* Kiyoshi Harada

Sumário: 1. Introdução. 2. Teoria da responsabilidade objetiva do Estado. 3. O conteúdo do § 6º do art. 37 da CF. 4. Responsabilidade civil do Estado por omissão. 5. Responsabilidade civil do Estado e o serviço de segurança pública.

1. Introdução

Na Carta outorgada de 1824 (art. 179, 29) e na Constituição Imperial de 1891 (art. 82) vigorava o princípio da responsabilidade dos funcionários públicos por abusos ou omissões praticados no exercício de suas funções. Imperava o princípio da irresponsabilidade do Estado por atos de seus servidores.

Nas Constituições de 1934 (art. 171) e de 1937 (art. 158) passou a vigorar o princípio da responsabilidade solidária, possibilitando ao prejudicado mover a ação contra ambos ou contra um deles, a critério do interessado.

A Constituição de 1946 (art. 194) adotou o princípio da responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por servidores públicos, cabendo ação regressiva contra o agente público causador do dano, em caso de culpa deste.

A responsabilidade objetiva do Estado sofreu alargamento com o advento da Constituição de 1988, que passou a estender a responsabilidade civil objetiva às pessoas jurídicas de direito privado, prestadores de serviços públicos.

De fato, prescreve o § 6º do art. 37 da CF:

‘§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa’.

A inclusão das concessionárias de serviços públicos foi uma medida acertada, porque elas fazem às vezes do poder público, na execução de serviços não essenciais do Estado.

2. Teoria da responsabilidade objetiva do Estado

A responsabilidade civil do Estado, por atos comissivos e omissivos de seus agentes, é de natureza objetiva, isto é, prescinde da comprovação de culpa.

Houve uma evolução da responsabilidade civilística, que exige a culpa subjetiva do agente, para a responsabilidade pública, isto é, responsabilidade objetiva. Essa evolução ocorreu em virtude do reconhecimento de que o Estado, além de dispor de força infinitamente maior que a do particular, goza de privilégios e prerrogativas não exercitáveis pelo particular.

Dessa forma, se colocasse o cidadão em posição de igualdade com o Estado em uma relação jurídica processual, evidentemente, haveria um desequilíbrio de tal ordem que comprometeria a correta distribuição da justiça.

A responsabilidade objetiva do Estado comporta exame sob o ângulo de três teorias objetivas: a teoria da culpa administrativa, a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral, conforme preleciona Hely Lopes Meirelles[1].

Pela teoria da culpa administrativa a obrigação do Estado indenizar decorre da ausência objetiva do serviço público em si. Não se trata de culpa do agente público, mas de culpa especial do Poder Público, caracterizada pela falta de serviço público. Cabe à vítima comprovar a inexistência do serviço, seu mau funcionamento, ou seu retardamento. Representa o estágio de transição entre a doutrina da responsabilidade civilística e a tese objetiva do risco administrativo.

Pela teoria do risco administrativo basta tão só o ato lesivo e injusto imputável à Administração Pública. Não se indaga a culpa do Poder Público mesmo porque ela é inferida do ato lesivo da Administração. Basta a comprovação pela vítima do fato danoso e injusto, decorrente de ação ou omissão do agente público.

Essa teoria, como o próprio nome está a indicar, é fundada no risco que o Estado gera para os administrados no cumprimento de suas finalidades que, em última análise, resume-se na obtenção do bem comum. Alguns membros da sociedade atingidos pela Administração Pública, no desempenho regular de suas missões, são ressarcidos pelo regime da despesa pública, isto é, a sociedade como um todo concorre para realização daquela despesa, por meio do pagamento de tributos. Daí porque, pode-se afirmar que o risco e a solidariedade fundamentam essa doutrina, que vem sendo prestigiada, entre nós, desde a Carta Política de 1946. Ela se assenta exatamente na substituição da responsabilidade individual do agente público pela responsabilidade genérica da Administração Pública. Cumpre lembrar, entretanto, que a dispensa de comprovação de culpa da Administração pelo administrado não quer dizer que o Poder Público esteja proibido de comprovar a culpa total ou parcial da vítima para excluir ou atenuar a indenização.

Finalmente, pela teoria do risco integral a Administração responde invariavelmente pelo dano suportado por terceiro, ainda que decorrente de culpa exclusiva deste, ou até mesmo de dolo. É a exacerbação da teoria do risco administrativo que conduz ao abuso e à iniquidade social, como bem lembrado por Hely Lopes Meirelles na obra retro citada. Essa teoria jamais vincou na doutrina e na jurisprudência e, por isso mesmo, nunca foi acolhida pelas diferentes Cartas Políticas de nosso País.

3. O conteúdo do § 6º do art. 37 da CF

Desde a Constituição de 1946 (art. 194) vem sendo adotada a teoria do risco administrativo, combinado com o princípio da ação repressiva.

O Estado responde objetivamente por dano causado por seu agente, em substituição à responsabilidade deste, sem indagação de culpa. E o ônus financeiro da assumpção dessa responsabilidade objetiva é suportado por toda sociedade, que provê os cofres públicos por meio de tributos. Daí a teoria do risco administrativo, que fundamenta toda a doutrina da responsabilidade objetiva do Estado.

Para a caracterização do direito à indenização, segundo a doutrina da responsabilidade civil objetiva do Estado, devem concorrer as seguintes condições:

a) A efetividade do dano. Deve existir concretamente o dano de natureza material ou moral suportado pela vítima. Como se sabe, a Constituição Federal de 1988 consagrou, expressamente, a indenização por dano moral, prescrevendo a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, V).

b) O nexo causal. Deve haver nexo de causalidade, isto é, uma relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano que se pretende reparar. Inexistindo o nexo causal, ainda que haja prejuízo sofrido pelo credor não cabe cogitação de indenização.

c) Oficialidade da atividade causal e lesiva imputável ao agente do Poder Público. A responsabilidade civil objetiva do Estado, que é distinta da responsabilidade legal ou contratual, decorre da conduta comissiva ou omissiva de seu agente, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. Indispensável que o agente pratique o ato no exercício da função pública ou a pretexto de exercê-la, sendo juridicamente irrelevante se o ato é praticado em caráter individual.

d) Ausência de causas excludentes. A doutrina da responsabilidade objetiva adotada pela Carta Política está fundada na teoria do risco administrativo e não na teoria do risco integral. Por isso a responsabilidade do Estado não é absoluta. Ela cede na hipótese de força maior ou de caso fortuito. Da mesma forma, não haverá responsabilidade do Estado em havendo culpa exclusiva da vítima[2]. No caso de culpa parcial da vítima impõe-se a redução da indenização devida pelo Estado[3].

Resumindo, o Estado sempre responderá objetivamente pelo dano causado ao particular, por ação ou omissão de seus agentes, desde que injustamente causado.

O Estado, depois de ressarcida a vítima, promove a ação regressiva contra o agente público causador do dano, se houver dolo ou culpa deste.

Em termos de prevenção contra abusos praticados por agentes públicos é salutar a inclusão destes no pólo passivo, sempre que houver imputação de dolo ou culpa a ser comprovada em juízo.

O agente público que viola dever legal passa a ser responsável por essa conduta e, por conseguinte, sujeita-se à sanção. A responsabilidade outra coisa não é senão o estado de sujeição à sanção jurídica.

É preciso frear os comportamentos de agentes públicos que corporificam o Estado, agindo de forma irresponsável, fazendo tábula rasa aos direitos e garantias individuais, principalmente, na área do Direito Tributário. Praticam ilegalidades e abusos cada vez mais freqüentes, levando à ulterior condenação do Estado. Os recursos financeiros para satisfação dessa condenação, como não poderia deixar de ser, saem da própria sociedade de que participa o demandante vitorioso.

Daí a vantagem, até mesmo de ordem financeira, de mover a ação, também, contra o agente público para que, em execução de sentença, apenas ele arque com a indenização pelo ato ilícito cometido.

4. Responsabilidade civil do Estado por omissão

É preciso ter em mente que a doutrina da responsabilidade objetiva do Estado adotada pela Constituição Federal está fundada na teoria do risco administrativo e não na teoria do risco integral. Por isso, a responsabilidade do Estado não é absoluta.

Na responsabilidade do Estado por omissão é preciso que esta omissão seja comprovada. Se alguém foi assaltado, por exemplo, não se pode responsabilizar o Estado alegando falta de policiamento, pura e simplesmente. Diferente seria se o policial estivesse passivamente assistindo à ação do assaltante.

É oportuno lembrar que existem casos em que o princípio da responsabilidade objetiva do Estado não pode ser levado ao extremo, ao ponto de acarretar a responsabilidade automática do poder público pela simples comprovação do nexo causal entre o dano verificado e o comportamento comissivo ou omissivo do agente público.

Nas hipóteses de depredações por multidões, de enchentes e vendavais que venham provocar danos aos particulares, suplantando os serviços públicos existentes, é imprecindível a prova de culpa da Administração, para legitimar a indenização. É o que tem decidido os tribunais[4].

No episódio da inundação do túnel do Anhangabaú, por exemplo, ocorrido alguns anos atrás, onde dezenas de veículos foram danificados, não se pode simplesmente responsabilizar o poder público municipal. Impõe-se a indagação de culpa da Administração Pública Municipal. Até que ponto a omissão do órgão público (não acionamento das bombas ou seu funcionamento deficiente e anormal) foi a causa eficiente da inundação ocorrida? Dado o inusitado volume de águas, qualquer ação do Poder Público seria insuficiente para conter a invasão do túnel pelas águas? Essa situação era previsível? E se era previsível essa situação, não seria o caso de a autoridade competente promover a oportuna interdição do túnel? São indagações que devem ser analisadas e respondidas com segurança para definir a responsabilidade da Administração, de conformidade com o artigo 43 c.c os arts. 186 e 187 do Código Civil.

Nem sempre, os danos são decorrentes diretamente da atuação ou omissão do agente público, o que refogem da hipótese contemplada no § 6º do art.37 da Constituição Federal.

Outrossim, em alguns casos especiais, embora inexistente uma relação direta de causa e efeito entre a conduta do agente público e o resultado danoso, porque este foi provocado por terceiro, a jurisprudência tem responsabilizado objetivamente o Estado. É o que aconteceu, por exemplo, no julgamento do RE nº 109.615-2-RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 2-8-96, p. 25.785:

‘O Poder Público, ao receber o estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física, devendo empregar todos os meios necessários ao integral desempenho desse encargo jurídico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno.

A obrigação governamental de preservar a intangibilidade física dos alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento escolar, constitui encargo indissociável do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteção efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Público nos estabelecimentos oficiais de ensino. Descumprida essa obrigação, e vulnerada a integridade corporal do aluno, emerge a responsabilidade civil do Poder Público pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se achava sob a guarda, vigilância e proteção das autoridades e dos funcionários escolares, ressalvadas as situações que descaracterizam o nexo de causalidade material entre o evento danoso e a atividade estatal imputável aos agentes públicos’.

Tratava-se, no caso de um ferimento causado em uma aluna de dez anos  de idade por uma colega, que portava uma agulha de injeção. A vítima veio sofrer perda total do globo ocular direito, com deformidade traumática permanente e

percentual incapacitatório para o trabalho, de 75%. Embora reconhecendo ausente qualquer parcela de responsabilidade da servidora municipal (Professora da Escola Pública) na eclosão do evento o v. acórdão entendeu irrelevante essa circunstância, porque o Estado responde objetivamente pela falta dos recursos necessários ao funcionamento regular e satisfatório dos estabelecimentos públicos de ensino. Influiu no julgamento o fato de não ter sido prestado socorro imediato à vítima, bem como, a demora da comunicação do evento aos pais da aluna vitimada.

Esse mesmo acórdão cita jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, versando sobre caso análogo, RJTJSP-93/156:

‘Ao receber o menor estudante, deixado no estabelecimento de ensino da rede oficial para as atividades de aprendizado, a entidade pública se investe no dever de preservar a sua integridade física, havendo de empregar, através dos mestres e demais servidores, a mais diligente vigilância para evitar qualquer conseqüência lesiva, que possa resultar do convívio escolar.

E responde, no plano reparatório, se , durante a permanência no interior da unidade de ensino, o aluno vem, por efeito da inconsiderada atitude de colega, a sofrer a violência física, restando-se lesionado de forma irreversível.

A responsabilidade, ai, é inerente à extensão dos cuidados exigidos para a custódia do menor vitimado. E, com respeito ao ente estatal, se filia ao princípio consagrado no art. 107 da CR, configurando-se pela simples falha na garantia de incolumidade, independentemente da culpa concreta de qualquer servidor’.

O mesmo entendimento deve ser aplicado em relação aos prisioneiros vitimados por companheiros de cela, no interior de estabelecimentos prisionais, a menos que se comprove a culpa exclusiva das vítimas ou de terceiros. É dever do Estado manter a incolumidade física da pessoa que se encontre sob sua custódia.

5. Responsabilidade civil do Estado e o serviço de segurança pública

Dispõe o art. 144 da CF:

‘Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.’

Depreende-se que, por meio dos órgãos enumerados nos incisos I a V, cabe ao Estado manter a ordem pública e garantir a propriedade privada e a integridade física do cidadão.

Na reparação de danos decorrentes da omissão do Estado, além do nexo causal entre o ato omissivo e o dano verificado, impõe-se, a verificação da omissão voluntária do Poder Público.

Se em uma rodovia federal ocorre, por exemplo, um acidente de veículo causado por um animal de porte, que atravessou a pista, indaga-se, cabe responsabilizar o Estado alegando falta de policiamento? Diferente seria a hipótese de o acidente ter ocorrido próximo ao posto policial, onde a presença de animal ou animais nas cercanias da rodovia fosse visível aos policiais.

Outrossim, no exame de responsabilidades decorrentes de movimentos multitudinários, que provocam a intervenção dos órgãos de segurança pública, é difícil precisar o limite de atuação policial a ser exigida para a não caracterização da omissão de prestação do serviço de segurança pública.

Essa é uma matéria que impõe exame caso a caso, à luz do enunciado do art. 144 da CF, que considera a segurança pública um dever do Estado, mas ao mesmo tempo, uma responsabilidade de todos os indivíduos.

Os casos decidido pelos tribunais, envolvendo reparação de danos decorrentes de movimentos multitudinários, demonstra a necessidade de prova da omissão policial e alguns dos julgados exigem a culpa subjetiva de agentes públicos como veremos a seguir.

a) Na ação movida por um cidadão que se viu prejudicado em seu patrimônio por movimentos de multidão em sua propriedade durante a Revolução de 1930, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu: ‘Responde o Estado pelos danos verificados no movimento revolucionário de 1930, pela falta de garantia e assistência policial aos particulares’[5].

b) O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, também, sufragou a mesma tese: ‘Responsabilidade civil do Estado – Danos causados durante a Revolução de 1930 – Depredação de jornal, cometida pelo povo – Indenização a cargo do Estado, por força dos arts. 15 e 159 do Código Civil.[6] Desde que o Estado falhe na sua missão de garantir à propriedade particular, não empregando os meios ao seu alcance para obstar assaltos ao povo, torna-se, por omissão, responsável pelos danos causados’ [7].

Interessante notar que mesmo após o advento da Constituição de 1946, na qual ficou consignada a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, a jurisprudência tende a adotar a tese da culpa dos agentes públicos na manutenção da ordem pública, em casos de movimentos de massa:

c) ‘O Estado não responde civilmente por danos causados por multidão, a não ser que se prove ter havido, de sua parte, omissão na falta de diligência’[8].

d) ‘Sem prova de que o Estado foi omisso, tardio ou desidioso na prestação de garantias, nos esforços para o restabelecimento da ordem, não pode ser compulsado a ressarcir os prejuízos resultantes de depredações feitas pela população a estabelecimento comercial’[9].

e) ‘Responsabilidade civil do Estado – Fábrica invadida e depredada por piquete grevista composto de operários estranhos a seus quadros – Providências não tomadas pela polícia no sentido de impedir manifestações grevistas, não obstante tempestivamente notificada das ocorrências – Responsabilidade do Poder Público pelos danos verificados – Ação de indenização procedente’[10].

f) ‘Responsabilidade civil do Estado – Movimento Revolucionário – Exigência de prova de culpa das autoridades responsáveis pela ordem pública. A responsabilidade do Estado por atos de seus servidores pressupõe a injúria objetiva e subjetiva. Consiste esta na culpa do agente da administração pública’[11].

O exame da jurisprudência permite concluir que, ao teor do art. 144 da Constituição Federal, o particular não está imune de responsabilidade no que tange à segurança pública.

Na ocorrência de movimento multitudinário capaz de prejudicar seu patrimônio ou sua integridade física compete-lhe avisar os órgãos de segurança pública, para a devida proteção. Se o movimento eclodiu de repente, ou em diversos lugares ao mesmo tempo, como no caso dos recentes ataques comandados pelo PCC, parece-nos que é de se aplicar a tese da irresponsabilidade do Estado, eximindo-o da obrigação de indenizar os particulares eventualmente prejudicados.

Sabemos que nesse lamentável episódio, onde houve embate entre a facção criminosa e as forças de segurança, algumas agências bancárias foram depredadas e muitos ônibus foram incendiados. Só que esses fatos ocorreram em diversos locais da cidade de São Paulo e até de forma simultânea. Não seria razoável exigir que a polícia estivesse presente em cada rua e em cada esquina, vinte e quatro horas do dia.

Mas, se provocado pelo interessado, cabe a Justiça decidir se, ante os fatos narrados e comprovados, houve ou não omissão policial. O certo é que, no caso, não se poderia aplicar literalmente o disposto no § 6º do art. 37 da CF alegando omissão do Estado, sem indagação de culpa subjetiva dos policiais encarregados da segurança pública.

Notas de rodapé

[1] Direito administrativo brasileiro, 20ª ed. . São Paulo: Malheiros,., 1995, p. 556.

[2] RTJ-99/1155; RTJ-91/377.

[3] RTJ-55/50.

[4] RDA-255/328; 259/149; 297/301; RT-54/336; 275/319.

[5] RDA-5/155-159;

[6] O art. 15 corresponde ao art. 43 do atual Código Civil e o art. 159 corresponde aos artigos 186 e 187 do novo código.

[7] RT – 178/123-124.

[8] RT – 251/299-300.

[9] RF–187/155-120.

[10] RT–297/301-303.

[11] RDA–10/128-137.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA
 
KIYOSHI HARADA: Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
Email:kiyoshi@haradaadvogados.com.br
site: www.haradaadvogados.com.br

Kiyoshi Harada


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