*Clovis Brasil Pereira

1.  Introdução

Ao sancionar o Projeto de Lei nº 51/2006,  convertido  na Lei nº 11.382/2006, no dia 06 de dezembro de 2006, que introduziu significativas alterações no Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/73), no que tange ao Processo de Execução de Títulos Executivos Extrajudiciais,  o Sr. Presidente da República, ouve por bem vetar três dispositivos introduzidos pelo legislador, quais sejam:

a) a penhorabilidade dos rendimentos recebidos a título de rendimento e verba salarial, em percentual de 40% do que exceder ao equivalente a 20 (vinte salários) mínimos;

b)     o bem imóvel considerado “bem de família”, no valor excedente a 1000 (um mil) salários mínimos;

c) o vacatio legis da nova lei, estipulado em 6 meses pelo legislador pátrio.

Temos convicção que os vetos impostos  pelo Sr. Presidente da República, através da Mensagem nº 1047, encaminhada ao Presidente do Senado Federal, não se ajustaram aos ditames da maior celeridade jurisdicional, em consonância com a Reforma do Judiciário aprovada através da EC nº 45/2004,  bem como atenderam o interesse social, de forma geral, embora no caso concreto, tenham os dois primeiros vetos, vindo em socorro aos devedores sob execução judicial.

Por outro lado, é verdade que os vetos  servirão para discutir melhor a matéria concernente a limitação ou não da impenhorabilidade das verbas tidas como alimentares, e dos bens de família, assim considerados à luz da Lei 8.009/90, cabendo ao Congresso Nacional, em votação oportuna, após discussão mais profunda, derrubar ou não os vetos  do chefe do Poder Executivo.

Neste breve trabalho crítico, esperamos contribuir para a discussão da conveniência ou não da impenhorabilidade plena de referidos bens, na forma escolhida  pelo Presidente da República, ou se prevalecerá ao final, a vontade manifestada pelos deputados e senadores, ao aprovarem o Projeto de Lei que redundou na aludida Lei nº 11.382/06, em vigor desde  22 de janeiro de 2007.

2. O que foi vetado do  Projeto de Lei 51/2006

Foram vetados três dispositivos introduzidos ao Código de Processo Civil, sendo os dois primeiros com redação dada pelo artigo 2º da nova Lei, e o último, pelo seu artigo 6º, e que por sua natureza, já perdeu seu objeto, pois tratava do prazo da entrada em vigor da  nova lei.

Os dois artigos vetados, sob destaque, previam o seguinte:

Artigo 649, § 3º::

“Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo, será considerado penhorável até 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos compulsórios”.

Artigo 650, parágrafo único:

“Também pode ser penhorado o imóvel considerado bem de família, se de valor superior a 1000 (mil) salários mínimos, caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite será entregue ao executado, sob cláusula de impenhorabilidade”.  

3.   Análise crítica dos vetos

Pelo  § 3º,  do artigo 649, o legislador  teve a cautela de preservar, mensalmente em favor do devedor, para seu sustento e de sua família, o  equivalente a 20 (vinte) salários mínimos, em seu valor líquido, o que na atualidade equivale a R$ 7.600,00 (sete mil e seiscentos reais).

Esta parcela, pelo texto vetado, seria absolutamente impenhorável, podendo no entanto recair a constrição judicial, em parte do valor excedente, ou seja, 40%.

Considerando-se que parcela ínfima da população brasileira percebe rendimentos maiores que R$ 12.000,00 (doze mil reais), valor bruto que na prática, resulta no valor líquido de R$ 8.000,00 (oito mil reais), em razão dos inúmeros descontos – IR e contribuição previdenciária, principalmente –  e que apenas 40% do valor excedente  poderia ser objeto de penhora, não vemos como saudável do ponto de vista prático, e mesmo ético e moral, que se favoreça o devedor aquinhoado com um rendimento mensal líquido de mais de 20 salários mínimos,  em desfavor do credor, muitas vezes menos privilegiado, mais necessitado, com ganhos que não atingem muitas vezes, ao menos 5 salários mensais.

A justificativa do veto, é de que a “tradição jurídica brasileira é no sentido da impenhorabilidade absoluta e ilimitada de remuneração”. No caso específico, privilegiamos a “tradição jurídica” consolidada ao longo dos anos em que a realidade brasileira era muito diferente, e perdemos, em nosso particular entendimento, uma boa oportunidade de quebrá-la, acompanhando o dinamismo das relações sociais, que impulsionam as mudanças cotidianas nas relações humanas e econômicas, das quais o direito deve sempre estar associadas.

Mais aguda  é nossa crítica ao veto ao parágrafo único,  do artigo 650, que tratava da preservação da impenhorabilidade do imóvel considerado bem de família, até o valor equivalente a 1000 (um mil) salários mínimos.

Ao nosso ver, o texto vetado, na verdade, corrigia uma grave distorção ocasionada pela Lei nº 8.009/90, que tornou impenhorável todo o imóvel que serve de residência do devedor e sua família, independentemente de seu valor ou suntuosidade.

Assim, pela legislação vigente, qualquer cidadão que tenha 2 ou mais imóveis de características simples, construídas com economias feitas anos a fio, para o complemento da renda familiar, oriunda muitas vezes dos parcos recursos recebidos a título de aposentadoria, a grande maioria, no valor de um salário mínimo, como é público e notório, pode ter o imóvel ou imóveis não utilizados para moradia, muitas vezes construídos no fundo do quintal, penhorados em processo de execução.

Já o devedor que tem um único imóvel, representado por uma verdadeira mansão, de R$ 1.000.000,00 ou mais, este tem a proteção legal da impenhorabilidade. Não podemos esquecer que a Lei 8.009/90, nasceu de uma Medida Provisória, assinada em 9 de março de 1990, ao apagar das luzes do governo do então Presidente José Sarney, e foi convertida, em tempo recorde,  no dia 29 do mesmo mês, sob a euforia do início do governo do Presidente Fernando Collor, na aludida Lei 8.009/90, sem que a propositura fosse adequadamente discutida na Câmara dos Deputados e Senado Federal, e muito menos, com os diversos segmentos da sociedade brasileira.

É bom lembrar ainda, que essa foi talvez a Medida Provisória aprovada e convertida em lei, no menor tempo (apenas 20 dias), desde que essa malfadada solução adotada pela Constituição de 1988, para casos urgentes e de relevância, e que ao longo do tempo acabou sendo desvirtuada de sua origem constitucional, e  vem sendo usada, por todos os Presidentes eleitos e reeleitos, de forma desmedida, abusiva, aniquilando todo o processo legislativo brasileiro.

Parecia-nos, quando acompanhávamos a discussão e tramitação do Projeto de Lei nas casas congressuais, que o legislador acabaria por corrigir uma injustiça criada pela Lei nº 8.009/90. ao delimitar a impenhorabilidade do bem de família no valor equivalente  até 1000 (um mil) salários mínimos, representando na moeda atual em R$ 380.000,00 (trezentos e oitenta mil reais).

Tal valor, vinculado ao salário mínimo, seria  reajustado anualmente, e parece-nos suficiente para que o devedor, independente da natureza da dívida, reserve para si e sua família, moradia digna, com a aquisição de imóvel deporte médio/alto, com conforto suficiente, mesmo nos centros urbanos mais desenvolvidos, em perfeita  consonância com a própria Constituição Federal, que garante em seu artigo 1º, inc. III, dignidade humana a todos os brasileiros, e no seu artigo 6º, coloca a moradia como um direito social de primordial importância, podendo com o valor excedente, possibilitar a penhora para garantia do  pagamento de suas dívidas.

Mais uma vez,  a justificativa do veto foi que “o Projeto de Lei quebrou o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família, ao permitir que seja alienado o de valor superior a mil salários mínimos”.  As razões apresentadas na mensagem presidencial se mostram pouco convincentes,  pois o direito não pode ser alimentado simplesmente por “dogmas”, pela “tradição”, que no caso são até discutíveis, pois tal proteção existia, à época dos vetos, a apenas 16 anos, o que é pouco tempo para “construção de um dogma”, “formação de uma tradição”,

No mais, se o veto foi oposto para proteção do “dogma da impenhorabilidade”, porque ainda não se excluiu do texto da Lei 8.009/90, a possibilidade da penhorabilidade do bem de família do fiador locatício?  Por acaso, os fiadores estão alijados da proteção constitucional do direito à moradia, e o tal dogma da impenhorabilidade não pode favorecê-los também?

Temos assim, que os dois vetos aos dispositivos criados pelo legislador no Projeto de Lei vetado, não contribuíram para o aperfeiçoamento do  equilíbrio das relações humanas e sociais que devem permear constantemente na sociedade, protegendo, de forma equânime, equilibrada,  todos os cidadãos, seja, eles devedores, sejam  credores.

Por fim, o veto ao artigo 6º, consistiu no prazo para entrada em vigor da nova lei, que o legislador previu para 6 meses, e que  acabou, face ao veto presidencial, tendo a vacatio legis de apenas 45 dias, tempo muito exígüo, ao nosso ver, para a divulgação e discussão entre os operadores do direito, do novo texto legal, que introduziu profundas alterações no Processo de Execução de Títulos Extrajudiciais.

É incompreensível o veto, pois as  alterações introduzidas na execução dos títulos judiciais, através da Lei 11.232/05, tiveram 6 meses para serem discutidas e assimiladas, e o mesmo tratamento foi negado aos operadores do direito, para a Lei sob comento. Oportuno ainda, é lembrar que a Lei foi sancionada no mês de dezembro de 2006, às vésperas do recesso do judiciário, em pleno período de festividade do Natal e Ano Novo.

Chegamos então  à vigência da Lei, em  22 de janeiro de 2007, sem que a comunidade jurídica de forma geral, tivesse  se adequado  ou assimilado as mudanças introduzidas. Nem Códigos de Processo Civil atualizados tínhamos à época  ainda no mercado para consulta!!!

Afinal de contas, porque tanto açodamento, tanta pressa para que a nova lei entrasse em vigor, se na prática, de início, pouca aplicação prática essas alterações iriam trazer, em razão do desconhecimento das novas normas processuais?

Sabemos que esse veto, na prática, passados mais de 14 meses de vigência da nova lei, nenhuma valia terá. Porém, mesmo sabendo de que a derrubada de tal veto, é agora  inviável, não podemos, coerentes com posição assumida em artigos anteriores, silenciar nosso inconformismo com o prazo de 45 dias de vacatio legis, atribuído à vigência da Lei 11.382/06, que tantas alterações procedimentais trouxe ao Código de Processo Civil, no que tange ao Processo de Execução,  pois temos opinado de que a reforma processual, após a Emenda Constitucional 45/2004,  deveria ter sido  feita de uma só vez, com prazo de  6 meses a um ano para entrada em vigor, para o fim de assegurar  maior segurança jurídica e melhor efetividade jurisdicional, com a  possibilidade de  harmonização, de uma só vez, das diversas  normas processuais, para melhor assimilação dos operadores do direito em geral, e  dos acadêmicos de direito, em particular,  estes que tem sido sacrificados com as mudanças constantes dos conteúdos programáticos ao longo do ciclo regular de estudos nas Instituições de Ensino Superior. 

Aliás, nos últimos três ou quatro anos, particularmente, os estudantes  de direito assimilaram um conteúdo durante o curso, e se viram  submetidos ao Exame da OAB ou concursos públicos, na área jurídica, logo após concluírem o bacharelado, com questionamentos  sobre  conteúdos diversos.

Essas mudanças constantes na legislação, feitas em conta-gotas, ao nosso ver, se mostram nocivas e em nada contribuem para o melhor aproveitamento da máquina jurisdicional, no exercício do seu mister, que é a solução e a pacificação dos conflitos na sociedade.

4.  Conclusão

Embora a Lei 11.386/06 tenha apresentado mudanças positivas no aprimoramento e agilização do processo de execução, temos que os vetos feitos pelo Presidente da República, por ocasião da sanção da nova lei, se mostram em desalinho com os propósitos  da reforma do judiciário e o aprimoramento da legislação processual, para torná-la mais efetiva e harmoniosa com a realidade social do país. Isto porque, perdemos uma grande oportunidade para corrigir as imperfeições e injustiças ocasionadas pela Lei 8.009/90, que tratou da impenhorabilidade plena do bem de família, independentemente de seu valor, e porque não possibilitou a “quebra do dogma” da impenhorabilidade da verba remuneratória, especialmente  quando esta for superior ao valor líquido equivalente a 20 salários mínimos, o que na prática, representa o valor bruto mensal em torno de  R$ 12.000,00,  uma vez que a penhorabilidade, nesse caso,  recairia apenas sobre a porcentagem de 40%, do valor líquido excedente  a 20 salários mínimos (R$ 7.600,00).

Esperamos que por ocasião do exame  dos vetos, o Poder Legislativo tenha  melhor oportunidade de discutir internamente entre seus pares, com a sociedade em geral, e a comunidade jurídica em particular, a conveniência de se manter o atual texto sancionado pelo Presidente da República,  ou  de derrubar dos vetos, no tocante a impenhorabilidade plena ou limitada do bem de família, e das verbas remuneratórias, aniquilando, quem sabe, o chamado “dogma da impenhorabilidade absoluta” e a “quebra da tradição” surgida na recente  Lei 8.009/90, ajustando o texto legal ao clamor de maior celeridade jurisdicional, com a justa solução dos conflitos, respeitando ao mesmo tempo, direitos fundamentais do devedor, sem esquecer também os direitos fundamentais do credor.

No entanto, é preocupante a informação de que existem no Congresso Nacional, mais de mil vetos engavetados, ano após ano, sem que os integrantes do Poder Legislativo cumpram a missão constitucional que lhes é imposta.

É muito provável que os legisladores deixem mofar, por anos a fio, a mensagem  do veto presidencial, convalidando, na prática,  o texto atual vigente da Lei 11;386/06, sepultando  a esperança de um exame mais acurado da questão da impenhorabilidade absoluta do bem de família e da verba remuneratória.

Outra hipótese nada difícil de ocorrer, é que o Congresso Nacional., que tem se mostrado tão ineficiente no processo legislativo, acabe votando os mais de mil vetos engavetados, de uma  só vez, num daqueles mutirões que penetram ocasionalmente, madrugada a dentro, com a deliberada intenção de limpar as gavetas do Congresso Nacional, e neste caso, estaremos apenas cumprindo uma formalidade legal, sem o necessário aprofundamento da discussão a respeito do tema.

Está portanto com o Poder Legislativo, a oportunidade da melhor resposta à sociedade brasileira sobre a discussão proposta. 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

*Tassus Dinamarco 

Foi publicada e já entrou em vigor[1] a Lei 11.596, de 29 de novembro de 2007, que derrogou o inciso IV do art. 117 do Código Penal. 

Dispunha o texto anterior que o curso da prescrição[2] interrompia-se pela sentença condenatória recorrível[3]. 

A doutrina e os tribunais, diante do laconismo do Código, passaram a interpretar o significado e o alcance desta causa interruptiva. 

Guilherme de Souza Nucci, anteriormente à edição da Lei 11.596, fez os seguintes comentários a respeito do inciso IV do art. 117 do Código Penal: “computa-se a partir da publicação nas mãos do escrivão, segundo art. 389 do CPP e posição consolidada no STF (RTJ 58/781). Acórdão pode ser considerado ‘sentença recorrível’, se for a primeira decisão condenatória ocorrida no processo, aliás, porque é ela que fixa o quantum para o cálculo da prescrição in concreto. Aceitando o acórdão como marco interruptivo, vale a data da sessão de julgamento. Assim: ‘A condenação em 2º grau, por força de recurso da acusação, interrompe a prescrição na data do julgamento. O legislador, como proclamado pelo STF, utiliza-se da expressão ‘sentença condenatória’ (art. 117, IV, do CP), no sentido de ‘decisão’, não havendo, portanto, diferença ontológica entre ‘acórdão condenatório’ e ‘sentença condenatória’, porque ambos estereotipam uma ‘decisão’’ (RE 117.081, SP, 6ª T., rel. Fernando Gonçalves, 24.06.1997, v.u.). Deveria, também, ter sido colocado como marco interruptivo da prescrição, tendo em vista que os recursos levam muito tempo para serem julgados atualmente, a decisão do tribunal que confirma ou impõe condenação. É causa interruptiva da prescrição da pretensão punitiva”[4]. 

No mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt: “A prescrição interrompe-se na data da publicação da sentença condenatória recorrível, nas mãos do escrivão, isto é, a partir da lavratura do respectivo termo (art. 389 do CPP). Antes da sua publicação, a sentença não existe juridicamente, constituindo simples trabalho intelectual do juiz”[5]. 

De fato, segundo o art. 389 do Código de Processo Penal, a sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim[6]. 

O termo publicação em mão do escrivão, para Nucci, “é a transformação do ato individual do juiz, sem valor jurídico, em ato processual, pois passa a ser do conhecimento geral o veredicto dado. Nos autos, será lavrado um termo, bem como há, em todo ofício, um livro específico para seu registro. Normalmente, é composto pelas cópias das decisões proferidas pelos juízes em exercício na Vara, com termo de abertura e encerramento feito pelo magistrado encarregado da corregedoria do cartório”[7]. 

Paulo José da Costa Jr., detidamente sobre as interpretações que foram dadas sobre o inciso IV do derrogado art. 117 do Código Penal, afirma que “A sentença condenatória constitui obstáculo intransponível ao fluir do prazo prescricional. Será ele interrompido, ainda que a defesa interponha recurso. No tocante ao momento da interrupção, há várias interpretações jurisprudenciais. Acórdãos concluíram que o momento é o da data da prolação da sentença condenatória. Outros arestos, ao contrário, entenderam que o marco interruptivo do lapso prescricional é o da publicação da sentença, em mãos do escrivão. Outros ainda interpretam como momento interruptivo o da entrega em cartório da sentença condenatória. Existem finalmente decisões que estabelecem o termo prescritivo, quando não constar dos autos certidão da publicação da sentença dos atos complementares, que denotem ter sido a decisão publicada. A sentença absolutória não interrompe o prazo prescricional. A sentença anulada, conforme parte da jurisprudência pátria, interrompe o lapso prescritivo. Segundo corrente contrária, a sentença anulada é como se não existisse, não interrompendo a prescrição penal. Nova dúvida jurisprudencial apresenta-se, no tocante à interrupção do prazo prescricional, por acórdão embargável, confirmatório da sentença condenatória. Algumas decisões concluem pela interrupção. Outras, em sentido oposto, pela não-interrupção do prazo prescritivo”[8].  

Admitindo a corrente majoritária, entretanto, o atual inciso IV do art. 117 do Código Penal, nada mais fez do que positivar a interpretação que foi dada à redação anterior desta causa interruptiva da prescrição: dispunha o texto derrogado que o curso da prescrição interrompia-se pela sentença condenatória recorrível; o atual inciso IV dispõe que o curso da prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis[9], incluindo expressamente, destarte, a referência à “publicação” e aos “acórdãos condenatórios recorríveis”, conceitos que já vinham sendo interpretados pelos tribunais.    

De todo modo, e segundo a interpretação primária adotada pelo ordenamento jurídico, cuja fonte é a lei[10] em sentido estrito ao menos para o direito penal, guiado pela Constituição, prejuízo algum causou esta reforma operada no inciso IV do art. 117 do Código Penal. 

O legislador, entretanto, poderia afastar do Código vigente a gritante desproporcionalidade entre os delitos e suas correspondentes penas privativas de liberdade, principalmente, com nítida valorização ao direito patrimonial em detrimento de outros bens jurídicos mais importantes ao interesse público, como o direito à vida, à incolumidade física, à administração pública, à administração da justiça e às finanças públicas, aproximando, com isso, a lei infraconstitucional da Constituição Federal[11].                        

* Gibran Queiroz de Vasconcelos

1. Considerações iniciais

O crime de Injúria Racial está alocado no artigo 140, §3º, no Título I, capítulo V, da Parte Especial do Código Penal Brasileiro – “Dos Crimes Contra a Honra”.

Crimes contra a honra são todos aqueles que atingem o conjunto de atributos intelectuais, físicos e morais de uma pessoa, desmerecendo o seu apreço pela coletividade e despromovendo a sua auto-estima.

A honra pode ser distinguida em subjetiva e objetiva. A honra subjetiva abrange o juízo que o a pessoa faz de si mesma, enquanto que a honra objetiva representa o que os outros pensam de determinada pessoa.

Os crimes contra a honra são classificados como delitos formais, ou seja, àqueles cujos quais não há necessidade da consumação para causar danos efetivos à reputação da pessoa ofendida.

2. Calúnia, Difamação e Injúria

No Capítulo “Dos Crimes Contra a Honra” do Código Penal há a presença de três modalidades de crimes que violam a honra: a Calúnia (art. 138), a Difamação (art. 139) e a Injúria (art. 140).

Para entendermos melhor como tipificar a Injúria deveremos obter a distinção entre os três crimes contra a honra previstos no Código penal Brasileiro.

A Calúnia consiste em imputar falsamente, a alguém, fato definido como crime. Se acaso o fato for definido como contravenção penal deverá ser configurada como difamação. A sua caracterização exige os seguintes requisitos:

• imputação de fato determinado qualificado como crime;
• pessoa ou pessoas determinadas;
• falsidade da imputação.

Exemplificando: A acusa B de ter furtado o celular de C, sendo tal acusação falsa, está configurado o crime de Calúnia.

O crime de Difamação consiste em imputar à alguém fato ofensivo a sua reputação, ou seja, o autor do crime profere fatos ofensivos, não definidos como crime, com a intenção de desacreditar a vítima. Para caracterizar o crime em questão é necessário os seguintes requisitos:

• imputação de fato determinado diferente de crime;
• pessoa ou pessoas determinadas;
• fato determinado ofensivo a reputação sendo ele verdadeiro ou falso.

Exemplificando: A espalha no trabalho que B é um assíduo freqüentador de prostíbulos, sendo este fato verdadeiro ou falso, constitui crime de Difamação, pois as pessoas não devem tecer comentários desabonadores à respeito de qualquer que seja a pessoa, sendo eles verdadeiros ou não.

A Injúria consiste em ofender a dignidade ou decoro de alguém. O crime de injúria é praticado através da imputação de uma qualidade negativa à vítima, sendo este verdadeiro ou não, não havendo assim a necessidade da imputação de um fato determinado como na Calúnia ou Difamação. São os requisitos:

• imputação de qualidade negativa;
• pessoa ou pessoas determinadas;
• qualidade negativa verdadeira ou falsa.

Exemplificando: A diz que B é um idiota e um imbecil. Se são verdadeiras ou não as qualidades negativas imputadas a B, isto não interessa para o legislador, pois a depreciação da auto-estima de B já foi atingida, configurando assim crime de Injúria.

È importante anotar que os crimes de Calúnia e Difamação atingem a honra objetiva da vítima, enquanto a Injúria atinge a honra subjetiva.

3. Tipificação do Crime de Injúria Qualificada (Art. 140. §3º, CP)

3.1. Conceito

Atribuição de qualidade negativa à determinada vítima que seja ofensiva à honra subjetiva e que esteja constituída de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem. Ex.: negro fedorento, judeu safado, baiano vagabundo, alemão azedo, etc.

3.2. Outras denominações

Injúria racial, discriminatória ou por preconceito.

3.3. Bem tutelado

A honra subjetiva da vítima, ou seja, a própria dignidade que tenha sido atingida por ofensas de cunho racial.

3.4. Tipo Objetivo

A injúria racial pode ser praticada por qualquer meio, sendo em tese comissiva e havendo a necessidade de chegar ao conhecimento da vítima, mesmo que através de terceiros.

3.5. Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.

3.6. Sujeito Passivo

Qualquer pessoa que tenha capacidade para discernir a qualidade negativa que lhe foi imputada, pois há a exigência de capacidade, ainda que parcial, para compreender o teor da ofensa.

3.7. Consumação

Há a consumação quando a vítima toma conhecimento da ofensa, sendo indiferente se a ofensa foi realizada na frente da vítima ou se chegou ao conhecimento através de terceiros, e ainda se a qualidade negativa imputada é verdadeira ou não.

3.8. Tipo subjetivo

O aspecto cognitivo é o conhecimento dos elementos descritivos e normativos e a previsão da causalidade e do resultado. O aspecto conativo é o Dolo de Dano, seja ele direto ou eventual, e a seriedade da ofensa, não sendo punível a simples intenção de brincar.

3.9. Classificação do crime

• formal – uma vez que não é necessário o efetivo dano à honra subjetiva da vítima, satisfazendo o simples ato de ofender;
• de impressão – o autor tem a intenção de imprimir à vítima ato vexatório;
• instantâneo – o crime é consumado no momento em que é proferida a ofensa;
• comum – pode ser praticado por qualquer pessoa;
• comissivo – não há como imputar o fato tido como crime se não houver ofensa oral ou escrita do autor;
• unissubsistente – via verbal
• plurissubsistente – via escrita.

3.10. Tentativa

Só é admitida quando for feita por escrito. No caso da ofensa ser proferida oralmente não é admitida a tentativa, pois se for proferida a ofensa o fato está consumado, se não foi dita o crime não existe.

3.11. Exceção da verdade

O crime de injúria racial não admite exceção da verdade.

3.12. Pena

Reclusão de um a três anos e multa.

3.13. Aumento da pena (art. 141)

A pena cominada aumenta de um terço, se o crime é cometido:

·        contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;

·        contra funcionário público, em razão de suas funções;

·        na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.

Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

3.14. Perdão judicial (art. 140, §1º)

O juiz pode deixar de aplicar a pena:

·        quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

·        no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria (ofensas recíprocas)

Ainda que o Código Penal tenha empregado a expressão “o juiz pode”, temos que exaltar que o perdão judicial é um direito subjetivo do réu e não uma mera faculdade do juiz, assim se há os requisitos presentes para um perdão judicial, deverá então o juiz deixar de aplicar a pena.

3.15. Tipo de Ação

Só se procede mediante ação penal privada conforme inteligência do artigo art. 145, caput, do Código Penal.

3.16. Da Competência

Devido ao crime de Injúria Racial possuir pena privativa de liberdade máxima de três anos, sendo assim superior a dois anos, o juízo competente é da justiça criminal comum.

O juizado especial criminal não possui competência para julgar tal crime, mesmo com a ampliação da abrangência feita pela Lei nº 10.259/01.

4. Injúria Racial x Racismo

A questão mais debatida no meio jurídico é a distinção entre Injúria Racial e Racismo, onde uma começa e a outra termina. A questão é mais simples do que se pensa.

Há a injúria racial quando as ofensas de conteúdo discriminatório são empregadas a pessoa ou pessoas determinadas. Ex.: negro fedorento, judeu safado, baiano vagabundo, alemão azedo, etc.

O crime de Racismo constante do artigo 20 da Lei nº 7.716/89 somente será aplicado quando as ofensas não tenham uma pessoa ou pessoas determinadas, e sim venham a menosprezar determinada raça, cor, etnia, religião ou origem, agredindo um número indeterminado de pessoas. Ex.: Negar emprego a judeus numa determinada empresa, impedir acesso de índios a determinado estabelecimento, impedir entrada de negros em um shopping, etc.

Entre as peculiaridades de cada crime encontram-se as seguintes diferenças:

·        o crime de racismo possui penas superiores às do crime de injúria racial;

·        o crime de racismo é imprescritível e inafiançável, enquanto que o de injúria racial o réu pode responder em liberdade, desde que paga a fiança, e tem sua prescrição determinada pelo art. 109, IV do CP em oito anos;

·        o crime de racismo, em geral, sempre impede o exercício de determinado direito, sendo que na injúria racial há uma ofensa a pessoa determinada;

·        o crime de racismo é de ação pública incondicionada, sendo que a injúria racial é de ação penal privada;

·        enquanto que no crime de racismo há a lesão do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, no crime de injúria há a lesão da honra subjetiva da vítima.

5. Conclusão

O preconceito racial em nosso país tem que acabar e as pessoas que ainda o praticam devem ser punidas, mas é sempre interessante analisarmos no momento em que estivermos de frente com tais situações as causas e os meios que vieram a originar a ofensa, pois, não são poucas as decisões dos Tribunais que declinam competência em relação às penas, que extinguem a punibilidade por decadência do lapso temporal de seis meses para o exercício de queixa por parte da vítima ou que então declara nulidade do processo por não haver legitimidade de proposição de ação penal.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Gibran Queiroz de Vasconcelos:  Advogado no Rio Grande do Sul. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. OAB/RS 70.494.  

Contato: gibran@ig.com.br

*Kiyoshi Harada

O Estatuto Nacional da Micro Empresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP), que até mereceu a denominação de “supersimples” enquanto em tramitação o respectivo projeto de lei complementar. Quando se converteu na Lei Complementar nº 123, de 14-12-2006, transformou-se em um instrumento normativo super complicado do ponto-de-vista operacional. Essa complicação se deve à ação de tecnocratas. Logo depois de sua aprovação, os mesmos tecnocratas engendraram outras emendas casuísticas, que resultaram na aprovação da Lei Complementar nº 127, de 14-8-2007, agravando a complexidade até então existente, sem contar a injustificada exacerbação da imposição tributária ao setor de prestação de serviços.

Agora, o Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN –, com base no Decreto nº 6.038, de 7-2-2007, baixou a Resolução nº 30, de 7-2-2008, disciplinando os procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo das ME e EPP optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional).

Essa Resolução, além de dúbia e confusa, avança sobre matéria reservada à lei, gerando conflitos e aumentando o grau de insegurança jurídica.

Vejamos, em rápidas pinceladas, os seus dispositivos principais.

Segundo o art. 2º, a competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias é da Receita Federal do Brasil e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, e também dos Municípios em se tratando de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal. Até aqui tudo bem.

Porém, o § 1º dispõe que a competência para fiscalizar abrange todos os estabelecimentos da ME e EPP, observado o disposto no § 3º. O § 2º, por sua vez, prescreve que a fiscalização municipal abrangerá todos os demais estabelecimentos da ME e da EPP, independentemente das atividades por elas exercidas, observado o disposto no § 3º.

E esse § 3º prescreve que na hipótese de realização, por Secretaria da Fazenda ou de Finanças do Estado, do Distrito Federal ou do Município, de ação fiscal em contribuinte com estabelecimento fora do âmbito de competência do ente federativo, este deverá comunicá-la à administração tributária do outro ente federativo para que, havendo interesse, se integre à ação fiscal.

Ora, o exercício da fiscalização de um ente político fora de sua base territorial depende de convênio firmado entre os entes interessados ou de normas gerais veiculadas por lei complementar, nos precisos termos do art. 102 do CTN. É o princípio da territorialidade das leis. Não basta a simples comunicação de que fala o § 3º.

Outrossim, os parágrafos 6º e 9º do art. 2º sob comento criam conflitos inevitáveis com a possibilidade de invasão das competências de cada ente da Federação. O § 6º autoriza o exercício pleno da competência fiscalizatória a qualquer ente da Federação, de forma individual, simultânea ou de forma integrada “mesmo para períodos já fiscalizados”1, ao passo que, o § 9º estende essa competência fiscalizatória a todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional. Isso significa que um determinado Município pode, em tese, fiscalizar tributos municipais, estaduais e federais, inclusive fora de sua base territorial, mediante simples comunicação aos fiscos estadual e federal, abarcando períodos já fiscalizados pelo Estado ou pela União, por meio de seus órgãos competentes.

É verdade que o art. 4º determina o registro das ações fiscais abertas pelos entes da Federação no sistema eletrônico único disponibilizado no Portal do Simples Nacional, com acesso pelos entes políticos, devendo constar, entre outros dados, a data do início da fiscalização, a abrangência da fiscalização, o resultado e a data do encerramento. Mas isso não purga o vício representado pelo invasão de competência, nem elimina, por completo, o perigo de duplicidade de fiscalização.

Nos termos do art. 6º, verificada infração será lavrado o Auto de Infração e Notificação Fiscal – AINF – a ser utilizado por todos os entes da Federação, salvo nos casos de descumprimento das obrigações acessórias previstas na LC nº 123/06, quando serão utilizados os documentos de autuação e lançamento fiscal específicos de cada ente político.

Regulando o contencioso administrativo, o art. 11 prescreve a competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente político que efetuar o lançamento ou a exclusão de ofício do Simples Nacional, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente político.

Além de versar sobre matéria reservada à lei em sentido estrito, a norma sob comento é inexeqüível, pois é sabido, por exemplo, que os Municípios só regulam os processos administrativos tributários em relação a seus tributos privativos.

O processo administrativo tributário, por se inserir no âmbito do Direito Administrativo, não é passível de disciplinação uniforme no âmbito nacional. A autonomia político-administrativa dos entes Federados impede a sua codificação. O que é possível é a União editar normas gerais a respeito, porém, reservando a cada ente político os detalhes do procedimento administrativo regulando os respectivos processos administrativos tributários.

Os artigos 13 e 16 são arbitrários. Apesar de respeitar as penalidades definidas nas leis de cada ente político, definem outras infrações apenadas com multas que variam de 75% a 225% da totalidade ou da diferença do tributo não pago ou recolhido mediante remissão aos dispositivos de leis esparsas, que cuidam de tributos diversos.

Mais uma vez, pretende-se implementar o império da ilegalidade eficaz em substituição ao velho princípio da legalidade.

Na elaboração da Resolução sob comento faltou a mão do jurista com visão do ordenamento jurídico global. Com a sua entrada em vigor, certamente, aqueles que optaram pelo Simples Nacional ficarão mais inseguros.

Nota de rodapé

1 Entende-se, fiscalizados por outro ente político.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

E-mail:  kiyoshi@haradaadvogados.com.br

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