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MERO DESGOSTO NÃO GERA INDENIZAÇÕ MORALSimples infortúnio não caracteriza dano moral indenizável

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO:  * TJ-SC  –  A 1ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça confirmou decisão da Comarca de Blumenau que determinou à Unimed daquela cidade garantir a realização de cirurgia cardíaca urgente em Raul Dalmarco.

Cliente do plano de saúde de maio de 1999 a julho de 2006, Dalmarco firmou nova proposta de adesão em outubro de 2006. Em dezembro daquele ano, necessitou fazer cirurgia cardíaca de emergência, conforme prescrito por seu médico. Diante da negativa da Unimed, sob argumento de carência de 90 dias para a realização da cirurgia recomendada, o paciente ajuizou ação judicial solicitando, inclusive, indenização por danos morais. No 1º grau, o pedido foi concedido.

Para o relator do processo, desembargador Edson Ubaldo, o procedimento prescrito não se enquadra no período de carência estipulado pelo contrato, conforme prevê cláusula específica: "a cobertura dos procedimentos de urgência e emergência que implicarem risco imediato de morte ou lesões irreparáveis para o usuário, é assegurada após 24 horas de vigência do contrato".

Entretanto, o desembargador reformou a sentença no que se refere aos danos morais.

Para o magistrado, não se percebe nos autos prova da ocorrência de qualquer fato lesivo, pois embora a cooperativa tenha negado o pedido de realização do procedimento cirúrgico no primeiro momento, após o comando judicial, imediatamente autorizou o cumprimento da decisão, procedendo a cirurgia.

"Assim, o mero desgosto de, inicialmente, ver seu pedido negado, não configura a condenação ao pagamento de indenização por dano moral pleiteado pelo apelado, pois, para tanto, não basta um simples infortúnio, mas sim, que o dano seja capaz de causar um abalo psíquico profundo à parte contratante", fundamentou o relator, acompanhado pelo voto dos demais magistrados integrantes da Câmara. (Apelação Cível nº 2008.004076-1) 

FONTE:  TJ-SC, 16 de outubro de 2008

 

GUARDA COMPARTILHADA EXIGE HARMONIA ENTRE OS PAISNegada guarda compartilhada a pais com relacionamento conflituado

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO:  * TJ-RS  –  A guarda compartilhada exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, principalmente, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho. Com este entendimento, a 7ª Câmara Cível negou provimento a pai que pretendia ter direito a compartilhar a guarda do filho.

O Juiz de 1º Grau determinou, na ação de dissolução de união estável, que guarda da criança permanecesse na posse da genitora.

O agravante discorreu sobre o histórico do relacionamento amoroso mantido com a mulher desde que eles se conheceram. Relatou a ocorrência de episódios marcados por intensa paixão e brigas entre o casal, até o instante em que considerou que não havia mais possibilidade de reconciliação, optando pela separação. Reclamou em relação à permanência do filho sob a guarda exclusiva da mãe, argumentando que, embora havendo litígio entre os pais, a guarda compartilhada poderia atender melhor aos interesses do filho.

Segundo o Desembargador André Luiz Planella Villarinho (Relator) a guarda compartilhada está prevista no ordenamento vigente a partir da alteração dos artigos 1583 e 1584 do Código Civil dada pela Lei 11.698, de 2008.

A Lei define a guarda compartilhada como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, estabelecendo que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, saúde e segurança e educação.

Conflitos

O magistrado enfatizou que, lamentavelmente, as partes se encontram em oposição, com brigas constantes e acusações recíprocas, evidenciando, no momento,  a absoluta impossibilidade de se estipular a guarda compartilha da criança entre seus pais.

Salientou que não há no processo elementos seguros de informação sobre o modo de viver dos pais, o tempo que cada um dispõe para transmitir carinho, segurança e apoio à criança, e de suas reais intenções em buscar harmonia na relação, mesmo separados, em prol dos interesses do filho. “Tais condições, somente se materializam no processo após os exames e laudos necessários, e da constatação, pelo juízo, que efetivamente há condições de estabelecer a guarda compartilhada do menor entre seus pais.”

Também participaram do julgamento unânime, em 24/9, os Desembargadores Vasco Della Giustina (Presidente) e Sérgio Fernando e Vasconcellos Chaves.   Proc. 70025244955

FONTE:  TJ-RS, 16 de outubro de 2008

 

 

UNIÃO ESTÁVEL NAS RELAÇÕS HOMOAFETIVASRelações homoafetivas podem ser reconhecidas juridicamente

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO:  * STJ  –  A parcela homossexual da população brasileira, estimada em cerca de 17,9 milhões de pessoas*, comemorou no último mês de agosto uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que admitiu a possibilidade jurídica de reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Para muitos casais é um grande passo, já que a legislação brasileira não vê, na união homossexual, uma família.

A servidora pública Marina**, 36 anos, que vive há cinco anos com outra mulher, acha que qualquer medida tomada para reconhecer direitos é válida, seja para homossexuais ou qualquer outra pessoa. Segundo ela, essa decisão, especificamente, demonstra que o preconceito, ainda muito grande, está perdendo espaço. “As pessoas deviam respeitar os outros por sua ética e seu caráter e não ficar se importando com o que eles fazem ou deixam de fazer dentro de suas casas, em sua vida particular. A menos que sejam coisas nocivas aos outros, ninguém tem nada a ver com isso”, afirma.

Em sua opinião, é muito triste duas pessoas se unirem, constituírem um patrimônio e, de repente, algo acontece e uma delas fica prejudicada. “Isso sem falar na dificuldade para conseguir inclusão em plano de saúde, reconhecimento à herança ou transferência funcional, por exemplo. Acho que decisões como a do STJ são passos importantes para o reconhecimento do que é uma realidade”, avalia.

Na decisão da Quarta Turma do Tribunal, ficou estabelecido que não existe vedação legal para que prossiga o julgamento do pedido de declaração de união estável ajuizado por um casal homossexual na Justiça estadual do Rio de Janeiro.

Segundo o ministro Luís Felipe Salomão, que desempatou a questão, os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, desde que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres.

“O objetivo da lei é conferir aos companheiros os direitos e deveres trazidos pelo artigo 2º (Lei n. 9.278/96), não existindo qualquer vedação expressa de que esses efeitos alcancem uniões entre pessoas do mesmo sexo. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu”, afirma o ministro em seu voto.

Direito de Família

As relações homoafetivas são uma realidade no Brasil e no mundo. A Dinamarca foi o primeiro país a reconhecer a união de homossexuais, em 1989. A Constituição da África do Sul, de 1996, foi a primeira a proibir, explicitamente, a discriminação em razão da orientação sexual. A Holanda foi o primeiro país a autorizar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, em 2001.

Entretanto, a lei brasileira até o momento não disciplina especificamente a questão da união homoafetiva. A doutrina é unânime em considerar que não pode haver casamento entre pessoas do mesmo sexo, considerando-se a diversidade de sexos como requisito fundamental para a caracterização do casamento, assim como a forma solene e o consentimento. Assim, não se concebe a união homossexual com natureza jurídica de casamento.

Segundo o advogado Gustavo Mourão, mestre pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), muito embora o conjunto das leis civis não proíba a união ou casamento entre pessoas do mesmo sexo, não se pode deixar de reconhecer que os princípios gerais e os costumes, quando aplicados ao casamento ou à união civil, presumem a proteção dos institutos enquanto entidade familiar, o que, potencialmente, só ocorreria entre homem e mulher.

Outro operador do Direito, o advogado Luís Roberto Barroso, em seu artigo intitulado “Diferentes, mas iguais: O reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil”, ressalta que a defesa do modelo tradicional de família não pressupõe a negação de outras formas de organização familiar. Segundo ele, não há incompatibilidade entre a união estável entre pessoas do mesmo sexo e a união estável entre pessoas de sexos diferentes, ou entre estas e o casamento. “O não-reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas não beneficia, em nenhuma medida, as uniões convencionais e tampouco promove qualquer valor constitucionalmente protegido”, destaca no artigo.

Direito Patrimonial

Independentemente de reconhecer ou não a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, as relações homoafetivas procuram encontrar, de uma forma ou de outra, amparo judicial. Questões como constituição de patrimônio, pensão, partilha de bens, inclusão de companheiro como dependente em plano de assistência médica etc. não são novidades no STJ. A Corte já estabeleceu jurisprudência sobre os temas patrimoniais.

O primeiro caso apreciado no STJ (Resp 148.897) foi relatado pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar, hoje aposentado. Em 1998, o ministro decidiu que, em caso de separação de casal homossexual, o parceiro teria direito de receber metade do patrimônio obtido pelo esforço comum.

Também foi reconhecido pela Sexta Turma do STJ o direito de o parceiro receber a pensão por morte do companheiro falecido (Resp 395.904). O entendimento, iniciado pelo saudoso ministro Hélio Quaglia Barbosa, é que o legislador, ao elaborar a Constituição Federal, não excluiu os relacionamentos homoafetivos da produção de efeitos no campo de direito previdenciário, o que é, na verdade, mera lacuna que deve ser preenchida a partir de outras fontes do direito.

Em uma decisão recente (Resp 238.715), o ministro Humberto Gomes de Barros negou um recurso da Caixa Econômica Federal que pretendia impedir um homossexual de colocar o seu companheiro há mais de sete anos como dependente no plano de saúde. O ministro destacou que a relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica.

Projeto de União

Já existem algumas iniciativas para tornar realidade, em nosso ordenamento jurídico, o reconhecimento da união civil entre pessoas do mesmo sexo. O Projeto de Lei 1.151/95 é um deles. A proposta garante que duas pessoas que compartilhem uma vida em comum com laços afetivos, independentemente do sexo, tenham a possibilidade de regularizar essa situação, constituindo, por exemplo, bem de família e partilhando o patrimônio construído em conjunto.

No mais, a proposição também assegura a possibilidade de inscrever como dependente em planos de saúde e direitos previdenciários. O projeto sofreu algumas alterações e um substitutivo está aguardando a inclusão na pauta do Plenário da Câmara dos Deputados.   STJ, 18 de outubro de 2008.

 

 

FONTE:

 

Guarda compartilhada, o novo instrumento legal para enriquecer e estreitar a relação entre pais e filhos.

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Clovis Brasil Pereira
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* Clovis Brasil Pereira

1. Introdução

Um tema que merece reflexão especial, no âmbito do direito de família, é a guarda dos filhos, quando da separação (legal ou de fato) ou divórcio dos pais, uma vez que o afastamento destes, independente das circunstâncias que o motivaram, em nada exime a responsabilidade e a presença de ambos na criação, educação e convívio com os filhos menores.

2. As diversas modalidades de guarda

Tradicionalmente, convivemos com a chamada guarda unilateral, onde a responsabilidade direta pelos filhos fica com um dos genitores, cabendo ao outro a guarda indireta, tendo, na maioria das vezes, o encargo do pagamento de pensão e direito de visitação e convivência esporádica, em dias, horários e condições preestabelecidos, não participando plenamente do desenvolvimento do filho.  

Outras modalidades de guarda dos filhos são ocasionalmente adotadas, por propostas dos pais, e acabam recebendo a aprovação judicial, tais como:

Guarda alternada: caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano, um mês, uma semana ou qualquer outro andamento acordado. Durante esse lapso, o responsável pela guarda detém de forma exclusiva os “poderes” e deveres com relação à criança, sendo que, no término do período, os papéis se invertem.

Aninhamento: é um tipo de guarda que raramente ocorre e consiste na moradia dos filhos num endereço fixo, cabendo aos pais se revezar no convívio dos filhos, em períodos alternados de tempo.

A guarda compartilhada, regulamentada pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, consiste basicamente na possibilidade dos pais e mães dividirem a responsabilidade legal sobre os filhos e, ao mesmo tempo, compartilharem com as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança.

Referida modalidade de guarda já vinha sendo adotada em casos esporádicos em nosso país, embora não houvesse legislação específica disciplinando a matéria.

3. Os pilares da guarda compartilhada no Brasil

A nosso ver, da leitura atenta da Constituição Federal, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e do Código Civil, a sua adoção era perfeitamente admissível, pois no bojo dessa legislação, constitucional e infraconstitucional, já encontrávamos no Brasil suporte para sua plena adoção.

Numa breve revisão no contexto legislativo, temos a Constituição Federal, em seu artigo 226:

"§ 3º,  que reconhece a ‘união  estável entre homem e a mulher como entidade familiar, […]’.

                                                                § 4o, que reconhece como ‘entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes’.

                                                               § 5º, do mesmo artigo, que trouxe grande contribuição, ao regulamentar que ‘os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher’.”

O artigo 229, da Carta Magna, impõe aos pais “o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.  

O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/90 – de forma objetiva, atribui em seu artigo 4º  que:

“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária.”  

Tal previsão, contida no ECA, deu efetividade ao artigo 227 da Constituição Federal, que consolida como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais, dentre os quais, o direito à convivência familiar.  

O ECA, no artigo 5º, estabelece que:

“Nenhuma criança ou adolescente será objeto de  qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punindo na forma da lei qualquer atentado por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.”

Nos artigos subseqüentes, o ECA trata das disposições que devem ser observadas e garantidos às crianças e adolescentes,   para a efetivação dos direitos fundamentais assegurados no artigo 4º, já referido.  

A partir da vigência no atual Código Civil, Lei nº 10.406/02, em janeiro de 2003, foi constituído o Poder Familiar, em substituição ao  Pátrio Poder, ao estabelecer no artigo 1.630:

“Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.”

O parágrafo único, do artigo 1.631, estatui para o caso de ocorrer divergência entre os pais, quanto ao poder familiar:

“Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.”

A previsão e a disciplina do exercício do poder familiar se encontra inserta no  artigo 1.634 do Estatuto  Civil, que estabelece:

“Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para  casarem;

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Temos convicção que a legislação infraconstitucional estabelecida em consonância com os princípios constitucionais da Carta de 1988, ao dar nova disciplina ao exercício do poder familiar pelo pai e pela mãe, tendo como primado básico o interesse do menor, já possibilitava a  adoção da  guarda compartilhada, embora não existisse um texto legal específico que regulamentasse o instituto.  Muitos juízes, inclusive, já a adotavam, levando em conta a pretensão dos pais e o interesse dos filhos.

4. A guarda compartilhada agora é lei

Com a aprovação pelo Poder Legislativo e a sanção do Presidente da República da Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, com vigência a partir de 12 de agosto de 2008, a guarda unilateral e a guarda compartilhada ganharam contornos bem definidos.

Assim, com a nova lei, foram alterados os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que passam a ter nova redação.

O artigo 1.583 prevê que a guarda será unilateral ou compartilhada, assim prescrevendo:

                               “Compreende-se por guarda unilateral, ‘a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (artigo 1.584, § 5º)’;

                                Por guarda compartilhada, ‘a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns’.” 

O artigo 1.584 disciplina as duas guardas legais – unilateral e compartilhada – definindo a forma de suas concessões:

“Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”

O legislador deu, assim, um importante passo para a melhoria da convivência entre pais e filhos, atribuindo ao Poder Judiciário papel relevante na aplicação no novo instituto legal.

Caberá preliminarmente aos advogados, na assistência de seus clientes, um papel de relevância, no esclarecimento das vantagens da guarda compartilhada, e as implicações dela decorrentes, orientando-os, quando possível, para que a guarda compartilhada seja requerida de forma consensual.

Numa segunda etapa, caberá aos juizes, por ocasião da audiência de conciliação entre os pais, informar ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas, conforme a previsão expressa no § 1º do artigo 1.584 do CC.

Para este mister, o juiz poderá se valer, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, de orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, para estabelecer os períodos de convivência da guarda compartilhada que melhor atendam os interesses dos filhos menores.

Por certo, a nova legislação aprovada, que representa um grande avanço para a melhoria da qualidade de convivência entre pais e filhos, e divisão de responsabilidades entre ambos, dependerá, para sua solidificação como instrumento positivo de estreitamento dos laços familiares, de muito bom senso, equilíbrio, desprendimento,  entre os interessados.

5. O verdadeiro sentido da guarda compartilhada

Compartilhar, ao contrário do que muitos pais imaginam, não é simplesmente dividir a responsabilidade e o tempo de convivência, mas, sim, pensar junto fazer junto, proporcionar junto o que é melhor para o desenvolvimento emocional, material e moral dos filhos.

Possibilitará o fortalecimento dos laços de afetividade e confiança entre eles, dentre as quais destacamos:   o maior envolvimento do pai no cuidado dos filhos;   maior contato dos filhos com os pais, estreitando o relacionamento íntimo entre ambos – pais e filhos –  aumentando, conseqüentemente,   o grau de confiança e cumplicidade entre eles; as mães ficam liberadas em parte da responsabilidade da guarda unilateral, que vigora como um primado cultural em nossa sociedade, permitindo-lhes buscar e perseguir  outros objetivos no campo profissional e pessoal, que não seja apenas o de cuidar dos filhos.  

Para tanto, o compartilhamento da guarda exige uma comunicação efetiva, ágil e respeitosa entre os pais, além de uma disponibilidade maior para atender às necessidades dos filhos, não para simplesmente vigiá-los, mas, sim, para que sintam segurança, amparo e retaguarda no dia-a-dia de suas vidas.

6. Conclusão

Compartilhar tem um sentido especial, profundo. É tomar parte, participar, compartir, dividir com alguém. Se os pais compreenderem isso, por certo fortalecerão o instituto da guarda compartilhada, que no nosso entendimento, representa a melhor opção para um desenvolvimento e crescimento harmonioso, notadamente  no plano emocional e  psicológico dos seus filhos. 

Cabe agora, aos pais, apreenderem o verdadeiro significado da nova modalidade de guarda introduzida na legislação pátria.

Os filhos, com certeza, ficarão eternamente gratos se, na prática, isso ocorrer de forma efetiva e verdadeira.

 

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito (área de concentração: direitos difusos e coletivos). Professor convidado do Curso de Pós Graduação em Direito Civil e Processual Civil do Curso Êxito, de S. J. dos Campos (SP): Professor convidado da Pós Graduação em Processo Civil na Universidade Guarulhos;   Professor Universitário, lecionando atualmente as disciplinas Direito Processual Civil e Prática Jurídica Civil nas Faculdades Integradas de Itapetininga (SP) e Unicastelo, São Paulo (SP), onde é  Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica ;  ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e  Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor do site jurídico www.prolegis.com.br. 

Contato:   prof.clovis@54.70.182.189

A verdadeira bolha não estourou…

Por
Redação Prolegis
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* Elias Mattar Assad   

O experiente advogado Ivo Shizuo Sooma (Umuarama-PR), escreveu: "…a partir de sua matéria sob o título ‘finge-se não compreender…’, que fala no ‘deus dinheiro num mundo onde tudo está a venda’, exponho outra idéia de que se o dinheiro é deus, o uso nocivo dele é o demônio! Pela bíblia, demônio é a criatura que se voltou contra o Criador.

No curso da história parece ser uma constante o homem criar coisas que, em princípio, beneficiariam a humanidade, mas suas criações em breve o dominam… Das ciências e das técnicas resultaram inúmeros instrumentos de destruição. Os telefones celulares, que de práticos aparelhos de comunicação, passaram a angustiar muitos dos seus usuários que não têm os modelos mais recentes (cativos de seus botões e artifícios).

As calculadoras e agora os computadores estiolaram o raciocínio dos seres humanos, que não sabem mais fazer conta e estão reduzindo também a capacidade de redigir, o que ocorre com freqüência inclusive com alguns advogados, que se rendem à facilidade de "scanear" textos já feitos (plagiatários).

Adquirentes de aparelhos de sons, fascinados com a multiplicidade de seus recursos técnicos, acabam por não desfrutar das delícias das músicas, entregando-se ao manejo de botões de várias espécies (sem falar na poluição sonora). Automóveis, elevadores, escadas rolantes, etc., levaram ao sedentarismo, em prejuízo da saúde.

A alta velocidade dos carros coloca em risco a segurança pública e seus fabricantes precisam amealhar mais lucros com a venda de novos modelos que tornam o anterior obsoleto (basta mudar um detalhe).

O dinheiro foi uma talentosa criação do engenho humano, porém, como toda criação humana é falível, ganhou uma perigosa dimensão própria. Agigantando-se, deixou de ser uma medida de valor representativo de produtos e serviços e alguns ladinos, profundos conhecedores desses mecanismos, praticamente apropriaram-se dos meios circulantes (riquezas) e dos substitutos da moeda, inclusive com o uso e manipulações de dados virtuais e informações privilegiadas, passaram a dominar grande parte das relações humanas esbulhando seus incautos semelhantes. É exemplo visível da criatura que, nefastamente, voltou-se contra os criadores gerando enormes desigualdades sociais…"

Concordo com o colega Ivo e agradeço pelo escrito. Isto leva ao raciocínio de que nessa manipulação ou dominação dos mercados pelos experts em moedas e títulos de crédito, ocorrem situações que nossa "lógica de simples mortais" não consegue acompanhar ou compreender.

O dólar estadunidense é algo "miraculoso". Quando a economia daquele país vai bem, ela sobe. Quando não, também sobe. E, quando vai mal, beirando a depressão como em nossos dias, o dólar dispara em altas! Talvez essa força "titânica" derive da imagem mística que vem estampada nota de cem deles (será do novo deus ao qual nos referimos?). Paradoxal é o fato dela se manter "desvinculada" da economia norte-americana, como se moedas de valor extrínseco, valessem por si mesmas…

Por derradeiro, existem mais dólares circulando fora dos EUA que internamente. No dia em que o mundo acordar, abrir suas gavetas e optar por outras moedas, os "dólares voadores" voltarão para aqueles condados e, aí sim, a verdadeira bolha vai estourar pois faltarão produtos e abundarão cédulas verdes. Para o remate, meu caro Ivo, não sei como eles podem ter "condados", pois nunca tiveram nem reis nem condes… Haja demônio! Valha-nos Deus…

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Elias Mattar Assad:  é presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas. www.abrac.adv.br

 

Telefone e poesia

Por
Redação Prolegis
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*  João Baptista Herkenhoff

Passei por todas as etapas do telefone, desde o tempo em que tínhamos de acionar a manivela para falar com a telefonista. Cabia a essa diligente profissional completar a ligação. As telefonistas eram tão atenciosas que nos poupavam às vezes do trabalho de constatar que a pessoa, com quem queríamos falar, não estava em casa. Antecipavam a informação: fulano de tal viajou, só volta depois de amanhã.

Pouco a pouco o falso progresso foi tirando a poesia dos antigos serviços de telefonia até chegarmos ao absurdo de hoje, quando as telefonistas foram substituídas por gravações.

Antigamente não havia também contagem de tempo nos telefonemas. O usuário pagava apenas o impulso, falasse durante um minuto, ou falasse por dez minutos. O telefone era então um remédio contra a solidão. Qualquer pessoa, que tivesse um telefone (ou que utilizasse o aparelho de um vizinho), podia conversar, por tanto tempo quanto seu coração pedisse, com aquela outra pessoa que lhe faria companhia, graças ao invento de Alexander Graham Bell ou Antônio Meucci. Coloco o nome dos dois cientistas porque alguns pesquisadores negam a Graham Bell a glória do invento, afirmando que Bell aperfeiçoou o aparelho que Meucci tinha concebido. Mas isso é outra história.

Pois bem. A solidão é um estado de espírito que pode atingir qualquer ser humano. Carlos Drummond de Andrade a traduziu em versos ímpares quando disse, num dos seus poemas, que se sentia solitário no Rio de Janeiro de dois milhões de habitantes, a população da cidade na época em que o poeta escreveu os versos, ou a população que o poeta imaginou na sua liberdade infinita de criação.

Eu me referi até agora a coisas de antigamente, tempos de mais doçura e menos pragmatismo.

Mais eis que de repente chegam os inimigos da sensibilidade e da poesia, esse povo que só conhece números, contas, cifras. Essa gente inventa de marcar tempo para os telefonemas, como se fosse possível fixar cota de oxigênio, cota de sonho, tempo marcado para contemplar o mar ou sorver o luar.

Entende-se que o telefone comercial esteja sujeito a registro de tempo porque o seu uso gera lucro e a utilização ocorre, predominantemente, no denominado horário comercial.

O telefone residencial (ou o telefone celular de uso privado) é coisa totalmente diversa. O telefone particular possibilita o encontro de almas: o namorado fala com a namorada; o filho fala com o pai; a viúva conversa com a amiga; o jovem, que descobriu o número da moça bonita, inicia a conquista através da palavra. Como é possível que esse tipo de conversa tenha tempo marcado? Como é possível correr contra a voragem do tempo para dizer que se ama, que os olhos da amada são favos de mel, ou que se sente saudade, ou que se fez um saboroso doce de abóbora, ou que se chora?

Pobre pseudo-civilização que abandonou a substância da vida pretendendo que os homens sirvam às coisas.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo e escritor. E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br.

Lançamento por homologação. Questões controversas

Por
Redação Prolegis
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*  Kiyoshi Harada

Lançamento por homologação, como se sabe, é aquela modalidade em que o contribuinte antecipa o pagamento do tributo que ele próprio apurou sem prévio conhecimento da Fazenda.

A Fazenda tem o prazo de cinco anos a contar da data da ocorrência do fato gerador para homologar expressa ou tacitamente a atividade exercida pelo contribuinte (inclusive o ato do pagamento) ou promover eventual lançamento direto da diferença que a seu Juizo for devida.

Examinemos neste artigo duas questões controvertidas, principalmente na doutrina: a) a notificação do contribuinte antes da Inscrição na dívida ativa; e b) denúncia espontânea para excluir a multa moratória.

Da notificação do contribuinte

Costuma-se argumentar que a inscrição na dívida ativa com base nos dados declarados pelo contribuinte, sem prévia notificação para pagamento implica violação do princípio do contraditório e ampla defesa.

Como vimos, no lançamento por homologação quem calcula o tributo devido é o próprio contribuinte que comunica ao fisco o montante devido (GIA, DCTF etc) para pagamento antecipado dentro de determinado prazo de conhecimento prévio do contribuinte.

Assim, se não houver recolhimento antecipado do montante do tributo apontado não há que se falar em notificação para eventual impugnação do ato praticado pelo próprio contribuinte. Notificação existe para alguém concordar com algo, ou impugnar um ato praticado por terceiro, pelo fisco, no caso de lançamento direto em que o contribuinte não participa do ato do lançamento.

Descabe, também, a cogitação de colocar o contribuinte em mora antes da inscrição na dívida ativa, pois o contribuinte já sabe, de antemão, o dia do vencimento do tributo calculado e comunicado ao fisco: dies interpelato pro homine.

Da denúncia espontânea

Prescreve o art. 138 do CTN:

    ‘Art. 138 – A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.”

São os seguintes os requisitos para operar a exclusão da responsabilidade decorrente de infração por denúncia espontânea:

1. a denúncia da infração há de anteceder qualquer iniciativa do fisco relacionada com a infração objeto de denúncia espontânea;

2. a denúncia deve ser acompanhada do pagamento integral do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, nos casos em que competir a ela a apuração de tal valor.

Alguns entendem que não se aplica o instituto da denúncia espontânea em se tratando de lançamento por homologação; outros entendem que o benefício da denúncia espontânea não pode discriminar a modalidade do lançamento por homologação, fazendo referência à divergência jurisprudencial a cerca da matéria.

Penso não existir a alegada divergência jurisprudencial a não ser pela simples leitura das ementas, que nem sempre resumem com fidelidade o real conteúdo dos acórdãos.

Na hipótese em que o contribuinte apurou o montante do tributo devido e comunicou ao fisco o exato valor a ser recolhido, no prazo legal, parece óbvio que, decorrido aquele prazo legal, não é dado ao contribuinte querer ultimar o pagamento do tributo declarado sem sujeitar-se a multa moratória, a pretexto de exercitar a faculdade do instituto da denúncia espontânea.

Como o fisco tem o prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para concordar com a atividade exercida pelo contribuinte (apuração do tributo, sua escrituração e comunicação do débito ao fisco) ou dela discordar, permitir o benefício da denúncia espontânea nesse caso seria o mesmo que conferir efeito jurídico a uma condição potestativa: o valor do benefício a ser conferido (1 ano, 2 anos, 4 anos de multa moratória etc) ficaria no arbítrio de uma das partes da relação jurídica tributária, no caso, na dependência da vontade do contribuinte.

Será bem diferente se o contribuinte após apurado, comunicado e recolhido antecipadamente o tributo relativo a um determinado mês verificar ulteriormente que cometeu um erro aritmético na soma de valores, resultando em um montante menor de tributo, ou se verificar que foi omitido, involuntariamente, a escrituração de uma nota fiscal. Nessa hipótese, pode o contribuinte valer-se da denúncia espontânea recolhendo imediatamente o montante integral do tributo devido, acrescido de juros de mora e correção monetária, sem pagamento da multa de mora.

 

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  Bacharel em Direito pela FADUSP, em 1967. Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro em diversas instituições de ensino superior. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos e Legislativos da Fiesp – Conjur. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas – APLJ. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Autor de 20 obras jurídicas publicadas por diversas editoras.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADAAção anterior só interrompe prescrição se houver pedido idêntico

Por
Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO:  * TST  –  Pedidos idênticos: questão essencial para que uma ação trabalhista arquivada interrompa a prescrição em relação a uma ação posterior. Com esse entendimento, a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão da Justiça do Trabalho de Minas Gerais que julgou prescrita a ação de indenização por danos morais de um empregado da Companhia de Saneamento Municipal – Cesama, de Juiz de Fora, acusado de furtar quatro sacos de cimento. Na primeira ação, o trabalhador não fez o pedido de indenização por danos morais. Agora, perde na Justiça por ter ajuizado o pedido fora do prazo legal.

O ajudante de serviços foi demitido em outubro de 2004. Foi, então, que ajuizou a primeira ação e obteve, por meio de acordo celebrado com a Cesama, em junho de 2005, a reversão da demissão para dispensa sem justa causa. Recebeu, assim, verbas rescisórias, indenização por período da estabilidade provisória a que tinha direito, multa de 40% do FGTS e a liberação das guias para saque de seguro desemprego e do FGTS.

Posteriormente, em abril de 2007 – mais de dois anos após a rescisão contratual -, o ex-empregado decidiu pleitear diferenças de horas extras e indenização por danos morais, alegando a falsa acusação de improbidade e que a empresa teria agido de má-fé, por questões de perseguição política, causando-lhe humilhações e constrangimentos. No entanto, ao analisar a segunda ação, a 4ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora concluiu ter ocorrido prescrição, pois a ação foi proposta após o prazo de dois anos e não havia identidade de pedidos com a ação anterior (se houvesse, interromperia a prescrição).

O trabalhador recorreu, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) negou provimento ao recurso, julgando correta a sentença, e inexistente a interrupção da prescrição. O Regional confirmou que, na reclamatória anterior, o autor pleiteou apenas a anulação da dispensa por justa causa e a reintegração ao emprego. A indenização por danos morais e as diferenças de horas extras não foram objeto do pedido.

Inconformado, o autor interpôs recurso ao TST. Na petição, afirma que a ação ajuizada anteriormente, “envolvendo a mesma causa de pedir”, interrompeu a prescrição, “não havendo necessidade que haja identidade de pedidos” entre a ação anterior e a atual. O ministro Guilherme Caputo Bastos, relator do recurso de revista, considerou, no entanto, que “é pacífico o entendimento no TST de que a ação trabalhista arquivada interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos”, de acordo com a diretriz da Súmula nº 268, com nova redação.

No recurso de revista, buscando ainda alegar não ter ocorrido a prescrição, o trabalhador argumentou que o pedido de indenização por danos morais, decorrente de falsa acusação de improbidade, está sujeito ao prazo prescricional de dez anos previsto no Código Civil, não se aplicando a prescrição bienal prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, conforme foi o posicionamento do Tribunal Regional. Também esse argumento foi rejeitado pela Sétima Turma.

Para o ministro Caputo Bastos, não há a violação legal apontada pelo autor no acórdão regional, porque o prazo prescricional para reclamar indenização decorrente de dano moral sofrido no curso da relação de emprego é o bienal, previsto na Constituição. “O direito material em questão não é civil, mas sim trabalhista. Assim”, concluiu o relator, “a prescrição a ele agregada também o é”. (RR -418/2007-038-03-00.8)

 

 

FONTE:  TST, 14 de outubro de 2008

 

TREINEIRO TEM MATRÍCULA NEGADAIngresso em faculdade só com 2º grau

Por
Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO:  * TJ-MG  –  A 17ª Câmara Cível do TJMG cassou liminar que permitia a uma estudante de Belo Horizonte se matricular no curso superior de Direito, apesar de não ter terminado o 2º ano do ensino médio. A decisão foi dos desembargadores Márcia de Paoli Balbino, Eduardo Mariné da Cunha e Irmar Ferreira Campos.

Em 22 de maio deste ano, a estudante de 17 anos, matriculada no 2º ano do ensino médio, submeteu-se, a título de experiência, ao exame vestibular da Faculdade de Direito Milton Campos. Ela foi aprovada, mas a instituição não permitiu que ela fizesse matrícula, pois a jovem não apresentou o certificado de conclusão do ensino médio.

A estudante, representada por seus pais, moveu uma ação cautelar contra a faculdade para que pudesse se matricular. O juiz Átila Andrade de Castro, da 2ª Vara Cível da comarca de Nova Lima, concedeu liminar em favor da autora.

Inconformado, o Centro Educacional de Formação Superior (Cefos), entidade mantenedora da Faculdade de Direito Milton Campos, interpôs recurso contra a decisão. A instituição argumentou que a jovem se submeteu ao vestibular como treinante, porque não atendia a exigência constante no edital, por ela conhecida, de que, para a matrícula, o candidato deveria ter concluído o ensino médio; que no edital constam como documentos essenciais para a matrícula o certificado de conclusão e o histórico escolar do 2º grau; que a decisão judicial fere o princípio da isonomia, posto que outros candidatos treinantes também obtiveram êxito no vestibular, mas não puderam se matricular; e que a medida prejudica vestibulandos que atendem à condição, mas ficaram fora das vagas.

Segundo a relatora do recurso, desembargadora Márcia de Paoli Balbino, embora a educação seja um direito constitucional garantido a todos, as universidades gozam de autonomia administrativa e têm a atribuição de estabelecer os critérios de aquisição de vagas pelos candidatos. A magistrada ressaltou que a Lei nº 9.394/96 dispõe que os cursos de graduação se direcionam aos candidatos que tenham concluído o ensino médio, e, no mesmo sentido, o edital do vestibular previa a necessidade de conclusão do 2º grau para que o candidato aprovado se matriculasse no curso superior de Direito. Segundo ela, essa condição “é e foi do conhecimento público amplo, não podendo a autora pretender burlar as regras mínimas para assumir a vaga de candidato outro que atenda àquela condição”.

Para a desembargadora, a estudante “sabia que se candidatava como treinante, categoria que está bem destacada no edital, sem direito à matrícula, posto que ainda cursa a 2ª série do Ensino Médio”. Além disso, “ao fazer a inscrição no vestibular, aceitou as regras impostas pela faculdade”. Ainda de acordo com Márcia de Paoli Balbino, se fosse mantida a liminar que determinou a matrícula da adolescente, haveria “prejuízo para todos aqueles que, em igual situação, não prestaram o vestibular por respeitarem a lei e o edital do concurso”.

Assim, a desembargadora votou pela cassação da liminar concedida à estudante, sendo acompanhada pelos desembargadores Eduardo Mariné da Cunha e Irmar Ferreira Campos.

Processo nº: 1.0188.08.073527-0/001

FONTE:  TJ-MG, 15 de outubro de 2008

RECUSA NO ATENDIMENTO DE URGÊNCIA GERA DANO MORALPlano de saúde deve pagar dano moral a segurado inadimplente que teve atendimento de emergência negado

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO:  * STJ  –  A recusa do plano de saúde em prestar assistência médica de emergência a segurado inadimplente há menos de 60 dias gera dano moral. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou decisão das instâncias inferiores e condenou a Associação de Médicos São Paulo – Blue Life a pagar a um segurado indenização por dano moral no valor de R$ 7 mil.

Vítima de um assalto, o filiado do plano de saúde foi ferido nas duas mãos e antebraços por disparos de arma de fogo. Ao procurar atendimento médico de urgência, a cobertura dos gastos foi negada porque a última mensalidade estava com o pagamento atrasado há quinze dias.

O segurado pediu judicialmente indenização pelos valores que pagou pelo atendimento médico e compensação por danos morais em razão da angústia que sofreu. O pedido de danos morais foi negado no primeiro e no segundo grau. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo entendeu que a não-autorização do atendimento, por si só, não configura dano moral. Seria necessário comprovar a ofensa à dignidade.

A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, ressaltou que o STJ adota posição diferente em situações idênticas. Para a Corte Superior, é evidente o dano moral sofrido por alguém que, em momento de delicada necessidade, tem negada a cobertura médica esperada. Além disso, o artigo 13, parágrafo único, inciso II, da Lei n. 9.656/988 proíbe a suspensão do atendimento antes de decorridos 60 dias de inadimplência.

A relatora destacou que um levantamento histórico da jurisprudência do STJ sobre o tema mostrou que antes o Tribunal não reconhecia o direito à compensação devido ao inadimplemento, mas esse entendimento mudou a partir de 2004.

Depois de entender que o dano moral estava caracterizado, a ministra Nancy Andrighi decidiu o valor da indenização. Levando em conta que, embora sério, o ferimento ocorrido não colocava a vida do segurado em risco e que os danos materiais indenizados foram no valor de R$ 1.888,46, os danos morais foram fixados em R$ 7 mil. Todos os demais ministros da Terceira Turma seguiram o voto da relatora.

FONTE:  STJ, 14 de outubro de 2008

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