*  Leonardo Freire Pereira

Introdução. 1. Antecedentes: a passagem do Estado Liberal para o Estado Social. 1.1. A falência dos modelos e o surgimento de um Estado Subsidiário. 1.2. A privatização das atividades sociais do Estado. 2. A atuação do terceiro setor: generalidades. 2.1. Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). 2.2. Destinação de recursos públicos para o setor privado e a necessidade de Licitação. Conclusões finais: a recente experiência brasileira. Referências bibliográficas.

Introdução

 O estudo do Terceiro Setor[1], atualmente, é tema efervescente não só nas escolas de Direito, em razão do amplo espectro que envolve seu funcionamento, que vai desde a descentralização das atividades típicas do Estado, em todos os níveis federativos, até o desenvolvimento de uma consciência de responsabilidade social das empresas privadas.

Nesse sentido:

O campo de estudos do terceiro setor é uma das áreas mais novas e verdadeiramente multidisciplinares das Ciências Sociais, unindo pesquisadores de disciplinas como Economia, Sociologia, Ciência Política e áreas acadêmicas aplicadas como Serviço Social, Saúde Pública e Administração. O estudo do terceiro setor é uma área de conhecimento nova tanto no Brasil quanto no resto do mundo. No Brasil, as escolas de Administração começaram a debruçar-se recentemente sobre o tema. Neste país, o terceiro setor não é um tema extensivamente pesquisado, existindo ainda poucos estudos empíricos abrangentes, e um número insignificante, até recentemente, com enfoque organizacional. Nos Estados Unidos, com a tradição de um nonprofit sector firmemente enraizada, os primeiros estudos remontam apenas à década de sessenta, e pouco foi escrito sobre o tema antes do início da década de oitenta, sendo que a maior parte da produção existente provém dos anos noventa, um piscar de olhos em termos de história da ciência. Mesmo assim, o terceiro setor já mereceu a atenção de estudiosos do mainstream da Administração, como Philip Kotler e mesmo de Peter Drucker, um dos reconhecidos "pais" da Administração moderna. Michael O’Neill relata que, em 1977, Columbia University estabeleceu o primeiro instituto e programa acadêmico em nonprofit management, seguido por outras ao longo dos anos oitenta e noventa, chegando, em 1997, a 49 programas nos Estados Unidos, um no Canadá, um na Inglaterra e um na Austrália e 433 disciplinas oferecidas em mais de 100 universidades.[2]

 Entende-se por Terceiro Setor, o conjunto de Organizações Não Governamentais, ou seja, de entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos. Dentre as chamadas ONGs, temos as Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), sobre as quais discorreremos mais adiante.

 Como é cediço, compete à Administração Pública a salvaguarda do bem-estar social e, como essa função não vem sendo desempenhada diretamente de maneira satisfatória, surge espaço para o fomento do Terceiro Setor, no desenvolvimento daquelas atividades de interesse público, cuja realização não é exclusiva do Estado, mas pode ser exercida em colaboração com o mesmo. Daí a plausível justificativa para a transferência de recursos públicos para entidades privadas, como forma de incentivo.

A capacidade de mobilização social do Terceiro Setor, com a arregimentação de grupos sociais heterogêneos, numa atmosfera de democratização, é apontada como um dos motivos da expansão do modelo.

Para Andres Pablo FALCONER, “mais do que um conceito rigoroso ou um modelo solidamente fundamentado em teoria – organizacional política ou sociológica – terceiro setor, no Brasil, é uma idéia-força, um espaço mobilizador de reflexão, de recursos e, sobretudo, de ação”[3].

1.     Antecedentes: a passagem do Estado Liberal para o Estado Social 

Com a degradação do liberalismo e o agravamento da desigualdade social, surge a repulsa àquele Estado mínimo, não-intervencionista e a necessidade de se criar um novo modelo capaz de assegurar os chamados direitos sociais e econômicos.

 Essa tendência, como se sabe, surge a partir do século XIX, com a Constituição Mexicana (1917), a Revolução Soviética (1918) e, finalmente, a Constituição de Weimar, o marco fundamental, em 1919.

 A partir dessa tendência intervencionista surge, também, o que Maria Sylvia Zanella DI PIETRO chama de “burocratização do mundo”[4]. E essa burocratização surge porque o Estado tem um crescimento desmedido, a medida que, diferente do modelo anterior, passa a se fazer presente no dia-a-dia dos indivíduos. Essa tendência, ainda de acordo com DI PIETRO, fortaleceu por demais o Poder Executivo, ferindo o princípio da separação de poderes e tornando a prestação estatal ineficiente e o Estado dispendioso.

 Especificamente em relação ao modelo brasileiro de gestão dos direitos econômicos e sociais, DI PIETRO afirma:

O fracasso do chamado Estado Social de Direito é evidente. No Brasil, a exemplo do que ocorre em muitos outros países, não houve a mínima possibilidade de que milhões de brasileiros tivessem garantidos direitos sociais dos mais elementares, como saúde, educação, previdência social, moradia. Grande parte da população não tem assegurado o direito a uma existência digna.[5]

 No mesmo sentido, anota Paulo MODESTO:[6]

É sabido que o Estado atualmente não tem condições de monopolizar a prestação direta, executiva, do todos os serviços sociais de interesse coletivo. Estes podem ser executados por outros sujeitos, como associações de usuários, fundações ou organizações não governamentais sem fins lucrativos, sob acompanhamento e financiamento do Estado. Não prover diretamente o serviço não quer dizer tornar-se irresponsável perante essas necessidades sociais básicas. Não se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. O Estado apenas regulador é o Estado Mínimo, utopia conservadora insustentável ante as desigualdades das sociedades atuais. Não é este o Estado que se espera resulte das reformas em curso em todo mundo. O Estado deve ser regulador e promotor dos serviços sociais básicos e econômicos estratégicos. Precisa garantir a prestação de serviços de saúde de forma universal, mas não deter o domínio de todos os hospitais necessários; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade aos cidadãos, mas não estatizar todo o ensino. Os serviços sociais devem ser fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado, mas não necessariamente realizados pelo aparato do Estado. 

                        Apresenta-se, portanto, a idéia de subsidiariedade, sustentada pelo chamado Terceiro Setor. 

1.1.  A falência dos modelos anteriores e o surgimento  de um Estado Subsidiário 

Assim, com as desigualdades criadas pelo Estado Liberal e o inchamento ineficiente criado pelo Estado Social, surgiria a necessidade de um modelo alternativo, que pudesse, ao mesmo tempo, enxugar a máquina pública e prover os serviços sociais.

 Surge, assim, o chamado Estado Subsidiário, abrindo as portas para a atuação do chamado Terceiro Setor, numa tênue linha que divide o Estado (primeiro setor) e o Mercado (segundo setor), já que se constitui de entidades com personalidade essencialmente privada, mas exerce atividades essencialmente públicas.[7]

 A partir da década de 90, o Terceiro Setor apresenta uma matriz humanista, com viés voluntarista e filantrópico, tudo com o objetivo de diminuir as injustiças sociais.[8]  

1.2.   A privatização das atividades sociais do Estado

 O Estado Subsidiário têm por finalidade garantir a execução de políticas públicas, fomentando, para tanto, a iniciativa privada de interesse público, ou seja, que atenda a necessidades coletivas que não possam ser atendidas pelo Estado.

 E, se por um lado a máquina pública reclama reformas, por outro, a sociedade reclama a prestação dos serviços essenciais, como sistematiza Maria Sylvia Zanella DI PIETRO[9]:

Devem ficar a cargo do Estado as atividades que lhe são próprias como ente soberano, consideradas indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça, relações exteriores, legislação, polícia); e devem ser regidas pelo princípio da subsidiariedade as atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência) e econômicas (industriais, comerciais, financeiras) as quais o Estado só deve exercer em caráter supletivo da iniciativa privada, quando ela for deficiente.

                       Na mesma esteira, a doutrina de Maria João ESTORNINHO[10] enumera motivos capazes de justificar a atuação do Terceiro Setor:

·         agilidade na criação e gestão de atividades administrativas instrumentais;

·         descentralização do poder de gestão e administração da coisa pública;

·         limites da responsabilidade próprios e autônomos;

·         menor ingerência política;

·         legalidade, porém com flexibilização das regras públicas de organização dos instrumentos de ação;

·         processos decisórios ágeis e desburocratizados;

·         economia de mercado (competição);

·         fatores econômicos, como rentabilidade, controle de despesas (economia), diversificação sistemática de funções (bens e serviços);

·         simplificação dos recursos humanos aplicados à prestação contratual (não de servidor público);

·         fatores financeiros, como financiamentos privados, redução dos custos administrativos, vantagens fiscais;

·         cooperação com outros entes organizacionais (públicos e privados), que é o fenômeno típico do terceiro setor, principalmente pelo maior acesso (e apelo participativo) da sociedade civil; e

·         cooperação internacional (especialmente nos setores de pesquisa e intercâmbio cultural).

 De fato, com as reformas administrativas implementadas a partir de 1995, essa onda privatista teve início, inaugurando uma nova fase de prestação de serviços públicos, a qual só teria efetividade com a conformação de novas instituições jurídicas, podendo ser fomentadas pelo Poder Público, mas desvinculadas da Administração, mesmo da Indireta. 

                         É um modelo que garante a realização dos serviços públicos, através de parcerias entre os entes públicos e a iniciativa privada, o que garante um considerável elemento de mobilização social.

           É o que diz Adriana MAURANO[11]:

O processo de desestatização se caracterizou pelo incremento da prestação indireta, pois aumentaram as delegações destes serviços. A forma indireta se caracteriza, basicamente, por quatro diferentes modalidades, a saber: concessão, permissão, autorização e terceirização. Nestas formas, as empresas atuam como uma "longa manus" do poder estatal, atuando em setores de responsabilidade do Estado. Sobre todas as formas paira uma mais abrangente, que diz respeito a todas, chamada de desregulamentação – que visava a desburocratização, mas que acabou por gerar novas regulamentações. Em resumo, nesta nova fase, o Estado não é mais o único provedor de serviços públicos, pois com a quebra do monopólio estatal, estes foram delegados à iniciativa privada.

 Carlos Vasconcelos DOMINGUES[12], ao citar Claus Offe, discorre sobre as mais diversas formas de identificação das entidades do Terceiro Setor, o que corrobora com entendimentos enumerados acima:

Com o surgimento de novas formas de prestação de serviços públicos – sendo identificadas por alguns autores 36 alternativas – verifica-se a superação da tradicional dicotomia entre o setor público e o privado. Assiste-se assim, à superação do modelo monístico que se sustentava, de forma mutuamente excludente, ora sobre o estado, ora sobre o mercado, ora sobre a comunidade, como garantidor da ordem e da coesão social. O modelo monístico cede lugar à emergência de novos arranjos institucionais que conjugam aqueles três elementos básicos da ordem social. Segundo este modelo híbrido, no qual os papéis do estado, do mercado e da comunidade se delimitam e se definem a partir do debate político e da participação social, não é possível excluir-se um desses elementos da construção da ordem social, o que se contrapõe aos princípios neoliberais de prevalência do mercado.

Deste modo, no capitalismo contemporâneo, além das formas tradicionais de propriedade – a estatal e a privada –, surge a propriedade pública não-estatal, constituída pelas organizações sem fins lucrativos, cuja ação está orientada para o atendimento do interesse público.

2.      A atuação do Terceiro Setor: generalidades 

Entre as entidades do Terceiro Setor podem ser mencionadas as de utilidade pública, as entidades filantrópicas, os serviços sociais autônomos, as Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).

 Apesar de cada uma ter suas especificidades, as entidades do Terceiro Setor, basicamente, têm as seguintes características:[13]

·         são pessoas jurídicas de direito privado;

·         criadas pela iniciativa privada;

·         desempenham atividade de interesse público, atuando paralelamente ao Estado na área dos serviços sociais (como saúde, cultura, assistência etc.);

·         atuam sem fins lucrativos;

·         muitas vezes têm vínculo jurídico com o Estado, que exerce em relação a elas a atividade de fomento;

·         sujeitam-se a controle estatal quando recebem algum tipo de incentivo ou ajuda financeira.

 Como fatores de insegurança jurídica que atrapalham o avanço desse Estado Subsidiário, temos a ineficiência e lentidão do Poder Legislativo na Reforma do Estado, o fortalecimento da figura dos chefes do Executivo e a deficiência do Judiciário, extremamente moroso e finalista.[14] 

Outros riscos decorreriam do surgimento de entidades paraestatais aparelhadas pelo Estado e “livres das amarras do direito administrativo, especialmente licitação e concurso público”[15], sujeitando-se apenas a um controle exercido pela própria sociedade, e esse controle de resultados nem sempre ocorre de maneira satisfatória. 

Não obstante a existência desses obstáculos, verificamos um crescente incentivo na transferência das atividades de interesse público para ambientes não estatais, com uma sociedade mais bem organizada e otimizada, tomando parte na consecução de objetivos coletivos. 

2.1.   Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

 Num cenário de reforma administrativa, surgem as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, inseridas no Terceiro Setor, mas com características próprias, já que não possuem natureza eminentemente privada, nem tampouco pública. Essas organizações foram introduzidas no Terceiro Setor muito recentemente, através da edição das Leis 9.637/98 e 9.790/99, respectivamente.

 Robério Nunes dos ANJOS FILHO[16], ao tratar do modelo das organizações sociais brasileiras, faz uma analogia aos modelos estrangeiros:

As organizações sociais, ao que tudo indica, foram inspiradas em instituições estrangeiras análogas, especialmente nas quangos – quasi non-governmental organizations, entidades autônomas desenvolvidas principalmente após a Segunda Guerra Mundial (embora a presença de alguns órgãos semi-independentes seja verificada há séculos no governo britânico), nas quais se transformaram as universidades e hospitais públicos do Reino Unido. Outros países europeus adotaram este tipo de instituição, que terminou por se espalhar pelo mundo, alcançando também, por exemplo, a Austrália e a Nova Zelândia. Tais entidades são voltadas para áreas sociais, recebem recursos públicos, firmam relação contratual com o Estado e submetem-se a exigências relativas à composição do seus órgãos de deliberação.

 O autor menciona, ainda, a dificuldade doutrinária na identificação das quangos, mas aponta três características fundamentais presentes nas mesmas: “o recebimento de dinheiro público; a atuação em atividades de interesse público; e não se tratar de órgão cuja direção seja entregue a um gestor diretamente eleito”[17].

 MODESTO[18], ao traçar características dessas organizações sociais, estabelece similitudes e divergências entre os dois modelos tratados nesse capítulo:

Os traços comuns são os seguintes: 1. a iniciativa privada voluntária na sua criação e na sua constituição; 2. a existência de limites gerais à livre constituição e funcionamento dos órgãos de direção ou gerência como requisito para o exercício de ato posterior de reconhecimento ou qualificação; 3. a afetação a uma finalidade de interesse público ou socialmente relevante; 4. o recebimento de favores especiais, subsídios isenções e contribuições do Estado; 5. a submissão a uma vigilância especial e a limitações de ordem administrativa que vão alem do simples poder de polícia exercido sobre as demais pessoas privadas; 6. sujeição do controle do Tribunal de Contas e à fiscalização do Ministério Público; 7. a necessidade de reconhecimento formal por parte do Estado, segundo um procedimento especial regulado por lei; 8. a destinação legal do patrimônio social a outra entidade de mesma natureza, em caso de extinção da entidade, não sendo permitido seja o patrimônio repartido entre os membros da instituição; e 9. a submissão ao regime jurídico das pessoas de direito privado, com derrogações de direito público.

Os traços diferenciais básicos são os seguintes: 1.os estatutos das organizações sociais devem prever e adotar determinado modelo de composição para os seus órgãos de deliberação superior, inclusive prevendo a participação necessária de representantes do Estado, como requisito para permitir o ato posterior de qualificação pelo Poder Público; 2. o trespasse de bens e recursos públicos nas organizações sociais está condicionado à assinatura de contratos de gestão com os órgãos competentes da administração pública federal; 3. o estatuto da organização social deve prever, também como um requisito da qualificação, sujeição da entidade à publicação anual no Diário Oficial da União do relatório de execução do acordo ou contrato de gestão (relatório gerencial das atividades desenvolvidas, apoiadas pelo Poder Público, e não apenas do relatório formal da contabilidade da entidade); 4. o estatuto deve prever, como requisito de qualificação, regras rígidas de reforma das finalidade sociais, bem como normas para a definição impessoal das regras a serem adotadas para a remuneração do pessoal da entidade e para o sistema de compras; 5. o estatuto ainda deve prever que a entidade estará sujeita a controle externo de resultados, periódico e a posteriori, realizado por comissão de avaliação composta por especialistas de notória qualificação, especialmente destinado à verificação do cumprimento do contrato ou acordo de gestão firmado com o Poder Público; 6. as entidades qualificadas como organizações sociais poderão utilizar bens materiais e recursos humanos de entidades extintas do Estado, desde que a extinção tenha sido realizada por lei específica; 7. as entidades qualificadas poderão também absorver atividades e contratos de entidades extintas, também quando autorizados por lei, bem como os seus símbolos designativos, desde que estes sejam seguidos obrigatoriamente do símbolo OS.

 Em trabalho abordando as Organizações Sociais, Jayme BALEEIRO NETO[19] apresenta um quadro comparativo entre as OS e as OSCIP:

                       Ao tratar do tema, Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, critica frontalmente alguns aspectos do modelo criado para as OS, como a discricionariedade para concessão do título de organização social e a possibilidade dessas entidades receberem “bens públicos, dotações orçamentárias e servidores públicos, a custa do erário, sem processo regular em que se assegure igualdade a quaisquer interessados em obter tais benesses”[20], o que representaria inconstitucionalidade patente.

                       A corroborar com a inconstitucionalidade da Lei 9.637/98, Jayme BALEEIRO NETO[21] indica a propositura de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, pelo Partido dos Trabalhadores[22] e pela Ordem dos Advogados do Brasil[23]. Apesar das ações terem sido distribuídas no final do ano de 1998, ambas ainda não foram decididas, sequer, liminarmente.

                        As inconstitucionalidades apontadas por BANDEIRA DE MELLO[24], no que tange a atribuição do qualificativo, não são verificadas no formato jurídico das OSCIP, especificamente no que tange a concessão do título, uma vez que se trata de ato vinculado.

 Para finalizar esse tema, recorremos, novamente, às lições de Paulo MODESTO[25], que afirma que o título de organização social é conseqüência da atuação de determinada entidade e não um requisito para sua existência:

O título de organização social, conferido pelo poder público, faz incidir sobre as instituições reconhecidas um plexo de disposições jurídicas especiais, que asseguram vantagens e sujeições incomuns para as tradicionais pessoas jurídicas qualificadas pelo título de utilidade pública. Em qualquer dos dois títulos referidos, porém, dá-se um plus à personalidade jurídica das entidades privadas, que passam a gozar de benefícios especiais não extensíveis às demais pessoas jurídicas privadas (benefícios tributários e vantagens administrativas diversas).

A todo rigor, portanto, nenhuma entidade é constituída como organização social. Ser organização social não se pode traduzir em uma qualidade adquirida, resultado de um ato formal de reconhecimento do Poder Público, facultativo e eventual, semelhante em muitos aspectos à qualificação deferida às instituições privadas sem fins lucrativos quando recebem o título de utilidade pública.

2.2.  Destinação de recursos públicos para o setor  privado e a necessidade da licitação

                        Para garantir o controle das entidades do Terceiro Setor, o Poder Público deve se utilizar de instrumentos que se configurem capazes de estipular os recursos humanos e materiais com os quais a entidade deve dispor, para alcançar seus objetivos.[26]  

                         A fiscalização da execução dos contratos é feita pela ponderação da atuação das entidades, em consonância com os insumos disponibilizados para tanto. Nesse contexto, a não obtenção dos resultados previstos no contrato de gestão gera o bloqueio do repasse das verbas públicas.[27] 

                           É o contrato de gestão que vincula o Terceiro Setor aos programas governamentais, como bem anota Glauco Martins GUERRA[28]:

O contrato de gestão estabelece a ligação entre o núcleo estratégico do Estado (que define os objetivos ou metas a serem cumpridos e os fiscaliza) e os demais setores da sociedade civil, deixando de regrar a atividade social não exclusiva do Estado por lei (em que há relação de mando e subordinação), em troca de uma disciplina normativa elaborada mediante instrumento contratual (típico do Direito Civil), em que há relação de coordenação e cooperação. É a substituição do sistema de controle baseado no princípio da legalidade e na supremacia do interesse público sobre o privado, pelo controle baseado no princípio da consensualidade, nas quais as metas são negociadas e preestabelecidas pelas partes.

 O que ocorre, nos contratos de gestão, é a transferência de recursos públicos para a iniciativa privada, de forma que “é necessário demonstrar que todo valor repassado foi utilizado na consecução daquele resultado”[29], pois os insumos destinados ao Terceiro Setor têm característica de dinheiro público.

 No que tange os contratos administrativos com as entidades do Terceiro Setor, Odete MEDAUAR[30] expõe a necessidade de procedimento licitatório para sua formalização:

(…) se a administração resolver realizar convênio para resultado e finalidade que poderão ser alcançados por muitos, deverá ser realizada licitação ou se abrir a possibilidade de conveniar sem limitação, atendidas as condições fixadas genericamente; se assim não for, haverá ensejo para burla, acobertada pela acepção muito ampla que se queira dar aos convênios. Alguns casos ocorrem na prática, nos quais, a título de convênio, obras são contratadas sem licitação e pessoas são investidas em funções e empregos públicos sem concurso ou seleção. 

E nem poderia ser diferente, pois, diferentemente dos particulares que possuem a liberdade de contratar com quem e nas condições que desejarem, o Poder Público deve se submeter a um rigoroso processo de escolha das melhores condições para contratar, visando precipuamente ao interesse público, buscando, sempre, dois objetivos distintos, quais sejam, proporcionar às entidades públicas a possibilidade da realização do negócio mais vantajoso para a coletividade, e assegurar aos administrados a oportunidade de participar nos negócios das referidas entidades.[31]

 Convém salientar que dentre esses negócios se incluem os convênios, sendo, portanto, indiscutível a exigência da realização de licitação na escolha da entidade a ser conveniada.

 O contrato de gestão possui características próprias dos contratos administrativos, todavia, em razão das entidades do Terceiro Setor não possuírem fins lucrativos, inexiste o equilíbrio econômico-financeiro. Assim, a natureza do contrato de gestão se aproxima muito da dos convênios.

E dessa maneira, os contratos de gestão podem ser distratados pela sua própria expiração ou, ainda, por ato unilateral da Administração, com larga margem de discricionariedade do agente público.

                  Conclusões finais: a recente experiência brasileira

 Em trabalho apresentado no final de 2002 [n. 28], Glauco Martins GUERRA[32] apontou o crescimento do Terceiro Setor, verificando que havia “250 mil organizações não-governamentais inscritas e cadastradas, atuando no território nacional”. Apontou, ainda, que “essas entidades, nas mais diversas áreas de atuação e especialidade, tinham movimentação de R$ 12 bilhões anuais, o que representa 1,5% do PIB brasileiro”, o que o levou a concluir que o Terceiro Setor no Brasil passa por um processo de profissionalização.

 Como exemplo dessa profissionalização, o autor aponta a entidade Viva Rio[33], que surgiu, em 1993, com o objetivo de atuar com projetos sociais capazes de diminuir as causas da crescente onda de violência vivenciada pela população da cidade do Rio de Janeiro.

 Por conta de sua atuação social, a entidade conseguiu uma forte mobilização da sociedade fluminense, a partir do que, ganhou uma grande exposição na mídia nacional, atuando com projetos nas áreas de direitos humanos, segurança pública, desenvolvimento comunitário, educação, esportes e meio ambiente. 

Com objetivos semelhantes aos da Viva Rio, foi fundado em 1997, após a realização do seminário São Paulo sem Medo, o Instituto São Paulo Contra a Violência, uma entidade não governamental e sem fins lucrativos, com ações voltadas para “quatro áreas estratégicas: a) melhoria dos serviços de segurança pública; b) melhoria dos serviços de justiça criminal; c) melhoria do sistema penitenciário; e d) desenvolvimento de políticas sociais e urbanas de prevenção”[34].

 A penetração social dessa entidade também é bastante significativa, a ponto do Governo do Estado de São Paulo fomentar, através dessa ONG, o chamado Disque-Denúncia, um serviço essencial que conta com alto grau de credibilidade, junto à opinião pública, registrando números significativos em sua atuação.

Com 545.520 denúncias e 26.839 ligações que deram em sucesso até março de 2007, os resultados são surpreendentes: a) 25.025 prisões flagrantes; b) 91 seqüestros solucionados; c) 3.116 fugitivos recapturados; d) 4.689 armas e munições apreendidas; e) 1.647 veículos recuperados; f) 1.511 casos de furtos de energia resolvidos; g) 1.481 postos flagrados com combustíveis adulterados; h) 237 empresas flagradas em sonegação fiscal; i) 232 cargas recuperadas.[35]

 Na concepção de Estado Subsidiário, todavia, esse tipo de atividade não caberia, em hipótese alguma, ao Terceiro Setor. Aliás, nem mesmo num Estado Mínimo, as atividades relacionadas com a segurança pública poderiam ser delegadas a entidades particulares.[36]

 O fato é que a disseminação das entidades do Terceiro Setor irradia seus efeitos e faz surgir uma série de atividades paralelas, responsáveis pelo assessoramento – jurídico e político – dessas ONGs. Levando-se em conta que, não raramente, essas assessorias representam fins ilegítimos, bem como nem sempre se utilizam de meios ortodoxos para obtenção de seus objetivos, o Terceiro Setor começa a sofrer uma certa crise de confiabilidade. 

                          Nesse contexto, foi apresentado requerimento e instaurada, no Senado Federal, a chamada CPI das ONGs, com o objetivo de

Apurar, no prazo de cento e vinte dias, a liberação, pelo Governo Federal, de recursos públicos para organizações não governamentais – ONGs – e para organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIPs, bem como a utilização, por essas entidades, desses recursos e de outros por elas recebidos do exterior, a partir do ano de 1999 até o ano de 2006.[37]

 Essa comissão, que teve sua composição definida no último dia 5 de junho, conta com onze parlamentares que, nos próximos dias, devem eleger os membros da Mesa – presidente, vice-presidente e relator –, para que se iniciem os trabalhos de investigação. 

Referências bibliográficas

 ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. A Prestação dos serviços não-exclusivos na reforma administrativa. Dissertação de Mestrado. Salvador: UFBA, 2001.

BALEEIRO NETO, Jayme. As Organizações Sociais e o Controle dos Tribunais de Contas. Dissertação de Mestrado. Salvador: UFBA, 2002.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

CITADINI, Antônio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1997.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 3. ed. 1999.

______. “O cidadão e sua defesa. A ‘Res Publica’ e sua defesa” In: Seminário Internacional Sociedade e a Reforma do Estado. São Paulo, 1998. Disponível em: <http://www.mp.gov.br/arquivos_down/seges/publicacoes/reforma/seminario/pietro.pdf.> Acesso em: 3.abr.2007.

______. As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Publico. Palestra, São Paulo. Disponível em: <http://www.mp.sp.gov.br/pls/portal/url/item/2225ec202fbaa08ce040a8c02c01601f.> Acesso em: 17.abr.2007.

DOMINGUES, Carlos Vasconcelos. O controle externo e os novos modelos de gestão de serviços públicos: As organizações sociais. Salvador: TCE, 2000.

ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o Direito Privado – Contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1999.

FALCONER, Andres Pablo, A promessa do Terceiro Setor: um Estudo sobre a Construção do Papel das Organizações Sem Fins Lucrativos e do seu Campo de Gestão, 1999. Disponível em: <http://www.lasociedadcivil.org/uploads/ciberteca/andres_falconer.pdf.> Acesso em: 5.jun.2007.

GUERRA, Glauco Martins. Apontamentos sobre o Terceiro Setor no Brasil: Breve Análise Jurídica. Monografia. São Paulo: 2002, p. 42. Disponível em: <http://www.trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev21Art17.pdf.> Acesso em: 12.jun.2007.

LIESENBERG, Cíntia. “Em nome do Terceiro Setor”. In: Líbero, ano VI, n. 12, p. 86-95, São Paulo: Casper Líbero, 2003. Disponível em: <http://www.facasper.com.br/pos/libero/libero12/Em%20nome%20do%20terceiro%20setor%2086-95.pdf.> Acesso em: 10.jun.2007.

MAURANO, Adriana. A redefinição do papel do Estado e a introdução de novas figuras jurídicas no Direito brasileiro. Jus Navigandi: Teresina, ano 9, n. 531, 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6073.> Acesso em: 10.jun. 2007.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

MODESTO, Paulo. “Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil”. In: Revista de Direito Administrativo, n. 214, pp. 55-68, Rio: Renovar, 1998.

MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

[1] De acordo com Cíntia LIESENBERG, “Em nome do Terceiro Setor”, In: Líbero, ano VI, n. 12, São Paulo: Casper Líbero, 2003, p. 87: “a expressão ‘terceiro setor’ foi importada para o vocabulário brasileiro para designar atividades que falam em nome do interesse público, sem fins lucrativos e desenvolvidas pela sociedade civil. Traduzida do inglês – third sector, tem utilização recente, foi aplicada pela primeira vez por pesquisadores nos Estados Unidos na década de 70 e, na Europa, nos anos 80”. Disponível em: <http://www.facasper.com.br/pos/libero/libero12/Em%20nome%20do%20terceiro%20setor%2086-95.pdf.> Acesso em: 10.jun.2007.

[2] Michael O’NEILL, Nonprofit Management Education: History, Current Issues and the Future. In: Michael O’NEILL & Kathleen FLETCHER (eds.), Nonprofit Management Education: U.S. and World Perspectives. Westport: Praeger, 1998, apud Andres Pablo FALCONER, A promessa do Terceiro Setor: um Estudo sobre a Construção do Papel das Organizações Sem Fins Lucrativos e do seu Campo de Gestão, p. 3, 1999. Disponível em: <http://www.lasociedadcivil.org/uploads/ciberteca/andres_falconer.pdf.> Acesso em: 5.jun.2007.

[3] Op. cit., p. 4.

[4] “O cidadão e sua defesa. A ‘Res Publica’ e sua defesa”. In: Seminário Internacional Sociedade e a Reforma do Estado. São Paulo, 1998, p. 2. Disponível em: <http://www.mp.gov.br/arquivos_down/seges/publicacoes/reforma/seminario/pietro.pdf.> Acesso em: 3.abr.2007.

[5] Idem.

[6] “Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil”. In: Revista de Direito Administrativo, n. 214, Rio: Renovar, 1998, p. 59.

[7] cf. FALCONER, op. cit., p. 3: “A emergência do terceiro setor representa, em tese, uma mudança de orientação profunda e inédita no Brasil no que diz respeito ao papel do Estado e do Mercado e, em particular, à forma de participação do cidadão na esfera pública. Isto tem levado à aceitação crescente da ampliação do conceito de público como não exclusivamente sinônimo de estatal: ‘público não-estatal’.”

[8] Nesse período, o Terceiro Setor passa a ser visto de maneira diferente, mas seu núcleo concepcional já ecoava, há muito, com obras sociais realizadas por particulares, como por exemplo, as Santas Casas de Misericórdia.

[9] Parcerias na Administração Pública, 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, pp. 37-38.

[10] A fuga para o Direito Privado – Contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1999, pp. 47-48.

[11] A redefinição do papel do Estado e a introdução de novas figuras jurídicas no Direito brasileiro. Jus Navigandi: Teresina, ano 9, n. 531, 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6073.> Acesso em: 10.jun. 2007.

[12] O controle externo e os novos modelos de gestão de serviços públicos: As organizações sociais. Salvador: TCE, 2000, p. 141.

[13] DI PIETRO. As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Publico. Palestra, São Paulo. Disponível em: <http://www.mp.sp.gov.br/pls/portal/url/item/2225ec202fbaa08ce040a8c02c01601f.> Acesso em: 17.abr.2007.

[14] cf. DI PIETRO, O cidadão e sua defesa. A “Res Publica” e sua defesa, p. 3.

[15] Idem.

[16] A Prestação dos serviços não-exclusivos na reforma administrativa. Dissertação de Mestrado. Salvador: UFBA, 2001, pp. 152-153.

[17] Idem.

[18] Op. cit., pp. 61-62.

[19] As Organizações Sociais e o Controle dos Tribunais de Contas. Dissertação de Mestrado. Salvador: UFBA, 2002, p. 36

[20] Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 217.

[21] Op. cit., p. 43.

[22] ADI-1923, promovida em dezembro de 1998. Rel. Min. Ilmar Galvão. Fundamentação Constitucional: art. 5º, XVII e XVIII; art. 22, XXVII; art. 23, I, II, III, IV, VI, VII; art. 37, II, XXI; art. 40, I, III, “a” a “d” e § 4º; art. 049, X; art. 70; art. 71, II, III; art. 74, I, II, III, IV, §§ 1º e 2º; art. 129, I, II, III; art. 169, § 1º, I, II; art. 175, caput; art. 194, caput e parágrafo único; art. 196; art. 197; art. 199, § 1º; art. 205; art. 206, III, IV, VI; art. 208, I a VII, §§ 1º e 2º; art. 211, § 1º; art. 213, I, II; art. 215, caput; art. 216, I a V e § 1º; art. 218, §§ 1º, 2º, 3º e 5º; art. 225, § 1º, I, II, V e VII; e art. 209. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 7.jun.2007.

[23] ADI-1943, promovida em dezembro de 1998. Rel. Min. Ilmar Galvão. Fundamentação Constitucional: art. 1º; art. 5º, caput e inc. I; art. 37, caput e incisos; art. 39; art. 84, II; art. 100; art. 167, IV; art. 175, caput; art. 196; art. 205; art. 215; art. 216, §§ 1º e 2º; art. 218, § 5º; e art. 218, § 1º <Disponível em: www.stf.gov.br/jurisprudencia.> Acesso em: 7.jun.2007.

[24] Ao distinguir as OS e as OSCIP, o autor (op. cit., p. 218) indica pontos que considera relevantes: “a) atribuição do qualificativo não é, como naquelas, discricionária, mas vinculada e aberta a qualquer sujeito que preencha os requisitos indicados; não prevê o trespasse de servidores públicos para nelas prestar serviço; b) não celebram ‘contratos de gestão’ com o poder Público, mas ‘termos de parceria’, conquanto, tal como neles, seja especificado um programa a cumprir, com metas e prazos fiscalizados, além da obrigação de um relatório final, o que os faz mais distintos, entre si, pelo nome do que pelo regime; c) os vínculos em questão não são condicionantes para a qualificação da entidade como tal, ao contrário do que ocorre com as ‘organizações sociais’; d) o Poder Público não participa de seus quadros diretivos, ao contrário do que ocorre naquelas, e e) o objeto da atividade delas é muito mais amplo, compreendendo, inclusive, finalidades de benemerência social, ao passo que as ‘organizações sociais’ prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde”.

[25] Op. cit., p. 60.

[26] No mesmo sentido, Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 386: “acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivo comum dos partícipes.”

[27] Verificada a malversação dos recursos públicos, além do bloqueio do repasse, os responsáveis pela execução do contrato respondem por eventual ato de improbidade.

[28] Apontamentos sobre o Terceiro Setor no Brasil: Breve Análise Jurídica. Monografia, São Paulo: USP, 2002, p. 38. Disponível em:

 <http://www.trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev21Art17.pdf.> Acesso em: 12.jun.2007.

[29] Toshio MUKAI, Direito Administrativo Sistematizado, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 402.

[30] Direito Administrativo Moderno, 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 273.

No mesmo sentido, Antônio Roque CITADINI, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 467.

[31] cf. BANDEIRA DE MELLO, op. cit., pp. 466-468.

[32] Op. cit., p. 42.

[33] Disponível em: <www.vivario.org.br.> Acesso em: 10.jun.2007.

[34] Disponível em: <http://www.spcv.org.br/content/view/2/3/.> Acesso em: 10.jun.2007.

[35] Disponível em: <http://www.spcv.org.br/content/view/7/1/.> Acesso em: 10.jun.2007.

[36] cf. DI PIETRO, Parcerias na Administração Pública, p. 38: “No caso dos serviços públicos típicos do Estado, prevalecem os procedimentos e princípios próprios do redime jurídico administrativo ou de direito público.”

[37] Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Comissoes/consComCPI.asp?com=1382.> Acesso em 9.jun.2007.

 

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REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

LEONARDO FREIRE PEREIRA:  Advogado. Especialista em Direitos da Cidadania. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, na condição de bolsista da CAPES/MEC. Doutorando em Direito do Estado na Faculdade de Direito da USP. Professor de Direito Constitucional e Direito do Consumidor nos cursos de Graduação da Universidade Cruzeiro do Sul (UNICSUL) e Universidade Guarulhos (UNG). Ministrou aulas nos cursos de Pós-Graduação lato sensu do Centro Universitário de Araraquara (UNIARA), Instituto Nacional de Pós-Graduação (INPG), Instituto de Educação e Cidadania (IEC) e União Educacional do Norte (UNINORTE). Membro da Associação Brasileira dos Constitucionalistas. Presidente da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos. Diretor do Procon de Guarulhos. Coordenador dos Procons Municipais da Macro Região Metropolitana de São Paulo. E-mail: lfreirepereira@usp.br.

  * Luiz Guilherme Marques –

(Dedico este artigo a REYNALDO XIMENES CARNEIRO, Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pelo seu amor à Magistratura e amizade que dedica a todos seus colegas de todas as instâncias e entrâncias)

O Consultor Jurídico (www.conjur.com.br) divulgou, em 15/06/2007, um artigo de MARIA FERNANDA ERDELYI intitulado Achando o caminho com o subtítulo Ellen reconhece que CNJ se perdeu em casos isolados: 

A ministra Ellen Gracie reconheceu, nesta sexta-feira (15/6), que o Conselho Nacional de Justiça, sufocado em demandas, ficou preso na análise de casos isolados. Mas que eles também serviram para análises amplas. “Interesses individuais foram trazidos ao conhecimento do Conselho. Isso pode ser um pequeno desvio, mas mesmo estes casos serviram para adotarmos medidas mais amplas”, disse.

Ela lembrou dos principais resultados conquistados, durante cerimônia de posse dos novos conselheiros no CNJ. Ellen Gracie mencionou o veto ao nepotismo no Poder Judiciário, as regras fixadas para aplicação do teto remuneratório e o estabelecimento dos critérios para composição dos órgãos especiais nos tribunais.

Outras iniciativas do Conselho foram pontuadas pela ministra, como o apoio na criação de varas especializadas de combate ao crime organizado e também à violência doméstica. Destacou, ainda, o esforço empreendido para estimular a conciliação no projeto "Conciliar é Legal", marcando o ponto de partida de uma alteração de mentalidade em relação à solução de conflitos.[…].

Duas coisas eu gostaria de comentar quanto às constatações da respeitável Presidente do CNJ.

1) É verdade que o CNJ perdeu um tempo enorme julgando requerimentos de interesse pessoal, sem nenhuma utilidade para o Judiciário como instituição.

2) A missão principal do CNJ, de traçar planos a nível nacional para aperfeiçoamento da instituição, ficou apenas no começo.

Tenho uma explicação pessoal para o ítem 1: muitos dos que peticionaram ao CNJ estavam se sentindo injustiçados pelos Tribunais aos quais estavam subordinados. Isso acontecia, algumas vezes, porque eles eram a última instância administrativa. Havia, da parte de alguns superiores (felizmente, em pequeno número), um tratamento muito "de cima para baixo" em relação a juízes e serventuários, o que só se atenuou com a atuação do CNJ.

Quanto ao ítem 2, a atitude de confronto de alguns Tribunais frente ao CNJ dificultou a concretização de planos a nível nacional.

Faço um parêntese para dizer que, de minha parte, na qualidade de cidadão, procurei apresentar sugestões de interesse geral, encaminhando ao CNJ alguns Pedidos de Providências versando sobre: 1) multiplicação do número de Varas de Infância e Juventude, Família, Execuções Criminais e congêneres nas Comarcas mais importantes; 2) inclusão, nos concursos públicos para ingresso na Magistratura, da prova de Cultura Geral, que poderia englobar, por exemplo, as seguintes disciplinas: História do Brasil, Geografia do Brasil, Informática, Psicologia, Mercosul, um idioma estrangeiro e Literatura brasileira; 3) criação de Setores de Conciliação nos Tribunais (inclusive Superiores) em que o instituto da conciliação seja admissível; e 4) criação de departamentos de conciliação, em prazo razoável, para funcionamento permanente.

Empossada a nova equipe de Conselheiros, na certa, deverá ter mais condições de cumprir sua missão de realizar o planejamento estratégico da instituição, mesmo sem deixar de lado os requerimentos justos de pessoas que lhe baterem às portas.

Peço licença aos prezados Leitores para mais um comentário sobre o assunto em estudo.

Os juízes do interior vivem e trabalham sob a vigilância das Corregedoria de Justiça dos seus respectivos Tribunais. Não estranharam a presença de mais um órgão fiscalizador, no caso, o CNJ.

Normalmente as Corregedorias são imparciais e justas com os juízes e com as pessoas que representam contra eles. Vez por outra, no entanto, aparecem Corregedores e/ou seus auxiliares que são verdadeiros inquisidores, gerando inquietação e insegurança…

Quanto aos membros dos Tribunais não estavam afeitos a esse tipo de pressão e estranharam a vigilância do CNJ. Não aceitaram a situação nova…

Agora, só resta esperar que o CNJ não seja tão duro com os Tribunais como alguns poucos dos nossos superiores hierárquicos foram conosco algumas vezes…

DADOS BIOGRÁFICOS

Luiz Guilherme Marques: Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora (MG).
Site: www.artnet.com.br/~lgm

*Clovis Brasil Pereira –

A proteção do meio ambiente, quer natural, quer artificial, é de fundamental importância  à sobrevivência da humanidade, e tem recebido atenção especial  nas legislações mais modernas, na maioria dos países do mundo.

No Brasil essa preocupação não é diferente e, a partir da Constituição Federal de 1988, o meio ambiente ganhou  notoriedade, ao ser guindado à condição de um direito assegurado na  própria carta magna.

Prevê a Constituição em seu artigo 225 que: “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida”.

Tal dispositivo constitucional atribui particularmente “à coletividade o direito de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Para o pleno exercício da proteção ambiental, o legislador  constituinte  criou um instrumento processual hábil para que os cidadãos brasileiros  possam  defender o meio ambiente de todas as  agressões que se repetem e se perpetuam em nosso país, deteriorando a fauna, a floresta, a água, o solo, o ar, dentre outros bens ambientais, inclusive  o meio ambiente artificial, essencial à vida humana,  notadamente nos grandes aglomerados urbanos.

Assim, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inc. LXXIII,  que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, criou a ação popular ambiental, ao prescrever in verbis que:

“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

A partir de então, se tornou indispensável repensar o conceito de cidadania,  já que, pela Constituição então vigente,  cidadão era apenas aquele que estava habilitado para o exercício do voto, na época, o maior de 18 anos e alfabetizado.

Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, apenas  essas pessoas, qualificadas como cidadãos,  é que detinham a legitimidade ativa para proposição de  Ação Popular, disciplinada pela Lei nº 4.717/65.

O conceito de  cidadania no novo texto constitucional (art. 1º, inc. III), ganhou  uma nova dimensão,  mais elástico, mais abrangente, aparentemente  sem barreiras, notadamente  por ter sido colocado ao lado da dignidade da pessoa humana, e como  fundamentos   validados pelo Poder Constituinte, a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no País.

O novo cidadão idealizado  pelo Constituinte é muito diferente do conceito de cidadão trazido na Constituição de 1967, e na Emenda Constitucional nº 1, de 1969, promulgadas em pleno regime de exceção, onde  a tônica era o desrespeito aos mais comezinhos direitos civis e políticos.

Para o exame da legitimidade ativa, para a nova ação popular ambiental, e para a discussão do novo conceito de cidadão encampado pela Constituição vigente,  é importante um sumário retrospecto  do conceito de cidadania ao longo da História do Brasil, desde a Proclamação da Independência Política  do Brasil, até nossos dias,  notadamente, quanto  ao tratamento  que cada Constituição deu  para o desenvolvimento da cidadania, ora assegurando, ora negando,  o exercício dos diretos civis, direitos políticos e direitos sociais aos brasileiros.

É válido supor que  o texto constitucional de 1988 reproduziu o avanço da participação popular que,  por sua vez,  acabou redundando numa melhor organização da sociedade ou, pelo menos, criou as condições favoráveis para que tal organização possa ocorrer,  como resultado da maior  consciência da importância da participação política de cada brasileiro. 

Texto extraído da Dissertação de Mestrado do Autor , “A LEGITIMIDADE ATIVA NA AÇÃO POPULAR  AMBIENTAL”, defendida em agosto de 2006, na UNIMES – Universidade Metropolitana de Santos, perante a Banca Examinadora presidida pelo Professor Doutor  Celso Antonio Pacheco Fiorillo.

DADOS BIOGRÁFICOS:

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, Especialista em Direito Processual Civil, Mestre em Direito,  Professor  Universitário,  ministra cursos práticos de Atualização  Profissional nas Unidades da ESA – Escola Superior da Advocacia e em Curso Jurídicos, no Estado de São Paulo.  É  coordenador  e  editor responsável do Site  Jurídico   www.prolegis.com.br.     E-mail para contato:  prof.clovis@terra.com.br

OPINIÃO  *Elias Mattar Assad –

O conselheiro da OABRJ, Fernando Augusto Fernandes, proferiu parecer dando pela absoluta ilegalidade do que se denominou "diligências de verificação", em sede de investigação policial, executada em escritório de advogado, ainda que com ordem de ministro da mais alta corte. Destaca que foram realizadas durante a noite, sem a presença de representante da OAB, onde vasculharam arquivos confidenciais, fotografaram o local e instalaram escutas ambientais.

Invoca o disposto no Art. 7º, II, do Estatuto da OAB: "ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB" para a primeira conclusão: "a norma elegeu como regra a intangibilidade do escritório, proteção, aliás, indispensável ao sigilo necessário ao exercício da profissão. A única ressalva feita no dispositivo acima refere-se, exclusivamente, à possibilidade de violação do escritório ou da residência do advogado com a precípua finalidade de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB." A necessidade de acompanhamento de representante da Ordem dos Advogados do Brasil se faz indispensável à validade do ato de violação do escritório, e sua razão de ser repousa, obviamente, sobre a inviolabilidade da profissão.

Num segundo momento, o parecerista invoca o artigo 5°, XI, da CF("durante o dia, por determinação judicial") observando que a diligência feita durante a noite é ilícita.

Quanto à instalação de escuta ambiental em escritório de advogado, como um dos objetivos dessa "diligência", asseverou: "deve-se ater ao fato de que a inviolabilidade da comunicação entre advogado e cliente (Art. 7°, II do EOAB), em observância ao núcleo fundamental do princípio da preservação da intimidade (Art. 5°, X, da CF), não comporta exceção alguma. O STJ, em recente decisão (HC 59.967/SP, Rel. ministro Nilson Naves), corroborou este posicionamento: "Conversa pessoal e reservada entre advogado e cliente tem toda a proteção da lei, porquanto, entre outras reconhecidas garantias do advogado, está a inviolabilidade de suas comunicações. 3. Como estão proibidas de depor as pessoas que, em razão de profissão, devem guardar segredo, é inviolável a comunicação entre advogado e cliente. 4. Se há antinomia entre valor da liberdade e valor da segurança, a antinomia é solucionada a favor da liberdade. 5. É, portanto, ilícita a prova oriunda de conversa entre o advogado e o seu cliente. O processo não admite as provas obtidas por meios ilícitos…"

Arremata: "É inadmissível que o Poder Judiciário convalide qualquer violação às garantias leg ais do livre exercício da advocacia, autorizando a invasão de escritórios com a finalidade de realizar investigações genéricas e instalar escutas ambientais, contrariando as exceções expressas da Lei 8.906/94, que autoriza o ingresso em tais locais apenas para realização de busca e apreensão determinada, através de mandado judicial… Incursões policiais feitas na calada da noite, tal qual costumavam proceder os estertores da democracia no recente período da ditadura militar, serão sempre ilícitas, ainda que tenham autorização judicial, e por isso, ilícitos serão quaisquer meios de prova obtidos através de tal expediente…" Nossos efusivos aplausos! Que o último reduto da legalidade e do estado de direito assim proclame…

Elias Mattar Assad (eliasmattarassad@sulbbs.com.br)é presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas.