Roberto. op. cit., p. 28.
7. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 10ª ed. rev. aument. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 18.
8. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 4ª Edição. 1999, p. 76.
9. GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 29.
10. GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit., p. 29.
11. PEREIRA, Cáio Mário da Silva. op. cit., p. 29/31.
12. KELSEN, Hans. O Problema da Justiça. São Paulo: Martins Fontes. 2003. p. 67.
13. REALE, Miguel. Os Direitos da Personalidade. Artigos. 2004. Disponível em: . Acesso em: 29/mai/2006. 14:34.
14. Ibid.
15. GOMES, Orlando. Introdução ao Código Civil. Rio de Janeiro: editora Forense. 1996. p. 130.
16. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio – Século XXI. São Paulo: Editora Nova Fronteira. 6ª edição. 2005.
17. PEREIRA, Cáio Mário da Silva. op. cit., p. 92.
18. GABRIEL, Sérgio. Dano moral e indenização. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: . Acesso em: 19/mai/2006.
19. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 559 p.
20. ITÁLIA. Codice di Diritto Canônico. Vaticano. 1983. Disponível em: . Acesso em: 30/abr/2006. 12:46.
21. AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Prefácio. In: FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis. Brasília: Senado Federal, 2003, v. 1, p. 17.
22. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Editora Saraiva. 2003. p.. 62.
23. CARMIGNANI, Maria Cristina da Silva. A Evolução Histórica do Dano Moral. Artigo. 2005. Disponível em: http://72.14.209.104/search?q=cache:j3x3nn76ad4J:150.162.138.14/arquivos/A_evolucao_historica_do_dano_moral.htm+%22esponsal%C3%ADcios%22+arras&hl=pt-BR&gl=br&ct=clnk&cd=4&lr=lang_pt Acesso em: 05/mai/2006. 14:34.
24. OBSERVATÓRIO DA IMPRENSA. Página eletrônica de website. 2006. Disponível em: . Acesso em: 29/mai/2006. 16:40.
25. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. op. cit.
26. BRASIL. FIRJAN. Nota Técnica nº. 25/2005, de 1º de dezembro de 2005. Disponível em: . Acesso em: 20/mai/2006. 00:48.
NOTAS EXPLICATIVAS
CARACTERES CUNEIFORMES – conhecidos como a escrita mais antiga, criada pelos sumérios (primeira civilização humana, que ocupou o sul da Mesopotâmia – atual Iraque) por volta de 3500 a.C., utlizava uma cunha para serem talhados em tabuletas de barro e pedra. FONTE: http://pt.wikipedia.org/wiki/Escrita_cuneiforme
MINA – medida de peso, da época – XXI a.C., equivalente a aproximadamente 500 gramas.
SÂNSCRITO – Língua oficial da Índia antiga, foi desenvolvida inicialmente cerca de 1500 a.C., sendo às vezes descrito o idioma como um equivalente asiático do Latim. FONTE: http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A2nscrito
“INDÚSTRIA DO DANO MORAL” – Expressão que ganhou notoriedade no meio forense brasileiro, na última década. Da qual, este escritor não concorda, pois se quando um instituto é perseguido amplamente pela sociedade ou por outro ente qualquer, a ponto de ganhar notabilidade na sociedade, ganhando tal reconhecimento de “fabricação” então igualmente deve ganhar espectro, a indústria das multas aplicadas pelo Governo (como um todo), a indústria dos tributos, e até se pode dizer, a indústria dos decretos do Poder Executivo.
Hamurabi – sexto rei da primeira dinastia babilônica (2.067 – 2.025 a.C.).
Manu – pai da humanidade, segundo a mitologia hindu (1.300 – 800 a.C.).
site(s) – sítio virtual; página eletrônica na internet.
REFERÊNCIA BIOGRÁFICA
MÁRCIO ARCHANJO FERREIRA DUARTE, Estudante de Direito da Universidade Estácio de Sá – Campus Penha. Rio de Janeiro-RJ, Estagiário da Advocacia, inscrito na OAB-RJ, 2006.
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