⠀
Home Blog Page 266

A Lei Maria da Penha faz um ano, há o que comemorar?

Por
Redação Prolegis
-
0

*Maria Berenice Dias

         A Lei Maria da Penha, a lei de combate à violência contra a mulher, está comemorando um ano de vigência. Cabe questionar, afinal, o que se tem a festejar?

Claro que a Lei trouxe  grandes avanços. Assim, com o seu nascimento, muitas mudanças ocorreram. Acabou o calvário das mulheres que, depois de registrar queixa na polícia, precisavam ir para as filas da defensoria para só então conseguir, por exemplo, afastar o agressor da casa e obter alimentos.

Agora, registrada a ocorrência perante a autoridade policia, a vítima é ouvida, sendo tomada a termo a representação. A polícia tem que lhe garantir proteção, acompanhá-la ao hospital ou posto de saúde e para submeter-se ao exame de corpo de delito. Também deve fornecer transporte para lugar seguro após a retirada de seus pertences de casa.  Ao ser informada de seus direitos, requerendo a mulher a aplicação de alguma medida protetiva, o expediente deve ser encaminhado à justiça no prazo de 48 horas.

Os méritos da lei não são somente esses. A vítima sempre estará acompanhada de defensor. A desistência da representação só pode ser feita perante o juiz em audiência designada para tal fim e com a presença do Ministério Público. Foi criada mais uma hipótese de prisão preventiva, sempre que o agressor descumprir alguma medida protetiva concedida à vítima. Como não mais pode ser aplicada a entrega de cestas básicas ou o pagamento de multa a título de condenação, é possível determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.

Mas certamente o grande ganho foi a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. De forma enfática foi afastada a aplicação da Lei dos Juizados Especiais, deixando muito clara a repulsa à forma de como a violência vinha sendo tratada – e mal tratada – pela justiça. Além das ameaças à vítima para desistir da representação, eram forçados acordos e a pena, quando aplicada, era a entrega de cestas básicas. Conclusão: era barato bater na mulher!

Porém, a lei não determinou a criação desses juizados especiais em  foram impostos prazos para sua instalação.

Em face da enorme má vontade da justiça em criar esses juizados, sob a surrada alegação de falta de recursos, o fato é que neste um ano foram instalados juizados em pouquíssimos estados e ainda assim, só um nas capitais.

Enquanto não criados, houve o deslocamento da competência para as varas criminais e não para as varas de família. O resultado está sendo desastroso. Os juízes acabam dando preferência aos processos de réus presos. Ao depois, mais afeitos a julgar ações criminais não estão qualificados para aplicar medidas protetivas, que tem natureza familiar.

Diante desse quadro, é forçoso reconhecer que a violência doméstica está em situação muito pior do que estava antes do advento da lei que veio para coibi-la. A responsabilidade é do Poder Judiciário que continua condenando à invisibilidade a agressão contra a mulher, como se fosse uma questão privada, onde a justiça não precisa pôr a colher.

 Assim, após um ano de vigência da Lei Maria da Penha pouco se tem a comemorar. Não há a quem dar os parabéns, nesta data querida e, com isso, infelizmente, a violência ainda terá mitos anos de vida!

 

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

MARIA BERENICE DIAS:   Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS, Vice-Presidente Nacional do IBDFAM  – www.mariaberenice.com.br

Punição remunerada: Magistrado punido não deve receber aposentadoria

Por
Redação Prolegis
-
0

* Edson Pereira Belo da Silva

O Conselho Nacional de Justiça, por unanimidade, em 31 de julho último, decidiu instaurar processo administrativo contra: o ministro Paulo Medina, do Superior Tribunal de Justiça; o ex-vice-presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro) José Eduardo Carreira Alvim; o desembargador federal José Ricardo de Siqueira Regueira, também do TRF-2; e o juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas), Ernesto Dória.

Ao proferir essa decisão, o CNJ simplesmente fez uso da competência “correcional” que lhe foi conferida pela Constituição Federal (artigo 103-B, § 4.º, inciso III), qual seja, “avocar os processos disciplinares em curso“. Em outras palavras, aquele órgão do Poder Judiciário (artigo 92, inciso I-A) quis dizer que somente ele julgará, administrativamente, os magistrados envolvidos na Operação Hurricane.

Com isso, o STJ e os Tribunais Regionais (TRF-2 e TRT-15) ficam livres de desempenhar espinhosa tarefa: julgarem seus colegas magistrados (ministro, desembargadores federais e juiz).

Antes de prosseguirmos, importante assinalar que é um despropósito, ou até mesmo surreal, a Lei Complementar 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), em seu artigo 34, nominar os membros do Poder Judiciário de outras duas formas distintas, além de “Juiz”. Notem-se: “ministro” para os Tribunais Superiores (STF, STJ, TSE, STM e TST); “desembargador” para os Tribunais de Justiça; e “Juiz” para os outros Tribunais e magistratura de primeira instância. Enfatize-se, ainda, que nem a LOMAN e, muito menos, a Carta da República reconhecem outras denominações, como, por exemplo, àquelas criadas nos Regimentos Internos dos cinco TRFs e de vários TRTs: “Desembargador Federal” e “Desembargador Federal do Trabalho”. Nem mesmo os Estados Unidos 1 teve a audácia de nominar os seus juízes das Cortes de Apelação e Suprema de forma mais pomposa. Enfim, só “Juiz”, basta.

Retomando o tema, tem-se como acertada e razoável a decisão do CNJ, uma vez que agiu para concentrar na sua competência os julgamentos administrativos dos aludidos magistrados, evitando, sobretudo, que os respectivos Tribunais (STJ, TRF-2 e TRT-15) onde eles atuam pudessem, de alguma forma, lançar mão do “corporativismo”, bem como proferir decisões divergentes ou conflitantes e determinar punições mais brandas ou excessivas.

Soterrou o CNJ, portanto, qualquer esperança dos envolvidos em utilizar-se de suas amizades mais íntimas, das influências políticas-administrativas ou até mesmo de exercerem eventual “chantagem” sobre as corregedorias daquelas Cortes. Nesses aspectos, tudo leva a crer que, por enquanto, o CNJ parece estar imunizado, sobremaneira pela sua composição (ministros, desembargadores, juízes, advogados, membros do Ministério Público e cidadãos indicados pelo Congresso) e por localizar-se na Capital Federal, onde a mídia se concentra.

Aguardemos a decisão final do CNJ.

Punibilidade Premiada. Alteração Legislativa

Não se pretende aqui — e de maneira alguma — estabelecer um juízo de valor sobre as supostas condutas ilícitas imputadas aqueles magistrados pelo Ministério Público Federal, as quais o CNJ decidiu investigar, unanimemente; pelo contrário, até pelo princípio da presunção de inocência (artigo 5.º, inciso, LVII, da CF), deve-se reputá-los como tal ante a necessidade do trânsito em julgado de eventual punição imposta pelo mencionado Conselho.

Destarte, o que se condena, e há muito tempo, é a “nefasta” e injusta possibilidade de todos os juízes em referência virem a ser apenado com aposentadoria com vencimentos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço. Diante das gravíssimas acusações, inclusive de repercussão internacional, se condenados no âmbito administrativo, não poderão eles ser aposentados com vencimentos, senão excluídos da magistratura.

A LOMAN prevê a possibilidade de “demissão” do magistrado (artigo 42, inciso VI), mas tão somente nas hipóteses dos incisos I, II, alíneas “a” a “c”, do seu artigo 26. Vejamos: (i) “em ação penal por crime comum ou de responsabilidade”; “(ii) em procedimento administrativo para a perda do cargo nas hipóteses seguintes: a) exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular; b) recebimento, a qualquer título e sob qualquer pretexto, de percentagens ou custas nos processos sujeitos a seu despacho e julgamento; c) exercício de atividade político-partidária”.

Percebe-se, assim, que os magistrados investigados pelo CNJ, eventualmente, apenas perderão o cargo por decisão judicial transitada em julgado — processo com ampla defesa —, haja vista que na esfera administrativa não se encontra embasamento legal para demiti-los, isso caso sejam eles responsabilizados, afinal. 2 Resulta daí, em princípio, a absurda intenção do CNJ de admitir se aplicar à aposentadoria com vencimentos.

Urge enfatizar, contudo, que o problema não está com o CNJ, senão com a legislação em vigor, notadamente a Constituição Federal, a qual exige sentença judicial com trânsito em julgado para perda do cargo (artigo 95, inciso I), isto é, um longo processo judicial que pode chegar a dez anos, mais ou menos. Por sua vez, não se vislumbra dos demais Poderes da República (Executivo e Legislativo) essa mesma exigência legal para se demitir o funcionário público ou “cassar” mandado de Chefe do Executivo ou de Parlamentar. Em outros termos, pode-se, administrativamente (Conselho de Ética, processo de “impeachment”, Sindicância, etc.), após o devido processo legal, afastar de forma definitiva o servidor público ou agente político do cargo que ocupa.

A irresignação quanto a isso já chegou ao CNJ, que através de um dos seus importantes membros, Conselheiro Vatuil Abdala, deixou assente: “Há uma incompreensão da sociedade quando o magistrado comete uma irregularidade grave e que a punição é algo que quase significa um prêmio: aposentadoria integral, se ele já tem tempo suficiente de serviço, ou licença remunerada. Ou seja, não trabalha e recebe os vencimentos integrais. A sociedade não entende isso, com toda a razão. É preciso que haja uma modificação da LOMAN, que já data de mais de trinta anos, autorizando (a corregedoria do) tribunal, se for o caso, aplicar a pena de afastamento definitivo do magistrado”.3

Por seu turno, a “vitaliciedade” do magistrado, uma de suas garantias (artigo 95, inciso I, da CF), nesse contexto, deve ceder à própria razão ou ao princípio da razoabilidade, onde todas as questões jurídicas se assentam.

Como visto, pelo sistema atual, o juiz só perde o cargo por sentença judicial transitada em julgado. No caso de ação penal, por exemplo, o juízo criminal — Tribunal, é o “indigesto” foro por prerrogativa da função —, se entender por responsabilizar determinado magistrado, deve decretar a perda do seu cargo ou função pública, como um dos efeitos da condenação, conforme disposto no artigo 92, inciso I, alíneas “a” e “b”, do Código Penal: (i) “quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública”; “(ii) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatros anos nos demais casos”.

Nesse sentido, acompanhando o imperativo legal acima transcrito, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consignado no RHC 84.903–RN, 1.ª Turma, julgado em 16 de novembro de 2004, cujo acórdão é da lavra do ministro Sepúlveda Pertence: “Tribunal de Justiça: Ação penal originária em crime contra a vida imputado a magistrado que, uma vez condenado, teve a perda do cargo decretada: ‘quorum’ para condenação: não aplicação do art. 27, § 6.º, da LOMAN”. 4

Uma vez transitada em julgado a sentença judicial que decretou a perda do cargo do juiz condenado — tornou-se ela indiscutível —, aplica-se de imediato os seus efeitos no capo administrativo, revogando, desde logo, a aposentadoria com vencimentos concedida pelo processo disciplinar instaurado. O posicionamento do STJ é nessa mesma linha:

“ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO. PERDA DO CARGO EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CABIMENTO. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREVISÃO NA LOMAN. DESNECESSIDADE. OFENSA AO ATO JURÍDICO PERFEITO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Transita em julgado a sentença penal condenatória que expressamente determinou a perda de cargo da Recorrente, torna-se inviável o exame do cabimento dessa penalidade, ao argumento de que a redação anterior do art. 92, inciso I, do CP, não previa tal efeito, no bojo do presente ‘mandamus’, haja vista ser a revisão criminal a via correta para sanar eventual imperfeição da mencionada sentença.

2. Prescinde de previsão legal expressa a cassação de aposentadoria de magistrado condenado à perda de cargo em sentença penal transitada em julgado, uma vez que a cassação é consectário lógico da condenação, sob de pena de se fazer tábula rasa à norma constitucional do art. 95, inciso I, da CF/88, que prevê a perda de cargo de magistrado vitalício, somente em face de sentença judicial transitada em julgado. Precedente do STJ.

3. Sendo a cassação da aposentadoria compulsória mera decorrência da condenação penal transitada em julgado que decretou a perda do cargo do magistrado, é despicienda a instauração de processo administrativo, com todos seus consectários, para se proceder à referida cassação, sendo certo que inexiste ofensa à ampla defesa ou ao contraditório.

4. O ato que determinou a exclusão da Impetrante da folha de pagamento não se constitui revisão do ato de aposentação, mas sim mero cumprimento de determinação judicial que determinou a perda de cargo, razão pela qual é descabida a aplicação do art. 54 da Lei 9.784/99. Inexiste ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Precedente do STF. 5. Recurso ordinário desprovido”. 5

Importante enfatizar, ainda, que as garantias atribuídas pela Carta Política aos magistrados também se estendem aos membros do Ministério Público (artigo 128, § 2.º, incisos I, alíneas “a” a “c”, CF), como, por exemplo, o membro do “parquet” só perdera o cargo após enfrentar o mesmo procedimento legal destinado aos juízes.

A situação parece surreal. Hoje, a nosso sentir, temos no Poder Judiciário e no Ministério Público duas instituições quase que intocáveis, revelando uma extrema dificuldade legal para punir exemplarmente. Isso se agrava ainda mais, quando lembramos que os membros dessas duas instituições não são eleitos. E aí que reside o surrealismo: o Presidente, Governador, Prefeito e Parlamentar, eleitos diretamente pelo povo (vontade popular), podem perder os seus mandatos na esfera administrativa, ou seja, não é preciso uma sentença com trânsito em julgado para tanto; ao passo que os componentes da magistratura e do parquet não podem.

Isso revela, indiscutivelmente, que o sistema vigente está incorreto. Não é possível que o autêntico representante do povo — aqueles com mandato — possa perder o seu mandado sem a necessidade de processo judicial, enquanto que para o juiz ou promotor tal processo é imperativo para perda do cargo. Cinde-se aí a democracia, posto restar claro que o Judiciário possui poderes para afastar do cargo o eleito pelo povo, mas aquele com mandato (do Executivo ou Legislativo) não dispõe desse mesmo poder.

Harmonia e independência entre os Poderes da República (artigo 2.º, da CF), só na teoria. Impera no universo político a seguinte máxima: “a teoria na pratica é outra coisa”.

Pois bem. Não seria o momento de se pensar num novo modelo para os membros do Poder Judiciário, como o do norte-americano, por exemplo, onde quase todos os 50 Estados da Confederação adotam o sistema de mandato, dentre eles: California, Florida, New York, New Jersey, Ohio, Pennsylvania, Texas, Washington?6. Ressalte-se, que o magistrado é, absolutamente, desde o império colonizador, uma pessoa oriunda da classe mais abastarda da sociedade; enquanto que os réus, sempre punidos, advêm das camadas mais pobres, onde se situa a grande maioria do povo. É muito fácil punir que não tem força política ou foro privilegiado!

Mas, no caso em comento, o Congresso Nacional, comandante da “Embarcação Legislativa Brasil”, começa a se orientar muito mais pelo farol (pela Lei) ao discutir no Projeto de Lei Complementar 58/2007 — tramitando na Câmara dos Deputados e apresentado pela Deputada Federal Dalva Figueiredo do PT/AP — o tema em pauta: EMENTA: “Veda a concessão de aposentadoria proporcional, como pena disciplinar, a juízes cuja conduta for considerada, em processo administrativo, civil ou criminal, negligente no cumprimento dos deveres do cargo, incompatível com a dignidade, a honra e o decoro das funções ou cujo proceder funcional seja incompatível com o bom desempenho das atividades do Poder Judiciário, além de alterar e revogar dispositivos da Lei Complementar n.° 35, de 14 de março de 1979.” 7

Esse projeto de lei é um passo largo para corrigir uma parte dessa esdrúxula situação de quase impunidade aos magistrados infratores. Só esperamos que os lobistas de plantão não influenciem, de forma negativa, na tramitação do aludido projeto.

O afastamento do juiz da função ocorre não só por corrupção, mas também por incapacidade ou manifestação pessoal e absurdamente deturpada da legislação vigente, como ocorreu recentemente com o magistrado, da 9.ª Vara Criminal da Capital paulista, que indeferiu o processamento da queixa-crime proposta por Richarlyson, atleta do São Paulo Futebol Clube.8. Aliás, oportuna à observação de Régis Fernandes Oliveira (desembargador aposentado), em obra de fôlego sobre a magistratura, ao comentar sobre a garantia da “vitaliciedade”: “O juiz tem sido afastado de sua carreira por diversos problemas, como incapacidade, apesar de todas as fases de apuração no concurso, ou penalidade, acarretada por corrupção”. 9.

Ainda sobre a obra diferenciada do referido autor-doutrinador, observa-se a presença de uma visão ou entendimento, verdadeiramente moderna, pouco discutida no campo jurídico-social, qual seja: a neutralidade do juiz. Segundo o professor Regis: “O juiz é, necessariamente, um ser político. Carrega para os autos todas as sua angustias, seus preconceitos, suas convicções, sua ideologia. Não há juiz neutro”. A neutralidade é incompatível com a só condição de ser alguém integrante da comunidade. O juiz transplanta para as suas decisões sua carga de convencimento. É inarredável da condição humana”. 10.

Entretanto, se a “neutralidade” não é uma característica do Poder Judiciário, conforme o magistério do mencionado doutrinador, pelos menos a “probidade” de seus membros deve ser, pois, consoante lição de Piero Calamandrei: “Sem probidade não pode haver justiça”. 11

Finalmente, os magistrados também devem guardar os seus mandamentos. E nesse passo, somente o saudoso professor Edgard de Moura Bittencourt 12 menciona em sua excelente obra 20 mandamentos, dos quais os dois mais substanciais, a nosso ver, são importantes lembrar: (i) “O juramento prestado guardarás com retidão e estritamente”; (ii) “Servidor das leis te conservarás até a morte, simplesmente”.

A posição aqui firmada não é uma indignação contra o Poder Judiciário ou Ministério Público, senão uma forma de apontar alguns equívocos absurdos decorrentes da legislação em vigor que rege a classe, cuja qual nem a magistratura e, muito menos, o “parquet” tem ou manifesta intenção de modificá-la.

Há décadas que os magistrados são punidos com vencimentos, proporcionais ou não, e ninguém ou quase ninguém, ou até mesmo Instituição pública ou ONGs, se levantou contra isso. Se for feito um rigoroso levantamento através dos anos, revelaram-se as dezenas ou centenas de casos em que juízes foram punidos com os vencimentos. Note-se, por exemplo, o caso dos quatro magistrados citados no início desse texto. O próprio CNJ já acenou com essa possibilidade, caso sejam comprovadas algumas das denúncias imputadas a eles, dado que a Lei não lhe permite excluí-los administrativamente, mesmo que seja observada a defesa ampla, o contraditório, os recursos e outras medidas pertinentes (artigo 5.º, inciso LV, da CF).

Os magistrados não são eleitos, nem podem perder o cargo na seara administrativa. Do outro lado, a lei lhes permite afastar os chefes e parlamentares dos outros dois Poderes (Executivo e Legislativo), assim como declarar a perda do mandato outorgado pelo povo.

Da forma que a legislação pátria está posta, o juiz, data vênia, só pode mesmo posar de “Zeus” — muitas vezes arrogante e insensível — ou ser comparado ao chefe do antigo “Poder Moderador”, onde a irresponsabilidade ou o ilícito não se pune. Tem-se ai um autêntico absolutismo.

O povo, como dono do poder (artigo 1.º, parágrafo único, da CF), assiste pacificamente os seus representantes (políticos) serem punidos pelo Judiciário, quando se comprovam os ilícitos; todavia, quando o magistrado é a bola da vez, vê Poder Judiciário, cujos representantes não são eleitos e que saem da classe mais “nobre” da sociedade, decidir o destino do seu próprio membro, já que não é possível fazê-lo de outra forma. Reside aí, portanto, a desarmonia e a falta de independência entre os três Poderes da República.

Para se corrige essa questão teratológica se faz necessário modificar a Constituição Federal, através da respectiva Emenda, para autorizar o Conselho Nacional de Justiça, sobretudo, depois de observado o devido processo legal-administrativo, a decidir também, se for o caso, pela perda do cargo (sem qualquer vencimento) do juiz que o fez por merecer, uma vez que este não honrou o sagrado juramento ou guardou os tradicionais mandamentos legais.

Posteriormente, ou concomitantemente, será necessário também alterar a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. A sobredita punição administrativa com vencimentos, que atualmente é prevista na Loman e na Constituição Federal, traduz-se, na realidade, num “prêmio”, até que uma decisão judicial transitada em julgado possa por fim a essa gritante distorção normativa.

___________________________

Notas de rodapé

1- Ver MEADOR, Daniel Jonh. Os Tribunais nos Estados Unidos Tradução de Elen Gracie Northfleet. Brasília: USIS, 1996. p. 84-96.

2- Ver Vladimir Passos de Freitas: “Conduta administrativa: há muitas punições aplicadas aos juízes pelos tribunais”: http://conjur.estadao.com.br/static/text/47434,1.

3- http://extra.globo.com/rio/materias/2007/05/07/295664821.asp

4- http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp.

5- http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc: RMS 18.763/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 832.

6- Ob. cit., p. 85-90.

7- http://www2.camara.gov.br/proposicoes.

8- http://conjur.estadao.com.br/static/text/58226,1.

9- Em “O juiz na sociedade moderna”. São Paulo: FTD, 1997. p. 38.

10- Ibidem. p.87. Para Eugenio Raúl Zaffaroni, historicamente, a questão do Judiciário é, antes de tudo, uma questão política. “Poder judiciário: crise, acertos e desacertos”. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995. p. 78.

11- “Eles, os juízes, vistos por um advogado”. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 42.

12- “O juiz: estudos e notas sobre a carreira, função e personalidade do magistrado contemporâneo”. São Paulo: Editora Jurídica e Universitária Ltda., 1966. p. 219-220.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Edson Pereira Belo da Silva: é advogado, pós-graduado em Direito.

 

STF mantém gratuidade do transporte coletivo urbano prevista no Estatuto do Idoso

Por
Clovis Brasil Pereira
-
0

DECISÃO:  STF –  Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, nesta quarta-feira, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3768, que questionava a constitucionalidade do artigo 39, caput, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Essa norma estabelece a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos para os maiores de 65 anos. Divergiu do voto da maioria apenas o ministro Marco Aurélio.

A Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos (NTU), autora da ação, e a Associação dos Usuários de Transportes Coletivos de Âmbito Nacional (Autcan) pretendiam que, adotando a técnica da interpretação do artigo 39 do Estatuto do Idoso, o STF declarasse inconstitucional a sua aplicação ao serviço de transporte coletivo urbano prestado no regime de permissão ou concessão. Alegavam a ausência de norma federal específica instituindo um mecanismo compensatório da gratuidade nele prevista. 

As associações propuseram a alternativa de o STF declarar inconstitucional a aplicação  do dispositivo, até que sobrevenha norma federal específica instituindo o mecanismo de compensação da gratuidade.

O principal argumento da autora da ADI foi que o artigo impugnado – que assegura aos maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares – atinge o direito constitucional da preservação do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos. Segundo ela, ao não prever o custeio da gratuidade, o artigo impugnado transfere o ônus do seu custeio às camadas mais desfavorecidas da população – que se utilizam do transporte urbano coletivo – por meio de reajustes tarifários, o que representaria uma dupla inconstitucionalidade.

No entender da NTU, o artigo 230 da Constituição, ao instituir a gratuidade do transporte coletivo urbano para idosos com mais de 65 anos, teria o propósito de atribuir o ônus do seu custeio aos municípios.

Entretanto, à exceção do ministro Marco Aurélio, todos os demais ministros presentes à sessão de hoje acompanharam o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, que sustentou que o artigo 230 da Constituição é auto-aplicável. Segundo ela, o STF não é foro para discutir a compensação da gratuidade do serviço. Além disso, as empresas concessionárias e permissionárias que firmaram ou renovaram contratos de transporte coletivo urbano tinham a obrigação de conhecer o preceito constitucional.

Cármen Lúcia disse que o artigo 39 da Lei 10.741/03 e o artigo 230 da Constituição asseguram o direito de uma dignidade humana mínima no sentido da integração social do idoso. Ela lembrou que o transporte coletivo urbano é usado justamente apelas camadas mais desfavorecidas da população e que ambas as normas se inserem nos direitos e garantias fundamentais da dignidade da pessoa humana, por seu turno frutos de prolongadas lutas sociais. Para ela, a pretensão da NTC “é perversa”. Disse, ainda, que a autora poderia, isto sim, propor alteração de contratos, dentro da legislação pertinente em vigor, caso comprovasse ameaça ao equilíbrio econômico-financeiro das empresas contratantes.

Nesse contexto, ela lembrou observação da Advocacia Geral da União (AGU) que, ao sustentar a flagrante improcedência da ADI, lembrou que, na capital paulista, a gratuidade do transporte coletivo para idosos já existe desde 1983, quando foi instituída pelo então prefeito Mário Covas. E não há, segundo ela, notícia de que as empresas paulistanas de transporte coletivo estejam sofrendo problemas de desequilíbrio econômico-financeiro.

Ao votar com a relatora, o ministro Carlos Ayres Britto observou que a relatora havia retratado “o advento de um novo constitucionalismo fraternal ou, como dizem os italianos, ‘altruístico’, com ações distributivistas e solidárias”.  Segundo ele, “não se trata de um direito social, mas de um direito fraternal para amainar direitos tradicionalmente negligenciados”.

Para o ministro Marco Aurélio, o parágrafo 2º do artigo 230 da Constituição não disciplina o custeio da gratuidade, e esta implica ônus. E, se a Constituição consagra a livre iniciativa, é preciso que defina quem deve arcar com a gratuidade.

Diante desse entendimento, o ministro votou, não pela inconstitucionalidade do artigo 39 do Estatuto do Idoso, mas por uma nova interpretação constitucional, excluindo aquelas que afastem o ônus da Administração pública em compensar a gratuidade.

FONTE:

  STF, 19 de setembro de 2007.

STJ cassa acórdão do TJDF para reconhecer validade de paternidade sócio-afetiva

Por
Clovis Brasil Pereira
-
0

DECISÃO:   *STJ –   O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça cassou o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDF) que anulou declaração de paternidade feita por M.S.B. em favor de A.C.M.B., pouco antes de sua morte, por considerar que houve falsidade ideológica do registro civil.

Em outubro de 2001, O. de S.B., irmã de M.S.B., ajuizou ação declaratória de inexistência de parentesco alegando que A.C.M.B. não era sua sobrinha biológica e que o reconhecimento feito antes do falecimento do irmão teria sido simulado, caracterizando falsidade ideológica. O TJDF julgou o pedido procedente para anular o registro civil e determinar a retirada do sobrenome paterno e a exclusão do nome dos avós paternos. A.C.M.B. interpôs embargos de declaração que foram rejeitados pelo Tribunal.

No recurso especial ajuizado no STJ, A.C.M.B. sustentou que, enquanto o TJDF reconheceu a ausência de paternidade biológica como causa suficiente para a anulação do registro civil, outros Tribunais teriam considerado tal fato irrelevante quando ausentes quaisquer vícios do ato jurídico, como erro, dolo, simulação, coação e fraude, mas presente a filiação sócio-afetiva. Observou, ainda, que, com a manutenção do acórdão recorrido, os bens que lhe foram deixados como legítima seriam herdados pela tia.

Acompanhando o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, a Turma, por unanimidade, entendeu que a ausência de vínculo biológico é fato que, por si só, não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento, já que a relação sócio-afetiva não pode ser desconhecida pelo Direito.

O voto

Em seu voto, a relatora detalhou a evolução legislativa e jurídica do conceito de filiação e citou jurisprudência e precedentes que permitiram o amplo reconhecimento dos filhos ilegítimos. Nancy Andrighi reconheceu que o STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação nas circunstâncias em que há dissenso familiar, em que a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu.

“Não se podem impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. Mas, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica”, ressaltou a ministra em seu voto.

De acordo com os autos, mesmo ciente de que não era o pai biológico de A.C.M.B., M.S.B. criou-a como filha desde o seu nascimento, em 1980, e optou por reconhecê-la como tal, muito embora não fosse seu genitor. Segundo a ministra, o que existe no caso julgado é um pai que quis reconhecer a filha como se sua fosse e uma filha que aceitou tal filiação. “Não houve dissenso entre pai e filha que conviveram, juntamente com a mãe, até o falecimento. Ao contrário, a longa relação de criação se consolidou no reconhecimento de paternidade ora questionada em juízo.”

Para Nancy Andrighi, paternidade sócio-afetiva e biológica são conceitos diversos e a ausência de uma não afasta a possibilidade de se reconhecer a outra.

Assim, por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso especial para cassar o acórdão recorrido, julgar improcedente a ação declaratória de inexistência de parentesco ajuizada pela tia e inverter os ônus pelo pagamento de todos os gastos decorrentes da atividade processual. O STJ também reformou a decisão do TJDF que impôs à recorrente o pagamento de multa pela interposição de embargos de declaração com intuito procrastinatório. Para o STJ, os embargos tinham nítido caráter de prequestionamento.

 

 

 FONTE:  STJ, 19 de setembro de 2007.

Recontratação de ex-empregado como pessoa jurídica constitui fraude trabalhista

Por
Clovis Brasil Pereira
-
0

DECISÃO:  TRT-MG  –  A 8ª Turma do TRT-MG manteve sentença que considerou fraude à legislação trabalhista a contratação de um ex-empregado como pessoa jurídica no segundo período em que trabalhou para a empresa. O reclamado alegou que não existe impedimento à substituição do contrato de empregado subordinado para autônomo, ainda mais que houve uma total alteração na maneira da prestação do serviço. Mas o desembargador Heriberto de Castro, relator do recurso, constatou pelas provas documentais e depoimentos de testemunhas que a contratação feita posteriormente teve como único objetivo impedir o recebimento dos direitos trabalhistas, já que não houve alteração das funções desempenhadas junto à reclamada, permanecendo o reclamante como vendedor. Por isso, o fato de ter prestado serviço através de uma pessoa jurídica, como representante comercial, no segundo período não impede o reconhecimento do vínculo empregatício.

Na realidade, o artigo 1º, da Lei 4.886/65, não aponta qualquer impedimento ao exercício da representação comercial autônoma por pessoa jurídica, mas não é esse o caso, uma vez que, além de ter sido empregado da reclamada anteriormente por 5 anos, o reclamante foi dispensado em 2001, mas só passou à condição de pessoa jurídica em 2002, através de empresa constituída para este fim. “Tudo, evidentemente, com objetivo de mascarar a relação havida entre as partes, que derradeiramente findou em 15/01/2006”, frisou o desembargador.

Ele lembra que a distinção entre o contrato de trabalho e o de representação comercial é muito sutil e, por isso, é preciso muito cuidado no exame dos fatos, principalmente quanto aos aspectos comuns a ambos os regimes de trabalho autônomo e subordinado. No caso, como a reclamada admitiu a prestação de serviços, mas alega que o trabalhador era autônomo, teria que provar esta situação, nos termos do artigo 818, da CLT c/c 333, inciso II, do CPC. Mas ela não conseguiu apresentar prova para corroborar esta tese.

Houve, por parte da empregadora, o direcionamento na realização das tarefas, estabelecendo relação de coordenação/subordinação entre as partes, o controle e fiscalização de sua jornada, já que o empregado tinha que retornar à empresa no final do expediente, onde possuía mesa própria e ramal específico junto à reclamada. Também o reclamante não poderia faltar ao serviço e mandar outro em seu lugar, além de não possuir registro junto ao Conselho de Representantes Comerciais como determina o artigo 2º da Lei 4.886/65, requisito obrigatório ao exercício da representação comercial autônoma.

“Comprovada de forma inconteste a presença dos requisitos do artigo 3º, da CLT, constituídos de onerosidade, habitualidade, pessoalidade e subordinação, outro caminho não resta senão manter a sentença, no que concerne ao reconhecimento da fraude perpetrada pela reclamada, no intuito de afastar o vínculo empregatício que surge cristalino entre as partes, no decorrer de todo período laborado para a ré, qual seja, de 02/05/1996 a 15/01/2006,”, concluiu o desembargador. (RO nº 00167-2007-007-03-00-3)

FONTE:

  TRT-MG, 18 de setembro de 2007.

JT proíbe Itaú de condicionar plano de saúde a não-ajuizamento de ação

Por
Clovis Brasil Pereira
-
0

DECISÃO: * TST – O Banco Itaú S.A. deve se abster de incluir, nas demissões, cláusula contratual que condicione a manutenção de plano de saúde de ex-empregados ao não-exercício do direito de ação judicial. Esse é o teor da decisão da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho que negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança do banco.

A SDI-1 manteve, assim, o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) e a antecipação de tutela concedida pela 20ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (RS). O relator do recurso no TST, ministro José Simpliciano Fernandes, não vislumbrou abusividade ou ilegalidade no deferimento de antecipação de tutela.

A cláusula motivo da contenda estabelece que o convênio médico, prorrogado após a rescisão contratual em até 18 meses além do previsto em convenção coletiva (que estabelece 180 dias) poderá ser cancelado, sem qualquer justificativa, inclusive em face de litígio judicial entre as partes, qualquer que seja o autor, dada a incompatibilidade entre as partes na manutenção do acordo.

Para o Ministério Público do Trabalho (MPT) e para a 20ª Vara de Porto Alegre, a intenção do banco é evitar que empregados demitidos entrem com ação trabalhista dentro do prazo legal. A prescrição ocorre após dois anos da rescisão contratual, o mesmo tempo da prorrogação do plano de saúde. Com o objetivo de garantir o direito dos trabalhadores, o MPT ajuizou ação civil pública.

A juíza da 20ª Vara de Porto Alegre deferiu o pedido de antecipação de tutela e determinou que o Banco Itaú se abstivesse de condicionar a manutenção do plano de saúde dos empregados despedidos, pelo período de 18 meses adicionais aos 180 dias previstos em convenção coletiva de trabalho, ao não-exercício do direito de ação. Se a empresa não acatar a decisão, será multada em R$100 mil por trabalhador atingido.

O Banco Itaú contestou a decisão, por meio de mandado de segurança ao TRT da 4ª Região. Para a empresa, a prorrogação é apenas uma liberalidade do banco e a título precário. Argumentou, ainda, que a cláusula não impediu os ex-empregados de promover ação trabalhista. Pediu, na petição inicial, a cessação dos efeitos da antecipação de tutela, negado pelo TRT. O banco procurou reverter a situação no TST, com recurso ordinário em mandado de segurança, mas não conseguiu. O TST manteve o entendimento das instâncias inferiores.

O ministro José Simpliciano Fernandes afirma, em seu voto, que, no caso, estavam presentes os requisitos exigidos para a concessão da antecipação da tutela: prova inequívoca das alegações do Ministério Público e fundado de receio de dano irreparável ou de difícil reparação. (ROMS-117/2007-000-04-00.6)

 

 

FONTE:  TST, 18 de setembro de 2007.

Direito de preferência. Imóveis locados

Por
Redação Prolegis
-
1

* Felicia Ayako Harada

Trata-se aqui do exercício do direito de preferência que tem o locatário do imóvel na aquisição do imóvel no caso de venda.

Dispõe o art. 27 da Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato):

“Art. 27 – No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca.

Parágrafo único. A comunicação deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais, bem como o local e horário em que pode ser examinada a documentação pertinente.”

A comunicação que o locador é obrigado a fazer ao locatário deve se revestir de requisitos legais, isto é, deve conter todas as condições do negócio: o preço, forma de pagamento, existência de ônus reais, bem como, o local e horário em que pode ser examinada toda documentação pertinente.

O locatário terá 30 dias para manifestar-se sobre a aceitação de maneira clara e integral. Esclareça-se, neste passo, que o Novo Código Civil não alterou disposições da Lei do Inquilinato, porquanto ser esta lei especial, e o prazo de 90

dias lá estabelecido não se aplica em sede de locação de imóveis.

No caso de sublocação do imóvel em sua totalidade, deve exercer o direito de preferência o sublocatário, e, em seguida, ao locatário. Se forem vários os sublocatários, a preferência caberá a todos ou a qualquer deles, se um só for o interessado. No caso de pluralidade de interessados, caberá primeiro ao mais antigo, e, se na mesma data, ao mais idoso.

O direito de preferência não alcança os casos de perda da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão em incorporação.

Também não há que se falar em direito de preferência, nos contratos firmados a partir de 1º de outubro de 2001, nos casos de constituição de propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer forma de realização de garantia, inclusive, por leilão extrajudicial, devendo esta condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica. (Este dispositivo que é o parágrafo único do art. 32 foi acrescentado pela Lei nº 10.931, de 02/08/2004.

O direito de preferência não alcança estes casos anotados pela lei (o rol é taxativo, não exemplificativo) porque não há vontade do locador na venda ou porque a transmissão não é onerosa (nos casos de doação).

Parece-me, entretanto, mais justo, que nos casos acima, o inquilino, deveria ter reconhecido o seu direito de preferência, pois, a venda judicial, o leilão extrajudicial, não deixam de ser, em última análise, um ato oneroso, e, não raras vezes, o inquilino tenha interesse em permanecer no imóvel.

A lei socorre o inquilino preterido. Diz a lei específica em seu art. 33:

“Art. 33 – O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartório de imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel.”

De início, se nos afiguram duas situações:

a) contrato de locação averbado na matrícula do imóvel junto ao seu respectivo Cartório de Registro de Imóveis;

b) contrato de locação não averbado.

Se o contrato está devidamente averbado, estamos diante de um direito real. E, dessa forma, o locatário preterido tem direito, além das perdas e danos, de haver para si o imóvel locado, através da ação de adjudicação, pagando o preço e demais despesas de transferência, dentro do prazo de seis meses do ato e, desde que, o contrato de locação tenha sido averbado pelo menos 30 dias antes da alienação do imóvel. Como o objetivo é o desfazimento do negócio, todos os participantes da alienação do imóvel devem figurar no pólo passivo da ação.

Se o contrato de locação não estiver averbado na matrícula do imóvel, estaremos diante do direito pessoal. Conseqüentemente, o locatário preterido tem direito a perdas e danos. A ação é contra o locador, não envolvendo os demais participantes. O locatário deve comprovar que tinha disponibilidade financeira para pagar o preço, em igualdade de condições ajustadas com o adquirente e o conseqüente prejuízo que sofreu ao ser preterido na venda. Estamos diante de uma reparação civil devida pelo locador ao locatário. Assim, o prazo para exercer este direito prescreve em três anos, conforme o item V do § 3º do Art. 206 do Código Civil.

Por derradeiro, se houver condomínio no imóvel, o condômino tem preferência sobre o locatário na aquisição do imóvel.

Volto a afirmar , na efetivação de qualquer negócio jurídico, o contrato é de fundamental importância e deve se revestir de toda a formalidade necessária para a sua validade.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

FELICIA AYAKO HARADA:  Sócia fundadora da Harada Advogados Associados. Juíza arbitral pela Câmara do Mercosul. Membro do Instituto de Direito Comparado Brasil-Japão-IDCBJ e do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos-Cepejur.

Filhos de brasileiros nascidos no exterior

Por
Redação Prolegis
-
0

 * Felicia Ayako Harada

Já tive oportunidade de me manifestar, anteriormente, sobre os filhos de brasileiros nascidos no exterior, então, apátridas. As questões decorrentes do reconhecimento da nacionalidade dependem do direito constitucional de cada Estado, que estabelecerá quem são seus nacionais. No Brasil, tal reconhecimento é previsto na Constituição Federal.

Em tempos modernos, em que a globalização é um determinante poderosíssimo nas relações entre os povos, o conceito de nacionalidade ganha uma importância ímpar. Surgem blocos de interesses comuns onde as concepções rígidas quanto às fronteiras não podem subsistir, sob pena de sucumbí-los. A própria soberania resta relativa. Enfim, o planeta tornou-se menor diante da fácil locomoção e rapidez de informações, onde o ser humano é antes de tudo um cidadão do mundo. Tudo isso justifica a revisão do conceito de nacionalidade entre as várias nações.

A nacionalidade é o vínculo jurídico-político que faz da pessoa um dos integrantes da dimensão pessoal de um Estado (aqui entendendo-se a nação).

Por outro lado, enquanto a nacionalidade é um vínculo jurídicopolítico do indivíduo ao território de um Estado, a cidadania é a efetiva participação desse indivíduo na vida social e na própria vida do Estado.

As questões decorrentes do reconhecimento da nacionalidade dependem do direito constitucional de cada Estado, que estabelecerá quem são seus nacionais.

A aquisição da nacionalidade, para nós, tem fundamento constitucional, mais precisamente, prevista no art. 12 da Constituição Federal, com as modificações trazidas pela EC 3/94, conforme:

Art.12. São brasileiros:

I) natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mão brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;

II) naturalizados:

a) os que na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por uma ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Com a aprovação da PEC 272/00 em recente data, dependendo, ainda, da sua promulgação, os filhos de brasileiros nascidos no exterior não serão mais apátridas, pois, admite mediante registro de nascimento nos consulados e embaixadas brasileiras serem considerados brasileiros.

Esclareça-se aqui, que existem dois critérios para atribuição da nacionalidade: o jus sanguinis e jus soli.

Jus sanguinis: por esse critério, será nacional todo aquele que for filho de nacionais.

Jus soli: aqui serão nacionais todos aqueles nascidos em um território determinado.

O nosso sistema, como podemos deduzir, na redação original do referido Art. 12 da Constituição Federal, adotou o critério do jus soli. No Japão, na Itália, na Alemanha e muitos outros países adotam o critério do jus sanguinis e uma grande parte de países da América adota o jus soli.

Porém, especificamente, quanto aos filhos de brasileiros nascidos no Japão, diante da conjuntura legal que cuidava da matéria, surgiam várias indagações, quanto ao procedimento e quanto a nacionalidade.

Conforme as normas constantes do Manual de Serviço Consular e Jurídico, o declarante brasileiro comparecia à repartição consular, com o passaporte brasileiro para a assinatura do Termo de Registro de Nascimento. Este pedido, em duas vias, era assinado pelo pai e pela mãe da criança. O declarante era o pai, se ambos, pai e mãe, forem brasileiros, a mãe, quando o pai for de outra nacionalidade. Tal pedido era instruído com os documentos da criança (a certidão emitida pela prefeitura e o Registro de nascimento emitido pela prefeitura) e dos pais (cópia do passaporte válido, certidões de nascimento brasileiro de ambos e certidão de casamento).

Quando um dos pais for de nacionalidade japonesa ou dupla nacionalidade apresentaria o "koseki tohon" e cópia do passaporte e carteira de motorista e quando um dos pais for de outra nacionalidade, que não a japonesa, deveria apresentar a certidão de nascimento em inglês u espanhol.

Nos casos em que da certidão japonesa não constasse o nome do pai biológico, a repartição consular somente incluía na certidão brasileira, mediante comparecimento do interessado na repartição.

Ao retornar ao Brasil, os pais procuravam o Cartório do 1º Ofício de Registro Civil da cidade de seu domicílio com a Certidão de nascimento expedida pelo Consulado para o devido registro.

O fato de ter registrado a certidão expedida pelo Consulado aqui no Brasil, por si só, não era suficiente para atribuir a nacionalidade brasileira, pois, o nosso sistema, como colocamos inicialmente, é o do "jus soli".

Era necessário requerer a nacionalidade perante a Justiça Federal, nos termos do art. 12 da Constituição Federal, em seu inciso I, a letra "c" (Emenda Constitucional nº 3 de 1994).

Era um regime jurídico intolerável, impondo a determinada pessoa uma situação de apátrida , ferindo inclusive a Declaração Universal dos Direitos Humanos. O direito a uma nacionalidade é um direito fundamental do Homem.

Restava, assim, a patética solução para os nossos irmãos brasileiros nascidos no Japão: que seu nascimento se desse em território brasileiro no exterior, quer seja nas embaixadas, nos consulados, nos navios, nas aeronaves), o que era um absurdo.

A solução legislativa residia na modificação do dispositivo trazido pela Emenda Constitucional nº 3 de 1994, que só podia ser através de outra emenda constitucional, que se deu com a aprovação da PEC 272/00.

A aprovação da PEC 272/00 vem solucionar o problema dos filhos de brasileiros nascidos fora do território nacional e, ainda, vem minorar o problema de excesso de processos que tramitam pelos escaninhos do Judiciário.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

FELICIA AYAKO HARADA:  Sócia fundadora da Harada Advogados Associados. Juíza arbitral pela Câmara do Mercosul. Membro do Instituto de Direito Comparado Brasil-Japão-IDCBJ e do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos-Cepejur.

 

INSS. É ilegal a prática de negar benefício acidentário a qualquer trabalhador desempregado

Por
Redação Prolegis
-
0

* Luiz Salvador

Muitos trabalhadores estão sendo prejudicados pelo INSS ao não ter reconhecido seu direito ao recebimento do benefício auxílio-doença acidentário (B-91), ao argumento de que a autarquia não pode conceder benefício auxílio-doença acidentário a trabalhador desempregado.

Essa interpretação é equivocada, impondo-se um prejuízo ao segurado que tem inclusive direito a reparação pelos prejuízos que desse entendimento resultar. Neste sentido, dispõe o Código Civil Brasileiro vigente:

Da Obrigação de Indenizar:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

A indenização se mede pela extensão do dano. É o que dispõe o art.944 do CC):

“A indenização mede-se pela extensão do dano”

Do exame da legislação infortunística vigente, percebe-se facilmente que a negativa do INSS em conceder o benefício auxílio-doença acidentário a qualquer trabalhador desempregado é ilegal, abusiva, não tendo suporte em lei e muito menos na regulamentação respectiva. Senão vejamos:

A Lei de benefícios, 8.213/91 é regulamentada pelo Decreto 3.048/99, sendo que em seu art. 104, em seu § 7º traz uma interpretação que em princípio leva a crer não ser possível a concessão de benefício auxílio-acidentário a empregado que estiver desempregado. Mas entendimento neste sentido leva a um prejuízo abusivo ao desempregado que se acidentou enquanto mantinha vínculo de emprego quando o acidente ocorreu.

Dispõe o § 7º do art. 104 do Decreto 3.048/99, o que segue:

“Não cabe a concessão de auxílio-acidente quando o segurado estiver desempregado, podendo ser concedido o auxílio-doença previdenciário, desde que atendidas as condições inerentes à espécie”.

Numa primeira leitura, aos menos desavisados pode-se chegar a uma conclusão apressada no sentido de que não se pode reconhecer o benefício auxílio-doença acidentário a qualquer desempregado.

Mas indaga-se. E se o acidente que ocasionou a lesão incapacitante não tenha ocorrido enquanto desempregado? É possível e razoável ler-se da norma regulamentadora não ser possível reconhecer o benefício acidentário a trabalhador que houver sido acidentado enquanto desempregado. Mas não se as seqüelas resultam de um acidente ocorrido enquanto empregado e que por omissão do empregador não houve comunicação acidentária ao INSS, com a emissão da CAT, segundo exige o art. 22 da Lei 8.213/91, mesmo nos casos de dúvida. É o que dispõe o art. o art.22 da Lei 8.213/91:

“A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social”.

O que tem ocorrido costumeiramente é o empregador não investir em segurança e prevenção, ao entendimento equivocado de que investir em prevenção é despesa e não INVESTIMENTO. E como conseqüência dessa cultura ultrapassada, agrava mais ainda a situação dos trabalhadores acidentados, com as repudiadas práticas costumeiras das “subnotificações Acidentárias”, jogando o peso do infortúnio no trabalhador acidentado, em sua família e na sociedade como um todo que fica com um filho seu incapacitado para continuar produzindo em prol dos demais cidadãos.

O benefício acidentário não pode continuar sendo negado pelo INSS. O que cabe a autarquia é cumprir a lei, reconhecendo o benefício acidentário que tem fonte de custeio (SAT), invertendo-se o ônus da prova e ingressando com as correspondentes ações regressivas previstas na mesma Lei 8.213/91, art.120, como decorrência da omissão patronal no cumprimento de suas obrigações de assegurar meio ambiente de trabalho equilibrado, livre de riscos ocupacionais, devendo emitir a CAT mesmo nos casos de dúvida se as seqüelas do infortúnio é laboral e ou não.

Observe-se que o “caput” do art. 104 do Decreto Regulamentador em comento assegura:

“O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique: (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003).

Tal dispositivo apenas regula a garantia já prevista na Lei ordinária, art. 60 da Lei 8.213/91, que por primeiro dispõe:
“O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)”.

A possível interpretação desarrazoada que muitos peritos do INSS têm emprestado ao disposto no “caput” do art. 104 do Decreto 3.048/99 que expressamente faz referência ao “segurado empregado” é desconstituída pela instrução Normativa INSS/PRES Nº 11, de 20 de setembro de 2006, alterada pelas subseqüentes Instruções Normativas, nº 15 e 17, de março e abril de 2007, respectivamente, que com uma interpretação clara e que não deixa margem a dúvida, se refere que o benefício acidentário não pode ser concedido a trabalhador que estiver desempregado na data em que ocorreu o acidente. Senão vejamos. É o que dispõe o inciso II do § 2º do art. 255 da INSS/PRES Nº 11:

“§ 2º Não caberá a concessão de auxílio-acidente de qualquer natureza ao segurado:

I ao segurado empregado doméstico, contribuinte individual e facultativo;

II que estiver desempregado na data em que ocorreu o acidente;

Bem esclarece ainda, para não deixar margem a dúvida aos segurados e inclusive aos peritos do INSS, o art. 23 da Lei 8.213/91, no sentido do que deva ser considerado como dia do acidente:

“Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro”.

EM CONCLUSÃO

O empregado segurado, mesmo desempregado, tem direito ao benefício acidentário, acaso o acidente tenha ocorrido em época em que se encontrava empregado, sendo ilegal o procedimento muito comum de peritos do INSS de negarem o benefício acidentário (B-91) a qualquer segurado desempregado.

Tal benefício somente pode ser negado a segurado que por ventura tenha se acidentado enquanto desempregado, ficando assegurado o direito ao benefício no caso de o acidente ter ocorrido em época anterior em que estava empregado

 

LUIZ SALVADOR: Advogado trabalhista em Curitiba, Secretário Geral da ALAL (www.alal.info), Representante Brasileiro no Depto. De Saúde do Trabalhador da Jutra (www.jutra.org), Diretor da ABRAT, da AAT-PR e do Sindicato dos Advogados de SP e membro integrante do corpo técnico do Diap.  Site: www.defesadotrabalhador.com.br.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Justiça Federal proíbe cobrança da taxa do diploma em São Paulo

Por
Clovis Brasil Pereira
-
0

DECISÃO:  TRF3 – A juíza federal substituta Fernanda Souza Hutzler, da 20ª Vara Cível de São Paulo deferiu antecipação de tutela (liminar) determinando a imediata suspensão da cobrança de taxa para expedição e registro de diploma em 13 instituições de ensino superior. A decisão vale para os alunos que ainda não colaram grau e também para aqueles que já o fizeram, mas não obtiveram o diploma em razão do não pagamento da taxa. O pedido foi feito pelo Ministério Público Federal (MPF).

A juíza afirmou que o diploma é a decorrência lógica da conclusão do curso superior e documento obrigatório para a comprovação da graduação do profissional, “bem como para o seu ingresso no mercado de trabalho, para atuação em sua área de formação, tem-se que sua expedição e registro não podem ser classificados como serviços extraordinários”.

Fernanda Hutzler frisou, ainda, que os contratos de serviços educacionais firmados entre as instituições de ensino superior e seus alunos configura típica relação de consumo, sendo aplicável o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, o qual prevê a nulidade das cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de serviços que estabeleçam obrigações consideradas abusivas, como é o caso desta taxa.

A juíza determinou, por fim, a aplicação de multa no valor de R$ 1.000,00 por aluno e por dia de eventual descumprimento da ordem judicial, a ser revertido para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

As instituições de ensino superior que não mais poderão cobrar pelo diploma são: Academia Paulista Anchieta S/C Ltda, Instituição Educacional São Miguel Paulista, Fundação São Paulo, AMC-Servicos Educacionais Ltda, SECID-Sociedade Educacional Cidade de São Paulo, Associação Princesa Isabel de Educação e Cultura–APIEC, Instituto Santenense de Ensino Superior–ISES, Associação Educativa Campos Salles, Faculdades Metropolitanas Unidas – Associação Educacional, Fundação Instituto de Ensino para Osasco–FIEO, Sociedade Civil de Educação São Marcos, Organização Santamarense de Educação e Cultura e Associação Itaquerense de Ensino.

 

 

 FONTE:  TRF3, JFSP, 14 de setembro de 2007.

1...265266267...300Page 266 of 300

Artigos

Cotidiano e Direito

Revista Prolegis

Navegue

Home

Destaques

Artigos e Ensaios

Notícias Jurídicas

Cotidiano e Direito

Palestras e Cursos

Revista Prolegis

Pensando alto: opinião

Roteiros Práticos

Todos os assuntos