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FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO MORALJustiça diz que indenização não deve ser causa de enriquecimento

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DECISÃO: * TJ-SC –  A 2ª Câmara de Direito de Civil do TJSC manteve sentença da Comarca de Xanxerê que condenou a empresa Auto Viação Xanxerê Ltda. ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 6 mil ao eletricista Neure Rivelino Baldissera, em razão de acidente automobilístico.  

De acordo com os autos, no dia 10 de novembro de 2005, a vítima trafegava com sua motocicleta, quando o ônibus da empresa ré repentinamente "cortou" sua frente, impossibilitando-a de frear, vindo a colidir contra o veículo. Em razão do acidente, Neure fraturou um perna e, após cirurgias, permaneceu 7 meses afastado do trabalho. Inconformado com o valor da indenização, apelou o autor, pleiteando a majoração da indenização para 100 salários mínimos. 

Segundo o relator da matéria, desembargador Jaime Luiz Vicari, contudo, para se definir o valor da indenização, deve-se levar em conta o grau de culpa do causador da lesão, a gravidade do ato e a razoabilidade, pois se tiver um valor muito elevado, causará enriquecimento sem causa ao ofendido. "A indenização (foi) suficiente para dissuadir a apelada da repetição do ilícito e, em contrapartida, satisfatória para compensar o apelante pela dor e sofrimento experimentados", afirmou o magistrado. A decisão unânime. (AC n.º 2008.034306-9)


FONTE:  TJ-SC, 03 de setembro de 2009.

PROVA PERICIAL PODE SER REPETIDALei processual autoriza juiz a determinar segunda perícia para esclarecer a matéria

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DECISÃO: *TRT-MG – O fato de a magistrada ordenar a realização de uma segunda perícia não é suficiente para revelar interesse particular na causa ou qualquer traço de inimizade pessoal em relação a quaisquer das partes. A partir desse entendimento, a Turma Recursal de Juiz de Fora considerou que não ficou caracterizada a alegada tentativa da juíza de beneficiar o autor, tendo em vista que ela apenas aplicou o conteúdo do artigo 437 do CPC, o qual dispõe que o magistrado pode "determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida." 

No caso, a reclamada descreveu a atuação de uma juíza substituta na condução de um processo, alegando que ela estaria agindo de forma parcial, numa tentativa de beneficiar o reclamante, em virtude de interesse particular na causa ou inimizade pessoal em relação ao empregador. Em razão disso, a reclamada argüiu exceção de suspeição (incidente processual no qual a parte se dirige ao órgão judiciário superior para tentar diretamente a exclusão do juiz da relação processual). 

O relator do recurso, desembargador José Miguel de Campos, explicou que o artigo 801 da CLT enumera os motivos que geram a suspeição do julgador. Interpretando a legislação pertinente, o desembargador discordou da alegação patronal de que a juíza violou o dever de imparcialidade, tentando favorecer o autor, ao designar uma segunda perícia, em cenário probatório totalmente desfavorável para o reclamante até aquele momento. Lembrou o relator que a juíza está autorizada por lei a proceder desta forma, nos termos do artigo 437 do CPC.

Além disso, o artigo 439, parágrafo único, do CPC, estabelece que "a segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra". Sendo assim, concluiu o desembargador que não houve favorecimento ao reclamante, visto que a segunda perícia poderá, até mesmo, ratificar a anterior, propiciando reforço probatório à posição patronal. O relator finalizou ponderando que é pouco provável a existência de inimizade pessoal entre a juíza, que é pessoa física, e a ré, que é uma pessoa jurídica. Por esses fundamentos, a exceção de suspeição foi rejeitada pela Turma. (nº 01392-2008-074-03-40-4 )


FONTE:  TRT-MG, 03 de setembro de 2009.

TROCA DE REMÉDIO GERA INDENIZAÇÃO MORALFarmácia indeniza por trocar remédio

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DECISÃO: * TJ-MG –   O fornecimento de um medicamento trocado a L.T.R., uma menina de 8 anos com problemas neurológicos, custou a uma farmácia de Varginha o pagamento de uma indenização no valor de R$ 12 mil, por danos morais, conforme decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG).

A mãe da criança, uma auxiliar de serviços gerais, ajuizou ação de indenização contra a Drogaria Americana em nome da filha em 9 de março de 2005.

Segundo a consumidora, por volta das 19h do dia 2 de fevereiro de 2005, ela solicitou por telefone à Drogaria Americana o remédio Gardenal pediátrico, como vinha fazendo habitualmente, já que a filha faz uso contínuo do mesmo. O motoboy apanhou a receita médica na casa da menina e transportou-a para a farmácia, retornando rapidamente com uma caixa de Rivotril.

Logo que recebeu o produto, a faxineira, que é analfabeta, deu-o à criança. Pouco depois, a menina aproximou-se da mãe dizendo que não estava se sentindo bem. Diante disso, a mãe mandou que ela se deitasse, mas L.T.R. voltou em poucos minutos, queixando-se de náusea e sonolência.

Uma vizinha que estava presente no momento viu o que aconteceu e levou a embalagem do medicamento para sua casa. Suspeitando que a mãe tivesse dado o remédio errado, ela ligou para a sua filha, que trabalha em uma farmácia. Com as informações recebidas, a vizinha orientou a mãe da menina a conduzi-la imediatamente para o hospital.

A faxineira, que costumava administrar 65 gotas de Gardenal para a filha, deu-lhe a mesma quantidade de Rivotril, remédio cuja bula prescreve apenas duas gotas para adultos. Dessa forma, houve superdosagem. De acordo com a bula do Rivotril, a dose excessiva acarreta risco de parada cardiorrespiratória e seus sintomas incluem sonolência, confusão, coma e reflexos diminuídos.

As duas mulheres dirigiram-se ao Pronto Socorro, onde se procedeu à lavagem estomacal, desintoxicação e medicação da menina. Ela ficou internada de 22h até às 6h55 do dia seguinte. No mesmo local, o médico que atendeu a criança instruiu a mãe a chamar a polícia e a registrar boletim de ocorrência relatando o que acontecera.

Decisão

A juíza Beatriz da Silva Takamatsu, da 3ª Vara Cível de Varginha, em sentença de 11 de novembro de 2008, destacou a existência de dano não só à filha, mas também à mãe, ponderando que uma ingeriu medicamento trocado, foi internada e submetida à lavagem gástrica e a outra suportou transtorno e sofrimento ao lado da criança, “o que à evidência gera prejuízo de ordem moral, pois é ato injusto”. “Ademais, o funcionário que não atenta para a entrega de medicamento controlado e a empresa que não fiscaliza o trabalho de seus empregados agem de forma negligente”, concluiu.

Insatisfeita com a decisão, a farmácia recorreu ao Tribunal de Justiça em 22 de janeiro deste ano. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais deu parecer favorável à ação de indenização, pois, para a procuradora de Justiça Luiza Carelos, a mãe não é culpada. “Não se pode exigir que ela saiba ler ou que conheça as características externas do medicamento, porque este foi encomendado à farmácia com total confiança no serviço”, avaliou.

O desembargador Fábio Maia Viani, da 18ª Câmara Cível de Belo Horizonte, negou provimento à apelação da empresa. O magistrado julgou que tanto o nexo causal como os danos morais estão devidamente comprovados, o que justifica a indenização.

Seguiram o voto do relator os desembargadores Arnaldo Maciel e Guilherme Luciano Baeta Nunes.   Processo: 1.0707.05.094136-8/001   TJ-MG, 26 de agosto de 2009.


FONTE:

PREFERÊNCIA DO CRÉDITO TRABALHISTABem penhorado no Juízo Cível pode sofrer nova penhora na Justiça do Trabalho

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DECISÃO: * TRT-MG –   A existência de penhora sobre bem imóvel de devedor trabalhista não impede a constituição de nova penhora e posterior venda forçada desse bem pela Justiça do Trabalho. O crédito trabalhista tem natureza alimentar e, por isso, prevalece sobre os demais. Esse é o teor de decisão da 5a Turma do TRT-MG que, modificando a decisão de 1o Grau, determinou a realização da penhora sobre o imóvel indicado pelo reclamante.  

O juiz convocado Fernando Luiz Gonçalves Rios Neto esclareceu que os documentos do processo demonstraram a existência de várias penhoras sobre o bem, decorrentes de execuções fiscais federais e estaduais, tendo sido decretada a sua indisponibilidade pela 1a Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte. Mas isso, apesar de dificultar a execução trabalhista, não impede que o bem seja objeto de nova penhora, pois o crédito trabalhista sobrepõe-se aos créditos hipotecários e tributários.  

O relator ressaltou que, com exceção dos bens relacionados no artigo 649, do CPC, a totalidade dos bens e rendas do devedor, de qualquer origem ou natureza, inclusive os gravados por ônus real (limitação da fruição e disposição da propriedade) ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, independente da data em que foram gravados, respondem pela dívida, conforme disposto no artigo 30 da Lei 6.830/80.

Assim, considerando que todas as tentativas de penhora sobre valores existentes em contas bancárias da executada foram frustradas e que a empresa encontra-se em local incerto e não sabido, tendo sido citada por edital, o juiz determinou a penhora requerida pelo reclamante. (AP nº 00382-2002-073-03-00-5)


FONTE:  TRT-MG, 28 de agosto de 2009.

ESFORÇO COMUM PREVALECE NA PARTILHA DE BENS Imóvel adquirido com verbas de um único cônjuge também é partilhável

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DECISÃO:  *TJ-DFT –   A 3ª Câmara Cível do TJDFT ratificou o entendimento majoritário da 1ª Turma, ao decidir que imóvel adquirido com verbas de apenas um dos cônjuges na vigência de casamento em regime de comunhão parcial também deve integrar o rol de bens a ser partilhado. A decisão foi unânime.

De acordo com os autos, após nove anos de matrimônio, um casal que resolveu se separar ingressou com ação de partilha de bens, no qual a esposa buscou a meação do imóvel no qual moravam, em Taguatinga Sul, alegando que fora adquirido pelo esforço comum no casal. O marido, por sua vez, indicou outros bens à partilha – que não o imóvel -, sustentando que o mesmo fora comprado com recursos advindos do seu FGTS pessoal e do plano de demissão voluntária – PDV ao qual aderiu.

Na 1ª Instância, o juiz sentenciou improcedente o pedido de meação do imóvel e o declarou de propriedade exclusiva do réu, determinando a partilha tão-somente do veículo adquirido pelas partes durante o casamento. Em sede de recurso, no entanto, essa decisão foi alterada pelos membros da 1ª Turma Cível.

Os desembargadores entenderam que, embora as verbas utilizadas na aquisição do imóvel, provindas de Programa de Demissão Voluntária – PDV – e do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS sejam exclusivas de seu titular, "uma vez movimentados tais recursos para a aquisição de bens na constância do casamento, perdem a condição de incomunicabilidade, pois se transformam em patrimônio comum do casal. Por conseguinte, o objeto contraído com aqueles valores torna-se partilhável".

Os magistrados também citaram o art. 271, VI, do Código Cível de 1916, o qual dispõe que entram na comunhão parcial "os frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos". E mais, observam que a apelante-autora não buscou a partilha das verbas oriundas do FGTS ou do PDV, mas sim do imóvel adquirido com tais recursos.

Outro trecho do acórdão traz ainda a seguinte transcrição: "Ademais, basta que se comprove que as partes viviam em sociedade conjugal para se constatar que o patrimônio adquirido durante o casamento teve a participação de ambos. Quando adotado o regime da comunhão parcial, a partilha de bens supõe prova de que o patrimônio foi constituído com o esforço comum do casal, independentemente da demonstração de que a mulher contribuiu para a sua aquisição. Entender de forma contrária, em verdade, significa desvirtuar os regimes de bens de comunhão."

Assim, os desembargadores negaram provimento ao recurso interposto pelo réu, para manter o acórdão da 1ª Turma Cível, sem alterações.  Nº do processo: 20070710172240EIC

FONTE:  TJ-DF, 28 de agosto de 2009.


DISPOSIÇÃO TESTAMENTÁRIANora continua impedida de receber a metade da herança deixada pela sogra ao filho e herdeiro necessário

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DECISÃO:  *STJ – Cláusulas restritivas impostas a testamento sobre bens deixados para herdeiro continuam valendo, mesmo que o testador (quem deixou o testamento) não tenha declarado a justa causa no prazo de um ano estabelecido em lei, considerando-se que o falecimento ocorreu antes de findo tal prazo. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) impediu que a nora da testadora concorresse à metade dos bens da herança deixados ao filho e herdeiro necessário.

Em sua decisão, a ministra do STJ, Nancy Andrighi, relatora do caso, explicou que o testamento foi elaborado ainda sob a vigência do antigo Código Civil (1916), mas que a morte, evento que abre a sucessão, ocorreu durante a vigência do prazo de um ano da entrada em vigor do atual Código Civil (2002). Ocorre que o Código Civil antigo não exigia justificativa para a imposição das cláusulas restritivas ao testamento, o que só passou a ocorrer a partir da vigência do novo Código Civil, inclusive com aplicação retroativa, ou seja, ainda que o testamento tivesse sido feito na vigência do código anterior. A sogra, sendo a testadora, estaria obrigada a declarar a justa causa, mas faleceu três meses antes de se esgotar o prazo para justificar-se.

Ao elaborar seu testamento, a sogra valeu-se de cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade (medidas preventivas para salvaguardar, neste caso, a parte dos bens que a lei reserva ao seu filho, herdeiro necessário), para impedir a nora, casada com o filho sob regime de comunhão universal de bens, de concorrer à meação dos bens da herança do marido. Após o óbito da testadora, a nora pleiteou a meação sobre a parte da herança do marido no arrolamento dos bens deixados por sua sogra.

Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi destacou que ao testador, de uma forma geral, são asseguradas medidas acauteladoras (preventivas) para salvaguardar a parte dos bens reservada aos herdeiros necessários. Para a relatora, somente cairia a restrição na hipótese em que efetivamente houvesse escoado o prazo de um ano para a testadora aditar o testamento e declarar a justa causa da cláusula restritiva. Destacou a ministra que não haveria como esquadrinhar a intenção da testadora nos três meses que remanesciam quando da abertura de sucessão.

Ainda na primeira instância, foi decidido que a nora não poderia concorrer à meação sobre a parte dos bens do marido, no arrolamento dos bens deixados por sua sogra, ainda que casados sob regime de comunhão universal de bens. Ela apelou ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que decretou a insubsistência da restrição imposta no testamento (cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade). Pela decisão do TJSP, a nora teria direito sobre a metade (meação) dos bens herdados pelo marido.

Para o TJSP, segundo os autos, não havia intenção da testadora de aditar o testamento com a justa causa, tendo em vista que nove meses do prazo previsto de um ano já teriam se esgotado.

O herdeiro entrou com recurso no STJ alegando que a insubsistência das cláusulas restritivas somente poderia ser declarada se a sucessão tivesse sido aberta no prazo de um ano após a entrada em vigor do Código Civil/2002. Assim, sua mãe teria ainda cerca três meses para aditar o testamento com a devida justa causa necessária. Rechaçou a presunção, adotada pelo acórdão do TJSP, de que a testadora, se ainda estivesse viva, não adotaria as exigências legais.

Ao proferir seu voto no STJ, a ministra Nancy Andrighi entendeu que não houve descompasso ou descumprimento, por parte da testadora, da regra prevista no Código Civil/02: “Apenas foi colhida por fato jurídico – morte – que a impediu de realizar imposição legal, que só a ela cabia, em prazo que ainda não se findara. Não há que se invocar a intenção, portanto, do que seria ou não realizado pela testadora. Se deixou de fazê-lo e poderia tê-lo feito acaso o evento morte não tivesse ocorrido, não há que se tornar insubsistente a sua vontade explícita manifestada em testamento ”, definiu a relatora.

Com fundamento na força do testamento e sob a premissa de não ter se esgotado o prazo previsto pelo Código Civil 2002, no momento da abertura da sucessão, para que a testadora aditasse o testamento declarando a justa causa, a ministra relatora decidiu pela reforma do acórdão do TJSP e o restabelecimento da decisão de primeiro grau. Assim, determinou a manutenção das cláusulas restritivas no testamento, impedindo que a nora da testadora possa concorrer à metade da herança deixada pela sogra ao filho e herdeiro legítimo. A decisão obteve adesão unânime dos demais ministros da Terceira Turma.


FONTE:  STJ, 27 de agosto de 2009.

EMPURRÃO CARACTERIZA VIOLÊNCIA CONTRA A VÍTIMAJustiça diz que empurrão pode caracterizar violência contra vítima

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DECISÃO: *TJ-SC  – A 1ª Câmara Criminal do TJSC confirmou sentença de primeiro grau que condenou Fernando Estevam de Oliveira e Paulo Roberto da Rocha Goulart às penas de 6 anos e 8 meses e 6 anos de reclusão, respectivamente, por roubo qualificado. 

De acordo com os autos, os rapazes foram ao Restaurante Simon, na cidade de Maracajá, pertencente à comarca de Araranguá, e, após terminarem a refeição, aguardaram a saída dos demais clientes. Fernando, então, rendeu um funcionário e, de forma ameaçadora, fingiu encostar uma arma de fogo nas suas costas. Enquanto isso, Paulo subtraía R$ 500,00 do caixa. Logo após, evadiram-se do local.  

No recurso ao TJ, Fernando alegou que não poderia ser condenado por ser dependente de drogas, pedindo, assim, que fosse realizado exame toxicológico. Os réus requereram, ainda, a desclassificação de roubo para furto. 

Por último, afirmaram não estar comprovado o emprego de violência ou ameaça à vítima que fora apenas empurrada. Para o relator da matéria, desembargador Stanley da Silva Braga, entretanto, os depoimentos das testemunhas dão conta de que o tom de voz de Fernando era ameaçador e que este empurrou um dos funcionários contra a parede da cozinha.

"Ao contrário do que alegam os recorrentes, o empurrão caracteriza a violência praticada contra a vítima, pois diminui a sua capacidade de resistência, não sendo necessário que a vítima fique com as possibilidades de defesa aniquiladas para configurar o emprego da violência", asseverou o magistrado. (AC 2009.005661-9)


FONTE:  TJ-SC, 26 de agosto de 2009.

DIREITO HEREDITÁRIOFraudes, assassinatos e processos judiciais na briga por heranças

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DECISÕES:  *STJ – Não há limite nos caminhos e estratégias em disputas por heranças. A maior parte das desavenças acabam nos tribunais, onde processos contam casos de falsificação e roubo de documentos, alegações de insanidade de quem fez o testamento ou suspeição de testemunhas. Por vezes, chega-se ao homicídio. O direito à herança é garantido pela própria Constituição brasileira, seja ela legítima ou testamentária. O problema começa quando os herdeiros, ou quem ficou de fora do legado, começam a buscar ou defender judicialmente o seu quinhão.

Um exemplo da falta de limites: uma pessoa se casa, sai de casa nove anos depois sem explicação e sem deixar rastros e, após 20 anos, sem nunca ter contribuído financeiramente para as despesas da filha e da esposa, com outra família em cidade distinta, retorna e entra na Justiça para se separar judicialmente e ter parte na herança que a ex-mulher recebeu dos pais. Decisão do STJ impediu a pretensão.

Outro exemplo é o caso de uma mulher que, após estar seis anos separada de fato, entra na Justiça para tentar obter parte dos bens deixados pelo irmão do ex-marido. A Quarta Turma decidiu que é impossível a comunicação dos bens adquiridos após a ruptura da vida conjugal, ainda que os cônjuges estejam casados em regime de comunhão universal. Ao examinar outro caso, decidiu que a proibição de deixar bens em testamento para uma simples amante não se estende à companheira.

Um casamento com separação total de bens que dura três meses pode garantir herança em caso de morte de um dos cônjuges? Não, diz o STJ. Na ocasião, o voto vencedor do ministro Cesar Asfor Rocha, hoje presidente da Corte, considerou: “A regra contida no Código Civil pretende, em verdade, conferir proteção maior ao cônjuge sobrevivente, isso, evidentemente, partindo-se da hipótese de que havia pelo menos convivência do casal, o que não ocorre no caso em questão”.

Princípio da indignidade

Marido mata mulher e quer receber pensão por morte? Sem chance, afirma o STJ, que vem mantendo, em grau de recurso, decisões que aplicaram ao caso a declaração de indignidade, instituto previsto pelo Direito que provoca a perda da herança nos casos em que o herdeiro, como no caso, trama contra a vida do autor da herança. A declaração de indignidade está sendo questionada, por exemplo, no caso de Suzane Richthofen, a garota paulista condenada pela morte dos pais.

Outra maneira de deserdar é por meio de disposição testamentária. Mas, morto o testador, o beneficiário ou quem se acha no direito de sê-lo aciona a Justiça para discutir, por exemplo, a isenção de quem serviu de testemunha. Ao julgar casos como esse, o STJ vem considerando que a proibição para ser testemunha da última vontade do legatário abrange não só os ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuges do herdeiro instituído, como também os do testamenteiro.

“O legislador busca proteger a higidez e a validade da disposição testamentária, vedando como testemunhas os incapazes e os que têm interesse no ato”, observou o ministro Luis Felipe Salomão, em julgamento ocorrido no mês de março passado. Corroborando esse entendimento, a Terceira Turma julgou, na semana passada (19 de agosto), um caso em que a nora da testadora, casada em regime de comunhão universal de bens, discute a restrição imposta pela sogra ao gravar a herança do filho com cláusula de inalienabilidade. Como a sogra morreu três meses antes do prazo que teria para acrescentar as razões da restrição, o caso foi à Justiça.

Ao examinar a questão, a ministra Nancy Andrighi observou que a regra prevista no artigo 1.911 do Código Civil de 2002 estabelece que a cláusula de restrição imposta aos bens por ato de liberalidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. “Se assim não fosse, o beneficiado poderia contrair débitos e deixar de solvê-los, com o intuito de burlar a inalienabilidade. Dessa forma, a impenhorabilidade pode estender-se aos frutos e rendimentos, tal como o fez a testadora, mediante cláusula expressa”, explicou.

A decisão da Terceira Turma restabeleceu a sentença que considerou válida a restrição imposta pela sogra, mesmo sem o aditamento. “Ao testador, de uma forma geral, são asseguradas medidas acauteladoras para salvaguardar a legítima [parte da herança de cada um] dos herdeiros necessários e que na interpretação das cláusulas testamentárias deve-se preferir a inteligência que faz valer o ato àquela que o reduz à insubsistência”, concluiu a relatora do caso. Em casos de deserdação ou indignidade, no entanto, os herdeiros do excluído herdarão em seu lugar, como se este pré-morto fosse, de acordo com o direito de representação.

Ainda sobre bens gravados com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, por disposição de última vontade, o STJ vem entendendo que, apesar de tais bens não poderem ser usados para pagar dívidas dos herdeiros, eles devem, no entanto, responder pelas dívidas contraídas pelo autor da penhora. “A cláusula testamentária de inalienabilidade não impede a penhora em execução contra o espólio”, afirmou, na ocasião do julgamento, o ministro Gomes de Barros, hoje aposentado.

As questões analisadas pelo STJ parecem não ter fim: “Casal morre em acidente e horário da morte vai definir herança”, “justiça cancela doação de bens de filha enganada pela mãe”, “irrelevante regime de casamento para definir vontade de doação a herdeiros”, “doação a filho é adiantamento de herança e integra partilha”, esses são alguns exemplos dos temas já examinados pelo Tribunal.

A discussão continua: “Irmã tenta impedir divisão da herança com irmão por parte de mãe”, “pai e madrasta em conluio para fraudar herdeira”, “indenização a mãe de santo deve integrar herança”, “herdeiros têm direito a participação sobre venda de obra de arte”. Discussões entre herdeiros do pintor Portinari e do banqueiro Amador Aguiar também provocaram debates e decisões no STJ.

Como última palavra em legislação infraconstitucional, a responsabilidade das decisões do STJ é grande, pois é preciso, para garantia da ordem institucional, a certeza de que a Justiça será feita em cada caso julgado. Afinal, em seu papel de unificador da lei federal, tudo o que é decidido vai servir de parâmetro para outros e certamente mexer com a vida e, neste caso, com o bolso, de muita gente.

Legitimidade em dúvida

Sancionada recentemente, em 30 de julho último, a Lei n. 12.004/2009 (alterando a Lei n. 8.560) deverá reduzir a quantidade de ações na Justiça de pessoas que buscam o reconhecimento como filho para ter direito à herança. A lei torna presumida a paternidade nos casos em que o suposto pai se recusa a fazer o exame de DNA ou submeter-se a qualquer outro meio científico de prova. A presunção também vale contra a mãe que se recusa a fornecer material genético da criança.
Há mais de dez anos, no entanto, o STJ vem examinando casos como esses. Num dos primeiros casos, o ministro Ruy Rosado concluiu que a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA, marcado por dez vezes, ao longo de quatro anos, aliada à comprovação de relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do menor, gerava a presunção de veracidade das alegações do processo. O entendimento se consolidou na súmula 301, publicada em 2004.

A fim de dar solução à busca por herança em processos que chegam ao STJ, o Tribunal da Cidadania vai além, afirmando que, na falta do pai, os avós devem, em caso de falecimento do suposto pai, submeter-se aos exames de comprovação, atraindo também a presunção de parentesco em caso de recusa.

Netos podem ser reconhecidos pelo avô? “Absolutamente legítimo que um neto busque a sua identidade verdadeira, a sua família, e, evidentemente, daí decorrendo seus direitos e obrigações”, afirmou o ministro Aldir Passarinho Junior após examinar um caso desses. A condição de herdeiro, no entanto, será reconhecida somente quando não houver mais possibilidades de recurso contra a decisão que julgou procedente a ação de investigação de paternidade.

Enquanto corre o processo, provável herdeiro pode requerer reserva de sua parte, como garantido pelo STJ em um processo de viúva contra filha menor do marido incluída no inventário. “Não se afigura prejuízo para os herdeiros já conhecidos a reserva do quinhão, salvo, é certo, a indisponibilidade temporária dessa parte, o que não chega a constituir grande restrição”, cita em voto o ministro Aldir Passarinho Junior, ao reconhecer que a dificuldade de recebimento pela menor, sem fazer reserva, seria maior, já que teria de litigar com os demais irmãos para obtê-la, não se sabendo o destino que dariam ao patrimônio obtido.

Fraudes e manobras

E o que diz o STJ quando irmão forja registro de nascimento, inventando um pai fictício para a irmã, para não vê-la reconhecida como filha do seu pai verdadeiro e ter que dividir a herança? Ou naqueles casos em que o marido da mãe, num gesto magnânimo, ao contrário do caso anterior, registra a criança como sua e esta descobre que o pai é outro – pode herdar bens? De ambos?

Após examinar casos assim, o tribunal reafirma: a ação de investigação de paternidade é um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. Em casos de improcedência da ação, por exemplo, pode-se, com base em novos elementos, reabrir a discussão na Justiça. Nos dois casos anteriores, tais entendimentos permitiram à irmã provar a falsidade do registro e a uma advogada registrada por outro homem ser reconhecida pelos verdadeiros pais e garantir o direito à herança.
Situações familiares reconhecidas e consolidadas ao logo do tempo devem ser protegidas por meio das decisões judiciais. Tal entendimento manteve a validade de registro civil de nascimento de três irmãos, filhos do primeiro casamento do marido os quais foram adotados pela segunda mulher. Os filhos comuns do casal queriam a anulação para que os três primeiros não tivessem direito à herança deixada pela mãe. Em outro processo, o Judiciário garantiu a uma criança o direito à herança do pai adotivo.

Reconhecimento após a morte

O que fazer nos casos em que o reconhecimento da paternidade ocorre apenas após a morte do genitor? O início para o recebimento dos frutos e rendimentos deve ser contado a partir do momento em que os herdeiros já existentes tomam conhecimento deles, ou seja, a partir da citação. E se a partilha já foi realizada? Não há outro jeito: os bens do falecido devem ser devolvidos e reaberto o processo sucessório, entende a Quarta Turma ao se deparar com esse tipo de questão.
E quando não há herdeiros? O Tribunal aplica a lei que prevê o município como parte legítima para recebê-la. E se não há herança, ou é tão ínfima que não cubra nem os gastos? O Tribunal garante justiça gratuita para os herdeiros. E também decide que herdeiro usufruindo sozinho de imóvel deixado como herança e impedindo o direito de usufruto do outro herdeiro deve indenizá-lo. O ministro Castro Meira explicou ao votar: até que a partilha seja feita, ocorre o regime de comunhão hereditária e os herdeiros são cotitulares do patrimônio deixado.

Também não deve incidir Imposto de Transmissão dos Bens Imóveis (ITBI) na renúncia de herdeiros de sua parte na herança. Ao decidir, a Primeira Turma ressaltou que a herança não deve passar para a viúva, e sim para os filhos dos herdeiros renunciantes.

Os problemas de sucessão hereditária a serem resolvidos com intercessão de Judiciário não param por aí. Numa decisão histórica, o STJ examinou um caso em que os pais de um homem morto pretendiam ficar com um apartamento adquirido por ele e pelo companheiro homossexual durante a convivência. Segundo o processo, o companheiro sobrevivente prestou sozinho assistência no hospital, pois a família não aceitava o relacionamento. Para fazer justiça e deixar o bem com o companheiro, o tribunal foi buscar na lei das sociedades uma solução para o caso, já que o Brasil ainda não reconhece legalmente esse tipo de relacionamento.

Herança para animais

Tornar animais de estimação em herdeiros em testamento era tido como excentricidade registrada só no exterior, principalmente nos Estados Unidos e Grã-Bretanha. Mas os primeiros casos já começam a ser registrados no Brasil, como é o de um gato que herdou um apartamento de 300 m2 de frente para o mar, no Rio de Janeiro, ato contestado que chegou a ser examinado pelo STJ.


FONTE:  STJ, 30 de agosto de 2009.

Guerra Fiscal. Limites constitucionais para vedação e anulação do crédito do ICMS

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Kiyoshi Harada

A Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, parcialmente recepcionada pelo art. 155, XII, g, da CF, dispôs que as isenções só podem ser concedidas e revogadas por convênios firmados por todos os Estados- membros e pelo Distrito Federal, nos temos do seu art. 1º.

O parágrafo único desse artigo determina a aplicação do caput às seguintes hipóteses:

“I -à redução da base de cálculo;

II – à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

III – à concessão de créditos presumidos;

IV – à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiros- fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dois quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus”.

O art. 8º dessa LC nº 24/75, por sua vez, prescreve:

“Art. 8º. A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:

I – A nulidade do ato e a ineficiência do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

II – A exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.

Parágrafo único. Às sanções previstas neste artigo poder-se-ão acrescer a presunção de irregularidade das contas correspondentes ao exercício, a juízo do Tribunal de Contas da União, e a suspensão do pagamento das quotas referentes ao Fundo de Participação, ao Fundo Especial e aos impostos referidos nos itens VIII e IX, do artigo 21 da Constituição Federal”.

Com base nesse art. 8º, o fisco paulista vem exigindo o estorno do crédito e pagamento do ICMS em relação às mercadorias procedentes de Estados-membros que concedem incentivos fiscais.

O Comunicado CAT n º 36, de 29-7-2004, da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo colocou nada menos do que 11 Estados-membros na lista negra. As mercadorias procedentes desses Estados-membros não têm os créditos do ICMS reconhecidos, devendo o destinatário (comprador) paulista recolher os impostos, que os remetentes deixaram de pagar.

Mais recentemente, o Comunicado CAT nº 14, de 24-3-2009 veio a dispor sobre incentivo fiscal do denominado “Pró-Emprego” instituído pelo Estado de Santa Catarina, também, prejudicando os contribuintes paulistas.

Entendo que apenas os incentivos fiscais consistentes na isenção e na não-incidência expressa podem dar ensejo à vedação da compensação com o montante devido nas operações subseqüentes, bem como, acarretar a anulação do crédito relativo às operações anteriores, nos exatos termos do art. 155, § 2º, II da CF. Aliás, esse dispositivo é uma transposição do que estava prescrito na Emenda Passos Porto, EC nº 23/83, que veio à luz para derrubar três teses do STF. Uma delas dizia respeito ao direito de crédito na importação de bens de capital. E a Lei Complementar nº 24/75 é anterior à EC nº 23/83, cujos textos foram incorporados na Constituição de 1988 no que diz respeito à flexibilização do princípio constitucional da não- cumulatividade do ICMS.

Diante disso, pergunta-se, pode a lei complementar, convênios, leis ordinárias, portarias, comunicados do CAT introduzir novas hipóteses de vedação e anulação do crédito do ICMS?

A resposta é não. Nada pode se sobrepor ao princípio da supremacia de Constituição. A Constituição elegeu o princípio da não-cumulatividade como regra geral, sendo exceção as duas hipóteses elencadas, de forma taxativa, no inciso II, do § 2º, do art. 155 da CF: a ocorrência da isenção e da não-incidência expressa, em uma das etapas de circulação da mercadoria ou do serviço.

Logo, os inúmeros incentivos fiscais previstos na LC nº 24/75, como redução da base de cálculo, concessão de crédito presumido, incentivo financeiro ou quaisquer outros incentivos que resultem na redução ou eliminação direta ou indireta do encargo tributário, não foram recepcionados pela Constituição de 1988, aliás, nem pela EC nº 23/83. Portanto, esses incentivos não podem implicar estorno de crédito do ICMS.

Decisões do STF amparam esse nosso entendimento.

EMENTA: ICMS- PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE – MERCADORIA USADA- BASE DE INCIDÊNCIA MENOR- PROIBIÇÃO DE CRÉDITO- INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas “a” e “b” do inciso II do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis com o benefício fiscal em questão (RE nº 161.031-MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 6-6-1997).

No caso, houve o voto vencido do Min. Ilmar Galvão, que equiparava a redução da base de cálculo à isenção parcial de sorte a ancorar a exigência do estorno de crédito do ICMS no inciso II, do § 2º do art. 155 da CF.

“EMENTA: Constitucional. Tributário. ICMS. Base de cálculo. Redução. Crédito. Princípio da não-cumulatividade da CF, art. 155, § 2º, I.

I- O princípio da não-cumulatividade consiste no realizar o abatimento, na operação posterior, do imposto incidente e pago na operação anterior. C.F, art. 155, § 2º, I. Impossibilidade da vedação do crédito em razão da redução da base de cálculo do imposto”

II- RE provido. Não provimento do agravo” (RE nº 355.422-MG, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28-10-2004).

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. CRÉDITO. VEDAÇÃO. PRINCÍPIO DA NÃO- CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA.

Lei estadual. Benefício fiscal outorgado ao contribuinte. Crédito decorrente da redução da base de cálculo do tributo. Vedação. Impossibilidade. A Constituição Federal somente não admite o lançamento do crédito nas hipóteses de isenção ou não- incidência. Precedente do Tribunal Pleno.

Agravo Regimental não provido” (RE nº 240.395-RS, Rel. Min. Maurício Correa, DJ de 2-8-2002).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICM. LEI ESTADUAL: REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO: BENEFÍCIO FISCAL. CRÉDITO: PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. C.F., art. 155, § 2º, I. VEDAÇÃO DO CRÉDITO PELA LEI ESTADUAL: IMPOSSIBILIDADE. Precedentes do STF. Agravo não provido” (RE nº 367.504-RS, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 26-03-2004).

No mesmo sentido: RREE 355.422 e 298.941.

É verdade que há uma tendência em equiparar a redução da base de cálculo à redução de alíquota com o fito de legitimar o estorno do crédito do ICMS, sob o fundamento de que desobedeceu a alíquota mínima interestadual, que tem natureza constitucional (art. 155, § 2º, IV da CF).

A exemplo da equiparação da base de cálculo à isenção parcial, voto vencido no Plenário da Corte Suprema, essa equiparação à redução de alíquota não deve, também, prevalecer. Não se pode definir as categorias jurídicas ou institutos jurídicos, como queiram, a partir dos efeitos produzidos, sob pena de ferir o princípio constitucional da segurança jurídica (art. 5º da CF). Não se cria, nem se majora tributo por analogia, matéria sob reserva de lei em sentido estrito, pelo que repudiamos, também, a instituição ou majoração de tributo por Medida Provisória.

O disposto no inciso II, do § 2º, do art. 155 da CF é uma exceção ao princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS. Por tal razão, deve ser interpretado restritivamente. É a regra elementar de hermenêutica.

Se formos equiparando à isenção total ou parcial toda a gama de incentivos previstos na Lei Complementar nº 24/75 acabaremos por transformar o ICMS em um tributo cumulativo em que a não- cumulatividade será uma exceção. Haverá inversão do princípio constitucional.

Se o legislador constituinte utilizou-se dos institutos da isenção e da não-incidência expressa, em sua conceituação tradicional, para limitar o direito ao crédito do ICMS, os conceitos desses institutos não podem ser alterados por legislação infraconstitucional e muito menos pelo aplicador do direito. Nenhuma decisão judicial pode elastecer o conceito tradicional de isenção definido no art. 175 do CTN como forma de extinção do crédito tributário, pois, é sabido que o Judiciário não pode agir como legislador positivo. E mais, o art. 111 do CTN determina interpretação literal de norma que disponha sobre isenção, donde a impossibilidade de ler isenção parcial onde está escrito redução da base de cálculo. Nem se pode ler redução de alíquota onde está prescrita a redução da base de cálculo.

Aliás, tanto são diferentes a base de cálculo e a alíquota, embora ambas integrem o aspecto quantitativo do fato gerador, que o § 1º, do art. 153 da CF, nos chamados impostos regulatórios (II, IE, IOF e IPI) faculta ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites fixados em lei, alterar as alíquotas. Não pode o Executivo alterar a base de cálculo dos impostos referidos a pretexto de que provoca idêntico efeito da alteração de alíquotas.

Os contribuintes paulistas, que estão sendo punidos por causa desses incentivos fiscais outorgados por outros Estados-membros, sem que nenhuma responsabilidade possa ser-lhes imputada à luz dos textos constitucionais e do próprio art. 128 do CTN devem questionar na Justiça a exigência de estorno e pagamento do ICMS.

Outrossim, seria desejável que o STF mudasse a atual orientação de aplicar o art. 12 da lei de regência de matéria nas Adins versando sobre inconstitucionalidade dos incentivos fiscais concedidos unilateralmente por diversos Estados-membros.

A concessão de liminar suspendendo no nascedouro o incentivo fiscal inconstitucional, certamente, provocará uma reorientação política dos governantes que passarão a agir dentro do permitido por normas constitucionais e complementares.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada: Jurista e sócio do escritório Harada Advogados Associados.

A pretendida imposição da impenhorabilidade do imóvel residencial do fiador – Nota sobre o projeto de lei n. 3452-A de 2004.

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Jaques Bushatsky 

Tramita o Projeto de Lei n. 3452-A de 2004, na Câmara dos Deputados, apresentado pelo Exmo. Sr. Deputado Almir Moura, visando a estender a impenhorabilidade do imóvel residencial (Lei 8009 de 1990), àquele pertencente ao fiador de locação urbana, alterando-se o art. 82, da Lei de Locações e o art. 3º (inciso VII), da Lei de Proteção ao Bem de Família. 

A escolha e a validade da garantia locatícia preocupam o Mercado, assim compreendido o conjunto formado por milhões de locadores e locatários: sem garantias adequadas, nem uns nem outros conseguirão locar.

Verdadeiramente, garantias locatícias só são imprescindíveis porque as ações judiciais conseqüentes ao inadimplemento são caras e morosas. Fosse rápido o trâmite e, certamente, o Mercado dispensaria as garantias (veja-se o desenvolvimento das operações de financiamento decorrentes da legislação que, em tempos idos, possibilitou a rapidíssima busca e apreensão de veículos, por exemplo).

Não houvesse inadimplemento (problema obviamente econômico), não haveria necessidade da garantia; fosse possível a rápida desocupação do imóvel (permitindo nova locação) e a rápida cobrança (problema da carente máquina judiciária), restaria certamente abandonada a preocupação que há de ter levado ao projeto de lei em foco.

Hoje, a lei prevê quatro modalidades de garantia (sempre escolhida por consenso dos contratantes): caução (que impõe ao menos, o depósito correspondente a 3 aluguéis), fiança (gratuita em geral), seguro de fiança (que exige o pagamento do prêmio) e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento (que impõe a constituição de um fundo), proibindo a respectiva acumulação.  

A fiança, principal dentre as modalidades previstas (e que seria praticamente eliminada se aprovado o Projeto ora comentado), é garantia tradicionalmente utilizada, até por ser a única gratuita, dentre as quatro modalidades legais: em São Paulo, cerca de 50% das locações residenciais são garantidas por fiança, existindo regiões em que o percentual aproxima-se da totalidade.  

Pois bem, para aferir a suficiência econômica do fiador, essencial à sua aceitação, é preciso responder a uma única pergunta: se necessário, o que poderá ser penhorado para honrar a palavra empenhada, de garantir a locação?

E aqui, recorda-se um primeiro aspecto relevante, sumamente prático: no período entre a vigência da Lei de Proteção ao Bem de Família (de março de 1990) e a alteração, para permitir a penhora do bem pertencente a fiador (em outubro de 1991), simplesmente ficaram paralisadas as locações, à míngua de pessoas que dispusessem de mais de um imóvel (fácil provar: quantos, à sua volta, têm mais de um imóvel?). A razão é simples: se para garantir o adimplemento, o fiador só possuía sua residência impenhorável, como se converteria em pagamento, a palavra que empenhara?

De outro lado, deve-se ter em mente que a fiança é garantia pessoal, a não repercutir em gravame do imóvel, portanto. Logo, a penhora do imóvel somente ocorrerá depois de procurados outros ativos, valendo lembrar que o Código de Processo Civil é perfeitamente coerente com as alternativas práticas, ao disciplinar a preferência de penhora sobre dinheiro: só se chega à penhora de imóvel, quando procurados e não encontrados ativos mais líquidos até porque a ação judicial que culmina na alienação do bem imóvel do devedor é cansativamente morosa, ninguém opta por esse caminho, exceto em última circunstância.

 

Logo, embora a alienação do imóvel do fiador seja sempre a última alternativa perseguida, caso se torne impenhorável o único imóvel do fiador, poucos poderão afiançar e os locatários precisarão optar pelas outras modalidades de garantia, todas elas onerosas. Será que os locatários desejam isso?

 

Sabendo-se quão difícil é elaborar leis, parece bastante claro que boa lei, é somente aquela que realmente atenda a demanda da sociedade e regule coerentemente a ordem, a paz e o desenvolvimento, este não apenas econômico.  Interessa à sociedade, essa alteração proposta?  Acredita-se que não, na verdade esse retrocesso legal atrapalhará as pessoas.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Jaques Bushatsky:  Diretor de Locação do SECOVI-SP