* Tassus Dinamarco 

Este ensaio tem o intuito de levantar a discussão sobre a possibilidade do recebimento do recurso de apelação com efeito suspensivo mesmo nas hipóteses em que a sentença confirme a antecipação da tutela no todo ou em parte. 

A regra é que a sentença que confirme a antecipação dos efeitos da tutela deve determinar que o recurso de apelação contra o decisório suba ao tribunal sob o efeito devolutivo, pois a certeza do direito, conhecido em duas oportunidades durante o procedimento em primeiro grau, em sede interlocutória e depois quando o julgador profere a “decisão final” com carga de verdade, legitima a execução provisória enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. É um modo de se dar efetividade à jurisdição com fundamento no art. 5º, XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal. 

Nem sempre, contudo, a sentença que confirma os efeitos da antecipação da tutela deve ser remetida ao tribunal mediante recurso de apelação com efeito devolutivo. 

A executoriedade da sentença lastreada pela confirmação da antecipatória admite exceção, segundo cremos.

Repousa a jurisprudência que se a sentença confirma os efeitos da tutela, terá a mesma que receber o recurso de apelação somente em seu efeito devolutivo à luz do art. 520, VII, do CPC. O dispositivo nasceu com a instituição da Lei 10.352, de 2001, na tentativa de dar tutela à parte que provavelmente tem razão, o que se consegue aumentando o poder executivo do juiz. Entende-se que o tempo do processo pode inviabilizar no mundo dos fatos a concretização do direito material objeto de julgamento pelo Poder Judiciário. 

Com efeito, o Ministro Luiz Fux demonstra o verdadeiro significado do art. 520, VII, do Código de Processo Civil:

“A apelação, quer se trate de provimento urgente cautelar quer de tutela satisfativa antecipatória deferida em sentença ou nesta confirmada, deve ser recebida, apenas, no seu efeito devolutivo. É que não se concilia com a idéia de efetividade, autoexecutoriedade e mandamentalidade das decisões judiciais, a sustação do comando que as mesmas encerram, posto presumirem situação de urgência a reclamar satisfatividade imediata” (STJ, REsp 706252/SP, Recurso Especial 2004/0167479-7, Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, 13.09.2005, DJ 26.09.2005, p. 234). 

Se o recurso de agravo de instrumento contra a concessão da antecipatória é improvido no tribunal, depois de confirmada a decisão interlocutória na sentença e tendo aquele causa de pedir parcialmente não apreciada pelo juízo na decisão final de primeiro grau, não se exclui a possibilidade de subida do recurso de apelação, nessa parte, mediante efeito suspensivo.

Imagine que em parte o juízo – e o tribunal quando deu improvimento ao agravo de instrumento – não se manifestou sobre o recurso, em sede interlocutória. Na ocasião da sentença, persistindo os efeitos da tutela antecipada que deu causa ao recurso incidental, confirmando-os, portanto, pode o futuro apelante antes de qualquer coisa interpor embargos de declaração para que o juízo esclareça questão obscura, contraditória ou omissa ex vi do art. 535 do CPC. Em alguns excepcionais casos, tem-se admitido embargos de declaração com efeitos infringentes desde que aberto o contraditório (STJ – EDclREsp 238.932/DF, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 4.4.2000, DJ 15.5.2000, p. 187).

Admitamos, entretanto, somente os efeitos ordinários dos embargos de declaração, mantendo-se a decisão de primeiro grau confirmatória da antecipação da tutela e conseqüente recurso de apelação interposto pelo prejudicado.

Apreciado os embargos a parte que sofreu os efeitos da antecipação da tutela, confirmada na sentença, pode requerer que o juízo, na parte relativa à questão não apreciada, determine a subida do recurso de apelação – repito, nessa parte da decisão – sob efeito suspensivo, suspendendo-se os efeitos da sentença nessa parte.

Deste modo, parte da sentença – no que tange à eventual execução provisória – não poderá ser usufruída pela parte que saiu vitoriosa em primeiro grau se o juízo acolher a fundamentação trazida aos autos. Caso contrário, pode o recorrente tentar suspender os efeitos da decisão de primeiro grau por meio de medida cautelar inominada ou atípica no próprio tribunal com fulcro nos arts. 796 e 798 do Código de Processo Civil. Excepcionalmente o Superior Tribunal de Justiça tem admitido medida cautelar quando ainda não interposto recurso ou quando o recurso ainda não foi submetido ao juízo de admissibilidade no tribunal de origem, elucidam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ao citarem um julgado da corte neste sentido: STJ, MC 34-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, Revista do STJ, v. 13, p. 215 (Curso de Processo Civil, v. 2, Processo de Conhecimento, 6ª edição revista, atualizada e ampliada da obra Manual do Processo de Conhecimento, RT, SP, 2007, p. 612).

O dever constitucional de fundamentação, e, principalmente, a conseqüente omissão em algumas decisões judiciais causará à parte que saiu vencedora nos termos da sentença o prejuízo de ficar privada da satisfação de seu direito em razão da parcela daquela decisão recorrida em recurso de apelação que descurou em enfrentar os argumentos do agravante/sucumbente em primeiro grau, em virtude de a sentença ter confirmado a antecipatória naquela ocasião. Por isso que a sentença, nesses casos, ainda que antecipe alguns dos efeitos da tutela e confirme a antecipatória nem sempre chega à superior instância revestida do efeito devolutivo como assegura as situações ordinárias do art. 520, VII, do Código de Processo Civil.

O juiz civil no Estado Constitucional, ao contrário daquele de outrora que era preso pelo estrito cumprimento das formas executivas, confundido-o com o administrador público em sua típica função de Poder Executivo, de fiel observância às normas jurídicas criadas pelo Poder Legislativo, deve, atualmente, interpretar a lei.

Aliás, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”; “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”; “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”, prescrevem os arts. 4º e 5º do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução ao Código Civil e art. 131 do Código de Processo Civil, respectivamente. Eis o próprio direito positivo dando condições ao juiz constitucional, preocupado com a técnica processual e a tutela dos direitos, de abandonar o juiz expectador do passado, o mesmo que cumpria a lei como cumpre atualmente o administrador, ou seja, sem que possa interpretar o que ela diz na maioria das vezes.

Cumprir a lei ex officio é o que ordinariamente se obriga o administrador público ao aplicar o comando normativo, apesar de lhe ser lícito regulamentar sua aplicação nos limites do princípio da legalidade mediante decreto.

Diversamente ocorre com o Poder Judiciário, guardião das garantias fundamentais, responsável por dizer o direito e dotado constitucionalmente em não só cumprir a lei, mas, também, de interpretá-la de acordo com o caso concreto e sem abalar as estruturas do sistema jurídico.

É o que ocorre com o art. 520, VII, do Código de Processo Civil, nas hipóteses de confirmação, pela sentença, da tutela antecipada quando não é abordada parte da decisão interlocutória que ataca a decisão incidental concessória, anterior à resolução do mérito da lide nos termos do art. 269, I, do CPC, na redação da Lei 11.232/05. Nessas situações, resta ao juiz determinar que o recurso de apelação suba, relativamente a esta parte da decisão, sob o efeito suspensivo. Supletivamente, deve o prejudicado bater nas portas do tribunal e demonstrar que o tempo do processo pode causar dano irreparável ou de difícil reparação ao seu direito, requerendo cautelarmente a suspensão dos efeitos de parte da decisão de primeiro grau, negada pelo juiz ao receber e determinar a subida do recurso de apelação com efeito devolutivo, até que o colegiado julgue mediante cognição de verdade o direito.

Muito embora o art. 520 citado exerça importante ferramenta na tentativa de adimplir a tutela conhecida em primeiro grau em tempo útil e razoável à parte que provavelmente tem razão, em duas oportunidades (na ocasião da concessão antecipada e na sentença), pode seu inciso VII ser afastado pelo juiz no caso concreto, sem que haja espoliação do direito processual fortalecido pela Constituição Republicana de 1988.

Ressalte-se, por fim, que o mencionado dispositivo certamente será mexido pela onda reformista do Código de Processo Civil, tido por muitos como obsoleto e em vias de ser cassado para dar lugar a um “Código moderno”. Tomara que o Poder Legislativo se sensibilize com as críticas que os processualistas vêm desferindo contra o art. 520 nos últimos tempos. A fisiologia do direito processual é mais bem compreendida por quem o opera.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

TASSUS DINAMARCO: Advogado, Pós-Graduando em Direito Processual Civil pela Universidade Católica de Santos, SP.

* Paulo Queiroz

Direito à honra e liberdade de expressão: a propósito da recente decisão do Supremo Tribunal Federal

E a se ignorar o direito à honra e a se tolerar que “o que quer que seja pode ser dito por quem quer que seja”, quando por meio de imprensa, então, legítima será toda e qualquer ofensa à honra, por mais sórdida, contrariamente aos próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito, afinal decisões que absolutizam direitos, a pretexto de afirmá-los, implicam a própria negação do direito.

PAULO QUEIROZ: Doutor em Direito (PUC/SP), é Procurador Regional da República, Professor do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB) e autor do livro Direito Penal, parte geral, S. Paulo, Saraiva, 3ª edição, 2006.

Website: www.pauloqueiroz.net 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

* Márcio Archanjo Ferreira Duarte 

         Hermenêutica… Denotada publicamente pelo célebre professor e lexicógrafo Aurélio Buarque de Holanda, é definida – dentro outros sentidos semânticos – como “arte de interpretar leis”. Arte essa, tão íntima dos profissionais do Direito quanto o próprio vernáculo. Através dela, o ordenamento jurídico de um país pode tomar um ou outro sentido, podendo afetar poucos ou muitos indivíduos.

Contudo, notoriamente prescreve-se que o objetivo maior da lei é o bem comum. Não obstante sua imperatividade e obrigatoriedade, por (muitas) vezes aquela só é acatada por via Poder Judiciário, através da força coercitiva do Estado, subjetiva e sumariamente aplicada, sobretudo, também arrimada na lei. Ou seja, se constata que a ordem judicial é subsidiária da ordem legal, de qualquer forma sob lei.

Deste preâmbulo, se concluiu que, ou o indivíduo atende logo o que a lei determina ou terá que atendê-la sob o púlpito judiciário. Então terá de acatá-la de qualquer maneira. Mas não seria mais fácil atender a lei imediatamente? A resposta desta indagação vai depender de como o Legislador dispõe-na. Já, se a forma de interpretar a lei é tão-somente e claramente gramatical ou literal, aí a resposta daquela indagação está no caráter de cada um.

Após esta necessária introdução, passa-se ao tema versado no título deste artigo: afinal! De quando se conta o prazo do Art. 475-J do C.P.C.? Esse dispositivo legal é um exemplo de atecnia do Legislador, que deveria ter previsto todas as possíveis interpretações quando não permitiu que fosse possível unicamente a interpretação gramatical à redação do Art. 475-J do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei Federal nº. 11.232/2005. E assim, trazendo discussões doutrinárias e jurisprudenciais. O que apenas contribui mais para o atolamento da máquina judiciária brasileira, já bastante emperrada. E em tais discussões, entra a hermenêutica para tentarmos entender e aplicar a real intenção do Legislador, no tocante.

Pessoalmente, este humilde exegeta prefere não citar o entendimento individual e seus respectivos nomes de operadores do Direito, doutrinadores ou juristas. Na análise de um dispositivo legal – graças à atecnia do Legislador – prefere analisar a própria letra da lei, primando sempre pela interpretação gramatical. Senão, vejamos o artigo legal, ipsis litteris:

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (grifado)

Pois bem, é no trecho grifado que incide a celeuma. A discussão gira em torno do prazo de quinze dias, se contam da decisão publicada; se contam da intimação pessoal (discute-se até se do patrono ou da parte); se contam do trânsito em julgado (entendimento recentemente decidido no Superior Tribunal de Justiça); ou se contam até da devolução dos autos na serventia judiciária mesmo já tendo havido o trânsito.  

Com o devido e merecido respeito a todos os nobres colegas, doutrinadores e juristas, este, pessoalmente, entende pelo espírito da lei, ou seja, independentemente de se estar na defesa do credor ou devedor.

O artigo legal dispõe que o devedor arcará também com multa de dez por cento, caso não efetue o pagamento determinado na condenação. Assim, apesar do Legislador não complementar expressamente de quando correrá o prazo para incidência da multa, o entendimento tácito está implícito na interpretação gramatical, sem olvidar de sopesar o espírito da lei que deverá sempre atender à complexidade e dinâmica da sociedade no tempo presente (pois este é um dos segredos da aplicação da Justiça em cada sociedade: analisar o comportamento humano social no tempo e no espaço).

E se a sociedade brasileira atual anseia por justiça imediata para tentar mitigar o sofrimento por tantos descasos do poder público, óbvio que a interpretação que se deve dar ao referido artigo legal – devendo-se considerar também os modernos princípios pós-positivistas como celeridade e eficiência, dentre outros – é a de que o prazo deve contar da condenação! Ora, está lá prescrito! Será acrescida a multa de dez por cento ao pagamento de quantia certa a que o devedor restou condenado. E se a condenação vigora a partir da publicação da decisão (que pode ser da leitura na própria audiência, da intimação às partes ou da publicação em Diário Oficial, conforme Art. 506, C.P.C.), sensato entender que o prazo correrá da condenação, relativa à forma da publicação da decisão, geralmente da publicação em Diário Oficial.

Questões processuais atinentes a prazos recursais não devem interferir no específico prazo mencionado no Art. 475-J, ora citado. Pois sensato vislumbrar que o efeito que será exarado judicialmente ao respectivo recurso (suspensivo ou devolutivo ou duplo efeito) é peculiar a cada tipo de instrumento recorrente. Portanto, é risco do devedor que recorre, lograr êxito em seu recurso ou não. E na hipótese deste último caso, já tendo depositado judicialmente o valor da condenação, ficará livre da incidência da multa de dez por cento.

Em suma, entende-se pessoalmente que o prazo de quinze dias do Art. 475-J, do Código de Processo Civil, deve correr da publicação da decisão condenatória, ficando ao alvitre do devedor atender ao comando judicial – dentro dos quinze dias da ciência da decisão – depositando simplesmente o valor a que foi condenado ou arriscar recorrer, arcando também com a multa de dez por cento, caso não logre êxito em seu recurso.  

__________________

Pensamento pessoal: o presente artigo é dedicado ao Direito como ciência, no intuito de contribuir para sua perfeição, para que seja mais justo, mais Direito.  

MÁRCIO ARCHANIO FERREIRA DUARTE:  advogado, natural do Rio de Janeiro.

e-mail: marcio.duarte@adv.oabrj.org.br

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

* Augusto Rodrigues Leite   

Introdução 

Com o advento da Lei nº 10.224/01, originada pelo Projeto de lei nº 61/99, foi introduzido o crime de assédio sexual na legislação pátria, mediante a inserção do artigo 216 – A no Código Penal, com o escopo de tutelar a dignidade humana, a honra e, mais precisamente, a liberdade sexual da mulher e do homem. 

“Art. 216 – A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção de 1 a 2 anos.”

Primeiramente, cumpre ressaltar que a conduta típica do assédio sexual somente deverá ser punida, se praticada após a data de 16/05/2001, data em que a lei supracitada entrou em vigor, sendo que se a conduta foi cometida anteriormente a esta data, não será penalmente punível, havendo tão-somente conseqüências nas esferas trabalhista, civil e administrativa.

Tal “imunidade” decorre do princípio constitucional da anterioridade da lei, segundo o qual uma lei nova incriminadora não possui efeito retroativo. Este princípio está previsto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil[1], inciso que foi reproduzido ipsis literis no artigo 1º do Código Penal.

Segundo Damásio E. de Jesus, “a inclusão do novo tipo penal demonstra um amadurecimento e uma tomada de posição em relação a certos temas que, não obstante trazerem enorme prejuízo, principalmente para as mulheres trabalhadoras, não vinham sendo tratados com a necessária atenção.”[2]

Aparentemente, o ilustríssimo doutrinador citou somente as mulheres, tendo em vista que a grande maioria dos casos de assédio têm elas como vítimas.

Conceito

O crime objeto de análise neste trabalho é definido pelo renomado jurista Luiz Flávio Gomes como sendo um “constrangimento (ilegal) praticado em determinadas circunstâncias laborais e subordinado a uma finalidade especial (sexual).”[3]

Já o festejado doutrinador Rodolfo Pamplona Filho, conceitua o assédio sexual “como toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual”[4]

A Comissão de Direitos e Liberdades Individuais do Congresso Nacional preconiza que o referido crime “consiste num ato de insinuação sexual que atinge o bem-estar de uma mulher ou de um homem, ou que constitui um risco para sua permanência no emprego. Ele pode assumir a forma de insinuações persistentes tanto verbais, quanto gestuais.”[5]

Em suma, no Direito pátrio, o crime de assédio sexual ocorre quando alguém, tendo em vista o seu poder hierárquico ou superior, constrange outrem, com a finalidade de obter favorecimento ou vantagem sexual.

Sujeitos do crime

O sujeito ativo do crime de assédio sexual, isto é, o agente, pode ser qualquer pessoa, tanto homem quanto mulher, desde que apresente a condição hierárquica ou ascendência com relação à vítima.

Ademais, poderá responder como sujeito ativo deste crime um terceiro que não seja superior hierárquico ou que não tenha ascendência sobre a vítima, na condição de co-autor ou partícipe.

No tocante ao sujeito passivo, também conhecido como vítima do crime, pode figurar neste pólo qualquer pessoa, sendo imprescindível que se encontre na condição subalterna exigida pelo tipo penal.

Dessa forma, o crime também pode ser cometido por homem em face de um outro homem ou, também, por mulher em face de uma mulher, se preenchidas, obviamente, as qualidades específicas de um superior hierárquico e de um subordinado.

Tipo objeto

O núcleo da conduta típica de assédio sexual subsume-se ao verbo constranger, que significa coagir, compelir, forçar algo contra a vontade da vítima, não pormenorizando o legislador o meio executório.

Assim, o caso concreto deve ser analisado de forma rigorosa, para que o mero flerte não seja considerado como constrangimento criminoso, ocasionando uma condenação injusta do acusado, já que precisa o agente criar uma situação intimidatória.

O assédio sexual é um crime eminentemente comissivo, visto que há a necessidade de uma ação do agente, não sendo cabível a forma omissiva ou comissiva por omissão.

Elemento normativo do tipo penal

A conduta deve ser realizada com o prevalecimento de uma condição de superioridade ou de ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função, pois, constitui o elemento normativo do crime de assédio sexual.

O jurista Luiz Flávio Gomes explica, com bastante propriedade, a condição de superioridade hierárquica ou ascendência exigida no tipo penal: 

“Sem relação de superioridade ou ascendência não há crime. A superioridade hierárquica pode dar-se nas relações laborais de direito privado ou de direito público. A ascendência, do mesmo modo. Na superioridade hierárquica há uma escala, há degraus da relação empregatícia (há uma carreira). Há só uma posição de domínio, de influência, de respeito e às vezes de temor. Remarque-se que a lei fala em emprego, cargo ou função. Emprego: relações privadas. Cargo ou função: relações públicas.”[6] 

Faz-se necessário o prevalecimento da posição de superioridade em razão das relações empregatícias, como, por exemplo, um diretor que assedie a sua subordinada, ou por ocasião da relação empregatícia, como no caso do professor empregado que assedia a aluna, para que a conduta se enquadre no tipo penal. 

Frise-se que esta questão sobre a relação entre professor e aluno encontra divergências jurisprudenciais. Com efeito, faz-se pertinente transcrever as palavras do douto professor Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, que sintetiza as opiniões de renomados juristas: 

“Para NUCCI e BITTENCOURT, não há crime na relação entre professor e aluno, pois a relação é de docência, não prevista no tipo, do que discorda CAPEZ, que entende possível o crime em tais casos, quando há possibilidade de efetivo prejuízo para o aluno.”[7] 

Elemento subjetivo do tipo 

O crime de assédio é um crime doloso, na medida em que o tipo penal não prevê a modalidade culposa, nos termos do artigo 18, parágrafo único, do Código Penal[8], consubstanciado pelo dolo específico, já que o agente deve, ao constranger alguém, pretender o favorecimento ou vantagem sexual.

O ilustre mestre e delegado de polícia estadual Laerte I. Marzagão Jr. preconiza que, “por vantagem ou favorecimento sexual, deve-se entender qualquer ato de cunho sexual que vise à satisfação dos desejos carnais (lascívia ou concupiscência).”[9]

Consumação e tentativa

Apesar de o tipo penal descrever o resultado, qual seja o favorecimento ou vantagem sexual, o crime de assédio sexual é um crime formal, podendo ser caracterizado mesmo não havendo a prática de sequer algum ato sexual, não sendo necessária para sua consumação, portanto, a produção do resultado naturalístico.

Segundo Luiz Flávio Gomes, a tentativa é admitida no crime de assédio sexual, se os bens jurídicos tutelados estiverem vulneráveis à conduta do agente: 

“Nessa perspectiva material, é possível tentativa: se o agente realiza o ato do constrangimento, com capacidade ofensiva (ex ante), e a vítima não chega a tomar conhecimento disso, há tentativa. Constrangimento por escrito (sério) que não chega ao conhecimento da vítima.”[10]

Ação penal

O assédio sexual está previsto no título VI, denominado “Dos Crimes Contra os Costumes”, do Código Penal, no qual é aplicado o disposto do artigo 225[11], em virtude da posição topográfica.

Nesta seara, a ação penal fundada em crime de assédio sexual será a ação penal privada, em regra, iniciando-se com o oferecimento da queixa-crime pela vítima ou por seu representante legal.

Entretanto, se, tanto a vítima, quanto seus pais, não tiverem como arcar com as despesas do processo, sem se privarem dos recursos indispensáveis para sua sobrevivência, a ação penal será pública condicionada à manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, no prazo legal, nos termos do artigo 225, §1º, I,  e  §2º do mesmo diploma penal.

Competência

O crime de assédio sexual deverá ser repreendido com pena de detenção de um a dois anos, motivo pelo qual o tipo penal é de competência dos Juizados Especiais Criminais, com fulcro no artigo 61 da Lei nº 9099/95.[12]

Causas de aumento de pena

Aplica-se ao crime de assédio sexual o disposto no artigo 226 do Código Penal, que são causas de aumento de pena, com exceção do inciso II, pois configuraria bis in idem, ou seja, uma punição em dobro em razão da mesma valorante, que já integra o tipo penal.

“Art. 226 do Código Penal. A pena é aumentada de quarta parte.

I – se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

II – se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

III – se o agente é casado.”

Quanto aos incisos I e III, acima citados, do artigo 226 do Código Penal, estes são passíveis de aplicação no crime de assédio sexual.

Classificação doutrinária

Trata-se o assédio sexual de um crime próprio (o agente deve ser superior hierárquico ou ascendente da vítima em razão de emprego cargo ou função), comissivo (a ação do agente é imprescindível), formal (não se exige o resultado para a consumação do crime), doloso (o tipo penal não prevê a modalidade culposa), unissubjetivo (o crime pode ser cometido por uma única pessoa) e plurissubsistente (a conduta pode se desdobrar em vários atos).

O veto presidencial

O projeto de lei nº 61/99 previa, além do artigo 216 – A do Código Penal, o seu parágrafo único, que foi vetado:

“Art. 216-A, Parágrafo único, do Código Penal – Incorre na mesma pena quem cometer o crime:

I – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;

II – com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério.”

 Observe-se que, se o assédio sexual for cometido no âmbito doméstico (o patrão que assedia a diarista, por exemplo), de coabitação (casos em que ofensor e ofendido residem juntos) ou de hospitalidade (a pessoa acolhida no lar de outra é por esta assediada), não restará configurado fato típico, por falta de previsão legal, uma vez que o texto foi vetado pelo Presidente da República à época.

Da mesma forma, ocorre quando o assédio é cometido com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério (padre que assedia seu subordinado), nos termos do inciso II, do revogado parágrafo único, do artigo 216-A.

Cumpre expor as razões do veto presidencial contidas na Mensagem nº 424 de 15 de maio de 2001.

“No tocante ao parágrafo único projetado para o art. 216-A, cumpre observar que a norma que dele consta, ao sancionar com a mesma pena do caput o crime de assédio sexual cometido nas situações que descreve, implica inegável quebra do sistema punitivo adotado pelo Código Penal, e indevido benefício que se institui em favor do agente ativo daquele delito.

É que o art. 226 do Código Penal institui de forma expressa, causas especiais de aumento de pena, aplicáveis genericamente a todos os crimes contra os costumes, dentre as quais constam situações descritas nos incisos do parágrafo único projetado para o art. 216-A.

Assim, no caso de o parágrafo único projetado vir a integrar o ordenamento jurídico, o assédio sexual praticado nas situações nele previstas não poderia receber o aumento de pena do art. 226, hipótese que evidentemente contraria o interesse público, em face da maior gravidade daquele delito, quando praticado por agente que se prevalece de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.”

Desta forma, o projeto de lei aprovado que previa, além do assédio sexual laboral, também o assédio sexual doméstico, de coabitação, de hospitalidade e de abuso inerente a ofício ou ministério, foi reduzido para uma única hipótese: a do assédio sexual laboral; com a justificativa de que se estas hipóteses fossem previstas, por serem mais graves, não seriam passíveis de aplicação de majorantes.

Em suma, o Presidente da República preferiu não tipificar as hipóteses de assédio sexual acima descritas a tipificá-las sem a possibilidade de aplicação de majorantes.

Concurso de crimes

No crime em estudo, é possível o concurso de crime de assédio sexual com o crime de ameaça, se o agente, além de constranger a vítima, também a ameaçar por palavra, escrito ou gesto, nos termos do artigo 147 do Código Penal.

Nesta seara, diante da situação fática, o crime de assédio pode ser aludido em concurso com os crimes de atentado violento ao pudor e de estupro, previstos, respectivamente, nos artigos 214 e 213 do Código Penal, se o agente assediar a vítima e, após, com ela praticar algum ato sexual descrito nestes artigos.

Conclusão

Diante do exposto, conclui-se que o crime de assédio sexual é caracterizado pelo constrangimento do superior hierárquico em relação ao seu subordinado, com o intuito de obter vantagem sexual, independentemente dos sexos dos sujeitos do crime.

Importante ressaltar que o crime de assédio sexual, quando efetuado para favorecimento sexual de terceiro, configura, igualmente, conduta típica, passível de punição, visto que o tipo penal não preceitua que a vantagem sexual deve ser, necessariamente, para o agente do crime.

A conduta precisa, necessariamente, ser comissiva e dolosa, sendo, possível, também, a punição pela tentativa do crime. Já a ação penal é, em regra, privada e processada mediante queixa-crime, devendo ser ajuizada perante o Juizado Especial Criminal competente.

Por fim, faz-se oportuno mencionar que se restar constatado o consentimento da “vítima” com relação à vantagem sexual, a conduta torna-se atípica, desconfigurando o crime de assédio sexual.

IBLIOGRAFIA

JESUS, Damásio Evangelista de; e GOMES, Luiz Flávio; coordenadores. Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002.

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Elementos do Direito – Direito Penal. 6ª edição. São Paulo: Premier, 2007.

MARZAGÃO JUNIOR, Laerte I. Assédio Sexual e seu Tratamento no Direito Penal. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

MOSSIN, Heráclito Antonio. Assédio Sexual e Crimes Contra os Costumes. São Paulo: LTr, 2002.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Assédio Sexual na Relação de Emprego. São Paulo: LTr, 2001.

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Assédio Sexual – Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. 

* Paulo Roberto Pontes Duarte 

“O que se tem que ver é como evitar que o crime seja cometido, através da melhoria das condições de vida do povo. Se você der alimento, se você der saúde, der educação, der transporte, der essas condições mínimas de vida para que a pessoa tenha – como quer a Constituição – uma vida digna e feliz, evidentemente o sujeito não comete crime.” (Evandro Lins e Silva)[1]

Sumário: 1. Palavras iniciais. 2. Generalidades: Justiça consensual. 3. Características da transação penal. 4. Natureza da decisão jurisdicional na transação penal. 5. Requisitos de admissibilidade da transação penal.  6. Princípio da presunção de inocência. 7. Considerações finais. 8. Bibliografia

1. Palavras inicias

Consideramos o tema deste artigo muito provocativo, incitante e desafiador. Com efeito, poderíamos classificar um numeroso leque de razões para argumentar esta afirmação.

Entretanto, a principal motivação de tecer algumas considerações sobre o referido tema deu-se por termos exercido a função de Conciliador no Juizado Especial Criminal no Fórum Central da Comarca da Capital (Florianópolis – Santa Catarina) por um período de (01) um ano. Assim, acreditamos profícuo estender a comunidade jurídica a experiência que tivemos como Auxiliar da Justiça.[2] 

2. Generalidades: Justiça consensual 

Trata-se do tema da efetividade do processo, sua finalidade aos anseios do jurisdicionado, neste ensaio, sobre o âmbito processual penal, a desburocratização e simplificação da Justiça criminal nos crimes considerados pelo legislador que oferecem menos riscos a determinados bens jurídicos tutelado pelo Estado.

Em síntese sobre a competência, urge salientar que a Lei nº 9.099/95 considerou os crimes de menor potencial ofensivo e as contravenções penais[3] que a lei prescrevesse pena máxima de um ano. Porém, com o advento da Lei nº 10.259/01 dos Juizados Especiais Federais[4] começou-se a adota-la, pois esta considerava pena máxima de dois anos. No entanto, com a obscuridade  do art. 61[5] da Lei 9.099/95 teve nova redação com a Lei nº 11.313 de 28 de junho de 2006 que alterou a pena de um ano para dois anos, assim  acabou com qualquer dúvida em sua aplicação. 

É preciso apontar que o instituto da transação penal foi inserido em nosso ordenamento jurídico através da Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995. Conhecida como a lei dos Juizados Especiais – Cíveis e Criminais.

Diga-se, também, que a referida lei deu-se através de um princípio programático inserido na Carta Política de 1988[6], com o intuito de inserir em nosso arcabouço jurídico um novo modelo de Justiça, seja ela no âmbito cível ou criminal, representando uma nova prestação jurisdicional[7], amparada pelo princípio da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.[8] 

Sobre o impacto da Lei da lei 9.099/95 em nosso sistema processual penal, extraímos da melhor doutrina: 

Em sua aparente simplicidade a Lei 9.099/95 significa uma verdadeira revolução no sistema processual-penal brasileiro. Abrindo-se às tendências apontadas no início desta introdução, a lei não se contentou em importar soluções de outros ordenamentos, mas – conquanto por eles inspirado – cunhou um sistema próprio de Justiça penal consensual que não encontra paralelo no direito comparado (Juizado Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance, Luiz Flávio Gomes. pág. 40). 

Cumpre destacar, desde logo, com o advento da lei 9.099/95, foram criados quatro institutos[9], conhecidos pela doutrina como ‘despenalizadores’ representando o consensualismo  no escopo da lei. 

Sobre a revolução no sistema brasileiro que representou a lei 9.099/95 Antonio Fernandes Scarance acrescenta: 

A Lei 9.0999/95 representou verdadeira revolução no sistema brasileiro, liberando a justiça para o consenso em matéria penal, sendo, em virtude disso, aplaudida pela grande maioria dos estudiosos e dos operadores do direito. Insere o Brasil entre os países que adotam o modelo consensual de justiça criminal, no mesmo sentido do que vinha sendo estimulado pela doutrina (Processo Penal Constitucional, pág. 215). 

Convém acrescentar,  que a preocupação do legislador brasileiro no que tange a inserir em nosso ordenamento jurídico uma lei que possibilita-se uma justiça consensual deu-se em virtude da crise que atinge o Poder Judiciário na demanda que dificulta a própria prestação jurisdicional, pois o processo não atingia sua finalidade. Assim, a sobrecarga de processos, a morosidade em solucionar os casos pela Justiça, a burocracia em razão do rito processual, regras processuais com formalismos que não se importavam com a busca da efetividade do processo, a possibilidade em diversos casos de ocorrer a prescrição antes da decisão judicial e principalmente reservar ao Poder Judiciário dedicar-se às infrações penais mais graves. 

Assim, nesse riquíssimo pano de fundo deve-se compreender a proposta da lei 9.099/95 dando cumprimento à norma constitucional, inserindo em nosso direito processual a preocupação com a vítima, transformando a mentalidade dos operadores do direito e por fim,  absolvendo tendência processuais no intuito despenalizador.

3. Características da transação penal

Podemos considerar que o instituto da transação penal possui quatro características, sendo elas: a) personalíssima; b) voluntária; c) formal; d) tecnicamente assistida.

Personalíssima por ser um ato exclusivo do autor do fato, ou seja, mesmo que tenha delegado poderes a um Advogado para representa-lo em audiência, não poderá o causídico aceitar as condições da transação.  Deverá o autor do fato manifestar pela possibilidade de aceitar ou não as restrições de sua liberdade que impõe o ato de transacionar.

É voluntária, pois ante a proposta do órgão ministerial o autor do fato terá uma livre escolha, de aceitar ou não a referida benesse oferecida pela lei.

De maior relevância que o autor do fato saiba dos efeitos da opção em aceitar a transação, como a obrigação de cumprir a sanção imposta, seja a pena de multa ou prestação de serviços a comunidade, e principalmente abrir mãos de seus direitos fundamentais como a presunção da inocência.

Com efeito, a transação é um ato formal  que deve constar na ata da audiência, em nada fere o princípio da oralidade ou informalidade, muito pela contrário, é uma garantia do acordo de vontade, entre a proposta oferecida pelo Ministério Público e a aceitação do autor do fato. Tudo deve ficar formalizado nos autos, pode o autor do fato conversar reservadamente com seu representante legal, para tirar dúvidas sobre a proposta oferecida pelo parquet, mas como garantia ao próprio autor do fato é imprescindível que tudo o que for mencionado na transação conste no termo, como prazo para cumprimento, ou valores a serem depositados, lugares para prestar a pena imposta entre outras peculariedades.

É fundamental que o autor do fato seja tecnicamente assistido. Para que o princípio da ampla defesa não seja violado é necessário que o autor do fato esteja orientado por um advogado, para que seja esclarecido dos benefícios e das conseqüências de aceitar uma transação penal.

A nosso sentir, para o autor do fato transigir com a aceitação imediata de uma sanção penal imposta pelo Promotor de Justiça, somente terá valor com um defensor constituído, pois o autor do fato é leigo ao Direito, não poderá aceitar a proposição sem ter profissional em esclarecer sobre as vantagens e desvantagens de aceitar a propositura do instituto despenalizador.

4. Natureza da decisão jurisdicional na transação penal

Evidentemente que, com a aceitação da transação penal o autor do fato sofre uma imposição de uma sanção penal, ou seja, aplicação imediata de pena alternativa, não mais sendo possível discutir sobre o fato delituoso, a não ser a possibilidade futura numa revisão criminal.

Por isso, ao transigir o autor do fato devidamente orientado pelo seu advogado como o Ministério Público caracteriza-se um acordo, como refere-se a lei uma “transação penal”. Assim, tradicionalmente pelo o que dispõe nosso ordenamento jurídico as partes envolvidas transigem, o que põe fim a relação processual, podendo ser considerada após a homologação do magistrado uma decisão declaratória constitutiva que exclui qualquer cunho condenatório, que não estigmatiza o autor do fato, pois não terá efeitos penais como antecedentes criminais ou reincidência, apenas terá força de título executivo civil, por fim uma nova política criminal que estimula alternativas para a solução de conflitos de menor complexidade. 

5. Requisitos de admissibilidade da transação penal.

Os requisitos de admissibilidade da transação penal são de natureza penal e processual penal, podendo ainda serem positivos e negativos.

Comentando sobre o instituto leciona Juarez Cirino dos Santos:

Os requisitos positivos da transação penal têm por objetivo a extensão da pena privativa de liberdade cominada ao crime e a natureza da ação penal, assim definidos: a) pena máxima cominada de até 2 (dois) anos de privação de liberdade; b) crime de ação penal pública condicionada ou incondicionada (Direito Penal: parte geral, pág. 628).

Assim, o requisito de pena máxima cominada até (dois) anos de privação de liberdade define os crimes de menor potencial ofensivo de competência dos Juizados Especial Criminais, conforme dispõe o art. 61 da Lei 9.099/95 com a  nova redação da Lei nº 11.313/06 já mencionada. Importante lembrar, desde que não haja previsão legal de procedimento especial.

O outro requisito positivo trata da natureza da ação, ou seja, deverá tratar-se de crime de ação pública incondicionada ou condicionada[10] a representação da vítima ou seu representante legal. Havendo controvérsia na possibilidade de aplicar a transação penal nas ações penais privadas[11], o que a nosso sentir não deve ser possível.

Os requisitos negativos estão expressamente definidos na Lei 9.099/95[12] que existindo qualquer um deles, determina-se a exclusão da transação com a imediata propositura da ação penal por parte do Ministério Público nos crimes de ação pública incondicionada; caso seja crime de  ação pública condicionada e a vítima tenha representado no prazo de 6 meses, ainda deverá observar no caso em concreto se o crime não está prescrito.

Pois bem, os requisitos negativos os causas impeditivas para não ser aplicada a benesse ao autor do fato estão arroladas nos três incisos do § 2º do art. 76.

Tendo como o primeiro aspecto que o autor do fato não tenha sido condenado por prática de crime com aplicação de pena privativa de liberdade. Importante esclarecer, que a lei se refere – crime, seja ele doloso ou culposo, não estão como causa impeditiva uma condenação anterior por contravenção penal. Quanto à sentença definitiva a expressão deve ser entendida como sentença condenatória que não pode ser modificada, ou seja que não seja possível recurso e que a condenação seja pena privativa de liberdade, pois se for substituída a pena privativa de liberdade aplicada por pena restritiva de direitos não exclui  a possibilidade da transação.

O segundo aspecto trata-se de que o autor do fato não tenha sido beneficiado pelo instituto da transação penal nos últimos cinco anos. Prazo similar ao que dispõe o art. 64, inciso I[13] do Código repressivo, sendo uma espécie de tempo definido pelo legislador como prazo de prescrição da reincidência criminal.

O terceiro e último aspecto cuida-se de um causa impeditiva de natureza subjetiva, possibilitando certa discricionariedade por parte do Promotor de Justiça no oferecimento ou não da transação penal que avaliará os antecedentes, a conduta social e a personalidade do autor do fato, como também os motivos e as circunstâncias do fato delituoso.

6. Princípio da presunção de inocência

O princípio da presunção de inocência, também conhecido pela doutrina como situação jurídica de inocência, estado de inocência, ou ainda, como princípio da não-culpabilidade  é conseqüência direta do princípio do devido processo penal.

Como bem diz Fernando da Costa Tourinho Filho: 

Este princípio nada mais representa que o coroamento do due process of law. É um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda sociedade livre. Assenta no reconhecimento dos princípios do direito natural como fundamento da sociedade, princípios que, aliados à soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia (Tourinho Filho, 2001, pág. 24). 

Podemos afirmar que, em especial nos crimes de menor potencial ofensivo onde é instaurado um Termo Circunstanciado em nenhum momento o autor do fato deve sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente numa provável condenação por uma conduta considerada criminosa pelo ordenamento jurídico. Seja na Delegacia de Polícia com a instauração do TC ou na audiência conciliatória ou posteriormente.   Assim, pelo teor das provas, a obrigação de demonstrar ao magistrado à  existência de um fato delituoso e a autoria deverá cair sobre quem alegar a acusação, seja o Ministério Público na ação pública incondicionada ou condicionada a representação da vítima ou do querelante na ação privada. 

Sobre a origem, assim como sua necessidade Paulo Rangel declara:

O princípio da presunção de inocência tem seu marco principal no final do século XVIII, em pleno iluminismo, quando na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual penal inquisitório, de base romano-canônica, que vigia desde o século XII. Nesse período e sistema de se proteger o cidadão do arbítrio do Estado que, a qualquer preço, queria sua condenação, presumindo-o, como regra, culpado (Rangel, 2004, pág. 23).  

Com o ato de vir a luz a Revolução Francesa, nasceu o Diploma da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão no ano de 1789, estabelecendo no art. 9º[14] o princípio em comento. 

Posteriormente, por força da Resolução nº 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, que cabe apontar, assinada pelo nosso país na mesma data; assim o princípio da presunção de inocência foi consignado na Declaração Universal dos Direitos Humanos no artigo XI,[15] assegurando a qualquer acusado o tratamento a sua dignidade humana e por que não, o respeito a sua liberdade de locomoção. 

Tratando de garantias fundamentais, não poderia ser diferente, nossa Carta Política de  1988 consagrou o princípio no art. 5º, inciso LVII,[16] nota-se que nela não se “presume” a inocência de uma pessoa que sofre uma acusação, mas declara que o acusado é inocente durante o desenvolvimento processual até a sentença final.  

Havendo uma acusação, o princípio da inocência possui notável relevância na atuação da defesa, pois haverá o confronto do status libertatis e ius puniendi, como ensina Eugênio Pacelli de Oliveira: 

À defesa restaria apenas a demonstração da eventual presença de fato caracterizado de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada. No que se refere às regras de tratamento, os estado de inocência encontra efetiva aplicabilidade, sobretudo, no campo da prisão provisória, isto é, na custódia anterior ao trânsito em julgado e no instituto a que se convencionou chamar “Liberdade Provisória”. Ali, como se verá, o princípio exerce função relevantíssima, ao exigir que toda privação de liberdade antes do trânsito em julgado deva ostentar natureza cautelar, com a imposição de ordem judicial devidamente motivada. Em uma palavra, o estado de inocência (não presunção) proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando não fundada em razões de extrema necessidade, ligadas à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal (Oliveira, 2004, pág. 27).   

Portanto, conforme Paulo de Tarso Brandão a persecução criminal possui um constrangimento ao individuo mesmo que a Magna Carta consagre o princípio da presunção da inocência, do qual extraímos: 

Esta é uma triste realidade. A transformação da atividade  processual em penal, que gera o que se poderia chamar de punição processual e dá oportunidade à ocorrência dos presos sem condenação, faz com que o processo penal deixe de ser um instrumento de garantia individual para se constituir em evidente constrangimento ilegal (Considerações sobre as formas da alternativa ao processo penal estabelecidas na Lei nº 9.099/95. In:Introdução Crítica ao Estudo do Sistema Penal:Elementos para a compreensão da atividade repressiva do Estado.  pág. 137) 

Denota-se em razão do princípio da inocência, este, norma constitucional não deve pairar dúvidas na aplicação da lei processual penal, no que tange ao direito fundamental do indivíduo de ser considerado não culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, principalmente nos crimes de competência do juizado especial criminal, em razão de ter cunho de justiça consensual e não repressiva. 

7. Considerações finais 

Com efeito, não resta dúvidas que o advento da Lei nº 9.099/95 em nosso ordenamento jurídico, com especial destaque a matéria criminal foi uma evolução no direito processual penal. Pela simplicidade que oferece a referida lei, como também os institutos inseridos em seu bojo.

Não obstante, deixamos consignado o entendimento de Rui Stoco no prefacio do Manual de Direito Penal Brasileiro de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, do qual destacamos:

Deu-se então a edição da Lei 9.099/95 que parecia, à primeira vista, transitar na contramarcha da tendência criminalizadora.(…) Não será necessário, em verdade, nenhum esforço argumentativo especial para deixar patente que a fórmula transacional – pelo menos nos termos em que foi definida pela Lei 9.099/95 – representa evidente agravo a garantias formais e materiais próprias do Estado Democrático de Direito e expressa a tendência político-criminal em voga no sentido da desformalização do processo penal. Vantagens eventualmente detectáveis não compensam a quebra de garantias conquistadas a preço de tantas lutas. Na transação, é bastante discutível a existência de uma relação efetiva de equilíbrio entre o órgão acusatório e o autor da infração (1997.pág. 13) (grifamos).    

Ocorre que, por outro prisma, na sua aplicação quando indagamos o instituto da transação penal em face o principio da inocência questionamos a forma de ser  aplicado, ou melhor, como ocorre o instituto da transação.

A de se considerar um forte argumento pela sua não aplicação; a propósito, não se poderia cominar uma pena de multa ou restritiva de direitos ao autor do fato sem um processo, ou seja, antes deste exercer o contraditório e ampla defesa.

Exemplificando, nos crimes de ação pública incondicionada como os arts. 330[17] e 331[18] do Código repressivo, do quais por diversas vezes acontecem de forma unilateral. É que em muitos casos, quando exercíamos a função de Conciliador no JEC ao explicarmos a razão da audiência e o oferecimento da transação penal ao autor do fato, este possuía uma versão que não era ele o autor do delito, e sim o policial militar ou policial civil que agiu com abuso de poder[19]. Ora como o autor do fato pode se defender quando é abordado por policiais agressivos, onde fecham os olhos para os direitos individuais do cidadão? Por outro lado, os policiais possuem o múnus público, como comprovar o abuso de autoridade, com o forte corporativismo entre eles, onde dificilmente é comprovado os atos arbitrários, seja da policia repressiva ou da polícia judiciária.

Outra crítica que fazemos, é o oferecimento da transação penal sem um advogado para fazer a defesa técnica do autor do fato, este sem nenhuma condição de avaliar se é viável transacionar sobre um crime que não teve a oportunidade de contradizer pelo o que foi lhe imputado.

Importante frisar, o Estado de Santa Catarina não possui Defensoria Pública, existe a defensoria dativa, regulamentada pela lei estadual nº 155/97 do qual deveria proporcionar um advogado ao cidadão. Colocamos o verbo no futuro propositalmente, pois a defensoria dativa não funciona, na verdade é falta de interesse político por parte dos governantes, pois ano após ano não há perspectiva do cumprimento constitucional, desse modo, em nosso humilde entendimento como advogado se perpetua o descaso com aqueles que residem neste Estado e não possuem condições de pagar um advogado.

A propósito, depreende-se da Revista nº 126 – agosto  de 2007 da OAB seccional de Santa Catarina que a dívida do governo estadual com os dativos atinge a monta de R$ 58 milhões.  Quem acredita que defensoria dativa é eficaz é eficiente sem a valorização do próprio governo estadual ao advogados que exercem a assistência judiciária gratuita aos menos favorecidos, que diga-se de passagem, em razão da exclusão social são a maioria de nossa população, que constantemente é sucumbida, pois a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 diariamente é violada pelo próprio poder público.  

Outra questão a ser suscitada,   a falta de preparo dos advogados dativos nomeados, como eram nomeados, em muitos casos surgiam advogados que não labutavam na matéria criminal, assim, desconheciam os institutos da Juizado Especial Criminal ocasionando uma solução menos favorável ao autor do fato, como eram designados para àquela audiência não havia um maior comprometimento na essencial função a administração da justiça.

Por fim, com transação penal, adotou-se o principio da discricionariedade regrada, com a mitigação do princípio da obrigatoriedade do oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público. Com isso, consideramos que, o instituto da transação penal é uma das formas de despenalizar sem descriminalizar diversos tipos penais. No entanto, no oferecimento da transação, os direitos e garantias fundamentais do cidadão considerado como autor do fato devem sobrepor a qualquer circunstância, sobre pena de nulidade do ato, que deve ser obedecido o devido processo legal.

Por derradeiro, a proposta da transação penal deve ser aceita pelo autor do fato, após este, ter analisado no caso em concreto com seu advogado as vantagens e desvantagens para transacionar pois as garantias fundamentais não são derrogáveis e muito menos disponíveis. Diga-se, também, em muitos casos, ser mais conveniente não aceitar a transação, pois poderá ocorrer o instituto da prescrição até a sentença penal, poderá ainda, antes do oferecimento da denuncia por parte do órgão ministerial ser oferecido a suspensão condicional do processo, ou por fim, o autor do fato poderá exercer o contraditório e a ampla defesa e demonstrar que não cometeu nenhum delito.

8. Bibliografia

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____. Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995.

____. Decreto-lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940.

____. Decreto-lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941.

____. Decreto-lei nº 3.688 de 03 de outubro de 1941.

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Pierangeli, Henrique. Manual de Direito Penal: parte geral. Editora Revista dos Tribunais, 1997.

[1]  O Salão dos Passos  Perdidos: depoimento ao CPDOC. pág. 224.

[2] Art. 73. A conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação.

Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferencialmente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.

[3] Dec-lei nº 3.688/41

[4] Art. 2º.Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo.

Parágrafo Único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para efeitos dessa desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.

[5] Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo , para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima são superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

[6] Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: (EC nº 22/99 e EC nº 45/2005).

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turma de juízes de primeiro grau;

[7] Jurisdição criminal é o poder atribuído ao juiz de decidir, aplicando a lei, de apurar a violação ou o perigo de violação da ordem jurídico-penal. Jurisdição em seu sentido estrito constitui exclusividade do Poder Judiciário. (Cezar Roberto Bittencourt: Manual de Direito Penal. 2000, pág. 539).

[8] Art. 2º da Lei 9.099/99

[9] a) o acordo civil; b) a transação penal; c) a suspensão condicional do processo; d) a representação.

[10] Dispõe o art. 24 do Código de Processo Penal: “ Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei exigir, de requisição do Ministro da Justiça ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”.

[11] Embora o jus puniendi pertença exclusivamente ao Estado, este transfere ao particular o direito de acusar (jus accusationis) em algumas hipóteses. (…) O titular do direito de agir na ação penal privada é a vítima. Dispõe os arts. 102 § 2º, do CP, e 30 do CPP, que ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representa-lo cabe intentar a ação privada ( Processo Penal. Mirabete, pág. 106). 

[12] Art. 76, § 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 anos (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva de multa, nos termos deste artigo;

III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem com os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção de medida;

…

[13] Art. 64. Para efeito de reincidência:

I – não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computando o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

[14] Todo homem é considerado inocente, até ao momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo o rigor necessário, empregado para efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei.

[15] Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

[16] Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

[17] Desobedecer a ordem legal de funcionário público.

[18] Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela.

[19] Lei nº 4.898/95, de 09 dezembro  de 1965 que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

PAULO ROBERTO PONTES DUARTE:  Advogado OAB/SC 23.533, Formado na Epampsc – Escola de Preparação e Aperfeiçoamento do Ministério Público de Santa Catarina. Pós graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal –  EPAMPSC/UNIVALI. Membro da Comissão de Assuntos Prisionais da OAB de Santa Catarina. Pesquisador do NEPI – Núcleo de Estudos Sobre Preconceito e Intolerância

E-mail:  paulo-diver@bol.com.br