Elias Mattar Assad

Quem advogou antes do advento da atual Constituição Federal (1988), pode recordar que os magistrados brasileiros tinham como regra o cumprimento rigoroso das leis processuais penais. Basta consultar a jurisprudência entre os anos de 1978/1988, mormente em decisões concessivas de "habeas corpus" para a constatação de que eram efetivamente assegurados, no processo penal brasileiro, os "direitos e garantias individuais" da CF anterior. Por paradoxal que possa parecer, após o advento da atual constituição ("cidadã"), a jurisprudência começou a retrogradar com o norte de sua "bússola" apontando mais para o odioso "AI n.º5" que para assegurar os novos "direitos funtamentais".

Como advogado e vivendo desde 1980 exclusivamente da minha ante-sala, posso lembrar aos mais novos que quando alguém era preso em flagrante delito ou mesmo preventivamente, da primeira análise do processo e com a constatação de que o acusado reunia os pressupostos objetivos e subjetivos para responder em liberdade, a fé no Judiciário como guardião da legalidade era tanta que quase dava para garantir para familiares do aprisionado que o "habeas corpus", ou "pedido de liberdade" seria atendido. Imperava a técnica sobre as vontades pessoais. Prisão, só com legalidade! Não tínhamos esse elenco maravilhoso de "direitos fundamentais" da atual CF, mas juízes com a noção exata de seu papel e de seus deveres para com a nação (norma violada = "expeça-se alvará de soltura").

Lamentavelmente para a cidadania, foi a partir desta CF que começamos ouvir algumas conversas e raciocínios estranhos nos corredores dos juízos e tribunais: "reunir o acusado os pressupostos objetivos e subjetivos, não impede prisão…"; "a prisão deve ser mantida como resposta para a sociedade abalada…"; "clamor público"; "receio de fuga"; "garantia de ordem pública ou social"; "superação de excesso de prazo"; "conjunto probatório recomenda…" entre outras expressões sistemáticamente enganadoras, apenas para tentar justificar imposições de vontades pessoais sobre o princípio da legalidade (determinações de pessoas e não da lei). "Devido processo legal" e "devido processo judicial" são coisas diversas. Neste, ter o réu seis filhos pode ser agravante se o juiz for favorável ao controle de natalidade! Lembremo-nos que as regras processuais e penais nasceram para limitar o poder. Abandonar o jurisdicionado à própria sorte faz o direito recuar ao tempo de Pilatos.

Em análise de rábula creio que o judiciário foi aceitando, sem questionar, a desculpa que os políticos brasileiros, no sucateamento da segurança pública e sistema penitenicário (nos últimos 30 anos), começaram a passar para a imprensa e opinião pública: "nós fazemos prisões! Quem liberta bandidos é o judiciário…" Ou seja, um jogo de cena apenas para eclipsar a criminosa omissão e transferir, no inconsciente coletivo, o compromisso de manter a segurança pública para os juízes. Assim, o povo continua votando neles…

Felizmente a magistratura nacional está retornado para a sua autêntica missão de guardiã do direito posto. O desembargador Miguel Kfouri Neto, Presidente da Associação dos Magistados do Paraná, acaba de devolver este "manto de chumbo" ao chefe do Executivo Estadual com um sonoro: "Porque non te Callas!"

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

Elias Mattar Assad: é presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas.- eliasmattarassad@yahoo.com.br

* Clovis Brasil Pereira  

1. Introdução

A conciliação entre os litigantes, no curso de um processo judicial, é medida salutar para a solução dos conflitos, e  contribui de forma eficaz para abreviação do tempo das demandas entre os jurisdicionados.

Atento a essa realidade, nosso legislador, possivelmente  movido pelo clamor da sociedade em geral, e da comunidade jurídica em especial, tem procurado criar, ao longo do tempo,  mecanismos processuais para estimular a conciliação entre as partes, nos diversos procedimentos judiciais de natureza cível em nosso país.

Nesse passo,  a realização de audiências de tentativa de conciliação, que no início da  vigência do atual Código de Processo Civil, em 1973, era prevista apenas para as ações que seguiam o procedimento sumaríssimo, então previsto na lei adjetiva (hoje denominado sumário, conforme modificação introduzida pela Lei 8.952/94), foi estendida mais tarde ao procedimento ordinário, quando da minireforma do estatuto processual, ocorrida em 1994.  Logo depois, quando da conversão do Juizado de Pequenas Causas em Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099/95),  igual  obrigatoriedade  foi atribuída no caso das ações cíveis promovidas perante os Juizados Especiais.

A importância desse procedimento, e sua pouca  ou má utilização pelo Poder Judiciário, é o objeto desse pequeno estudo,  e que tem, tão somente a intenção de estimular a discussão e fazer uma reflexão, a respeito do melhor aproveitamento da audiência conciliatória, como meio eficaz, de agilização dos procedimentos judiciais.

2.  A Audiência de Conciliação e sua oportunidade

São várias as oportunidades dadas ao Magistrado pela legislação processual, para a busca da conciliação. Tanto é verdade, que o artigo 125, IV, do Código de Processo Civil, prescreve que “ao juiz compete tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”.

Ainda, quando da realização da audiência de instrução e julgamento, segundo o artigo 448, do CPC, antes de se iniciar a instrução, “o juiz tentará conciliar as partes”.

Não bastassem essas recomendações contidas no CPC, em obediência ao princípio da maior celeridade processual, o legislador determinou, em emendas que alteraram a legislação processual, a realização de audiência de tentativa de conciliação, nas ações que seguem o procedimento comum ordinário (art. 331, CPC) e sumário (art. 277, CPC), além das ações que tramitam perante os Juizados Especiais, no âmbito da Justiça Estadual (Lei 9.099/95) e Justiça Federal (Lei 10.259/01).

Na simples leitura dos artigos da legislação mencionada, se pode concluir, que a clara intenção de tais mudanças foi tentar aperfeiçoar, ao longo da vigência do Código de Processo Civil e legislação especial, os mecanismos processuais, para buscar uma rápida e eficiente solução dos conflitos, e  diminuir o número de atos processuais, e com isso,   encurtar o tempo de duração das demandas, já que muitas delas, demoram em média de 5 a 8 anos, as vezes, até mais, desde sua distribuição até seu trânsito em julgado.

Assim, para todos os procedimentos mencionados, prescreve a legislação processual  que a audiência preliminar de conciliação, deve ocorrer no prazo de até 30 dias, contados da distribuição dos feitos.

O que se vê no cotidiano da vida forense, notadamente no Estado de São Paulo, onde temos atuação e experiência como advogado militante, é que nesse prazo, na maioria das vezes, o processo não é, ao menos, autuado e registrado, e as audiências acabam sendo realizadas, em média entre 6 a  9 meses, em flagrante desrespeito à legislação pátria.

Claro está que não se pode carrear à todos os Magistrados e aos Servidores do Poder Judiciário, a culpa ou responsabilidade por tal situação, pois é evidente e cristalina, a falta de estrutura dos cartórios, ofícios e varas judiciais, quer pela precariedade de instalações e equipamentos, quer pela defasagem dos recursos humanos, indispensáveis à movimentação dos processos.

3.  Da pouca eficiência das Audiências Conciliatórias

Apesar de estimuladas pela legislação, as audiências de tentativa de conciliação acabam se transformando, na maioria das vezes, em instrumento  de pouca ou nenhuma eficácia, em prol dos jurisdicionados.

Em nosso entender, muitas são as razões para que isso ocorra, algumas das quais  alinharemos  a seguir:

Nos Juizados Especiais, na maioria das vezes, a tentativa de conciliação é presidida por conciliadores leigos, escolhidos dentre os estudantes de direito e bacharéis, que prestam serviço voluntário, na qualidade de estagiários ou colaboradores do Poder Judiciário.

É prática comum ainda, as Instituições de Ensino, em convênio com os Tribunais Estaduais de Justiça  ou Tribunais Regionais Federais,  instalarem Unidades desses Juizados, como Anexos, dentro de suas instalações, ou em unidades externas, por elas patrocinadas, com o objetivo de atender exigência do MEC, para estimular a prática jurídica e proporcionar a prestação de serviço à Comunidade, já que está é uma das funções institucionais das Universidades, Faculdades e Centos Universitários, em geral.

Se é verdade que tais Anexos, se constituem em excelente meio de aprendizado para os estudantes, além, é óbvio, de economia considerável aos cofres do Poder Público, face ao uso gratuito de mão-de-obra, não é menos verdade,  que a falta de experiência, e muitas vezes, a falta de  comprometimento de tais conciliadores, com o mister desenvolvido, acaba se refletindo na frustração de inúmeras conciliações, que deixam de ocorrer no cotidiano dos Juizados.

Por sua vez, nas ações que tramitam pelo procedimento ordinário, quer na Justiça Estadual, quer na Federal,  a convocação dos Juizes, para a tentativa de conciliação, nem sempre é atendida por uma, ou por ambas as partes. E quando estas comparecem, observa-se na postura de alguns Juizes, pouca diligência para  tentar se obter a  conciliação.

Muitas  vezes, as partes criam uma grande expectativa, se preparam para o “dia da audiência”,  que para alguns, por ser um acontecimento formal, se torna importante,  inusitado, e quando chega o dia designado, indo ao Fórum, entram e saem da sala de audiência, sem saber ao menos, se ela se realizou.

4.  Análise crítica das razões da  ineficiência

Porque, afinal, as audiências de conciliação, na vida prática, se mostram de pouca ou nenhuma utilidade para os jurisdicionados?

Temos uma pronta resposta, que deflui da prática, de anos a fio, freqüentando assiduamente as Unidades do Poder judiciário, ou seja:

Primeiro, porque são  tão rápidas, e não contam com uma intervenção ativa do Juiz Presidente, que por vezes, ao menos cumprimenta as partes;

Segundo, porque ao menos  o Magistrado indaga dos presentes, sobre o  interesse na  conciliação;

Terceiro, porque o Juiz não faz, preambularmente, uma pequena intervenção, dizendo  de suas vantagens, como meio mais rápido e eficiente de apaziguamento dos conflitos judiciais.

Alguns Juizes, simplesmente mandam o escrevente de sala indagar dos advogados, se há possibilidade  ou proposta para acordo, e ante a exitação dos patronos, que embora representantes das partes, não são titulares dos direitos disputados, simplesmente determinam a  lavratura do Termo de Audiência, dispensando de imediato as partes,  chamando os autos à Conclusão, para posterior deliberação, no chamado  despacho saneador.

Este, para nós, é um grande equívoco, na interpretação do artigo 331, § 2º, do Código de Processo Civil, que textualmente afirma: “Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se  necessário.”

Temos que essa norma processual, não separa  o momento da audiência de tentativa de conciliação, do momento do despacho saneador, e nesse oportunidade, com as partes presentes, acompanhadas de seus respectivos procuradores, é que deveria, como regra, serem fixados os pontos controvertidos, e deferidas as provas pertinentes.

Da maneira como usualmente ocorre, afigura-se a audiência  de conciliação, como uma verdadeira perda de tempo, de pouca ou nenhuma utilidade ao processo e aos jurisdicionados, além de se constituir em um grave desrespeito às partes e aos próprios procuradores, que muitas vezes se deslocam de uma Comarca à outra, em grandes distâncias, simplesmente para cumprirem uma formalidade, muitas vezes em homenagem e respeito ao próprio Poder Judiciário, porém sem nenhum resultado prático.

Certamente, existem magistrados que tem plena consciência da importância do ato da audiência conciliatória. São convictos de que uma conversa amistosa e respeitosa com as partes,  às vezes um simples sorriso, um olhar atento nos olhos das partes, acaba desarmando os espíritos, muitas vezes ainda contaminados pela mágoa, decorrente do que julgam ser “uma justa pretensão, resistida”, ou pelas desinteligências que normalmente se originam no nascedouro dos conflitos.

Ocorre que essa aparente perda de tempo, de 15 a 20 minutos, no máximo, poderia acabar numa rápida e profícua conciliação, que certamente eliminaria a prática de dezenas e dezenas de atos processuais, na maioria das vezes de  utilidade duvidosa, e que acabam por abarrotar as prateleiras e os balcões do Poder Judiciário.

5.  Conclusão

Critica-se no dia a dia, aos quatro cantos, a morosidade da Justiça, e sua pouca eficiência.

Discute-se formas e mais formas para torná-la mais ágil, mais respeitada, e menos onerosa. A Emenda Constitucional nº 45/2004, denominada de “Reforma  do Judiciário”, em seu artigo 1º, ao acrescentar ao artigo 5º da Constituição Federal, o inciso LXXVIII, assevera que, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam  a celeridade de sua tramitação”.

Embora tal disposição tenha conteúdo vago e subjetivo, certamente por razoável duração do processo, não se deve entender uma causa que tenha a demora entre 5 a 8 anos para ser resolvida, como hoje ocorre.

Por fim, dezenas de Projetos de Lei dormem nas gavetas da Câmara dos Deputados e Senado Federal, aguardando mudanças e adequação da legislação processual, com objetivo de dar uma resposta à Sociedade, que dá sinais de desesperança com o Poder Judiciário.

No entanto, parece-nos oportuno, como medida efetiva de melhoria da prestação jurisdicional, e conseqüentemente, o de buscar o desentulhamento do Poder Judiciário, que se dê plena eficácia às normas processuais já existentes, notadamente,  às normas que garantem a realização das audiências conciliatórias, em praticamente todos os procedimentos judiciais.

Para tanto, basta tratar as audiências de tentativa de conciliação com seriedade, e tratar os jurisdicionados com o devido respeito.

No final do ano passado (2007),  foi realizado no Brasil inteiro, um mutirão em favor da conciliação, onde tivemos numa semana, resultados plenamente satisfatórios, em todas as esferas do Poder Judiciário.  Foi mais uma demonstração de que havendo vontade, canalização de  interesses, a conciliação é possível, se apresentando como o meio mais eficiente para solução dos conflitos.

No entanto,  não podemos viver apenas, ocasionalmente,  de mutirões. O esforço  contínuo em busca da  conciliação, é a melhor resposta que o Poder Judiciário pode dar aos jurisdicionados.

Será, ao nosso ver, um ato de cidadania, que em muito contribuirá para o fortalecimento da imagem do Poder Judiciário, perante à Sociedade.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito,  Professor Universitário, lecionando atualmente as disciplinas Direito Processual Civil e Prática Jurídica Civil nas Faculdades Integradas de Itapetininga (SP) e Unicastelo, São Paulo (SP);  ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e  Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor dos sites jurídicos www.prolegis.com.br e www.revistaprolegis.com.br. 

Contato:   prof.clovis@54.70.182.189

Kiyoshi Harada

 As normas complementares de leis, tratados e convenções internacionais e de decretos desempenham importante função de uniformizar a atuação da administração tributária, buscando eficiência nos atos de fiscalização e arrecadação tributária, um dos requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal. Visam, também, explicitar o sentido das normas legais eliminando as dúvidas e incertezas. Compõem essas normas os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas: portarias, pareceres normativos, atos declaratórios interpretativos etc.

Quando há excesso de arrecadação fácil, como a que propiciava a CPMF, a qual, dispensava a atuação do fisco, pois, tudo era arrecadado pelas instituições bancárias, a Administração Tributária não demonstra muito interesse na implementação do princípio constitucional da eficiência no serviço público, nem se dá conta de que ela (Administração Tributária) configura atividade essencial ao funcionamento do Estado, a exigir o concurso de servidores de carreiras específicas e recursos prioritários, para o desempenho de suas atividades.

No passado não muito remoto, contava-se sempre com a decisão política do governo no sentido de aumentar a carga tributária para compensar a receita tributária não realizada, por conta da sonegação e da inadimplência. Onerava-se cada vez mais a carga tributária, penalizando os contribuintes que vinham pagando regularmente os tributos devidos.

Agora, com a pressão da sociedade para conter a expansão da carga tributária, que resultou na não prorrogação da CPMF, a Administração Tributária está efetivamente voltada para otimização de seus recursos materiais e pessoais para aumentar o montante da arrecadação tributária sem elevar os tributos, bem como, para diminuir despesas inúteis com discussões de matérias já definitivamente pacificadas pelo Judiciário. É o velho ditado: quanto mais se arrecada com facilidade, mais e mais se gasta de forma desordenada.

Dentro da nova realidade, implantada desde o final do exercício de 2007, várias medidas foram tomadas pela Receita Federal do Brasil, relacionadas com o bom desempenho da máquina arrecadatória. É o caso, por exemplo, da Portaria RFB nº 11.371, de 12-12-2007, que dispõe sobre planejamento das atividades fiscais e estabelece normas fiscais no âmbito da Receita Federal do Brasil; do Ato Declaratório Interpretativo nº 16, de 21-11-2007, que determina a anulação de decisões administrativas que não tenham admitido o recurso por falta de depósito recursal; do Ato Declaratório Interpretativo nº 20, de 13-12-2007, que confere razoável interpretação ao conceito de industrialização por encomenda, para otimizar a arrecadação do IRPJ e da CSLL, devidos pelos contribuintes optantes pelo regime do lucro presumido.

É claro que os atos normativos, que não consultarem aos interesses dos contribuintes, não os vinculam, mas, certamente, essas normas complementares uniformizam os procedimentos no âmbito interno da Administração Tributária.

Às vezes, esses atos normativos contribuem para esclarecimento de dúvidas; outras vezes, extrapolam os limites legais; outras vezes, ainda, causam dúvidas e incertezas, como é o caso do Ato Declaratório Interpretativo de nº 19, de 7-12-2007, que dispõe sobre o conceito de serviços hospitalares, para fins de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre os lucros líquidos, a seguir examinado, em rápidas pinceladas.

O art. 15 da Lei nº 9.249/95 fixa a base de cálculo O IRPJ, que via de regra, corresponde a 8% da receita bruta. O inciso III do § 1º desse artigo fixa essa base de cálculo em 32% da receita bruta para as atividades de prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares.

O art. 20 da mesma lei estipula a base de cálculo da CSLL em 12% sobre a receita bruta para as empresas em geral, e em 32% para as empresas que exercem atividades de prestação de serviços, exceto a de serviços hospitalares.

Visando diminuir o contingente de contribuintes que prestam serviços hospitalares favorecidos pela redução da base de cálculo, o Ato Declaratório Interpretativo sob comento, em seu art. 1º, procura conceituar, de forma prolixa, os serviços hospitalares a que se refere a alínea “a”, do inciso III, do § 1º do art. 15 da Lei nº 9.429/95 prescrevendo que “os estabelecimentos hospitalares devem dispor de estrutura material e de pessoa destinada a atender a internação de pacientes, garantir atendimento básico de diagnóstico e tratamento, com equipe clínica organizada e com prova de admissão e assistência permanente prestada por médicos, possuir serviços de enfermagem e atendimento terapêutico direto ao paciente, durante 24 horas, com disponibilidade de serviços de laboratório e radiologia, serviços de cirurgia e/ou parto, bem como registros médicos organizados para a rápida observação e acompanhamento dos casos.”

O parágrafo único desse art. 1º prescreve que “são também considerados serviços hospitalares os serviços pré-hospitalares, prestados na área de urgência, realizados por meio de UTI móvel, instalados em ambulâncias de suporte avançado (Tipo “D”) ou em aeronave de suporte medito (Tipo “E”), bem como os serviços de emergências médicas, realizados por meio de UTI móvel, instaladas em ambulâncias classificadas nos Tipos “A”, “B”, “C” e “F”, que possuam médicos e equipamentos que possibilitem oferecer ao paciente suporte avançado de vida.”

A longa conceituação descritiva do que sejam serviços hospitalares, fundada mais no local da prestação do que na finalidade desses serviços específicos, onde atuam os profissionais de medicina, está a evidenciar, de forma clara, a intenção do fisco de diminuir ao máximo a quantidade de contribuintes favorecidos pela redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Mas, essa intenção, por si só, não é criticável.

A grande indagação que se faz é a seguinte: é legítima, legal e constitucional essa conceituação, que incorpora até elementos casuísticos? Como e quando se classificam as ambulâncias nos Tipos “A”, “B”, “C” e “F” para efeito de fruição de tributação benéfica ao contribuinte?

A considerar o que está expresso nessa ADI, as clínicas médicas, as sociedades civis de prestação de serviços odontológicos e de cirurgias maxifaciais, de serviços oftalmológicos e de micro cirurgia ocular, bem como, de serviços de apoio a diagnóstico médico por imagem (radiologia, ecografia, tomografia computadorizada etc.) estariam fora do conceito de serviços hospitalares.

Parece-nos que a conceituação mais adequada do que sejam serviços hospitalares é a que leva em conta a finalidade de promover o atendimento à saúde que, na dicção do art. 196 da CF é direito de todos e dever do Estado.

A jurisprudência do STJ não é pacífica quanto a esta questão, havendo duas correntes: a que conceitua os serviços hospitalares tendo em vista o local da prestação (no prédio do Hospital) e a que leva em conta a finalidade dos serviços prestados, reconhecendo os serviços de saúde que dão suporte ou que se caracterizam como auxiliares daqueles prestados no interior do estabelecimento hospitalar.

Seja num ou n’outro sentido, há necessidade de aprofundar mais nessa conceituação, à luz da ordem jurídica global, a começar pelo exame da competência legislativa.

Nos termos em que está expresso, o ADI nº 19/2007 da RFB não cumpre a função de explicitar o sentido da norma legal, nem a de otimizar a arrecadação tributária. Trará mais dúvidas e incertezas, aumentando o número de demandas judiciais.  

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

E-mail:  kiyoshi@haradaadvogados.com.br

Site: www.haradaadvogados.com.br  

Leon Frejda Szklarowsky

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Leon Frejda Szklarowsky: é professor, escritor, poeta, jornalista, advogado, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, especialista em Direito do Estado e metodologia do ensino superior, conselheiro e presidente da Comissão de Arbitragem da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal, juiz arbitral da American Arbitration Association, Nova York, USA, juiz arbitral e presidente do Conselho de Ética e Gestão do Centro de Excelência de Mediação e Arbitragem do Brasil, vice-presidente do Instituto Jurídico Consulex, acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal (diretor-tesoureiro), da Academia de Letras e Música do Brasil, da Academia Maçônica de Letras do Distrito Federal, da Academia de Letras do Distrito Federal, da Associação Nacional dos Escritores, da Academia Brasileira de Direito Tributário e membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros, de São Paulo e do Distrito Federal, Entre suas obras, destacam-se: LITERÁRIAS: Hebreus – História de um povo, Orquestra das cigarras, ensaios, contos, poesias e crônicas. Crônicas e poesias premiadas. JURÍDICAS: Responsabilidade Tributária, Execução Fiscal, Medidas Provisórias (esgotadas), Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade. Ensaios sobre Crimes de Racismo, Contratos Administrativos, arbitragem, religião.   Condecorações e medalhas de várias instituições oficiais e privadas.       

Uma justiça tardia violenta os direitos humanos, porque fere, brutalmente, a dignidade e, acima de tudo, sevicia a consciência humana.

A arbitragem na área tributária (1)

A arbitragem, conquanto conhecida pelo homem, desde a mais remota Antigüidade, não tem tido aqui a mesma receptividade que em outros países. Ou nenhuma. Há inexplicável aversão por este instrumental. O Brasil, entretanto, não pode ficar aquém desse marco civilizacional e exige total e imediata mudança dessa postura retrógrada.

Atualmente, o mundo jurídico e a sociedade têm admitido, embora lentamente, formas alternativas de composição de litígio, abrandando, assim, os inconvenientes de uma justiça tardia, com reflexos não apenas nas relações privadas, mas também no âmbito das relações de Direito Público. (2)

O Direito Tributário nacional e internacional também sofre os reflexos desses novos tempos. As soluções dos conflitos que surgem, nesse campo, não podem mais ficar sujeitas à morosidade de demandas judiciais que se perdem, no tempo, e os princípios da indisponibilidade e da legalidade não constituem óbices à solução de eventuais dissídios, via arbitragem ou outro meio alternativo de conciliação  (3).

No campo interno, os prejuízos astronômicos, por essa demora excessiva, estendem-se tanto ao contribuinte quanto às Fazendas públicas.

A Constituição não proíbe a composição de conflitos, no âmbito da Administração, entre o Estado-fisco e o contribuinte. Muito ao contrário, estimula-a. Exemplo disso encontra-se no artigo 150 da Carta Magna. Esta, no § 6º, apenas exige que a isenção, a redução da base de cálculo, a anistia ou a remissão de tributos – impostos, taxas ou contribuições – se dêem, por meio de lei federal, estadual (distrital, no caso do Distrito Federal) ou municipal específica.

O Código Tributário Nacional – Lei 5172, de 25 de outubro de 1966 – reserva os capítulos terceiro e quarto do título terceiro – crédito tributário – para tratar das diversas formas de composição, v.g.: moratória, compensação, transação, remissão, dação em pagamento de bens imóveis etc. (4)

Leis de anistia tributária e de parcelamentos de créditos tributários são freqüentemente editadas não só pela União como também pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Cite-se, entre outros, o Decreto-lei federal nº. 1184, de 12 de agosto de 1971, dispondo sobre a liquidação de débitos fiscais de empresas em difícil situação financeira. Este diploma regulava não só a dação de bens imóveis ao Tesouro Nacional, como também o parcelamento de débitos fiscais, redução de multas ou penalidades decorrentes de processos fiscais, remissão e outros benefícios (5). Outro exemplo interessante é o REFIS, na área federal.

A transação prevista, no artigo 171, dispõe, expressamente, que a lei pode facultar, nas condições que estabelecer, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária, celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em terminação do litígio e conseqüente extinção do crédito tributário.

Sem dúvida, os princípios da legalidade e indisponibilidade dos créditos tributários harmonizam-se, de pronto, com as exigências do texto constitucional e do Código Tributário – lei complementar, que impõem sempre a autorização legal, para a composição administração tributária (Fisco) – contribuinte.

A assembléia das “XXII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario”, tendo em vista que os mecanismos tradicionais de solução de conflitos, na área tributária, não satisfazem às necessidades nem do Estado nem do contribuinte, resolveu recomendar aos países membros do ILADT (6) – “Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario” que instituam, mediante lei, meios alternativos de solução de controvérsias em matéria tributária, notadamente a arbitragem, tanto na ordem interna quanto na internacional, visto que a indisponibilidade não obsta a adoção de meios alternativos de solução desses conflitos, especialmente a arbitragem, no âmbito interno. (7)

No Brasil, esta solução já vem sendo adotada, sob forma de acordos e parcelamentos. Na área do Direito Público, há legislação permitindo que as controvérsias se resolvam por meio da arbitragem. (8)

Vale dizer: nada impede que a lei estabeleça a arbitragem, como meio rápido e seguro de resolverem-se os conflitos na área tributária, acompanhando de perto as soluções já admitidas, com êxito, nos diversos países. Basta que a lei a regule expressamente.

No âmbito internacional

No campo internacional, sem dúvida, intenso é o reflexo da interdependência entre as nações, no direito tributário internacional, devido aos investimentos e ao comércio, fazendo-se necessária a invocação de regras que dirimam as dissidências que possam surgir. A globalização é um fato inconteste.

Isto ocorre sempre que o mesmo fato tributário corresponde a uma pluralidade de regras, dando assim origem a mais de um imposto, consoante ensina Manuel Pires (9). O especialista em Direito Tributário Internacional, Agostinho Toffoli Tavolaro, acrescenta ainda a exigibilidade por mais de um país, para integrar a internacionalidade na definição.

Os conflitos, em face da diversidade da legislação tributária dos países, são resolvidos por medidas unilaterais, pelos tratados de dupla tributação, pelo procedimento amigável, pelos tribunais internacionais (Corte Permanente de Arbitragem, Corte Permanente de Justiça Internacional, Corte Internacional de Justiça) e pelos Centros Internacionais de Arbitragem, destacando-se a Câmara de Comércio Internacional de Paris, a Associação Americana de Arbitragem, o International Centre for Settlement for Investiments Disputes – órgão do Banco Mundial. (10)

No direito brasileiro, dentre as medidas unilaterais, cite-se a norma de isenção dos representantes diplomáticos de governos estrangeiros (artigo 22 do RIR – Decreto 3000/1999), calcada no costume internacional. (11)

A Corte Permanente de Arbitragem instituída na 1ª. Conferência de Haia, em 1899, e revista na 2ª. Conferência de 1907, foi uma grande conquista, pelo seu pioneirismo, conquanto seus julgamentos nessa área não tenham despertado grande interesse, segundo os doutrinadores. A Corte Permanente de Justiça Internacional também não teve papel relevante, apesar de ter competência para solução de conflitos, na área da tributação.

A Carta da ONU prevê, no artigo 92, a Corte Internacional de Justiça, com competência para dirimir questões referentes à dupla tributação.(12) A Associação Americana de Arbitragem é muito respeitada no Estados Unidos da América e tem sido convocada para aparar inúmeras disputas internacionais.

Agostinho Tavolaro escreve que a International Fiscal Association – IFA (13), fundada em 1938, graças ao esforço de Mitchell B. Carrol, tem-se preocupado com a utilização da arbitragem, como forma de solução dos conflitos na área da tributação. Enfatiza as discussões havidas no Congresso de Zurich, em 1951, que aprovou resolução recomendando a inclusão, nos tratados multilaterais sobre tributação, de cláusula de arbitragem obrigatória, no sentido de facultar ao Estado-parte que um árbitro esclareça o significado de uma cláusula do tratado. Este tema, relata Gustaf Lindencrona, foi ainda objeto vários outros congressos da IFA, em Viena, no ano d e1957, Basiléia, em 1960, em Berlim, em 1980, e em Bruxelas, em 1987 (14).

No âmbito da Fazenda Pública

No campo interno, os prejuízos astronômicos, por essa demora excessiva, estendem-se tanto ao contribuinte quanto às Fazendas públicas e exige medidas enérgicas e rápidas.

O juiz de direito, Dr. Álvaro Ciarlini, da 2ª. Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, (15) fez, no ano de 2006, um balanço trágico da Justiça local e advertiu que dormiam nos escaninhos das 8 varas fazendárias cerca de 270.000 ações de execução fiscal, que levam mais de quinze anos para o desfecho nem sempre satisfatório, com o que cada juiz terá que, absurdamente, apreciar 33.750 processos, o que é impossível fazê-lo em condições normais.(16) O Fisco, com isso, está impedido de receber cerca de 3 bilhões de reais (descrição e valor da época em que foi escrito o artigo).

Imagine-se, então, no Rio de Janeiro, no Estado de São Paulo e em outros centros de grande movimento, o volume de processos que abarrota as varas. Qualquer solução que se pretenda passa por um túnel que se afunila cada vez mais, devido à ignominiosa falta de atenção dos poderes constituídos.

Nem mesmo a Lei nº. 6.830, de 22 de setembro de 1980, nascida no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos idos de 1980, e que pretendia impor rapidez no andamento das execuções fiscais, conseguiu este intento, exatamente porque nem o Executivo nem o Legislativo se preocuparam em implementar esta lei, propiciando condições para sua efetiva aplicação, ou seja, dotar o Judiciário de recursos suficientes e criação de tribunais especializados, que existem nos mais diversos países, há décadas. (17) Na verdade, tudo se repete. Este inferno zodiacal não é novidade.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em fevereiro de 2007, apresentou uma proposta para racionalização da cobrança do crédito público, demonstrando, com precisão absoluta, a necessidade de mudar, imediatamente, o quadro, porquanto o tempo de julgamento, na fase administrativa leva, em média 4 anos e três meses; a execução fiscal, 4 anos; os embargos à execução, 5 anos; a exceção de pré-executividade, sem estimativa; idem, o mandado de segurança, totalizando o litígio “apenas” 16 anos (18).

Sob a coordenação e ativa participação do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Luiz Inácio Adams e com a colaboração incansável do tributarista Heleno Taveira Torres, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, num avanço notável, elaborou o anteprojeto de lei revolucionário, que institui regras gerais sobre a transação e a conciliação administrativa e judicial de litígios tributários, e outras soluções alternativas de controvérsias tributárias, e cria as Câmaras de Conciliação da Fazenda Nacional, conforme elucida Vittorio Cassone, em seu erudito trabalho, em homenagem ao Ministro Carlos Mário Velloso, “Transação, Conciliação e Arbitragem no âmbito tributário” (19).

A versão PGFN, de 30.7.2007, propõe a transação, comentada pelo insigne estudioso Vittorio Cassone, nas modalidades de conciliação em processo judicial, no caso de insolvência tributária, por recuperação tributária, administrativa por adesão e como prevenção de conflitos tributários. É, segundo a formulação da proposta, ato jurídico perfeito extintivo da obrigação tributária e confere ao sujeito passivo direito à obtenção de certidão positiva, com efeito de negativa.

Prevê o anteprojeto a adoção de procedimento de prevenção de conflitos tributários, mediante resolução que conterá todos os elementos necessários à determinação das questões argüidas e ainda os meios complementares à transação e soluções alternativas de controvérsias tributárias, como o termo de ajustamento de conduta tributária, quando se tratar de débitos inscritos como dívida ativa.

Acompanhando a doutrina moderna e os países mais adiantados, inclui também a arbitragem, mas trata o instituto como exceção, o que é uma pena, pois a doutrina vê no juízo arbitral a fonte de solução e prevenção de conflitos.

Segundo o anteprojeto, o sujeito passivo poderá, mediante pedido motivado formulado à CTC – Câmaras de Transação e Conciliação da Fazenda Nacional competente, apresentar pareceres técnicos de órgãos ou profissionais habilitados ou propor a realização de arbitragem, quando houver, no curso de procedimento de transação, dúvida objetiva e razoável sobre questão de fato de evidente indeterminação, verificada nos casos em que os textos normativos não permitam adequada exatidão sobre as hipóteses alcançáveis ou sobre procedimentos exigidos ao sujeito passivo, a exigir conhecimentos técnicos singularmente especializados para sua perfeita compreensão.

A Comissão perde, assim, a grande oportunidade de apresentar um texto de envergadura, conferindo à transação e à arbitragem a amplitude que elas merecem, aplicáveis também às Fazendas Públicas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e suas autarquias, como o fez, no passado, a comissão que elaborou o anteprojeto da Lei de Execução Fiscal.

Penhora administrativa (20)

Propusemos, há algum tempo, a instituição da penhora administrativa realizada, por procuradores das Fazendas Públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas autarquias, visando a descongestionar o Judiciário, afastando deste a realização de atos meramente administrativos, propiciando, assim, maior presteza no trato da cobrança da dívida ativa tributária e não tributária, com benefícios, tanto para o devedor, quanto para a Fazenda Pública. Esse estudo e o anteprojeto serviram de alicerce para apresentação, pelo então Senador Lúcio Alcântara, dos projetos de lei do Senado nº. 174, de 1974, e nº. 608, de 1999.

O Senador Pedro Simon, com base nesse mesmo estudo e no anteprojeto, propôs o Projeto de Lei nº. 10, de 2005, no mesmo teor, e o Deputado Celso Russomanno apresentou o Projeto de Lei nº. 5.615, de 2005, regulando a cobrança administrativa do crédito da Fazenda Pública, calcado em trabalho que elaboramos com o Desembargador Federal, Dr. Antônio Souza Prudente (21).

O artigo 3º do estudo e do projeto de lei do Senado Alcântara-Simon determina que, após a inscrição, como dívida ativa, do crédito tributário ou não tributário, pelo respectivo órgão jurídico da Fazenda Pública, o devedor será notificado para efetuar o pagamento, no prazo de cinco dias, amigavelmente, sob pena de proceder-se a penhora de seus bens, tantos quantos bastem para a garantia da dívida.

O artigo seguinte dispõe que, se o pagamento ocorrer nesta fase, a penhora será imediatamente desfeita, devendo a Procuradoria ou o advogado do Estado tomar as providências cabíveis, no prazo impostergável de quarenta e oito horas, sob pena de responsabilidade. A maior parte das dívidas é liquidada, nesta fase.

Na hipótese de o devedor não efetivar o respectivo pagamento, após a penhora, poderá, se assim o desejar, oferecer embargos, na forma da Lei 6830, de 22 de setembro de 1980 – Lei de Execução Fiscal – perante o juiz que seria competente para a execução judicial da dívida ativa.

Destarte, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade, com o que concordam juristas do porte de Carlos Mário da Silva Velloso, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, Humberto Gomes de Barros e José Augusto Delgado, Ministros do Superior Tribunal de Justiça, J. J. Arruda Alvim (desembargador aposentado e processualista) e Hamilton de Sá (magistrado federal).

O tributarista Kiyoshi Harada, em excelente comentário, examina o citado projeto de lei do Senado nº 10/25, de autoria do Senador Pedro Simon, convencido de sua absoluta constitucionalidade. Sugere o casamento entre a proposta, que julga revolucionária, e a Lei de Execução Fiscal vigente, com algumas alterações.

Aprecia, entre outros dispositivos, o artigo 1º, concordando com a justificativa do Senador, apoiado nos estudos da Associação dos Magistrados Brasileiros e nos subsídios de nosso trabalho, dada a sua versatilidade.

Ao invés de ser mera opção, a penhora administrativa deve ser, segundo sua proposta, obrigatória, como pré-requisito da execução fiscal. Propõe algumas modificações significativas do projeto originário, sem ferir-lhe a substância. (22)

Conclusão

A arbitragem e outros meios alternativos de conciliação de conflitos, na área privada e na área pública, seja na esfera interna, seja na esfera internacional, constituem as ferramentas eficazes e rápidas, desnudadas da burocracia e do formalismo deletérios.

Não se pode transformar o juízo arbitral em morosa e odienta ação ordinária, com a ofensa ao princípio da oralidade, caminhando, assim, para o tormentoso desaguadouro da morosidade e da burocratização, contrariando os propósitos de sua criação.

Não se tribute, porém, o emperramento ao Judiciário, senão à cultura de uma processualística cartorária, herdada do direito luso e que, aos poucos, vai-se modificando, com as parciais reformas processuais. No entanto, ainda falta muito para atingir-se o ponto ideal.

Não há dúvida sobre a necessidade de reforçar a cultura da arbitragem, como remédio necessário e suasório, acompanhando o avanço econômico, científico e técnico do ser humano que, em segundos, comunica-se com seu semelhante em qualquer ponto da Terra e realiza contratos em minutos, sem contato pessoal, graças aos modernos meios de comunicação.

A arbitragem constitui, assim, o meio alternativo para a solução de litígios, não compete com o Judiciário nem contra ele atenta, pois o Poder Judiciário independente e forte constitui o esteio do Estado de Direito. Sem ele, a democracia claudica, a liberdade se extingue e o Direito não passa de flatus vocis!

Destarte, a penhora administrativa, como forma de suavizar, o congestionamento do Judiciário, e os meios alternativos de composição do litígio FISCO-CONTRIBUINTE, como a transação e a arbitragem; esta, nos moldes da Lei 9307, de 1996, com as adaptações e correções propostas, sem dúvida proporcionarão uma melhora nas relações do Estado com o administrado.

Notas

1 Excerto do ensaio em homenagem ao eminente Ministro Carlos Mário Velloso, atendendo a convite do ilustre professor e subprocurador-geral da Fazenda Nacional, Prof. Dr. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, atualmente honrando a Advocacia-Geral da União.

2 Cf., de nossa autoria, Uma nova visão da arbitragem, 1ª PARTE publicada na Revista Tributária e de Finanças Públicas, RT, nº. 58, setembro-outubro de 2004; 2ª PARTE, publicada na Revista Tributária e de Finanças Públicas nº 59, novembro/dezembro 2004; publicação no nº 39, setembro de 2004, Revista Portuguesa de Direito do Consumidor, Coimbra, Portugal, dirigido pelo Professor Mário Frota, bem como em sites da Internet.

3 Neste sentido, Mary Elbe Queiroz proferiu palestra nas XXI Jornadas do Instituto Latino-Americano de Direito Tributário, em Caserna, na Itália, em 2002.

    * Consulte-se a excelente obra, de Adriana N. Pucci, Arbitraje em los países del Mercosur, AD-HOC SRL, Buenos Aires, Argentina, 1ª edição, 1997, contendo amplo estudo sobre a arbitragem e os países do Mercosul, bem como ampla bibliografia.

    * Consulte-se também Legislación Arbitral (Interna e Internacional), Editora COLEX, 1998 (inclui a ley de arbitraje de 1988, concordada y anotada com la jurisprudência del Tribunal Supremo y de las audiencias provinciales), Madrid, Espanha, edição a cargo dos Professores José Galberí Llobregat, Ángel Sánchez Legido e Javier Vecina Cifuentes.

4 Cf. também a Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que alterou disposições do Código Tributário Nacional, e a Medida Provisória 38, de 14 de maio de 2002, publicada o DOU de 15 de maio seguinte; esta tornada ineficaz por força do Ato Declaratório da Mesa do Congresso Nacional, em 10 de outubro do mesmo ano, publicado no DOU do dia seguinte. Consulta no site www.planalto.gov.br , em 11 de março de 2008. Sobre os efeitos de medida provisória tornada ineficaz, consulte-se nosso Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade, 2003, Editora NDJ, São Paulo.

5 Cf. Dívida Ativa da União, Parcelamento, Ministério da Fazenda, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Brasília, 1979, sob nossa coordenação.

6 O ILADT é uma entidade, da qual participam os países da América Latina, bem como Portugal, Espanha e Itália.

7 Examinem-se o informe das XXII Jornadas, as considerações e as recomendações aprovadas por maioria de votos. Quito, Ecuador, setembro de 2004. Site: www.iladt.org/documentos/detalle_doc.asp?id=394. Tema II: A arbitragem em matéria tributária (Consulta em 1º. de março de 2004). Consulte-se também o site: www.iedt.org.ec/j_latinoamericanas.aspx (consulta em 11 de março de 2008).

Eis o “Informe del Relator General Dr. José Vicente Troya Jaramillo (Ecuador) –

Los informes nacionales de:

Argentina, José Osvaldo Casás; Brasil, Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas; Colombia, Mauricio Piñeros Perdomo; Ecuador, Pablo Egas Reyes; España, Ángeles García Frías; Italia, Pietro Adonnino; México, José Miguel Erreguerena Albaitero; Paraguay, Marco Antonio Elizeche; Perú, Andrés Valle Billinghurst y Cecilia Delgado Ratto; Portugal, Diogo Leite de Campos; Uruguay, James A. Whitelaw, y; Venezuela, Luis Fraga Pittaluga;

Las Comunicaciones Técnicas de:

Argentina, Rodolfo Spisso; Brasil, Leon Frejda Szklarowsky y Dejalma de Campos; Chile, Patricio Figueroa Velasco; Ecuador, Yolanda Yupangui; España, Joan Pagés i Galtés, Antonio López Díaz, Ana María Pital Grandal y Carmen Ruiz Hidalgo, César García Novoa; Italia, Claudio Sachetto y Luca CM Melchionna; Uruguay, Addy Mazz, César Pérez Novaro y José Pedro Montero Traibel; Venezuela, César Hernández y Mery Bóveda;

Los trabajos de la Comisión Redactora integrada por: Luis Hernández Berenguel, en calidad de Presidente y Miguel Ángel Bossano Rivadeneira, como Secretario y como representante del Presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Tributario; Alberto Tarsitano y José Osvaldo Casás, de Argentina; Lidia Maria Lopes Ribas Rodríguez, de Brasil; Rodemil Morales, de Chile; Lucy Cruz de Quiñónez y Mauricio Piñeros Perdomo, de Colombia; Pablo Egas Reyes, de Ecuador; José Juan Ferreiro Lapatza y Ángeles García Frías, de España; José Miguel Erreguerena, de México, Marco Antonio Elizeche, de Paraguay; Miguel Mur Valdivia y Cecilia Delgado Ratto de Perú; Addy Mazz y James A. Whitelaw de Uruguay; Elvira Dupouy y Gabriel Ruan Santos de Venezuela. Asisten además Rodolfo Spisso de Argentina y César Pérez Novaro de Uruguay, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 6 del Reglamento de las Jornadas; y, 006)”.

8 Cf. Uma nova visão cit.

9 Apud A Solução dos Conflitos de Dupla Tributação Jurídica Internacional, de Agostinho Toffoli Tavolaro, in Princípios Tributários no Direito Brasileiro e Comparado – Estudos Jurídicos em Homenagem a Gilberto de Ulhôa Canto, obra coordenada por Agostinho Toffoli Tavolaro, Brandão Machado e Ives Gandra da Silva Martins, Forense, Rio de Janeiro, 1988.

10 Consulte-se acerca do tema, de Rodrigo Maitto da Silveira, a obra Aplicação de Tratados Internacionais contra a Bitributação – Qualificação de Partnership Joint Ventures, contendo rica bibliografia, Instituo Brasileiro de Direito Tributário, Série Doutrina Tributária, volume I, 2006, Editora Quartier Latin do Brasil.

11 Cf. Lei 4506/64 e Lei 7713/1988. Consulta feita em 11 de março de 2008, no site da presidência da República.: www.planalto.gov.br

12 Cf., de Vicente Marotta Rangel, Direito e Relações Internacionais, Revista dos Tribunais, 5ª. edição, 1993. Consulte-se ainda Rules of Arbitration and Rules of Conciliation, International Chamber of Commerce, ICC Pulblication nº. 581, impresso em novembro de 1997, maio de 1998 e março de 1999.

13 O Brasil faz parte da IFA, através da Associação Brasileira de Direito Financeiro – IFA, desde 1949.

14 Cf. Arbitragem e Tributação, in site tavolaroadvogados.com (consulta em 11 de março de 2008).

15 Presidente da comissão interdisciplinar para tratar da crucial questão da lentidão dos processos de execução fiscal.

16 Cf. Jornal de Brasília de 27 de fevereiro de 2006, p. 3, Brasília, DF.

17 Cf. nosso Execução Fiscal, ESAF, Ministério da Fazenda, 1984, Brasília, disponível nas principais bibliotecas do País.

18Cf.http://www.abdf.com.br/docs/Luis%20In%C3%A1cio%20Adams.ppt#285,19,ExecuçãoFiscal Administrativa Fluxograma (consulta em 11 de março de 2008).

19 Kiyoshi Harada estuda o referido anteprojeto, fazendo significativas sugestões (cf. Exame do anteprojeto de lei que dispõe sobre a cobrança da dívida ativa apresentado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e seu substitutivo, elaborado em maio de 2007), in “jus navigandi” (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9968&p=2). Consulta realizada em 11 de março de 2008.

20 Cf. o Projeto de Lei do Senado 10/2005, do Senador Pedro Simon (antes, fora apresentado pelo ex-Senador Lúcio Alcântara), que encampou a tese, que vimos defendendo, há décadas, sobre a penhora administrativa, publicado no Diário do Senado Federal de 17 de fevereiro de 2005, págs. 415 e segs. Sobre o assunto, consultem-se nosso Penhora Administrativa, publicado em vários repositórios jurídicos, destacando-se o Correio Braziliense – Suplemento Direito e Justiça, de 3.3.97; o Informativo Consulex de 12 de maio de 1997, número 19; Temas de Direito Tributário, coordenado por Kiyoshi Harada, Editora Juarez de Oliveira, 1ª edição. 2000; Revista do TRF 1ª, de julho/set 97, Volume 9, nº. 3; Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional vol.2, Forense, 1998; in Direito Tributário Atual nº. 17, Instituto Brasileiro de Direito Tributário, SP, Dialética, 17, 2003, e, ainda, em vários sites da Internet. Este estudo foi fruto da monografia por nós apresentada, no Curso de Especialização, lato sensu, de Direito de Estado, na Universidade Gama Filho, em 1985, sob o título Contencioso Administrativo-Fiscal – Penhora Administrativa, enfrentando a questão crucial fisco-contribuinte, segundo o axioma garantia e agilidade: segurança para o contribuinte e presteza para o Estado., na cobrança da dívida ativa.

21 Cf. Execução Administrativa do crédito da Fazenda Pública (cf. site jus navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?.id=1322; in Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliense, 27 de novembro de 200; idem no correioweb.com.br – mesma data. Sobre o assunto, leia-se também artigo de nossa autoria, na Revista CEJ, do Conselho da Justiça Federal, n 13, janeiro-abril de 2001, pp. 50-72.

22 Cf. Exame do anteprojeto de lei que dispõe sobre a cobrança da dívida ativa apresentado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e seu substitutivo, elaborado em maio de 2007, in “jus navigandi” (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9968&p=2). Consulta realizada em 11 de março de 2008.

Felícia Ayako Harada

Tomei conhecimento, recentemente, de um julgado publicado em uma revista especializada, cujo título chamou a minha atenção: “Pai não tem de pagar pensão para filho que pode trabalhar”.

Discorrendo sobre o mesmo, vale anotar: “filho maior desempregado, mas, com capacidade de exercer atividade profissional, não tem direito a pensão alimentícia”.

Tais afirmações, a princípio, assusta em um país com inúmeros devedores de pensão alimentícia. Mas, é importante atentarmos para os fatos: o filho tem 30 anos, está cursando uma faculdade, não provou sua incapacidade para o trabalho e o pai está acometido de doença grave.

É claro, que a pensão deveria ser, como o foi, denegada. Não é normal um filho de 30 anos, estar cursando uma faculdade e não trabalhar, a não ser que prove sua incapacidade para tanto.

O pagamento de pensão para filhos menores é a regra. O fato de serem menores por si só justifica o recebimento de pensão. Qualquer pagamento fora deste parâmetro é mera liberalidade, a não ser que haja um motivo muito justo para recebê-la. Atualmente a jurisprudência tem reconhecido a dependência do filho nos moldes do imposto sobre a renda, isto é, até o término de seu curso superior.

Mas, daí como no caso noticiado, o filho com 30 anos cursando universidade às expensas do pai foge da normalidade. Só é devida a pensão se o filho provar a sua incapacidade para o trabalho, o que não foi feito.

Como já afirmamos, em matéria de pensão, o princípio norteador é o bom senso e cada caso deve ser analisado em todas as suas implicâncias.

Alimentos são prestações para a satisfação das necessidades vitais de quem não pode provês-las por si. Compreende o que é imprescindível à vida da pessoa como alimentação, vestuário, habitação, tratamento médico, diversões, e se a pessoa necessitada for menor, a instrução e educação, incluindo, ainda, as verbas com sepultamento, por parentes legalmente responsáveis pelos alimentos. Alimentos, em última análise, é o que conhecemos como pensão alimentícia.

O fundamento da obrigação de prestar alimentos é o princípio da solidariedade familiar, é um dever personalíssimo, devido pelo alimentante, em razão de parentesco que o liga ao alimentado.

Prescreve a lei (Novo Código Civil): FONTE BIOGRÁFICA

“Art. 1694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.”

Como se vê, terá direito a alimentos, parente, cônjuge ou companheiro que, em virtude de idade avançada, doença, estudo, falta de trabalho ou qualquer incapacidade, estiver impossibilitado de produzir meios materiais com o próprio esforço.

Há que se levar em conta que a concessão de pensão alimentícia ou alimentos deverá sempre estar condicionada a necessidade. E que, ainda, exista proporcionalidade na fixação dos alimentos entre as necessidades do alimentando e os recursos econômico-financeiros do alimentante, sendo que a equação desses dois fatores é fundamental e devem ser avaliados em cada caso, levando-se em consideração que os alimentos são concedidos por absoluta necessidade de quem os pleiteia.

Feitos esses esclarecimentos, aliás, que já foram objeto de anterior edição, cumpre-nos dizer, quando se tem direito aos alimentos ou a pensão alimentícia.

O direito aos alimentos nasce junto com o nascimento da relação de parentesco ou do casamento ou união estável. É natural a prestação de alimentos entre pais e filhos, marido e mulher, companheiro e companheira, irmãos, enquanto juntos convivem. A problemática se instala, todavia, quando por algum motivo se verifica a ruptura dessa convivência e existem a necessidade de se buscar meios para se sobreviver e a possibilidade de provê-los.

Em casos de separação consensual, normalmente, se fixa a pensão para o cônjuge necessitado e para os filhos menores. Ao fixar a pensão já se estabelece onde, como e quando deva ela ser cumprida. Se a partir de então, a pensão não for paga pode-se cobrar em juízo, observando que o prazo de prescrição é de dois anos, isto é, só se pode cobrar pensão atrasadas de dois anos para trás.

Se a separação for litigiosa, o juiz a requerimento do interessado pode fixar a qualquer momento a pensão . A partir da determinação judicial ela é devida.

Outro caso muito comum em que há obrigação de prestar alimentos, é quando se descobre a paternidade do filho ou vice-versa. Se a pensão alimentícia é devida entre os parentes, é claro, que se reconhecida a relação de parentesco ela se torna passível de cobrança. Tal reconhecimento de paternidade nem sempre é espontâneo, o que requer, muitas vezes penosos caminhos para obtê-lo, inclusive com ação judicial e exame de DNA.

Por outro lado, existem inúmeros casos em que o indivíduo acreditava como seu o filho e, posteriormente, vem saber que não o era. Se isto acontecer, fica desobrigado a prestar alimentos, pois, a relação de parentesco não mais existe. Mas, a desobrigação só desaparecerá depois de se comprovar a não paternidade por via judicial com posterior cancelamento no assento quanto a paternidade no Cartório de Registro Civil . Ingressa-se em Juízo com a ação negativa de paternidade com pedido de cancelamento de assento. Julgada procedente a ação providencia-se o cancelamento do respectivo assento de nascimento.

Pode-se ingressar com o pedido a qualquer tempo, desde que atendidas as condições previstas em lei, analisando-se toda a situação fática, mormente a referente à necessidade de quem a pleiteia e à possibilidade de quem deve prestá-la.

Por outro lado, em que pese inúmeras exceções, as decisões judiciais não podem fomentar o ócio e sim, sempre que possível, estimular o indivíduo para o trabalho.

Tudo em matéria de família deve ser feito com o maior bom senso e responsabilidade. Não podemos aceitar de forma alguma, sob qualquer argumento, um pai, com comprovada possibilidade, sabedor da necessidade do filho, se esquivar em pagar a pensão alimentícia. É atentar contra direitos fundamentais da criança. É atentar contra o mais simples espírito de solidariedade. É revoltante saber de mulher e filhos, totalmente, abandonados, sem qualquer amparo do marido e pai.

Da mesma forma não podemos aceitar filhos que podem trabalhar e ficam ociosos porque recebem a pensão do pai, o que os torna alvo de pessoas inescrupulosas que se aproveitam do seu ócio.

No caso em tela, o fato do filho com 30 anos ingressar com ação pleiteando pensão contra seu pai acometido de doença grave, senão repugnante é imoral. Deve ter encurtado os dias de vida de seu pai.

De nada adianta a lei, o poder judiciário, se cada um de nós não agirmos com responsabilidade. Se assim não fizermos, estaremos condenados a assistir barbáries dentro do seio familiar como temos assistido nos últimos tempos.

FELICIA AYAKO HARADA:   Sócia fundadora da Harada Advogados Associados. Juíza arbitral pela Câmara do Mercosul. Membro do Instituto de Direito Comparado Brasil-Japão-IDCBJ e do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos-Cepejur.