* Paulo Queiroz

Acórdão “guerreado”, decisão “hostilizada” e, pior, sentença “vergastada” (quanto exagero! A propósito, vergastar significa golpear com verga, um tipo de vara, isto é, chicotear; sentença “chicoteada”?);

O tema é de “relevante importância” (quanta redundância!);

O direito “pátrio” (claro: para que o leitor não pense no direito árabe ou afegão);

No direito “alienígena” (de marte?);

“Prolegômenos”, “preambularmente”;

“Calha tracejar”; “trazer à baila”, “trazer à fiveleta” (chega a doer o ouvido);

O “ínclito”, “provecto” desembargador;

“O culto”, o “sábio” (dito de modo falso, meramente protocolar ou bajulador);

Ele é um juiz “de grande envergadura” ou, pior, de “envergadura grande”;

“Por oportuno” (em princípio, tudo o é; do contrário, não seria dito);

De acordo com “a melhor doutrina” (melhor, para quem?);

“O de cujo” ou, pior, “o de cujinho”;

“Datíssima vênia”;

“Em sede” de habeas corpus (desnecessário);

“Peça de incoação”;

“Inobstante”, “destarte”, “entrementes”, “outrossim”;

“Não se nos antolha”, “não se nos antoja”;

O magistrado “obrou” em erro (a imagem não é boa);

“Remédio heróico” (tarja preta?);

“Desde priscas eras”;

“Nesse diapasão”;

Como é “de sabença geral”, “não existem palavras inúteis na lei” (por vezes, a própria lei é totalmente inútil);

“Adentrando NO mérito” (o verbo é transitivo direto);

“Faz-se mister”, “no bojo dos autos”, “de outra banda”, “nas pegadas do mestre” etc.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

PAULO QUEIROZ: Doutor em Direito (PUC/SP), é Professor Universitário (UniCeub), Procurador Regional da República em Brasília, e autor, entre outros, do livro Direito Penal, parte geral. Rio: Lumen juris, 2008, 4ª edição

* Kiyoshi Harada

Base de cálculo e alíquota, elementos integrantes do aspecto quantitativo do fato gerador, existem em qualquer tributo.

No ISS, a regra geral é a incidência de um percentual sobre o preço de serviço prestado. Excepcionalmente, a tributação é feita por valor fixo, conhecida como tributação por alíquota fixa. É o caso dos serviços prestados sob forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte e aquele prestado por meio de sociedade de profissionais legalmente regulamentadas, na forma do art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto- lei nº 406/68, mantidos pela atual lei de regência nacional do ISS, Lei Complementar nº 116/03, que deixou de revogar o art. 9º do diploma legal anterior.

A base de cálculo, no caso de sociedade de profissionais, é representada pelos próprios itens de serviços onde consta a enumeração das sociedades tributadas de forma excepcional. A alíquota é representada por preço fixo para cada profissional habilitado, sócio ou empregado da sociedade.

Já está superada a controvérsia inicial quanto à abolição desse tipo de tributação por alíquotas fixas motivada, no início da vigência da LC nº 116/03, pela confusão feita entre revogação de textos legais que conferiram nova redação aos textos antigos, na verdade, impossível juridicamente, com a revogação de textos que receberam nova redação, o que até hoje não ocorreu.

Contudo, continua grassando controvérsia acerca das deduções da base de cálculo do ISS dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à LC nº 116/03, bem como da dedução do valor das sub-empreitadas já tributadas (art. 7º, § 2º).

Ambas as deduções já estavam previstas no § 2º do art. 9º do Decreto- lei nº 406/68:

“§ 2º- Nas prestações a que se referem os itens, 9 a 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes sobre o preço deduzido pelas parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelos prestador dos serviços;

b) ao valor das sub empreitadas já tributadas pelo imposto.”

A Lei Complementar nº 116/2003 dispõe em seu artº 7º, § 2º:

§ 2º Não se incluem na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza:

I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos intens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

II – VETADO”.

As duas hipóteses de deduções determinadas na lei têm motivações diferentes.

A primeira delas é fundada na política tributária, cuja elaboração cabe exclusivamente ao Poder Executivo com a aprovação do Poder Legislativo. São os incentivos tributários como a isenção, redução da base de cálculo, não incidência expressa, concessão de crédito presumido, alíquota zero, etc. Não cabe ao Judiciário examinar o mérito dessa política tributária, podendo examinar os respectivos textos dele resultados apenas sob o aspecto formal, detectando eventuais vícios materiais ou de natureza legislativa (processo legislativo).

A construção civil, tradicionalmente, foi o setor mais incentivado pelo governo central desde a implantação do ISS, por meio da redução de sua base de cálculo mediante dedução dos materiais empregados que integram a base de cálculo do serviço prestado, com a finalidade de baratear o seu custo e assim incentivar a expansão desse importante setor da atividade econômica. Esse incentivo tem pleno amparo no art. 174 da CF que comete ao Estado o papel de agente normativo e regulador da atividade econômica, para que, nos termos da lei, promova o incentivo e o planejamento dessa atividade econômica, que é impositiva para o setor público e indicativa para o setor privado.

Quanto à dedução da sub-empreitada já tributada a motivação é outra. Tratou-se de mera explicitação do principio do non bis in idem, a rigor até dispensável.

Por exemplo, se determinada empreiteira foi contratada para a execução de três trechos de uma rodovia e sub-empreitou a execução de um desses trechos a uma terceira empresa nos termos da autorização contida no edital de licitação e do respectivo contrato administrativo firmado, e se a sub-empreiteira que executou esse trecho já pagou o ISS devido, impõe-se, por óbvio, a dedução do valor da sub-empreitada já tributada da base de cálculo do ISS. Cada qual, o empreiteiro e o sub-empreiteiro há de pagar o ISS pelo serviço efetivamente prestado. Se o empreiteiro tiver que pagar o imposto pela execução dos três trechos, como ventilado em alguns julgados, o total da tributação estaria incidindo sobre quatro trechos, extrapolando os limites do objeto de licitação e da ulterior contratação.

O veto que recaiu sobre o inciso II, do § 2º, do art. 7º da LC nº 116/03 deveu-se exclusivamente ao defeito técnico na sua redação: ao invés de referir-se à sub-empreitadas já tributadas (que está no plano concreto) o novo texto fez alusão a “sub-empreitadas sujeitas ao imposto” (que ficou no plano abstrato). Impunha-se, por essa razão, o veto oposto.

Ora, se o texto foi vetado, esse texto não entrou em vigor e, por isso não surtiu efeito jurídico algum, pelo que, o inciso II do § 2º, do art. 9º do Decreto- lei nº 406/68 está em pleno vigor.

A única forma de não promover a redução da base de cálculo do ISS nessas duas hipóteses analisadas é demonstrando e decretando a inconstitucionalidade do § 2º, do art. 9º do Decreto- lei nº 406/68, que ao nosso ver não padece de qualquer vício de natureza constitucional.

Por fim, para poder revogar o art. 9º do Decreto- lei nº 406/68, o único dispositivo que remanesceu após o advento da nova lei de regência nacional do ISS, o PLC nº 70/02 já aprovado no Senado Federal prevê a incorporação das duas hipóteses de dedução na nova lei, mediante acréscimos de parágrafos no art. 7º da LC nº 116/03.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada: Jurista e sócio do escritório Harada Advogados Associados.

* Ravênia Márcia de Oliveira Leite

1. Aspectos Gerais

Os Juizados Especiais Criminais foram estabelecidos na Constituição Federal, art. 98, I, e nas Leis n.º 9.099/95 e 10.259/01. O art. 2º, parágrafo único, da Lei n.º 10.259/2001 estabelece que a infração de menor potencial ofensivo é toda aquela cuja pena máxima é menor ou igual a 2 anos ou multa, não importando se tem ou não rito especial.

As agravantes e atenuantes não são computadas para verificar se a infração de menor potencial ofensivo face a súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça que estabelece que as agravantes e atenuantes não alteram a pena em abstrato acima do máximo, nem aquém do mínimo.

São computadas as causas de aumento e diminuição da pena. Quanto o cômputo de aumento ou diminuição da pena for fixo deve-se aplicar o mesmo, no caso de variáveis, para o aumento, aplica se a maior e para diminuição a menor.

No caso de concurso de crimes computa se o acréscimo derivado do concurso, por exemplo, dois crimes praticados em concurso material somam-se as penas máximas, confome a súmula 243 do Superior Tribunal de Justiça, mesmo se tal fato afastar a regra do Juizado Especial Criminal.

Não se aplica a normatização especial em comento aos crimes militaeres por expressa disposição legal.

O Juizado Especial Criminal, conforme sua competência ratione materiae, só pode julgar infração de menor potencial ofensivo. Trata se de competência material absoluta sendo imporrogável, indelegável e não preclusiva.

A competência ratione loci é relativa e preclui se não arguída no momento oportuno, sendo prorrogável, vem prevista no art. 63, da Lei n.º 9.099/95, de onde verifica se que a competência do Juizado Especial Criminal é dado pelo lugar onde é praticada a infração penal (teoria da atividade, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal).

2. Fase Preliminar

A Autoridade Policial deve questionar ao sujeito se ele se compromete a comparecer ao Juizado Especial Criminal, quando chamado, em caso de ausência do compromisso deve se lavrar o Auto de Prisão em Flagrante Delito e arbitrar a fiança; caso o agente comprometa se a comparecer lavra se o Termo Circunstanciado de Ocorrência e, se por outro motivo o agente não deve restar preso, coloca se o mesmo em liberdade imediatamente.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que não existe discricionariedade no ponto, em sendo o caso de lavratura de Termo Circunstanciado de Ocorrência a Autoridade Policial deve fazê-lo, posto que trata-se de direito subjetivo do agente.

Em havendo dúvida quanto a autoria ou se a mesma for desconhecidada deve se instaurar Inquérito Policial.

2.1. Conteúdo do Termo Circunstanciado de Ocorrência

O Termo Circuntanciado de Ocorrência (TCO) deve conter a identificação do autor do fato, da vítima e das testemunhas. Além disso, deve conter o resumo das versões apresentadas, sem a tomada de depoimentos e a requisição de exames periciais.

Concluída a lavratura do TCO o mesmo deve ser encaminhado ao Juiz de Direito competente.

3. Fase Judicial

Trata se de um fase de conciliação civil através da composição civil e penal através da transação penal.

Ao receber o TCO o Juiz o envia à análise do Ministério Público, o qual pode discordar da aplicação da regra especial de infração de menor potencial ofensivo ao caso e determinar a instauração de Inquérito Policial, havendo concordância retorna se o termo com a manifestação do órgão do Parquet para efetuar se a marcação de audiência com vistas à composição civil (art.s 72 e 74 da Lei n.º 9.099/95).

O Juiz de Direito indica a audiência preliminar e convoca a vítima, o autor do fato e o responsável civil. A vítima e o autor do fato devem estar acompanhados por advogados.

Instalada a audiência o Juiz vai tentar a composição de danos entre as partes. A composição dos danos pode ser total ou parcial.

Efetivada a composição de danos o acordo será tomado por termo nos Autos e o Juiz irá homologá-lo. Deve constar no acordo quais os danos não foram compostos de modo a permitir eventual ação de indenização no âmbito civil.

A homologação é irrecorrível e sua natureza jurídica é de título executivo judicial mas da mesma cabe embargos de declaração. O acordo quando não cumprido pelo autor deve ser executado.

A composição civil acarreta a renúnica ao direito de queixa ou representação no caso de ação penal privada e ação penal pública condicionada à representação, respectivamente, acarretando se a extinção da punibilidade.

Não havendo composição dos danos aplica se o art. 75 da Lei n.º 9.099/95, ou seja, será oferecida à vítima a oportunidade de representação oral em audiência, caso exista representação colhida no TCO o Juiz pede a sua ratificação.

A vítima pode deixar de representar nesse momento fato que, obviamente, não interferirá na indenização civil. O prazo para representação de 6 (seis) meses da data do fato pode permitir que a vítima o faça em outro momento, todavia, transcorrido o prazo o Juiz deve decretar a extinção da punibilidade.

Oferecida a representação ou em caso de Ação Penal Pública Incondicionada ingressa se na fase de transação penal (art. 76 da Lei n.º 9.099/95).

A transação penal é uma medida despenalizadora pela qual o Ministério Público ou o ofendido declinam do direito de ação mediante o cumprimento antecipado pelo autor do fato de pena alternativa (multa ou restritiva de direitos). Na multa o juiz pode reduzir a proposta até a metade.

Conforme a lei a transação penal somente seria admitida nos casos de ação penal pública incondicionada ou condicionada a representação, todavia, a doutrina e a jurisprudência admitem a aplicação no caso de ação penal privada.

A transação penal para o Ministério Público não é nem faculdade, nem obrigação, é um poder-dever, ou seja, o Ministério Público deve agir conforme o Princípio da Discricionariedade Regrada; para o querelante ou ofendido vigora o Princípio da Discricionariedade.

Os requisitos objetivos da transação penal são os seguintes: 1. ausência de hipótese de arquivamento, 2. o agente não pode ter sido condenado anteriormente à pena privativa de liberdade e 3. o agente não pode ter sido beneficiado com transação penal nos 5 (cinco) anos anteriores. Os requisitos subjetivos exigem boa conduta social do agente, bons antecedentes, análise da personalidade do agente etc..

A proposta é submetida a aceitação do autor e de seu advogado. Na discordância entre eles prevalece a vontade do autor do fato.

Havendo aceitação da transação penal o juiz a homologa, sendo que, o único gravame pra o autor será a impossibilidade de ser beneficiado com nova transação penal nos 5 (cinco) anos subsequentes. Assim, não caracterizará reincidência ou antecedentes.

O recurso cabível contra a homologação é a Apelação, por exemplo, o Ministério Publico pode recorrer caso o Juiz reduza a sua proposta de multa além da metade.

Não havendo homologação cabe Habeas Corpus, Mandado de Segurança ou Correição Parcial.

3.1. Suspensão do Processo ou Sursis Processual

O instituto vem previsto no art. 89 da Lei n.º 9.009/95 aplicando se, também, ao rito ordinário e comum, nas varas criminais.

A suspensão do processo trata se de uma transação processual formalizada entre o Ministério Público ou querelante e o acusado pela qual os primeiros desistem de perseguir uma condenação criminal mediante cumprimento pelo acusado de certas condições num determinado lapso de tempo, ao término do qual, não havendo revogação, ocorrerá a extinção da punibilidade.

Na transação penal desiste se da ação, na suspensão processual desiste se da condenação.

A suspesação do processo tem natureza mista ou hídrida proque tem caráter processual e penal, o primeiro refere se a suspensão do processo (sobrestamento do feito) e o segundo a suspensação da prescrição até que cumpridas as condições o juiz decrete a extinção da punibilidade.

Cabe em toda infração em que a pena mínima abstrata não ultrapasse um ano (menor ou igual a um ano), não importando se aplícavel rito especial.

As agravantes e atenuantes não são computadas e as causas de diminuição e aumento de pena são verificadas da mesma forma que para a aferição da infração de menor potencial ofensivo, conforme alhures declinado. O concurso de crime também é levado em consideração, nos termos da súmula 243 do Superior Tribunal de Justiça.

Ofertada a transação penal, em não sendo aceita, deve ser proposta a suspensão processual.

A proposta no caso de ação penal pública incondicionada cabe ao Ministério Público não se trata de obrigação, não há direito subjetivo do acusado à transação penal. Vigora o princípio da discrionariedade regrada presentes os requisitos se o Ministério Público não requerer aplica-se o art. 28 do Código de Processo Penal nos termos da súmula 696 do Supremo Tribunal Federal.

O Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena , quais sejam, o condenado não seja reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 do Código Penal Brasileiro

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm entendido que até depois da sentença se não foi dada oportunidade para a suspensão do prcesso tal momento deve ser dado.

O acusado deve cumprir as condições objetivas estabelecidas no art. 89, § 1°, da Lei n.º 9.099/95, quando da suspensão do processo, senão vejamos:

I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – proibição de freqüentar determinados lugares;

III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo,ensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Ademais, o Juiz pode submeter o acusado a outras condições que entender adequadas ao caso concreto.

3.1.2. Processamento da Suspensão do Processo

Em primeiro lugar realiza se uma audiência para o réu pronunciar se sobre a proposta caso o réu não a aceite o processo segue normalmente, em caso de aceitação da mesma o juiz recebe a inicial, homologa a suspensão e suspende automaticamente o processo e a prescrição.

Havendo discordância entre o réu e o defensor quanto a propsota prevalece a manifestação do acusado. No caso de recurso prevalece a vontade de quem o interpor.

A fiscalização é efetuada pelo juízo processamente, se o acusado não reside na comarca depreca se, por precatória, somente para a fiscalização.

A suspensão será revogada, obrigatoriamente, se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

A suspensão poderá (facultativa) ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

A supensão do processo não gera antecedentes ou reincidência e não tem efeitos civis, podendo ser concedida outra suspensão a qualquer tempo.

Dessa forma, observa-se que o efeito da suspensão do processo são melhores do que na transação penal onde não pode receber o beneficio durante cinco anos, todavia, na suspensão o cumprimento das condições são piores porque as condições devem ser observadas de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e não transação paga a multa ou cumpridas as restrições extigue se a punibilidade.

* João Baptista Herkenhoff

          Da mesma forma que proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Declaração Universal dos Direitos da Criança, a ONU também proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Idoso. É um documento da maior importância, não tão conhecido quanto merece ser. Nele se afirma que o idoso tem direito de continuar a viver em sua própria casa, cidade e ambiente social. Tem o direito de decidir que tipo de assistência prefere. Ainda a Carta de Direitos dos Idosos determina que cabe ao Governo o dever de assegurar a eles uma renda adequada à sobrevivência digna. Concordo com tudo isto, mas acho que se omitiu a proclamação de um dos direitos do idoso: o direito à saudade. No elenco da Declaração de Direitos das Pessoas de Terceira Idade penso que deveria ter sido contemplado expressamente o saudosismo como direito fundamental.

          Fui nesta semana surpreendido por um sentimento intenso de saudosismo.

          A primeira saudade que me acudiu foi a saudade das cartas.

Sou do tempo das cartas por via postal, que carregavam um certo mistério.

Aderi à internet, aos e-mails, pela praticidade deste tipo de comunicação, mas tenho saudade das cartas de antigamente.

Os e-mails também podem ter muita força de comunicação, mas as cartas tinham um sabor especial.

A primeira beleza das cartas é que dependiam da entrega e o carteiro era muitas vezes esperado com ansiedade e alegria.

Não foi à toa que a alma de Pablo Neruda atingiu culminâncias em “O Carteiro e o Poeta”. Numa perdida ilha do Mediterrâneo, um carteiro recebe a ajuda do poeta Pablo Neruda para, através da Poesia, conquistar o amor de Beatrice, sua eleita. O carteiro, que era o mediador da correspondência do Poeta, aprende, aos poucos, a traduzir em palavras seus sentimentos pela amada. Em troca, Mário, o carteiro, foi o interlocutor do Poeta, mostrando-se capaz de ouvir suas lembranças do Chile e compreender as dores do exilado.

Guardo todas as cartas que recebi de minha esposa quando éramos namorados.

Como ela também guardou as que eu mandei, temos em nosso arquivo todas as cartas que trocamos.

Hoje tenho 73 anos. Eu a conheci quando tinha 17.

Tenho também saudade do flerte.

Hoje já não se flerta mais.

Flerte, que coisa linda! Mulher objeto? De forma alguma… Mulher destinatária… da admiração, do encantamento, do discreto desejo.

Suprimiram-se as etapas do amor. Numa sociedade capitalista não se perde tempo. O tempo destinado à poesia, numa sociedade de consumo, escrava do ter, desalmada, é tempo perdido.

Mas temos de reagir. Salvaguardar a Poesia porque Poesia é Humanismo.

Que mundo triste seria este mundo se desaparecessem os poetas.

“Mãos, cabelos, corpo, músculos, seios, extraordinário milagre de coisas suaves e sensíveis, tépidas, feitas para serem infinitamente amadas.

Mas o seu belo braço foi num instante para mim a própria imagem da vida, e não o esquecerei depressa.”(Rubem Braga).

“Pode teu seio roçar de leve em meu braço,

podes ficar em silêncio, olhando longe – não me torturo;

uma grande, uma total serenidade desceu sobre nós

na noite leve leve, clara clara, clara e leve.” (Newton Braga).

“Trancou-se no quarto, olhou-se no pequeno espelho, reparou que o rosto estava afogueado, considerou demoradamente o seu corpo, apalpou com complacência os seios rijos, cujos bicos ficaram intumescidos, imaginou, pela centésima vez, as carícias, os abraços, os beijos do namorado, que já não tinha mais o que esperar”. (Aylton Rocha Bermudes).

“No silêncio da noite houve um frufru nervoso.

Apenas minha mão que, abrindo ala entre rendas,

Buscou teu seio como um pássaro medroso.

Foi tão leve a carícia que te fiz,

Tão medrosa, tão cheia de segredos,

Que foi surpreso que senti, feliz,

Teu corpo estremecer ao toque dos meus dedos.” (Athayr Cagnin).

“Sejam-me frutos os teus seios verdes,

quando a fome do amor pulsar em mim.

Sejas o vinho em hálito odoroso,

que me vem antes e depois do sono”. (Evandro Moreira).

“Os meus seios redondos são quais flores

Quais rosas em botões intumescidos,

Que te causam o desejo de sabores,

Alertando-me os múltiplos sentidos.”  (Renata Cordeiro).

“Amar, jovem, é pouco, e ainda que doam

As palavras nos lábios, ao dizê-las,

esquece os teus cantares. Já não soam.

Cantar é mais. Cantar é um outro alento.

Ar para nada. Arfar em deus. Um vento.” (Rainer Maria Rilke, tradução de Augusto de Campos).

“O poeta é um fingidor.

Finge tão completamente

Que chega a fingir que é dor

A dor que deveras sente.

E  os que lêem o que escreve,

Na dor lida sentem bem,

Não as duas que ele teve,

Mas só as que eles não têm.

E assim nas calhas de roda

Gira, a entreter a razão,

Esse comboio de corda

Que se chama coração.” (Fernando Pessoa).

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff, Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo, é professor itinerante e escritor.

E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br

Homepage: www.jbherkenhoff@uol.com.br