O assédio sexual no âmbito do direito penal

* Augusto Rodrigues Leite   

Introdução 

Com o advento da Lei nº 10.224/01, originada pelo Projeto de lei nº 61/99, foi introduzido o crime de assédio sexual na legislação pátria, mediante a inserção do artigo 216 – A no Código Penal, com o escopo de tutelar a dignidade humana, a honra e, mais precisamente, a liberdade sexual da mulher e do homem. 

“Art. 216 – A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção de 1 a 2 anos.”

Primeiramente, cumpre ressaltar que a conduta típica do assédio sexual somente deverá ser punida, se praticada após a data de 16/05/2001, data em que a lei supracitada entrou em vigor, sendo que se a conduta foi cometida anteriormente a esta data, não será penalmente punível, havendo tão-somente conseqüências nas esferas trabalhista, civil e administrativa.

Tal “imunidade” decorre do princípio constitucional da anterioridade da lei, segundo o qual uma lei nova incriminadora não possui efeito retroativo. Este princípio está previsto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil[1], inciso que foi reproduzido ipsis literis no artigo 1º do Código Penal.

Segundo Damásio E. de Jesus, “a inclusão do novo tipo penal demonstra um amadurecimento e uma tomada de posição em relação a certos temas que, não obstante trazerem enorme prejuízo, principalmente para as mulheres trabalhadoras, não vinham sendo tratados com a necessária atenção.”[2]

Aparentemente, o ilustríssimo doutrinador citou somente as mulheres, tendo em vista que a grande maioria dos casos de assédio têm elas como vítimas.

Conceito

O crime objeto de análise neste trabalho é definido pelo renomado jurista Luiz Flávio Gomes como sendo um “constrangimento (ilegal) praticado em determinadas circunstâncias laborais e subordinado a uma finalidade especial (sexual).”[3]

Já o festejado doutrinador Rodolfo Pamplona Filho, conceitua o assédio sexual “como toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual”[4]

A Comissão de Direitos e Liberdades Individuais do Congresso Nacional preconiza que o referido crime “consiste num ato de insinuação sexual que atinge o bem-estar de uma mulher ou de um homem, ou que constitui um risco para sua permanência no emprego. Ele pode assumir a forma de insinuações persistentes tanto verbais, quanto gestuais.”[5]

Em suma, no Direito pátrio, o crime de assédio sexual ocorre quando alguém, tendo em vista o seu poder hierárquico ou superior, constrange outrem, com a finalidade de obter favorecimento ou vantagem sexual.

Sujeitos do crime

O sujeito ativo do crime de assédio sexual, isto é, o agente, pode ser qualquer pessoa, tanto homem quanto mulher, desde que apresente a condição hierárquica ou ascendência com relação à vítima.

Ademais, poderá responder como sujeito ativo deste crime um terceiro que não seja superior hierárquico ou que não tenha ascendência sobre a vítima, na condição de co-autor ou partícipe.

No tocante ao sujeito passivo, também conhecido como vítima do crime, pode figurar neste pólo qualquer pessoa, sendo imprescindível que se encontre na condição subalterna exigida pelo tipo penal.

Dessa forma, o crime também pode ser cometido por homem em face de um outro homem ou, também, por mulher em face de uma mulher, se preenchidas, obviamente, as qualidades específicas de um superior hierárquico e de um subordinado.

Tipo objeto

O núcleo da conduta típica de assédio sexual subsume-se ao verbo constranger, que significa coagir, compelir, forçar algo contra a vontade da vítima, não pormenorizando o legislador o meio executório.

Assim, o caso concreto deve ser analisado de forma rigorosa, para que o mero flerte não seja considerado como constrangimento criminoso, ocasionando uma condenação injusta do acusado, já que precisa o agente criar uma situação intimidatória.

O assédio sexual é um crime eminentemente comissivo, visto que há a necessidade de uma ação do agente, não sendo cabível a forma omissiva ou comissiva por omissão.

Elemento normativo do tipo penal

A conduta deve ser realizada com o prevalecimento de uma condição de superioridade ou de ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função, pois, constitui o elemento normativo do crime de assédio sexual.

O jurista Luiz Flávio Gomes explica, com bastante propriedade, a condição de superioridade hierárquica ou ascendência exigida no tipo penal: 

“Sem relação de superioridade ou ascendência não há crime. A superioridade hierárquica pode dar-se nas relações laborais de direito privado ou de direito público. A ascendência, do mesmo modo. Na superioridade hierárquica há uma escala, há degraus da relação empregatícia (há uma carreira). Há só uma posição de domínio, de influência, de respeito e às vezes de temor. Remarque-se que a lei fala em emprego, cargo ou função. Emprego: relações privadas. Cargo ou função: relações públicas.”[6] 

Faz-se necessário o prevalecimento da posição de superioridade em razão das relações empregatícias, como, por exemplo, um diretor que assedie a sua subordinada, ou por ocasião da relação empregatícia, como no caso do professor empregado que assedia a aluna, para que a conduta se enquadre no tipo penal. 

Frise-se que esta questão sobre a relação entre professor e aluno encontra divergências jurisprudenciais. Com efeito, faz-se pertinente transcrever as palavras do douto professor Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, que sintetiza as opiniões de renomados juristas: 

“Para NUCCI e BITTENCOURT, não há crime na relação entre professor e aluno, pois a relação é de docência, não prevista no tipo, do que discorda CAPEZ, que entende possível o crime em tais casos, quando há possibilidade de efetivo prejuízo para o aluno.”[7] 

Elemento subjetivo do tipo 

O crime de assédio é um crime doloso, na medida em que o tipo penal não prevê a modalidade culposa, nos termos do artigo 18, parágrafo único, do Código Penal[8], consubstanciado pelo dolo específico, já que o agente deve, ao constranger alguém, pretender o favorecimento ou vantagem sexual.

O ilustre mestre e delegado de polícia estadual Laerte I. Marzagão Jr. preconiza que, “por vantagem ou favorecimento sexual, deve-se entender qualquer ato de cunho sexual que vise à satisfação dos desejos carnais (lascívia ou concupiscência).”[9]

Consumação e tentativa

Apesar de o tipo penal descrever o resultado, qual seja o favorecimento ou vantagem sexual, o crime de assédio sexual é um crime formal, podendo ser caracterizado mesmo não havendo a prática de sequer algum ato sexual, não sendo necessária para sua consumação, portanto, a produção do resultado naturalístico.

Segundo Luiz Flávio Gomes, a tentativa é admitida no crime de assédio sexual, se os bens jurídicos tutelados estiverem vulneráveis à conduta do agente: 

“Nessa perspectiva material, é possível tentativa: se o agente realiza o ato do constrangimento, com capacidade ofensiva (ex ante), e a vítima não chega a tomar conhecimento disso, há tentativa. Constrangimento por escrito (sério) que não chega ao conhecimento da vítima.”[10]

Ação penal

O assédio sexual está previsto no título VI, denominado “Dos Crimes Contra os Costumes”, do Código Penal, no qual é aplicado o disposto do artigo 225[11], em virtude da posição topográfica.

Nesta seara, a ação penal fundada em crime de assédio sexual será a ação penal privada, em regra, iniciando-se com o oferecimento da queixa-crime pela vítima ou por seu representante legal.

Entretanto, se, tanto a vítima, quanto seus pais, não tiverem como arcar com as despesas do processo, sem se privarem dos recursos indispensáveis para sua sobrevivência, a ação penal será pública condicionada à manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, no prazo legal, nos termos do artigo 225, §1º, I,  e  §2º do mesmo diploma penal.

Competência

O crime de assédio sexual deverá ser repreendido com pena de detenção de um a dois anos, motivo pelo qual o tipo penal é de competência dos Juizados Especiais Criminais, com fulcro no artigo 61 da Lei nº 9099/95.[12]

Causas de aumento de pena

Aplica-se ao crime de assédio sexual o disposto no artigo 226 do Código Penal, que são causas de aumento de pena, com exceção do inciso II, pois configuraria bis in idem, ou seja, uma punição em dobro em razão da mesma valorante, que já integra o tipo penal.

“Art. 226 do Código Penal. A pena é aumentada de quarta parte.

I – se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

II – se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

III – se o agente é casado.”

Quanto aos incisos I e III, acima citados, do artigo 226 do Código Penal, estes são passíveis de aplicação no crime de assédio sexual.

Classificação doutrinária

Trata-se o assédio sexual de um crime próprio (o agente deve ser superior hierárquico ou ascendente da vítima em razão de emprego cargo ou função), comissivo (a ação do agente é imprescindível), formal (não se exige o resultado para a consumação do crime), doloso (o tipo penal não prevê a modalidade culposa), unissubjetivo (o crime pode ser cometido por uma única pessoa) e plurissubsistente (a conduta pode se desdobrar em vários atos).

O veto presidencial

O projeto de lei nº 61/99 previa, além do artigo 216 – A do Código Penal, o seu parágrafo único, que foi vetado:

“Art. 216-A, Parágrafo único, do Código Penal – Incorre na mesma pena quem cometer o crime:

I – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;

II – com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério.”

 Observe-se que, se o assédio sexual for cometido no âmbito doméstico (o patrão que assedia a diarista, por exemplo), de coabitação (casos em que ofensor e ofendido residem juntos) ou de hospitalidade (a pessoa acolhida no lar de outra é por esta assediada), não restará configurado fato típico, por falta de previsão legal, uma vez que o texto foi vetado pelo Presidente da República à época.

Da mesma forma, ocorre quando o assédio é cometido com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério (padre que assedia seu subordinado), nos termos do inciso II, do revogado parágrafo único, do artigo 216-A.

Cumpre expor as razões do veto presidencial contidas na Mensagem nº 424 de 15 de maio de 2001.

“No tocante ao parágrafo único projetado para o art. 216-A, cumpre observar que a norma que dele consta, ao sancionar com a mesma pena do caput o crime de assédio sexual cometido nas situações que descreve, implica inegável quebra do sistema punitivo adotado pelo Código Penal, e indevido benefício que se institui em favor do agente ativo daquele delito.

É que o art. 226 do Código Penal institui de forma expressa, causas especiais de aumento de pena, aplicáveis genericamente a todos os crimes contra os costumes, dentre as quais constam situações descritas nos incisos do parágrafo único projetado para o art. 216-A.

Assim, no caso de o parágrafo único projetado vir a integrar o ordenamento jurídico, o assédio sexual praticado nas situações nele previstas não poderia receber o aumento de pena do art. 226, hipótese que evidentemente contraria o interesse público, em face da maior gravidade daquele delito, quando praticado por agente que se prevalece de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.”

Desta forma, o projeto de lei aprovado que previa, além do assédio sexual laboral, também o assédio sexual doméstico, de coabitação, de hospitalidade e de abuso inerente a ofício ou ministério, foi reduzido para uma única hipótese: a do assédio sexual laboral; com a justificativa de que se estas hipóteses fossem previstas, por serem mais graves, não seriam passíveis de aplicação de majorantes.

Em suma, o Presidente da República preferiu não tipificar as hipóteses de assédio sexual acima descritas a tipificá-las sem a possibilidade de aplicação de majorantes.

Concurso de crimes

No crime em estudo, é possível o concurso de crime de assédio sexual com o crime de ameaça, se o agente, além de constranger a vítima, também a ameaçar por palavra, escrito ou gesto, nos termos do artigo 147 do Código Penal.

Nesta seara, diante da situação fática, o crime de assédio pode ser aludido em concurso com os crimes de atentado violento ao pudor e de estupro, previstos, respectivamente, nos artigos 214 e 213 do Código Penal, se o agente assediar a vítima e, após, com ela praticar algum ato sexual descrito nestes artigos.

Conclusão

Diante do exposto, conclui-se que o crime de assédio sexual é caracterizado pelo constrangimento do superior hierárquico em relação ao seu subordinado, com o intuito de obter vantagem sexual, independentemente dos sexos dos sujeitos do crime.

Importante ressaltar que o crime de assédio sexual, quando efetuado para favorecimento sexual de terceiro, configura, igualmente, conduta típica, passível de punição, visto que o tipo penal não preceitua que a vantagem sexual deve ser, necessariamente, para o agente do crime.

A conduta precisa, necessariamente, ser comissiva e dolosa, sendo, possível, também, a punição pela tentativa do crime. Já a ação penal é, em regra, privada e processada mediante queixa-crime, devendo ser ajuizada perante o Juizado Especial Criminal competente.

Por fim, faz-se oportuno mencionar que se restar constatado o consentimento da “vítima” com relação à vantagem sexual, a conduta torna-se atípica, desconfigurando o crime de assédio sexual.

IBLIOGRAFIA

JESUS, Damásio Evangelista de; e GOMES, Luiz Flávio; coordenadores. Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002.

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Elementos do Direito – Direito Penal. 6ª edição. São Paulo: Premier, 2007.

MARZAGÃO JUNIOR, Laerte I. Assédio Sexual e seu Tratamento no Direito Penal. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

MOSSIN, Heráclito Antonio. Assédio Sexual e Crimes Contra os Costumes. São Paulo: LTr, 2002.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Assédio Sexual na Relação de Emprego. São Paulo: LTr, 2001.

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Assédio Sexual – Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.