* Clovis Brasil Pereira

Sumário:   1. Introdução    2. As diversas modalidades de guarda    3.  Os pilares  da guarda compartilhada no Brasil     4.  A guarda compartilhada agora é lei   5. O verdadeiro sentido da guarda compartilhada      6. Conclusão 

1.  Introdução

Um tema que merece reflexão especial, no âmbito do direito de família, é a guarda dos filhos, quando da  separação (legal ou de fato), ou divórcio dos pais, uma vez que o afastamento destes, independente das circunstâncias que o motivaram, em nada exime a responsabilidade e da presença de ambos, na criação, educação e convívio com os filhos menores.

2.  As diversas modalidades de guarda

Tradicionalmente, convivemos com a chamada guarda unilateral, onde a responsabilidade direta pelos filhos, fica com  um dos genitores,  cabendo ao outro, a guarda indireta, tendo na maioria das vezes, o encargo do pagamento de pensão, e  direito de visitação e convivência esporádica, em dias, horários e condições pré-estabelecidos, não participando plenamente do desenvolvimento do filho.

Outras modalidades de guarda dos filhos  são ocasionalmente adotadas,  por  propostas dos pais, e  acabam recebendo a aprovação judicial, tais como:

Guarda alternada: caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano, um mês, uma semana ou qualquer outro período acordado. Durante esse período, o responsável pela guarda detém de forma exclusiva os “poderes” e deveres com relação à criança, sendo que no término do período, os papéis se invertem.

Aninhamento: É um tipo de guarda que raramente ocorre e consiste  na moradia dos filhos num endereço fixo, cabendo aos pais  se revezam no convívio dos filhos,  em períodos alternados de tempo.

A guarda compartilhada,  regulamentada pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008,  consiste basicamente na possibilidade dos  pais e mães dividirem  a responsabilidade legal sobre os filhos, e  ao mesmo tempo compartilharem com as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança.

Referida modalidade de guarda, já vinha sendo adotada em casos esporádicos em nosso país, embora não houvesse   legislação específica disciplinando a matéria.

3. Os pilares  da guarda compartilhada no Brasil

Ao nosso ver,  da leitura atenta da Constituição Federal,  do Estatuto da Criança e do Adolescente, e do  Código Civil,  a sua adoção era perfeitamente admissível, pois no bojo dessa legislação, a nível constitucional e infraconstitucional, já encontrávamos no Brasil suporte para sua plena adoção.

Numa breve revisão no contexto legislativo, temos a Constituição  Federal, que em seu  artigo 226:

• § 3º,  que reconhece a “união  estável entre homem e mulher como entidade familiar”;

• § 4, que reconhece como “entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

• § 5º, do mesmo artigo, trouxe grande contribuição, ao regulamentar que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

O artigo 229, da Carta Magna, impõem  aos pais “o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.  

O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8069/90 –  de forma objetiva, atribui em seu artigo 4º,  que:

“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária”.  

Tal  previsão  contida no ECA,   deu efetividade ao artigo 227, da Constituição Federal, que consolida como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais, dentre os quais, o direito à convivência familiar.  

O ECA, no artigo 5º, estabelece que:

“Nenhuma criança ou adolescente será objeto de  qualquer forma de negligência,  discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punindo na forma da lei qualquer atentado por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”

Nos artigos subseqüentes, o ECA trata das disposições que devem ser observadas e garantidos às crianças e adolescentes,  para a garantia dos direitos fundamentais assegurados no artigo 4º, já referido.  

A partir da vigência no atual Código Civil, Lei nº 10.406/2002,  em janeiro de 2003, foi estabelecido  o Poder Familiar, em substituição ao  Pátrio Poder,ao estabelecer no artigo 1.630:

“Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

O parágrafo único, do artigo 1631, estatui para o caso de ocorrer divergência entre os pais, quando ao poder familiar:

“Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo”.

A previsão e a disciplina do exercício do poder familiar,  se encontra inserta no  artigo 1634 do Estatuto  Civil, que estabelece:

“Art. 1634. Compete aos pais, quanto á pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação.

II – tê-los em sua companhia e  guarda.

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para  casarem.

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.

V – representa-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Temos convicção que  a legislação infraconstitucional  estabelecida em consonância com os princípios constitucionais da Carta de 1988, ao dar nova disciplina ao  exercício do poder familiar pelo pai e pela mãe,  tendo como primado básico, o interesse do menor, já possibilitava a  adoção da  guarda compartilhada, embora não existisse um texto legal específico que regulamentasse o instituto.  Muitos juizes, inclusive, já  a adotavam, levando em conta a pretensão dos pais e o interesse dos filhos.

4.  A guarda compartilhada agora é lei 

Com a aprovação pelo Poder Legislativo e a sanção do Presidente da República da Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, que terá vigência a partir de 12 de agosto de 2008, a guarda unilateral  e a guarda compartilhada ganharam contornos bem definidos.

Assim, com a  nova lei, foram alterados os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que passam a ter nova redação.

O artigo 1.583 prevê que a guarda será unilateral ou compartilhada, assim prescrevendo: 

• Compreende-se por guarda unilateral, “a atribuída a um só dos genitores ou a  alguém que o substitua (artigo 1.584, § 5º”; 

• Por guarda compartilhada,  “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. 

O artigo 1.584, disciplina as duas guardas legais – unilateral e compartilhada –  definindo a forma de suas concessões: 

“Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1^o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2^o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3^o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4^o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5^o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”

O legislador deu assim, um importante passo para a melhoria da convivência entre pais e filhos, atribuindo ao Poder Judiciário, papel relevante  na aplicação no novo instituto legal.

Caberá preliminarmente aos advogados, na assistência de seus clientes,  um papel de relevância, no esclarecimento das vantagens da guarda compartilhada, e as implicações dela decorrentes, orientando-os, quando possível, para que a guarda compartilhada seja requerida de forma consensual.

Numa segunda etapa, caberá aos juizes, por ocasião da audiência de conciliação entre os pais, informar ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas, conforme a previsão expressa no § 1º, do artigo 1.584, do CC.

Para este mister, o juiz  poderá se valer, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, de orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, para estabelecer os períodos de convivência da guarda compartilhada, que melhor atenda os interesses dos filhos menores.

Por certo, a nova legislação aprovada, que representa um grande avanço para a melhoria da qualidade de convivência entre pais e filhos, e divisão de responsabilidades, entre ambos,  dependerá para sua solidificação como instrumento positivo de estreitamento dos laços familiares, de muito bom senso, equilíbrio, desprendimento,  entre os interessados.

5.  O verdadeiro sentido da guarda compartilhada

Compartilhar, ao contrário do que muitos pais imaginam, não é simplesmente dividir  a responsabilidade,  e o tempo de convivência, mas sim, pensar junto, fazer junto, proporcionar junto, o que é melhor para o desenvolvimento emocional, material e moral dos filhos.

Possibilitará o fortalecimento dos laços de afetividade e confiança entre eles, dentre as quais destacamos:  o maior envolvimento do pai no cuidado dos filhos;  maior contato dos filhos com os pais, estreitando o relacionamento íntimo entre ambos – pais e filhos –  aumentando, consequentemente,  o grau de confiança e cumplicidade entre eles; as mães ficam liberadas em parte da responsabilidade da guarda unilateral, que vigora como um primado cultural em nossa sociedade, liberando-a para buscar e perseguir  outros objetivos no campo profissional e pessoal, que não seja apenas o de cuidar dos filhos.  

Para tanto, o compartilhamento da guarda, exige uma comunicação efetiva, ágil e respeitosa entre os pais, além de uma disponibilidade maior para atender as necessidades dos filhos, não para simplesmente vigiá-los, mas sim, para que sintam segurança, amparo e  retaguarda no dia  a dia de suas vidas.

6.  Conclusão

Compartilhar tem um sentido especial, profundo. É tomar parte, participar, compartir, partilhar com alguém. Se os pais entenderem isso, por certo fortalecerão o instituto da guarda compartilhada, que no nosso entendimento, representa a melhor opção para  um desenvolvimento e crescimento harmonioso, notadamente  no plano emocional e  psicológico dos seus filhos. 

Cabe agora aos pais,  entenderem o verdadeiro significado da nova modalidade de guarda introduzida  na legislação pátria.

Os filhos, com certeza, ficarão eternamente gratos se, na prática,   isso ocorrer de forma efetiva e verdadeira. 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito (área de concentração: direitos difusos e coletivos),  Professor Universitário, lecionando atualmente as disciplinas Direito Processual Civil e Prática Jurídica Civil nas Faculdades Integradas de Itapetininga (SP) e UNICASTELO, São Paulo (SP);  ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e  Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor do site jurídico www.prolegis.com.br. 

Contato:   prof.clovis@54.70.182.189

* Tatiana Scholai  

Grandes partes dos procedimentos arbitrais ocorrem em uma instituição privada, existe também a arbitragem “ad hoc”, neste caso o(s) árbitro(s) é nomeado para julgar um determinado litígio em um caso específico.

Na Arbitragem Institucional as partes determinam uma Câmara de Arbitragem e se submetem ao regimento interno e as regras de funcionamento da mesma, se utilizando da sua infra-estrutura de serviços, tais como local para reunião,  secretaria, tesouraria e quadro de mediadores, conciliadores e árbitros sugeridos por ela. 

Este tipo de arbitragem é normalmente realizado por intermédio de uma entidade especializada, aonde as regras que serão adotadas são as regras da instituição escolhida.

A arbitragem Institucional estabelece também que as partes poderão optar pela forma a ser adotada e condução do julgamento: eqüidade ou de direito. Na arbitragem de direito o árbitro utiliza a lei para julgar, enquanto que na eqüidade o árbitro julga utilizando o bom senso.

Quando as partem convencionam, ou por meio da cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral que a arbitragem será delegada a uma instituição ambos estão se resguardando para que a entidade nomeada gerencie todo procedimento arbitral e dê todo suporte necessário na estipulação do prazo, do idioma, do local que serão realizadas as audiências, da forma que serão pagas as custas do procedimento arbitral, quais os árbitros ou mediadores da instituição que serão nomeados, sendo sempre em número ímpar, bem como as demais questões que envolvem o procedimento arbitral.

O uso da arbitragem institucional traz uma séria de vantagens, pois proporciona às partes maior segurança jurídica e agilidade. Ademais, as partes não precisam se preocupar com a administração do procedimento, isso permite que ambos  fiquem mais seguros quanto à forma do procedimento, sem elevar o contrato a níveis exorbitantes de complexidade, e dispensando o desgaste de estabelecer minuciosamente todas as regras aplicáveis ao procedimento. Pois a instituição segue os parâmetros estabelecidos pela lei 9307/96, tem normas internas de funcionamento para trazer segurança para as partes e possui especialistas em diversas áreas, que além de ter o conhecimento técnico passam por um treinamento para conhecer as técnicas  de mediação, conciliação e arbitragem, isso certamente  evitará novos conflitos e até a nulidade de uma sentença arbitral que não seguiu os ditames que a lei exige.

Já na Arbitragem "Ad Hoc", também chamada de Avulsa, as partes de comum acordo nomeiam os árbitros e administram elas próprias o procedimento arbitral. Este tipo de arbitragem disponibiliza às partes a escolha dos profissionais que participarão do juízo arbitral, assim como as regras, legislações, tratados  e mecanismos a serem adotados durante a arbitragem. Optam também pela utilização ou não das normas já existentes.

Na arbitragem "Ad Hoc", as partes têm que se preocupar com todas as exigências da lei de arbitragem e das legislações pertinentes a matéria e também estabelecer questões que muitas vezes pode gerar um desgaste entre as partes antes de instaurar o procedimento arbitral. Cito, por exemplo, o local do procedimento arbitral, o demandante pode exigir um local próximo a sua sede e o demandado pode não concordar. Outra questão importante é quanto a nomeação do árbitro ou mediador, pois nem sempre as partes chegam a um consenso, e diversas vezes o demandante pode confiar em um profissional para ser o árbitro naquele procedimento, mas o demandado pode não aceitar a nomeação, declarando muitas vezes a suspeição deste profissional já que ele pode ter um vínculo com o demandado ou pode ter prestado serviço para o demandado anteriormente.

Portanto, existem regras e questões éticas que envolvem o procedimento arbitral, tais como o sigilo que é resguardado por uma instituição ao firmar o termo de confidencialidade, que na Arbitragem "Ad Hoc" fica extremamente complicado  assegurar que haverá sigilo, já que o procedimento não ficará sob a guarda de uma instituição que  tem a responsabilidade, já que consta em seu Regimento Interno, de gerir de forma segura todas as fases que envolvem o procedimento e futuramente o arquivamento do procedimento.  

Portanto, para diferenciar melhor os dois tipos de arbitragem, esclareço que na arbitragem institucional, ou administrada, o procedimento de arbitral segue as regras estipuladas por uma Câmara de Mediação e Arbitragem, instituição esta que será totalmente responsável em administrar o procedimento, e a Arbitragem será “ad hoc” quando os procedimentos seguirem as disposições fixadas pelas partes, ou quando determinado pelo árbitro, nascendo muitas vezes da escolha efetuada livremente pelas partes através de um compromisso arbitral que será firmado na existência de um litígio.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

TATIANA SCHOLAI:  Bacharel em Direito pela Universidade São Francisco, Diretora e Sócia da Câmara de Arbitragem, Mediação e Conciliação Brasileira, Vice-Presidente da ARBITRAGIO – Câmara de Mediação e Arbitragem em Relações Negociais, Membro do Instituto Nacional de Mediação e Arbitragem (INAMA), Participante da Comissão de Arbitragem da OAB-SP em 2006. Atua como Docente e Palestrante desde 2003. Ministrou treinamento sobre relações contratuais na Intelig Telecomunicações. Especialista em Direito Imobiliário pela FMU. Especialista em Mediação e Arbitragem pela FGV/RJ.