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ICMS: descontos incondicionais não integram a base de cálculo do imposto em qualquer tipo de operação

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*Kiyoshi Harada

Não cabe ao intérprete considerar possíveis manobras do contribuinte substituído para não repassar ao consumidor o benefício do desconto incondicional.

A respeito da exclusão da base de cálculo do ICMS do valor dos descontos incondicionados prescreve o art. 13, § 1°, II, “a”, da Lei Complementar n° 87/96, nos seguintes termos:

“ Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II – o valor correspondente a:

a)                     seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b)                    …”

Vê-se claramente da parte final da letra “a” retrotranscrita que os descontos incondicionados não integram a base de cálculo.

Em razão da clareza do texto da lei de regência nacional do ICMS o STJ editou a Súmula 457 com o seguinte enunciado:

“Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS.”

Tanto o texto legal, como o teor da Súmula são genéricos não comportando interpretação restritiva. A Súmula refere-se a “operações mercantis” como gênero de que são espécies as operações normais e as operações por substituição tributária para trás ou para frente.

Entretanto, o STJ, em recente acórdão publicado em fevereiro de 2011, reformulou seu antigo entendimento, passando a distinguir as operações normais das operações por substituição tributária para frente, conforme se verifica da ementa abaixo:

“Processual. Tributário. Ofensa ao art. 535 do CPC não comprovada.  ICMS. Substituição tributária “para frente”. Desconto incondicional. Base de cálculo. Art. 8° da LC 87/1996. Precedentes.

 1. É pacífico no STJ que a decisão que soluciona a lide com fundamentos suficientes, ainda que não enfrente todos os argumentos das partes, não viola o art. 535 do CPC.

2. A Segunda Turma fixou o entendimento de que o desconto ou a bonificação concedidos pelo substituto ao substituído tributário não são necessariamente repassados ao cliente deste último, de modo que inexiste direito ao abatimento da base de cálculo do ICMS na sistemática da substituição tributária "para frente".

3. É inquestionável que, se não houvesse substituição tributária, o desconto incondicional não integraria a base de cálculo do ICMS na primeira operação (saída do fabricante para a distribuidora), aplicando-se o disposto no art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996.

4. Em se tratando de substituição tributária, no entanto, a base de cálculo refere-se ao preço cobrado na segunda operação (saída da mercadoria da distribuidora para o seu cliente), nos termos do art. 8º da LC 87/1996. Inviável supor, sem previsão legal, que o desconto dado pela fábrica, na primeira operação, seja repassado ao preço final (segunda operação).

5. Entendimento pacificado pela Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 715.255/MG, e reafirmado pela Segunda Turma, ao apreciar o REsp 1.041.331/RJ.

6. Agravo Regimental não provido” (AgRg no REsp nº 953219/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04-02-2011).

Verifica-se o item 4 da ementa que a Corte promoveu uma interpretação econômica do texto legal para incluir na base de cálculo do ICMS o valor dos descontos incondicionais em se tratando operação de circulação de mercadorias pelo regime da substituição tributária para frente.

Exatamente esse tipo de raciocínio é que conduziu a criação, por parcela ponderável da doutrina, da figura do contribuinte “de fato” que seria o legitimado para pleitear a restituição do indébito tributário.

Essa doutrina equivocada, por sua vez, foi a responsável pela inserção do art. 166, do CTN que condiciona a restituição dos tributos indiretos à prova de que o contribuinte, autor da ação de repetição, assumiu o encargo tributário, ou no caso de tê-lo transferido a terceiro estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Criou-se uma situação que torna impossível a repetição, permitindo que a Fazenda se aproprie indefinidamente do valor de  um crédito tributário inexistente. É patente que o valor do tributo indireto integra o preço das mercadorias ou serviços porque representa um custo, a exemplo das despesas salariais, de aluguéis etc.

Retornando ao exame da questão, se desconsiderado o valor do desconto incondicionado concedido pelo estabelecimento substituente para a fixação da sua base de cálculo, a base de cálculo na operação seguinte, a do estabelecimento substituído, aumentará por força do disposto no art. 8°, II, “a”, da Lei Complementar n° 87/96:

“Art. 8º. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

II – em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;”

Portanto, teoricamente, a manutenção do desconto incondicionado permitirá ao estabelecimento substituído fixar um preço menor para o consumidor.

Não cabe ao intérprete considerar possíveis manobras do contribuinte substituído para não repassar ao consumidor o benefício do desconto incondicional. Na política de formação do preço entram diversos fatores (matéria prima, folha de remuneração de mão de obra, valor dos tributos indiretos, margem de lucro etc.) que serão dosados para obtenção de um preço que assegure o desenvolvimento da empresa. Não significa necessariamente que o exato valor do desconto incondicional será levado em conta na fixação do preço final de venda, comportando sua flexibilização a exemplo da margem de lucro que poderá variar de conformidade com a conjuntura do momento.

Se formos questionar o não repasse do benefício, nenhuma isenção tributária deveria ser concedida, pois não há garantia de que esse benefício tributário será auferido pelo consumidor.

Lembro-me do início da vigência do novo Sistema Tributário implantado pela Constituição de 1967. Quando se concedeu a isenção do ICM aos chamados produtos horti-fruti-granjeiros os preços das verduras e batatas para o consumidor final continuou sendo o mesmo, antes e depois da isenção.

Nem por isso cabe ao aplicador desconsiderar a lei isentiva que deve ser interpretada exclusivamente sob o ângulo jurídico, podendo detectar eventual vício formal.

Concluindo, conquanto possível em nosso ordenamento jurídico a chamada interpretação econômica enquanto desdobramento da interpretação teleológica, principalmente no âmbito da verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, o aplicador da lei não pode prescindir da interpretação jurídica a fim de aplicar a norma escrita ao objeto do litígio, dirimindo os conflitos de interesses, objetivando a manutenção da ordem jurídica global.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

KIYOSHI HARADA: Jurista. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Professor. Especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP.

http://www.haradaadvogados.com.br

Elaborado em 04/2012.

Racismo, não.

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*João Baptista Herkenhoff

           Celebramos há pouco (21 de março) o Dia Internacional para Eliminação da Discriminação Racial. A data foi instituída pela ONU, para expressar a repulsa universal ao massacre ocorrido em Joanesburgo, na África do Sul, em 21 de março de 1960. Vinte mil negros protestavam pacificamente contra a lei do passe, que restringia os locais onde podiam circular. O Exército atirou contra a multidão matando sessenta e nove pessoas e ferindo cento e oitenta e seis.

          No Brasil, o racismo foi rechaçado de forma intransigente. Nossa Constituição repudia essa prática abjeta. Também não se tolera o racismo camuflado, aquele que existe na prática mas tem vergonha de apresentar-se com este nome.

          A discriminação racial não humilha apenas aqueles que são discriminados. Todos somos vilipendiados, não importando nossa raça, quando alguém sofre discriminação.

          Votada pelo Congresso foi promulgada pelo Presidente da República, em 13 de maio de 1997, a Lei n. 9.459. Definiu os “crimes de racismo” e estabeleceu penas para os mesmos.

          Não bastava que a Constituição tivesse condenado o racismo, embora isso fosse importante. Para que houvesse processo e punição contra os autores de crimes de racismo era preciso uma lei que definisse tais crimes, em suas diversas modalidades, e que estabelecesse a respectiva pena para cada crime definido.

          Assim, por exemplo, injuriar alguém recorrendo a elementos referentes a raça, cor, etnia ou origem passou a ser crime mais grave que a injúria comum.

          Outro avanço significativo foi a sanção e promulgação, pelo Presidente da República, do Estatuto da Igualdade Racial, em 20 de julho de 2010.

O Estatuto prevê a criação de programas e medidas específicas para reduzir a desigualdade racial no país. Obriga as escolas a inserirem, no currículo, o ensino da história da África e da população negra no Brasil.

O Estatuto definiu como crime a conduta de dificultar, por preconceito, a promoção funcional de pessoa negra no setor público ou privado. Para esse crime foi cominada pena de até cinco anos de reclusão.

Dois presidentes da República, de dois partidos competidores, promulgaram, num lapso de treze anos (1997 e 2010), duas leis que se completam e guardam absoluta sintonia.

Certos princípios suplantam os atores políticos que se encontravam em cena, quando o princípio foi consagrado. O eventual titular do Poder passa porque o Poder é, por natureza, passageiro. O princípio, a ideia, a causa permanece porque a História se constrói através das gerações. 

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF:  é professor da Faculdade Estácio de Sá do Espírito Santo e escritor. Acaba de publicar Curso de Direitos Humanos (Editora Santuário, Aparecida, SP). E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.jbherkenhoff.com.br


EFEITOS DA CITAÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHOCitação recebida por empregado sem autorização para o ato é válida

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DECISÃO: *TRT-MG – No recurso analisado pela 4ª Turma do TRT-MG, o banco reclamado insistia em que a Justiça do Trabalho declarasse inválida a sua citação e, como consequência, anulasse a decretação de revelia, sob a alegação de que a notificação inicial havia sido recebida por empregado não autorizado para o ato. Mas os julgadores não deram razão ao recorrente, já que, no processo do trabalho, para a validade da citação, basta que ela seja entregue no endereço correto do reclamado, condição cumprida no processo.

Conforme explicou o desembargador Júlio Bernardo do Carmo, a citação é o ato pelo qual o réu, ou o interessado, é chamado à Justiça para de defender, nos termos do artigo 213 do Código de Processo Civil. Por essa razão, é indispensável à validade do processo. Não realizada a citação na forma prevista em lei, o caminho é a declaração de sua nulidade. No entanto, no caso, o banco reclamado não conseguiu demonstrar qualquer vício na citação, de modo a torná-la inválida.

Isso porque, de acordo com o relator, existe norma própria no processo do trabalho, dispondo a respeito da citação. É o artigo 841 da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual, recebida a reclamação, o chefe de secretaria, no prazo de 48 horas, remeterá a segunda via da petição ao reclamado, notificando-o para comparecer à audiência, por meio de registro postal. "Assim, consoante exegese desses preceitos celetistas, no processo do trabalho, a entrega da notificação presume-se quando enviada para o endereço do reclamado e sequer se exige que seja a este entregue pessoalmente", destacou.

Portanto, concluiu o magistrado, considera-se válida a citação realizada no endereço correto do réu, cabendo a ele comprovar o não recebimento à época própria. Esse, inclusive, é o teor da Súmula 16 do Tribunal Superior do Trabalho, aplicável à hipótese. Com esses fundamentos, a decretação da revelia e os efeitos da confissão ficta foram mantidos pela Turma julgadora. (0001488-65.2011.5.03.0011 ED) 


FONTE:  TRT-MG, 13 de abril de 2012.

VALIDADE DO CONTATO DE GAVETATJ decide sobre contrato de gaveta

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DECISÃO: *TJ-MG – A 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) determinou que os compradores de um imóvel, cujo contrato foi firmado com a Caixa Econômica Federal (CEF) pelo proprietário anterior, têm direito à escritura definitiva do imóvel com a morte do titular do financiamento.  

Os compradores, um casal, contam que adquiriram um imóvel através de um contrato particular de compra e venda, em dezembro de 1989, e que ficou combinado entre as partes que o financiamento obtido junto à CEF iria permanecer em nome do vendedor (antigo proprietário) até o pagamento da última parcela, configurando o conhecido “contrato de gaveta”. O casal afirma que após 17 anos da concretização da compra “foram surpreendidos com a recusa da CEF em receber as prestações, quando souberam que o vendedor havia morrido”.

O casal ainda conta que ao procurar a inventariante, viúva do vendedor, ela lhes informou que havia notificado a CEF sobre a morte do marido “mas que não iria informar sobre a venda do imóvel e muito menos cumprir com a obrigação assumida sem antes receber algo em troca”.

Além da transferência definitiva do imóvel, o casal solicitou na Justiça a devolução das parcelas pagas à CEF após morte do vendedor já que, em conjunto com as prestações, pagaram todos os prêmios do seguro por morte ou invalidez, “que na ocasião do falecimento do titular do contrato veio a cobrir o saldo devedor”.

A inventariante alega que a transferência definitiva do imóvel se subordinaria ao pagamento da entrada e do saldo devedor e não à morte do vendedor. Sendo que, segundo ela, a quitação do saldo devedor pela morte é benefício personalíssimo familiar que não se transfere a terceiros.

O juiz da 5ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte, Antônio Belasque Filho, exigiu que a inventariante do espólio do vendedor do imóvel outorgue a escritura pública do imóvel em favor dos compradores, mas não determinou a devolução das parcelas pagas à CEF após a morte do antigo proprietário.

As partes recorreram da decisão, mas o desembargador Wanderley Paiva confirmou integralmente a sentença. Ele explica que “diante do pagamento pelo adquirente de todas as prestações do financiamento e do seguro habitacional até o falecimento do vendedor, deve-se aproveitar o seguro em favor dos autores diante da sub-rogação ocorrida”.

O desembargador também explica que os compradores não indicaram de forma segura que houve devolução de dinheiro pela CEF aos herdeiros. Com estes argumentos determinou a transferência do imóvel para os compradores.

Os desembargadores Selma Marques e Fernando Caldeira Brant concordaram com o relator.  Processo: 1.0024.07.759755-7/001

 

FONTE:  TJ-MG, 11 de abril de 2012.


VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE GERA DANO MORALAdvogado indenizará por uso indevido de interceptação telefônica como prova de adultério

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DECISÃO: *TJ-RS – Os integrantes da 10ª Câmara Cível do TJRS mantiveram a sentença condenatória a Advogado que fez uso de gravações telefônicas com finalidade diversa daquela autorizada judicialmente, a fim de produzir prova de traição em processo de separação judicial. Pelo dano moral causado pela violação à intimidade e à vida privada da autora, ele terá de indenizar R$ 40 mil.     

Caso

A autora ajuizou ação de indenização por danos materiais e morais na Comarca de Caxias do Sul, informando que o ex-marido e o Advogado dele fizeram uso ilícito de conteúdo resultante da interceptação de sua linha telefônica, fato que lhe acarretou um estado psicológico depressivo.

Segundo ela, houve autorização judicial para interceptação da linha telefônica com a finalidade de averiguar possíveis ameaças de morte a seu então marido. No entanto, o Advogado do ex-cônjuge utilizou as gravações com fim diverso daquele que lhe fora autorizado, com intuito de produzir prova de traição no processo de separação judicial que seu cliente movia contra ela, desvirtuando a finalidade da autorização das gravações.

Além disso, segundo a autora,  o Advogado mencionou os fatos que deram causa à separação conjugal em reunião do condomínio no qual ela residia e atuava como síndica, fato confirmado por testemunhas. Em decorrência da indiscrição, ela passou a ser hostilizada por vizinhos e por empregados do condomínio, que lhe dirigiam xingamentos, chegando a ser proibida de ingressar no prédio e caindo em crise de depressão.

A sentença, proferida pela Juíza de Direito Keila Lisiane Kloeckner Catta-Preta, foi pela parcial procedência do pedido no sentido de condenar o Advogado ao pagamento de indenização pelos danos morais causados à autora, arbitrados em R$ 50 mil. O réu recorreu da decisão pedindo o afastamento da condenação.

Apelação

No entendimento do Desembargador-Relator, Jorge Alberto Schreiner Pestana, o dano moral tem-se por presunção, decorrente do próprio fato, não necessitando demonstração a tanto. Por certo é que o demandado, ao realizar a ilegal interceptação telefônica, acabou por violar a intimidade da parte autora, transgredindo a sua vida privada, questões estas que por si só são suficientes a caracterizar a lesão à mora da demandante.

Nesse sentido, faz referência à Constituição Federal, em seu artigo 5º, X e XII, que menciona a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação. Além disso, menciona a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A decisão menciona, ainda, o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que em seu capítulo III aborda o sigilo profissional, inerente à profissão, impondo-se seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra ou quando o Advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha de revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa.

Ademais, não se pode deixar de considerar todo o quadro clínico depressivo apresentado pela demandante, confirmado pela oitiva de testemunhas e laudo médico trazidos ao feito, acrescentou o Relator. Destarte, tenho que o valor arbitrado em sentença (R$ 50 mil) deva ser minorado para R$ 40 mil, quantia que entendo esteja adequada a compensar a parte autora pelo injusto sofrido. Sobre essa quantia, deverá incidir correção monetária, nos termos da Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e juros de mora conforme determinado na sentença.

Participaram da sessão de julgamento, além do relator, os Desembargadores Paulo Roberto Lessa Franz e Túlio Martins.


FONTE:  TJ-RS, 11 de abril de 2012.

SERVIDORA DEMITIDA GANHA INDENIZAÇÃOIndenização a CC exonerada durante gravidez

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DECISÃO: *TJ-RS – O Município de Novo Hamburgo deverá pagar indenização à servidora detentora de cargo em comissão que foi exonerada durante gravidez. A quantia será equivalente à remuneração mensal devida desde a data de exoneração até o quinto mês após o parto.

No 1º Grau, a Juíza da 3ª Vara Cível de Novo Hamburgo, Sílvia Muradás Fiori, já havia decido pelo pagamento de indenização à gestante. O Município apelou ao TJ, alegando que a autora ocupa cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração. Portanto, não há estabilidade, mesmo durante gravidez.

Conforme destacou a Desembargadora Agathe Elsa Schmidt da Silva, da 4ª Câmara Cível do TJRS, o art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que dá disponibilidade à empregada gestante até cinco meses depois do parto, trata apenas de relações empregatícias da esfera privada. Portanto, não é aplicável à detentora de cargo em comissão. Contudo, ponderou, a norma tem como objetivo principal proteger a maternidade razão pela qual, a meu ver, não há motivo para não se estender tal benefício á servidora investida em cargo em comissão.

Dessa forma, concluiu que, embora não seja possível devolver à autora o cargo ocupado, por ser de livre nomeação e exoneração, é cabível reconhecer o direito ao pagamento de indenização. Os Desembargadores Alexandre Mussoi Moreira e Eduardo Uhlein acompanharam o voto da relatora. A decisão é do dia 21/3.   Apelação Cível nº 70045004504


FONTE:  TJ-RS, 12 de abril de 2012.

TRABALHO EM ATIVIDADE ILÍCITAEx-empregado de cassino clandestino não é indenizado por tempo trabalhado

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DECISÃO: *TST – Por trabalhar com atividade considerada ilícita, um ex-empregado de um cassino clandestino no interior de São Paulo não conseguiu reconhecer vínculo de emprego, nem a pretendida indenização reparatória pelo tempo de serviço. A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho absolveu a casa de jogo (carteado) de pagar essa indenização, no valor de R$ 5 mil, imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP), por não fazer parte do pedido original da ação trabalhista.

O ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, relator do processo na Terceira Turma, ao acolher recurso dos proprietários do cassino contra a decisão do TRT, constatou que, na petição inicial, o trabalhador requereu apenas o reconhecimento do vínculo empregatício e o recebimento das verbas decorrentes desse vínculo – "ou seja, não fez qualquer pedido sucessivo acerca de indenização a ser paga a título de restituição do equivalente, pelos serviços prestados", destacou ele. Diante disso, concluiu que o TRT incorreu em julgamento extra petita, indo além do que foi pedido no processo, o que viola os artigos 2º, 128 e 460 do Código de Processo Civil.

O autor da ação alegou que trabalhou para o cassino clandestino como caixa e que acumulava ainda os serviços de atendimento e de auxiliar de cozinha, no período de agosto de 2003 a junho de 2005, com salário de R$ 1,4 mil. Em julgamento anterior, o Tribunal Regional, mesmo não reconhecendo o vínculo empregatício em razão da ilicitude da casa de jogo, entendeu ser devido o pagamento de uma indenização no valor de R$ 5 mil a título de restituição ao trabalhador.

Para o TRT, mesmo se tratando de serviço em atividade "relativamente ilícita", o direito trabalhista do prestador do serviço, "mísero contraventor", deve ser assegurado. O TRT procurou aplicar, no caso, o princípio da proteção às pessoas carentes, sujeitas ao desemprego, ao subemprego ou às condições precárias de trabalho. "Afinal, os fundamentos da República brasileira e da ordem econômica são a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho, a existência digna, e a justiça social, cujos princípios devem permear as relações de trabalho", assinala o acórdão.

TST

Mesmo reconhecendo a preocupação social com o trabalhador, a Terceira Turma ressaltou que o TST tem optado pela nulidade da contratação nesses casos, como demonstra a Orientação Jurisprudencial 199 da SDI-1. "A contravenção não é praticada apenas pelo explorador do jogo, mas por todos os que concorrem para sua efetivação. É o que evidenciam as disposições do Decreto-Lei nº 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais)", concluiu o ministro relator.

Por fim, a Terceira Turma, por maioria, deu provimento ao recurso dos proprietários do cassino para isentá-los da condenação à indenização a ser paga a título de restituição dos serviços prestados pelo autor da ação.  Processo:  RR-257000-17.2007.5.15.0153


FONTE:  TST, 13 de abril de 2012.

 

 

EFEITOS DA LEI MARIA DA PENHAQuinta Turma aplica Lei Maria da Penha e nega habeas corpus a suposto agressor de cunhada

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DECISÃO: *STJ – A proteção instituída pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) deve abranger toda mulher submetida à violência de qualquer tipo no âmbito da unidade doméstica, da família ou de relação íntima de afeto. Com essa consideração, a Quinta Turma, em decisão unânime, negou habeas corpus a homem acusado de agredir a cunhada, irmã de sua companheira, que morava com o casal havia mais de um ano.

Consta dos autos que o paciente foi denunciado pelo Ministério Público do Distrito Federal (MPDF) pela prática do crime previsto no artigo 129, parágrafo 9.º, do Código Penal. Em primeira instância, a denúncia não foi recebida. Segundo o juiz, a vítima, cunhada, não integrava a descrição típica do crime.

Inconformado, o MPDF interpôs recurso, que foi provido por maioria no Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF). Segundo entendeu o tribunal, há parentesco por afinidade, nos termos do parágrafo 1º do artigo 1.595 do Código Civil, ficando configurada, em tese, a violência doméstica contra a mulher no âmbito da família – “compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”.

Com base no voto vencido, que não considerava a Lei Maria da Penha aplicável em relação à cunhada, a defesa interpôs embargos infringentes. O TJDF negou provimento. “A pretensão do legislador foi abarcar toda mulher em situação de desigualdade e submetida a sevícias por quem quer que seja no âmbito da convivência doméstica e familiar, dispensando a existência de relação amorosa ou afetividade profunda”, considerou o desembargador.

Qualquer situação

Segundo o TJDF, o legislador não tratou apenas da proteção à mulher na convivência conjugal ou marital. “Qualquer situação de risco, no âmbito familiar ou doméstico, em que seviciada a mulher, abre espaço para submissão do agente aos ditames da Lei 11.340”, considerou.

No habeas corpus dirigido ao STJ, a defesa sustentou que não há notícia sobre relação íntima de afetividade entre o paciente e a suposta vítima, nem de submissão financeira ou moral da agredida ao acusado, uma vez que eles apenas residiam na mesma casa, o que, por si só, seria incapaz de justificar a aplicação da Lei Maria da Penha.

A Quinta Turma discordou e negou o habeas corpus. “A Lei 11.340 tem o intuito de proteger a mulher da violência doméstica e familiar que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”, observou a ministra Laurita Vaz, relatora do caso. Segundo ela, para que a lei seja aplicada, é preciso que a agressão seja cometida “no âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto”.

Ela observou que, de acordo com a jurisprudência do STJ, “a relação existente entre os sujeitos ativo e passivo deve ser analisada em face do caso concreto, para verificar a aplicação da Lei Maria da Penha, sendo desnecessário configurar a coabitação entre eles”. No caso em julgamento, acrescentou a ministra, a vítima era irmã da companheira do agressor e fazia mais de um ano que vinha morando na mesma casa.

“Nesse contexto, inarredável concluir pela incidência da Lei n.º 11.343, tendo em vista o sofrimento físico em tese sofrido por mulher em âmbito familiar, nos termos expressos do artigo 5.º, inciso II”, concluiu a ministra. 


FONTE:  STJ, 10 de abril de 2012.

 

MÁ-FÉ DO CONTRATANTE FRUSTA INDENIZAÇÃOBeneficiária de segurado que omitiu grave enfermidade não será indenizada

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DECISÃO: *TJ-SC – A 4ª Câmara de Direito Civil do TJ acolheu recurso do Santander Seguros contra Annayara Vanessa dos Santos, que, na comarca de Joinville, ganhara R$ 50 mil relativos ao seguro de vida contratado por seu falecido pai, Nelson dos Santos. Inconformada, a seguradora apelou para requerer a nulidade da sentença porque, na época da contratação com Nelson, ele já tinha conhecimento de que era portador de neoplasia maligna, o que invalida o contrato, sem indenização correspondente. 

Os autos dão conta que em 3 de dezembro de 2004 o segurado já sabia da doença; todavia, cinco dias depois declarou estar saudável, sem qualquer anomalia, não estar aposentado por invalidez e não ter sofrido de moléstia que necessitasse de acompanhamento/tratamento médico ou atendimento/internação hospitalar de qualquer natureza.

O relator da apelação, desembargador Luiz Fernando Boller, observou que ficou evidenciada “a má-fé do contratante, que omitiu da seguradora, no ato da contratação do seguro de vida, ser portador de doença da qual já tinha pleno conhecimento, e que causou a sua morte 6 meses após a contratação.”

As implicações legais, em casos como este, são de perda da garantia e manutenção da obrigação de pagamento do prêmio à empresa. Annayara foi condenada a arcar com o pagamento integral das custas processuais e honorários dos advogados da seguradora, estes fixados em R$ 500. A decisão foi unânime. (Ap. Cív. n. 2009.008861-6)

 


FONTE:  TJ-SC, 04 de abril de 2012.

 

 

CIRURGIA ESTÉTICA E A OBRIGAÇÃO DE RESULTADOMédico indenizará mãe e filha por resultado insatisfatório em cirurgia estética

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DECISÃO: *TJ-RS – A 6ª Câmara Cível do TJRS condenou o médico Tiago Valenti a indenizar  por danos morais, no valor de R$ 10 mil, por erro médico. As autoras da ação se submeteram a cirurgias estéticas para colocação de próteses mamárias, abdominoplastia e lipoaspiração.

O pagamento da indenização, imposto em 1º Grau, na Comarca de Porto Alegre, foi confirmado pelo TJRS.

Caso

Primeiramente, uma das autoras da ação (a mãe) foi submetida a dermolipectomia, mamoplastia de aumento e lipoaspiração. Cerca de seis meses depois, realizou retoque na área em que foi realizada a lipoaspiração e a filha submeteu-se a lipoaspiração e mamoplastia de aumento.

Os procedimentos foram realizados no Mãe de Deus Center.

Segundo elas, os resultados estéticos foram insatisfatórios. Também alegaram que o médico Tiago Valenti não informou dos riscos dos procedimentos aos quais se submeteram.

Na Justiça, ingressaram com ação por danos morais e estéticos.

Decisão

Na Justiça de 1º Grau, o processo tramitou na 6ª Vara Cível do Foro Central de Porto Alegre. O Juiz de Direito Oyama Assis Brasil de Moraes considerou o pedido procedente e condenou o médico Tiago Valenti ao pagamento de indenização pelos danos sofridos.

Segundo o magistrado, a responsabilidade dos profissionais liberais, em princípio, é baseada na culpa, mas, nos casos de cirurgia estética ou plástica, o cirurgião assume a obrigação de resultado, devendo indenizar pelo não-cumprimento desta, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade no procedimento cirúrgico.

No caso dos autos, não logrou o médico afastar tal presunção, já que a prova produzida não revela que tenha o médico informado corretamente às autoras sobre os riscos, cuidados e possíveis sequelas que poderiam ter em função dos procedimentos aos quais se submeteram, além do fato de restar demonstrado que o resultado dos procedimentos não ficou bom, afirmou o juiz de direito.

O médico foi condenado ao pagamento de indenização pelos danos às autoras no valor de R$ 10 mil.

Houve recurso da decisão.

Apelação

No TJRS, a 6ª Câmara Cível confirmou a sentença do Juízo do 1º Grau. Segundo o Desembargador relator do processo, Luís Augusto Coelho Braga, o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor determina que nos casos de cirurgia estética, o cirurgião/médico assume a obrigação de resultado, devendo ser responsabilizado por danos decorrentes de eventual erro na prestação do serviço.

No caso concreto, observado o resultado das intervenções cirúrgicas, bem como as provas trazidas aos autos, não logrou êxito o réu em comprovar que as sequelas geradas não decorreram de imperícia quando da realização das cirurgias, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 333, II, do Código de Processo Civil, explicou o Desembargador relator.

Por unanimidade, foi mantido o valor da indenização em R$ 10 mil.

Participaram do julgamento, além do relator, os Desembargadores Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura e Ney Wiedmann Neto.   Recurso nº 70037080926

 


 

 

 

FONTE:  TJ-RS, 05 de abril de 2012.