PROLEGIS 004 – APOSTILA: DIREITO ADMINISTRATIVO
Colaboração da Acadêmica Márcia Pelissari – marciapelissari@itamaster.com.br
ATO ADMINISTRATIVO – PRIMEIRA PARTE
1. Introdução
1.1 Conceito de Administração Pública
Diversos autores, sem se filiarem a nenhuma escola, encaram Direito Administrativo por facetas diversas, procurando definir-lhes os traços dominantes, assim temos:
Foignet entende que o Direito Administrativo regula os órgãos inferiores, relegando ao Direito Constitucional a atividade dos órgãos superiores da Administração Pública.
Berthélemy, para o qual esse ramo do Direito cuida de todos os serviços públicos que secundam a execução das leis, excluídos os da justiça.
Laferrière alarga esse conceito para atribuir ao Direito Administrativo a ordenação dos serviços públicos e a regulamentação das relações entre a Administração e os administradores.
Desta forma, encontra azo a afirmação de Hely Lopes Meirelles, sobre a falta de consenso acerca da definição do direito administrativo, transcriptu:
A diversidade das definições está a indicar o desencontro doutrinário sobre o conceito de Direito Administrativo, variando o entendimento consoante a escola e o critério adotado pelos autores que procuram caracterizar o seu objeto e demarcar sua área de atuação.
A doutrina estrangeira não nos parece habilitada a fornecer o exato conceito do Direito Administrativo Brasileiro, porque a concepção nacional desse ramo do Direito Público Interno é, na justa observação de Barros Júnior, “algo diversa, propendendo mais para uma combinação de critérios subjetivos e objetivo do conceito de Administração Pública, como matéria sujeita à regência desse ramo”.
Nada obstante, existem diversas definições para direito administrativo, no direito pátrio, senão vejamos:
Mario Masagão, define direito administrativo como "conjunto dos princípios que regulam a atividade não contenciosa do Estado, e a constituição dos órgãos e meio de sua ação em geral" .
Para José Matos de Vasconcelos é o "sistema de princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado, salvo as partes civil e penal, nele compreendida a constituição dos órgãos de sua atividade" .
Tito Prates o considera como a "disciplina jurídica reguladora da atividade do Estado, exceto no que se refere aos atos legislativos e jurisdicionais, à instituição de órgãos essenciais à estrutura do regime e à forma necessária da atividade destes órgãos".
Rui Cerne Lima, assim o define "ramo do Direito Positivo que especifica e privativamente rege a administração pública como forma de atividade, define as pessoas administrativas e a organização e os agentes do Poder Executivo das politicamente constituídas e lhes regula, enfim, os seus direitos e obrigações, em suas relações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho daquela atividade".
Themístocles Brandão Cavalcanti o enuncia como "ramo do Direito Público que regula a estrutura e o funcionamento da administração pública bem como dos organismos criados para executar os serviços públicos; regula, também, as relações entre a administração e terceiros, quando vinculados às finalidades próprias dos serviços públicos".
José Crelella Jr. Diz que direito administrativo é "O ramo do direito público interno que regula a atividade das pessoas jurídicas públicas e a instituição de meios e órgãos relativos à ação dessas pessoas".
Carlos S. de Barros Jr. o considera o "conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a organização e a atividade do Poder Executivo, inclusive dos órgãos descentralizados, bem como as atividades tipicamente administrativas exercidas pelos outros Poderes".
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, diz que o direito administrativo é “o ordenamento jurídico da atividade do Estado-poder, enquanto tal, ou de quem faça as suas vezes, de criação de utilidade pública, de maneira direta e imediata".
Para Diogo Figueiredo, por sua vez, direito administrativo é o "ramo do Direito Público que estuda os princípios e normas que regem as atividades jurídicas do Estado e de seus delegados e as relações de subordinação e de coordenacão delas derivadas, excluídas a criação da norma legal e sua aplicação jurisdicional contenciosa, na prossecução dos fins do Estado".
Henrique de Carvalho Simas, considera-o como o "conjunto de normas jurídicas que presidem à organização e ao funcionamento dos serviços públicos".
Uma das definições mais adotadas de direito administrativo é a de Hely Lopes Meirelles, para o qual O conceito de Direito Administrativo Brasileiro, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.
Ante os conceitos expostos, minudenciemos o conceito de direito administrativo.
O direito administrativo tem por objeto a administração pública, sendo assim, um sub-ramo do Direito Público, que por sua vez regula as relações jurídicas em que predomina o interesse do Estado (já no direito privado há prevalência da autonomia da vontade).
Destarte, verifica-se que o direito administrativo rege-se por um conjunto de princípios, normas e funções que têm por fim ordenar a estrutura e funcionamento da organização estatal.
Há dificuldade em se adotar uma teoria (ou teórico) está nas limitações que cada delas oferece.
Valendo-se de um conceito subjetivista, da escola italiana, integrada, dentre outros por Meucci, Ranelletti, Zanobini e Ragg, pode-se definir Administração Pública como conjunto de órgãos a serviços do Estado. Seus adeptos levam em conta o sujeito do qual emana o ato administrativo e não o ato em si mesmo.
Desse ponto-de-vista resulta que o Direito Administrativo excluiria de suas cogitações os atos administrativos praticados, embora em reduzida escala, pelo Legislativo e pelo Judiciário, na organização e execução de seus serviços meramente administrativos. A escola subjetivista, portanto, não atende inteiramente à realidade.
A corrente legalista, defendida por De Gérando e Macarel. entre outros, define o Direito Administrativo como o conjunto de leis administrativas. O conceito não afirma outra coisa senão que o Direito Administrativo de um país é a legislação administrativa (leis, decretos, regulamentos) nele vigente num dado momento. E o seu direito positivo. O conceito não satisfaz. Pois, não se pode reduzir o Direito Administrativo a mero amontoado de textos jurídicos, quando se sabe que ele é muito mais do que isso, pois engloba os princípios jurídicos.
Pelo critério das relações jurídicas, cujos defensores são, entre outros, Laferrière e Otto Mayer, o Direito Administrativo é o conjunto de regras jurídicas que disciplinam o relacionamento da Administração Pública com os administrados. Não é conceito de grande valia. De fato, idênticas relações existem no Direito Constitucional e no Direito Processual. Pouco circunscreve ou explica.
O referencial serviço público, utilizado por Gaston Jèze e Duguit, entre outros, para definir o Direito Administrativo como sendo a disciplina jurídica que regula a instituição, a organização e o funcionamento dos serviços públicos e o seu oferecimento aos administrados, também é insatisfatório. O conceito, calcado nesse critério, acaba sendo impreciso, dada a equivocidade da expressão “serviço público” tomada como base. A expressão é vaga e de difícil entendimento. Ademais, nenhum conceito deve abrigar expressões pendentes de esclarecimentos.
O critério teleológico ou finalístico, defendido por Orlando acaba por conceituar o Direito Administrativo como o sistema de princípios que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. Tal conceito é criticável por oferecer expressões não definidas (atividade do Estado) e por trazer à baila a discussão dos fins do Estado.
O critério negativista, preconizado por Fleiner e Velasco define o Direito Administrativo como o ramo do Direito que regula toda a atividade estatal que não seja legislativa e jurisdicional. Alguns autores demonstram sua existência matematicamente. Assim:
DA =AL +AJ +AA
Do segundo membro dessa igualdade tira-se o que não é atividade administrativa (AA).
DA =AL +AJ +AA – (AL +AJ)
Eliminando-se os parênteses tem-se:
DA = AL + AJ + AA – AL -AJ
Reduzindo-se os termos semelhantes tem-se:
DA = L + AJ + AA -AL-AJ ou
DA =AA
Apesar disso tudo, o critério não satisfaz, e as definições devem afirmar o que uma coisa é, e não o que não é.
Ocorre que, para o completo entendimento do Estado moderno, de seus fins, deve-se observar os três sentidos – administração, legislação e jurisdição – e todos eles pedem orientação ao Direto Administrativo, no que concerne à organização e funcionamento de seus serviços, à administração de seus bens, à regência de seu pessoal e à formalização dos seus atos de administração. Do funcionamento estatal só se afasta o Direito Administrativo quando em presença das atividades especificamente legislativas (feitura da lei) ou caracteristicamente judiciárias (decisões judiciais típicas).
Feitas essas considerações, tenho que a definição mais apropriada é a de Hely Lopes Meirelles, embora também muito esclarecedora seja a definição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem o direito administrativo é “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.”
Destarte, de forma singela, podemos dizer que subjetivamente a Administração Pública é o conjunto de órgãos a serviço do Estado e objetivamente é a expressão do Estado agindo in concreto para satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social. O compromisso da Administração Pública é a satisfação da coletividade, não podendo, portanto, beneficiar grupos ou segmentos. Em face disso, não se pode vincular a administração pública ao executivo, pois dela também fazem parte o legislativo e o judiciário.
1. Ato Administrativo
Denomina-se ato jurídico: todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos (CC/1916, art. 81). O ato administrativo deve observar os requisitos do ato jurídico, para sua validade, que são, como no direito privado, o objeto lícito (conforme à lei), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), determinável ou determinado (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar), e moral (em consonância com os padrões comuns de comportamento, aceitos como corretos, justos, éticos), agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104 CC/02).
Mas o ato administrativo é bem mais amplo que o ato jurídico, por considerações de direito e moral, o ato administrativo não deve obediência somente à lei jurídica, mas também à lei ética da instituição, é dizer, não poderá decidir somente no critério legal, pois, nem tudo que é legal é honesto, já diziam os romanos: non omne quod licet honestum est. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem-comum.
Os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade institui a administração como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade.
A Administração Pública realiza sua função executiva por meio de atos jurídicos que recebem a denominação especial de atos administrativos. Tais atos, por sua natureza, conteúdo e forma, diferenciam-se dos que emanam do Legislativo (leis) e do Judiciário (decisões judiciais), quando desempenham suas atribuições específicas de legislação e de jurisdição.
Temos, assim, na atividade pública geral, três categorias de atos inconfundíveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos.
A prática de atos administrativos cabe, em princípio e normalmente, aos órgãos executivos, mas as autoridades judiciárias e as Mesas legislativas também os praticam restritamente, quando ordenam seus próprios serviços, dispõem sobre seus servidores ou expedem instruções sobre matéria de sua privativa competência. Esses atos são tipicamente administrativos, embora provindos de órgãos judiciários ou de corporações legislativas, e, como tais, se sujeitam a revogação ou a anulação no âmbito interno ou pelas vias judiciais, como os demais atos administrativos do Executivo.
Feitas estas considerações gerais, veremos o conceito e requisitos do ato administrativo.
Conceito de ato administrativo é fundamentalmente o mesmo do ato jurídico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública. Assim, ato jurídico, como já asseverado ut supra, é todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos (CC, art. 81).
Partindo desta definição legal, podemos conceituar o ato administrativo com os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a finalidade pública que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico, como acentuam os administrativistas mais autorizados.
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.
Condição primeira para o surgimento do ato administrativo é que a Administração haja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa, igualando-se ao ato jurídico privado; a segunda é que contenha manifestação de vontade apta a produzir efeitos jurídicos para os administrados, para a própria Administração ou para seus servidores; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestindo forma legal.
Por aí se vê que, o ato administrativo típico, é sempre manifestação volitiva da Administração, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando a produzir algum efeito jurídico, o que o distingue do fato administrativo, que, em si, é atividade pública material, desprovida de conteúdo de direito.
O ato administrativo quando eivado de erro deverá ser anulado, pela própria administração, ou ter sua eficácia suspensa pelo judiciário.
Sendo o ato viciado, a administração poderá convalidá-lo desde que não represente dano ao particular ou a própria administração, se causar dano deverá ser anulado ou revogado . Assim, temos que:
Anula-se o ato = vício (ilegalidade)
Revoga-se o ato = conveniência da Administração Pública
Esse o disposto na Súmula 346 e 473 do STF, verbis:
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.
A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.
Somente pode revogar o ato aquele que o editou, desta forma, os atos emitidos, v.g., pelo Executivo, somente pelo Executivo poderão ser revogados, quando invalidados pelo Judiciário, não há revogação, mas anulação.
Processo administrativo – é uma sucessão lógica, concatenada de atos, praticados de forma seqüencial, propiciando uma conclusão final.
Procedimento administrativo – são fases processuais, atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato principal buscado pela administração.
A medida que o processo caminha, o atos pretéritos vão sendo alcançados pela preclusão.
A Lei nº 9784 de 20/01/1999, regula os atos da Administração Pública em âmbito federal, portanto não se aplica aos Estados e Municípios, entretanto, a jurisprudência tem aplicado essa lei, por analogia, a Estados e Municípios, quando não haja Lei dispondo sobre dada matéria, confira-se a integra da aludida Lei, transcriptu:
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
§ 1º Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:
I – órgão – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da administração indireta;
II – entidade – a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
III – autoridade – o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.
Art 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I – atuação conforme a lei e o Direito;
II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS DOS ADMINISTRADOS
Art 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;
IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.
CAPÍTULO III
DOS DEVERES DO ADMINISTRADO
Art 4º São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:
I – expor os fatos conforme a verdade;
lI – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;
III – não agir de modo temerário;
IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.
CAPÍTULO IV
DO INÍCIO DO PROCESSO
Art 5º O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.
Art 6º O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:
I – órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;
II – identificação do interessado ou de quem o represente;
III – domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;
IV – formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;
V – data e assinatura do requerente ou de seu representante.
Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.
Art 7º Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes.
Art 8º Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário.
CAPÍTULO V
DOS INTERESSADOS
Art 9º São legitimados como interessados no processo administrativo:
I – pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;
II – aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;
III – as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;
IV – as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.
Art 10. São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.
CAPÍTULO VI
DA COMPETÊNCIA
Art 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Art 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art 13. Não podem ser objeto de delegação:
I – a edição de atos de caráter normativo;
II – a decisão de recursos administrativos;
III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.
§ 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
§ 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
Art 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial.
Art 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.
CAPÍTULO VII
DOS IMPEDIMENTOS E DA SUSPEIÇÃO
Art 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
Art 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.
Art 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
Art 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.
CAPÍTULO VIII
DA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO
Art 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.
§ 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.
§ 2º Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.
§ 3º A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.
§ 4º O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.
Art 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.
Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.
Art 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.
Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.
Art 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.
CAPÍTULO IX
DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS
Art 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.
§ 1º A intimação deverá conter:
I – identifição do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;
II – finalidade da intimação;
III – data, hora e local em que deve comparecer;
IV – se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;
V – informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;
VI – indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
§ 2º A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.
§ 3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.
§ 4º No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.
§ 5º As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.
Art 27. O desentendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.
Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.
Art 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.
CAPÍTULO X
DA INSTRUÇÃO
Art 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.
§ 1º O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo.
§ 2º Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.
Art 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.
Art 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.
§ 1º A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas.
§ 2º O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais.
Art 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.
Art 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas.
Art 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado.
Art 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos.
Art 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.
Art 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.
Art 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
§ 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.
§ 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
Art 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.
Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão.
Art 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo.
Art 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização.
Art 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.
§ 1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.
§ 2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.
Art 43. Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade técnica equivalentes.
Art 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.
Art 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.
Art 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.
Art 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente.
CAPÍTULO XI
DO DEVER DE DECIDIR
Art 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
Art 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
CAPÍTULO XII
DA MOTIVAÇÃO
Art 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V – decidam recursos administrativos;
VI – decorram de reexame de ofício;
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduz os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§ 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
CAPíTULO XIII
DA DESISTÊNCIA E OUTROS CASOS DE EXTINÇÃO DO PROCESSO
Art 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.
§ 1º Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado.
§ 2º A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige.
Art 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.
CAPÍTULO XIV
DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO
Art 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Art 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
CAPÍTULO XV
DO RECURSO ADMINISTRATIVO E DA REVISÃO
Art 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
§ 2º Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.
Art 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.
Art 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:
I – os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;
II – aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;
III – as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;
IV – os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.
Art 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.
§ 1º Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente.
§ 2º O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita.
Art 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.
Art 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.
Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.
Art 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações.
Art 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
I – fora do prazo;
II – perante órgão incompetente;
III – por quem não seja legitimado;
IV – após exaurida a esfera administrativa.
§ 1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.
§ 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.
Art 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.
Art 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.
CAPÍTULO XVI
DOS PRAZOS
Art 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.
§ 1º Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.
§ 2º Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.
§ 3º Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês.
Art 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem.
CAPÍTULO XVII
DAS SANÇÕES
Art 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.
CAPÍTULO XVIII
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS
Art 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
Art 70. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Observa-se, que o direito administrativo faz distinção entre ato jurídico e fato jurídico. Maria Sylvia Zanella di Pietro, comentando sobre essa distinção, assevera, verbis:
Direito civil faz distinção entre ato e fato; o primeiro é imputável ao homem; o segundo decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente.
Quando o fato corresponde à descrição contida na norma legal, ele é chamado fato jurídico e produz efeitos no mundo do direito. Quando o fato descrito na norma legal produz efeitos no campo do direito administrativo, ele é um fato administrativo, como ocorre com a morte de um funcionário, que produz a vacância de seu cargo; com o decurso do tempo, que produz a prescrição administrativa.
Se o fato não produz qualquer efeito jurídico no direito administrativo, ele é chamado fato da Administração.
Fato administrativo , por sua vez, é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, a instalação de um serviço público etc. O fato administrativo, como materialização da vontade administrativa, é dos domínios da técnica e só reflexamente interessa ao Direito, em razão das conseqüências jurídicas que dele possam advir para a Administração e para os administrados.
O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à sua formação, que são os pressupostos de sua validade, a saber, competência, finalidade, objeto, motivo e forma . Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão.
Sobre o ato administrativo Maria Sylvia Zanella di Pietro, tece a seguinte observação:
Partindo-se da idéia da divisão de funções entre os três Poderes do Estado, pode-se dizer, em sentido amplo, que todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração.
Essa expressão – ato da Administração – tem sentido mais amplo do que a expressão ato administrativo, que abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa.
Dentre os atos da Administração, incluem-se:
1. os atos de direito privado, como doação, permuta, compra e venda, locação;
2. os atos materiais da Administração, que não contêm manifestação de vontade, mas que envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço;
Atos Administrativos
3. os chamados atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor, que também não expressam uma vontade e que, portanto, também não podem produzir efeitos jurídicos; é o caso dos atestados, certidões, pareceres, votos;
4. os atos políticos, que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional;
5. os contratos;
6. os atos normativos da Administração, abrangendo decretos, portarias, resoluções, regimentos, de efeitos gerais e abstratos;
7. os atos administrativos propriamente ditos.
Dependendo do critério mais ou menos amplo que se utilize para conceituar o ato administrativo, nele se incluirão ou não algumas dessas categorias de atos da Administração.
O importante é dar um conceito que permita individualizar o ato administrativo como categoria própria, na qual se incluam todos os atos da Administração que apresentem as mesmas características, sujeitando-se a idêntico regime jurídico.
Analisemos, apartadamente, os requisitos (pressupostos de validade) necessários à formação do ato:
2.1 Competência – nenhum ato pode ser validamente praticado sem que o agente detenha poder legal para praticá-lo . A competência e a possibilidade de sua delegação resultam da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente ou praticado ultra vires é inválido, por lhe faltar o elemento básico de sua perfeição, ou seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da administração.
No direito civil, o sujeito tem que ter capacidade, ou seja, tem que ser titular de direitos e obrigações que possa exercer, por si ou por terceiros. No direito administrativo não basta a capacidade; é necessário também que o sujeito tenha competência.
Partindo-se da idéia de que só o ente com personalidade jurídica é titular de direitos e obrigações, pode-se dizer que, no direito brasileiro, quem tem capacidade para a prática de atos administrativos são as pessoas públicas políticas (União, Estados, Municípios, e Distrito Federal). Ocorre que as funções que competem a esses entes são distribuídas entre órgãos administrativos (como os Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e, dentro destes, entre seus agentes, pessoas físicas.
Assim , a competência tem que ser considerada nesses três aspectos; em relação as pessoas jurídicas políticas, a distribuição de competência consta da Constituição Federal; em relação aos órgãos e servidores, encontra-se nas leis.
Pode-se, portanto, definir competência como o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo. A competência decorre sempre da lei, afastada que foi a atribuição do Poder Executivo nessa matéria, por força dos artigos 61, § 1, II, "e", e 84 VI da Constituição e artigo 25 de suas Disposições Transitórias.
Aplicam-se à competência as seguintes regras:
decorre sempre da lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições;
é inderrogável, seja pela vontade da Administração, seja por acordo com terceiros; isto porque a competência é conferida em benefício do interesse público;
pode ser objeto de delegação ou de avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei.
A distribuição de competência pode levar em conta vários critérios:
em razão da matéria, a competência se distribui entre os Ministérios (na esfera federal) e entre as secretarias nos âmbitos estadual e municipal);
em razão do território, distribui-se por zonas de atuação.
em razão do grau hierárquico, as atribuições são conferidas segundo o maior ou menor grau de complexidade e responsabilidade;
em razão do tempo, determinadas atribuições têm que ser exercidas em períodos determinados, como ocorre quando a lei fixa prazo para a prática de certos atos; também pode ocorrer a proibição de certos atos em períodos definidos pela lei, como o de nomear ou exonerar servidores em período eleitoral;
em razão do fracionamento, a competência pode ser distribuída por órgãos diversos, quando se trata de procedimento ou de atos complexos. com a participação de vários órgãos ou agentes.
2.2 Finalidade – é o objetivo de interesse público a atingir. Não se compreende ato administrativo sem fim público. A finalidade é, assim, elemento vinculado de todo ato administrativo – discricionário ou regrado – porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica.
2.3 Objeto – o efeito que o ato jurídico imediato produz é o seu objeto ou conteúdo. Sendo que o ato jurídico é espécie do qual o ato administrativo é gênero, isto é, o ato administrativo só produz efeito jurídico, quando em decorrência da sua prática nasce, extingue-se, transforma-se certo direito. Esse efeito jurídico é o objeto ou conteúdo o ato. Para identificar-se esse elemento, basta verificar o que o ato enuncia, dispõe.
Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes.
2.4 Motivo – ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua existência e valoração. Da diversidade das hipóteses ocorrentes resultará a exigência ou a dispensa da motivação do ato.
Tratando-se de motivo vinculado pele lei, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência da motivação.
2.5 Forma – O revestimento exteriorizador do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição, chamado de Forma. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podermos afirmar que, se, no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no Direito Público é exceção.
Todo ato administrativo é, em princípio, formal. E compreende-se essa exigência, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrasteado com a lei e aferido, freqüentemente, pela própria Administração e até pelo judiciário, para verificação de sua validade.
Impõe-se, neste caso, distinguir a forma do ato do procedimento administrativo, A forma é o revestimento material do ato; o procedimento é o conjunto de operações exigidas para sua perfeição. Assim, para uma concorrência há um procedimento que se inicia com o edital e se finda com a adjudicação da obra ou do serviço: e há um ato adjudicatório que se concretiza, afinal, pela forma estabelecida em lei. O procedimento é dinâmico; a forma é estática.
Ocorre que tanto a inobservância da forma como a do procedimento produzem o mesmo resultado, ou seja, a ilicitude do ato. Por exemplo, se a lei exige a forma escrita e o ato é praticado verbalmente, ele será nulo; se a lei exige processo disciplinar para demissão de um funcionário, a falta ou o vício naquele procedimento invalida a demissão, ainda que esta estivesse correta, quando isoladamente considerada.
Não há dúvida, pois, que a observância das formalidades constitui requisito de validade do ato administrativo, de modo que o procedimento administrativo integra o conceito de forma.
QUADRO SINÓTICO
Requisitos Tipo do Ato Características
COMPETÊNCIA
Vinculado – É o poder, resultante da lei, que dá ao agente administrativo a capacidade de praticar o ato administrativo. Admite delegação e avocação.
FINALIDADE
Vinculado – É o bem jurídico objetivado pelo ato administrativo; é ao que o ato se compromete;
FORMA
Vinculado – É a maneira regrada (escrita em lei) de como o ato deve ser praticado; É o revestimento externo do ato.
MOTIVO
Vinculado ou Discricionário – É a situação de direito que autoriza ou exige a prática do ato administrativo; é o porquê do ato.
OBJETO
Vinculado ou Discricionário – É o conteúdo do ato; é a própria alteração na ordem jurídica; é aquilo de que o ato dispõe, trata.
3. Classificação dos atos administrativos (atributos do ato administrativo)
Os atos administrativos podem ser auto-executáveis. A auto-excutoriedade é a possibilidade, que têm certos atos administrativos, de ensejarem a imediata execução pela própria administração, independentemente de ordem judicial .
Há alguns atos administrativos, que reclamam para sua executoriedade a chancela do judiciário, v.g. cobrança de tributo (execução fiscal), a inscrição do devedor na dívida ativa é ato discricionário auto-executável, a cobrança é ato que depende da apreciação do judiciário.
3.1 Quanto ao grau de liberdade da Administração Pública para decidir ou quanto ao regramento (o uso e abuso do poder)
O uso do poder é a prerrogativa da autoridade, mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso; usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público; o poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir.
O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas; o abuso de poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que contém; o abuso de poder pode tanto revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado.
3.1.1 – Ato discricionário – No ato discricionário a Administração Pública age segundo sua convencia e oportunidade. Jose Cretella Junior, in Tratado de Direito Administrativo, tecendo comentário sobre o a teoria do ato discricionário, assevera:
Conseqüência do poder discricionário da Administração é o ato administrativo discricionário ou ato discricionário, que tem existência inequívoca no âmbito do direito e que definimos como a manifestação concreta e unilateral da vontade da Administração que, fundamentada em regra objetiva de direito que a legitima e lhe assinala o fim se concretiza livremente, desvinculada de qualquer lei que dite previamente a oportunidade e a conveniência da conduta do editor da medida, sendo, pois, neste campo, insuscetível de revisão judiciária .
Hodiernamente, em que predomina o Estado Democrático de Direito, esse poder discricionário é delimitado, ou pela lei, ou pela principiologia norteadora da Administração Pública. Não mais se concebe a existência de atos totalmente discricionários (ou de pura administração), onde não competiria, em nenhuma hipótese, a intervenção do judiciário. Desta forma, conclui-se que não há, atualmente, nenhum ato completamente imune ao controle jurisdicional.
Mais adiante, José Cretella, diz que tal noção de atos discricionários fora abandonada pelo Conselho de Estado, visto ser a noção de ato discricionário e poder discricionário, completamente diversa e, sugere para afastar do vocabulário jurídico a palavra “discricionário” e substituí-la pela expressão liberdade operacional de ação da administração. Em verdade, essa expressa apresenta-se mais adequada a representar os atos em que a Administração possui certa margem de discricionariedade para sua prática, pois, como alhures expendido, não há atualmente nenhum ato administrativo que seja completamente discricionário (ou totalmente vinculado), até porque, ao judiciário compete a limitação da discricionariedade, para que o ato administrativo não ultrapasse o campo que lhe é afeto, cumprindo-lhe (judiciário) sempre busca do equilíbrio entre o caso concreto e a observância aos princípios que realmente darão efetividade e legalidade ao ato praticado pela Administração.
Desta forma, o mérito do ato administrativo é a valoração dos motivos e a escolho do objeto do ato, feitas pela administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça.
O merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício da competência discricionária, na lição do professor Seabra Fagundes.
Mesmo o ato discricionário é sempre previsto em lei, pois a administração é engessada à Lei, não havendo permissivo legal para prática de certo ato, não poderá a Administração Pública praticá-lo, na lição de Diógenes Gasparini:
São discricionários os atos praticados pela Administração Pública com certa margem de liberdade. A Administração edita-os depois de uma avaliação subjetiva. São atos discricionários: os que outorgam permissão de uso de bem público. Nesses casos, a edição do ato ocorre depois de uma avaliação subjetiva da Administração Pública, no que respeita ao mérito, dado que a lei não prescreve para o agente público um só comportamento. Assim, segundo o interesse público do momento a autoridade competente defere ou indefere a solicitação do particular.
Mas, destaque-se novamente, não existem atos administrativos inteiramente discricionários devendo, o administrador público, observar os lindes traçados pela lei e pelos princípios constitucionais.
3.1.2 Atos vinculados – são aqueles em que a atuação do administrador se resume no atendimento das disposições legais, inexistindo mérito, v.g., concurso para provimento de cargo efetivo, nessa hipótese a observância da ordem de classificação é critério obrigatório da Administração, que dele não pode preterir.
Assim, podemos definir ato administrativo vinculado como aquele que se concretiza pela vontade condicionada ou cativa da administração, em observância à lei, que estipula todos os requisitos e elementos necessários à sua validade, desde que o destinatário ou interessado, no caso, preencha todas as condições fixadas a priori pela lei.
Diógenes Gasparini define ato administrativo vinculado como:
Os praticados pela Administração Pública sem a menor margem de liberdade. A Administração Pública edita-os sem qualquer avaliação subjetiva. A lei, nesses casos, encarrega-se, em tese, de prescrever, com detalhes, se, quando e como a Administração Pública deve agir. São atos vinculados: os que outorgam licença para construir, os que concedem aposentadoria e os que admitem o administrado em escolas e hospitais públicos.
Em todos eles a lei prescreve o procedimento a ser tomado pela Administração Pública, ou seja, deferir ou indeferir o pedido, conforme seu autor tenha ou não satisfeito as exigências da lei, não lhe cabendo decidir de outro modo.
Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato é nulo, por desvincular-se de seu tipo-padrão.
O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, os textos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido, e assim pode ser reconhecido pela própria Administração ou pelo judiciário, se o requerer o interessado .
Entretanto, a jurisprudência dos nossos Tribunais é pacífica no sentido da necessidade dos atos administrativos serem pautados pelos princípios norteadores da Administração Pública. Confira-se o entendimento do STF em alguns julgados, transcriptu:
E M E N T A: CADASTRO ÚNICO DE CONVÊNIO (CAUC) – SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL – (INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 01/2005) – INCLUSÃO, NESSE CADASTRO FEDERAL, DE ENTIDADES ESTADUAIS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, POR EFEITO DE INADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL EM QUE TERIAM ELAS INCIDIDO – CONSEQÜENTE IMPOSIÇÃO, AO ESTADO-MEMBRO, EM VIRTUDE DE ALEGADO DESCUMPRIMENTO, POR SEUS ENTES MENORES, DAS RESPECTIVAS OBRIGAÇÕES, DE LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA, EM DECORRÊNCIA DA MERA VINCULAÇÃO ADMINISTRATIVA, A ELE, ENQUANTO ENTE POLÍTICO MAIOR, DAS EMPRESAS ESTATAIS INADIMPLENTES – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA INCLUSÃO, NO CAUC, DE QUALQUER ENTE ESTATAL OU DE ÓRGÃOS OU ENTIDADES A ELE VINCULADOS – PRETENSÃO CAUTELAR FUNDADA NAS ALEGAÇÕES DE TRANSGRESSÃO À GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW", DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E DE DESRESPEITO AO POSTULADO DA RESERVA DE LEI FORMAL – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA – DECISÃO DO RELATOR REFERENDADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INSCRIÇÃO NO CADASTRO ÚNICO DE CONVÊNIO (CAUC) E ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. – O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator. Em virtude desse princípio, as limitações jurídicas que derivam da inscrição, no CAUC, das autarquias, das empresas governamentais ou das entidades paraestatais não podem atingir os Estados-membros ou o Distrito Federal, projetando, sobre estes, conseqüências jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obrigacional – por revelar-se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administração descentralizada – só a estes pode afetar. – Os Estados-membros e o Distrito Federal, em conseqüência, não podem sofrer limitações em sua esfera jurídica motivadas pelo só fato de se acharem administrativamente vinculadas, a eles, as autarquias, as entidades paraestatais, as sociedades sujeitas a seu poder de controle e as empresas governamentais alegadamente inadimplentes e que, por tal motivo, hajam sido incluídas em cadastros federais (CAUC, SIAFI, CADIN, v.g.). LIMITAÇÃO DE DIREITOS E NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PARA EFEITO DE SUA IMPOSIÇÃO, DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. – A imposição estatal de restrições de ordem jurídica, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo (como sucede com a inclusão de supostos devedores em cadastros públicos de inadimplentes), supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da garantia indisponível do "due process of law", assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária. Doutrina. Precedentes. A RESERVA DE LEI EM SENTIDO FORMAL QUALIFICA-SE COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. – O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. – O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua "contra legem" ou "praeter legem", não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (…)". Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Plausibilidade jurídica da impugnação à validade constitucional da Instrução Normativa STN nº 01/2005.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE DO ATO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DO SERVIDOR NO QUADRO DA POLÍCIA MILITAR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. 1. Ato administrativo vinculado. Indeferimento do pedido de reintegração do servidor na Corporação. Ilegalidade por não terem sido observados os direitos e garantias individuais assegurados pela Constituição Federal. 2. Reexame da decisão administrativa pelo Poder Judiciário. Ofensa ao princípio da separação de poderes. Inexistência. A Carta Federal conferiu ao Poder Judiciário a função precípua de controlar os excessos cometidos em qualquer das esferas governamentais, quando estes incidirem em abuso de poder ou desvios inconstitucionais. Precedente. Agravo regimental não provido. (RE-AgR 259335 / RJ – RIO DE JANEIRO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min.MAURÍCIO CORRÊA Julg.: 08/08/2000)
ATO ADMINISTRATIVO. ATO VINCULADO. CONTROLE JURISDICIONAL. REINTEGRAÇÃO DE FUNCIONÁRIO DEMITIDO. E PACIFICO O ENTENDIMENTO DE QUE A APRECIAÇÃO PELO JUDICIARIO DOS PRESSUPOSTOS OU MOTIVOS DETERMINANTES DE UM ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO, COMO OCORRE NA ESPÉCIE, NÃO IMPORTA INVASAO DO JUÍZO DISCRICIONARIO DO PODER EXECUTIVO, NO APRECIAR O MÉRITO, SENAO O EXATO CONTROLE DA LEGALIDADE DO ATO. – RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (RE 88121 / PR – PARANÁ RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. RAFAEL MAYER Julgamento: 19/06/1979).
FUNCIONÁRIO PÚBLICO. DEMISSAO. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. O EXAME, PELO JUDICIARIO, DE SUA LEGALIDADE, COMPREENDE ASPECTOS FORMAIS E MATERIAIS, INCLUINDO-SE NESTES A EXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS, POR LEI, QUE O DETERMINARAM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (RE 81523 / PA – PARÁ RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. RODRIGUES ALCKMIN Julgamento: 10/12/1976 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA
Publicação: DJ 09-08-1977).
MILITAR. EXPULSAO. ANULAÇÃO DO ATO PORQUE CERCEADA A DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO E IRREGULARMENTE PRODUZIDA A PROVA EM QUE SE BASEOU A EXPULSAO. ALEGAÇÃO DE SER VEDADA, AO PODER JUDICIARIO, A APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. – CASO EM QUE O EXAME SE CINGIU AO ASPECTO DE LEGALIDADE DO ATO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (RE 82355 / PR – PARANARECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. RODRIGUES ALCKMIN Julgamento: 31/08/1976).
Sumula 684
É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO.
Das ementas e súmulas transcritas, que são de períodos diversos, pode-se observar que é firme e remansada a jurisprudência de nossos Tribunais. No sentido de que o controle da legalidade do ato administrativo, cabe ao Poder Judiciário, compreendendo não só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo, e o destinatário, no caso, preencha os requisitos legais.
Dificilmente encontraremos um ato administrativo inteiramente vinculado, porque haverá sempre aspectos sobre os quais a Administração terá opções na sua realização. Mas o que caracteriza o ato como vinculado é a predominância de especificações da lei sobre os elementos deixados livres para a Administração.
Elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade a forma, além de outros que a norma. Realmente, ninguém pode exercer poder administrativo sem competência legal, ou desviado de seu objetivo público, ou com preterição de requisitos ou do procedimento estabelecido em lei, regulamento ou edital. Relegando qualquer desses elementos, além de outros que a norma exigir, o ato é nulo, e assim pode ser declarado pela própria Administração ou pelo Judiciário, porque a vinculação é matéria de legalidade.
3.1.3 Atos arbitrários – são aqueles cometidos com excesso ou abuso do poder que fora conferido a Administração Pública para a prática de certos atos. Assim, valendo-nos novamente do exemplo ut supra, o candidato regularmente inscrito em um concurso, desde que aprovado e classificado, quando da contratação não se lhe pode negar o direito de tomar posse no cargo (com rigorosa observância da ordem de classificação), neste caso, a Administração não é livre para resolver sobre a conveniência e oportunidade do ato, nem sobre seu conteúdo. Só lhes cabe constatar a ocorrência dos motivos e, com base neles, editar o ato. Escusando-se de praticá-lo, no tempo e com o objetivo determinado, viola a lei, conferindo, desse modo, ao particular, lesado em direito subjetivo público, líquido e certo, o direito de recorrer ao Poder Judiciário, pois, neste caso, teríamos excesso por parte da Administração.
Também oportuna a lição de Marino Pazzaglini Filho, ao tratar dos princípios constitucionais reguladores da administração pública, referindo-se aos atos públicos, conclui que:
A discricionariedade precede a prática do ato ou de qualquer atividade administrativa; não está em sua estrutura, mas no juízo ou decisão administrativa que lhe dá origem.
Descabe, visto que a discricionariedade não se localiza nos atos ou em ações administrativas, qualquer distinção, no aspecto jurídico (estática da norma), entre atos administrativos vinculados e discricionários.
Todos os atos administrativos estão vinculados ou subordinados à lei (princípios constitucionais expressos ou implícitos e normas jurídicas decorrentes).
O poder ou juizo discricionário, por conseguinte, é limitado pelo ordenamento jurídico ao qual está sujeito.
Todos os atos administrativos, portanto, são atos jurídicos suscetíveis de controle judicial irrestrito.
A discricionariedade administrativa decorre da própria norma jurídica, quando ela confere, por omissão ou expressa autorização, certa margem de liberdade de atuação ao agente público.
Embora, em regra, nas relações com a Administração Pública, há prevalência do interesse público sobre o privado, entretanto, na celebração de contratos atuando no regime de direito privado à administração abre mão de sua competência (supremacia), para se situar numa posição eqüidistante ao particular, nivelando-se a este.
3.2 Quanto aos destinatários – Refere-se àqueles a quem o ato se destina, subdivide-se em:
3.2.1 Atos gerais – são atos de conteúdo (comando) abstrato e geral, que prevalecem sobre os atos de comando individual, revogáveis a qualquer tempo e expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrarem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos.
São atos de comando abstrato e impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judicial, a não ser pela representação de inconstitucionalidade . Exemplos desses atos têmo-los nos regulamentos, nas instruções normativas e nas circulares ordinatórias de serviços. A característica dos atos gerais é que eles prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Assim, um decreto individual não pode contrariar um decreto geral ou regulamentar em vigor. Isto porque o ato normativo tem preeminência sobre o ato específico.
Os atos gerais, quando de efeitos externos, dependem de publicação no órgão oficial para entrar em vigor e produzir seus resultados jurídicos, pois os destinatários só ficam sujeitos às suas imposições após essa divulgação. Nos Municípios que não tenham órgão para suas publicações oficiais os atos gerais devem ser afixados na Prefeitura, em local acessível ao público, para que possam produzir seus regulares efeitos.
Os atos gerais reclamam publicação para que possam ter eficácia erga omnes. Exemplos de atos gerais são os regulamentos, as portarias, circulares e regimento.
3.2.2 Atos individuais – Atos administrativos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. O mesmo ato pode abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam individualizados. Tais atos, quando de efeitos externos, entram em vigência pela publicação no órgão oficial, e, se de efeitos internos ou restritos a seus destinatários, admitem comunicação direta para início de sua operatividade ou execução. São atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença, permissão e autorização, e outros mais que conferem um direito ou impõem um encargo a determinado administrado ou servidor.
Os atos individuais normalmente geram direitos subjetivos para seus destinatários, como também criam-lhes encargos administrativos pessoais. Quando geram direitos adquiridos tornam-se irrevogáveis, como já reconheceu o STF e o declarou na Súmula 473 (vide p. 20). Nos demais casos, podem ser revogados ou modificados conforme exija o interesse público, desde que a Administração indenize o prejudicado, se for o caso. Devendo-se sempre observar o devido processo legal (administrativo ou judicial) para desconstituição do ato. Esses atos, por proverem situações específicas e concretas, admitem anulação pela própria Administração, ou pelas vias judiciais comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular), se praticados ilegalmente ou com lesão ao patrimônio público.
3.3 Quanto ao alcance – os atos administrativos podem ser:
3.3.1 Internos – Atos administrativos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram. São atos de operatividade caseira, que não produzem efeitos em relação a estranhos. Entretanto, vêm sendo utilizados distorcidamente pelas altas autoridades do Executivo para impor obrigações aos administrados, especialmente aos contribuintes. É o caso das portarias e instruções ministeriais, que só deviam dispor para seus servidores, mas contêm imposições aos cidadãos, próprias de atos externos (leis e decretos).
Os atos administrativos internos podem ser gerais ou especiais, normativos, ordinatórios, punitivos e de outras espécies, conforme as exigências do serviço público. Não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência, bastando a cientificação direta aos destinatários ou a divulgação regulamentar da repartição. Mas, se incidem sobre os administrados – como erroneamente se vem fazendo – torna-se imprescindível sua divulgação externa.
Tais atos, quando praticados nos seus estritos limites, normalmente não geram direitos subjetivos aos destinatários, pelo quê podem ser revogados ou modificados a qualquer tempo.
3.3.2 Atos externos – Atos administrativos externos, ou, mais propriamente, de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração.
Tais atos, pela sua destinação, só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento. Consideram-se, ainda, atos externos todas as providencias administrativas que, embora não atingindo diretamente o administrado, devam produzir efeitos fora da repartição que as adotou, como também as que onerem a defesa ou o patrimônio público, porque não podem permanecer unicamente na intimidade da Administração, quando repercutem nos interesses gerais da coletividade. A publicidade de tais atos é princípio de legitimidade e moralidade administrativa que se impõe tanto à Administração direta como à indireta, porque ambas gerem bens e dinheiros públicos cuja guarda e aplicação todos devem conhecer e controlar.
São exemplos desses atos a naturalização de estrangeiro e a ocupação, pelo Estado de bem particular para canteiro de obra pública.
3.4 Quanto a supremacia do poder público – é a mais famosa e clássica divisão das manifestações da vontade do Estados, são os chamados atos de império (atos “jure imperii”), também denominados atos de autoridade (“actes d’autorité”), atos de poder público, atos de potestade pública (“actes de puissance publique”), ou atos de governo, e o dos chamados atos de gestao (atos “jure gestionis”).
3.4.1 Atos de Império – Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica, unilateralmente, usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento. É o que ocorre nas desapropriações, nas interdições de atividade, nas ordens estatutárias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coerção. São, normalmente, atos revogáveis e modificáveis a critério da Administração que os expediu.
3.4.2 Atos de gestão – Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Esses atos serão sempre de administração, mas nem sempre administrativos típicos, principalmente quando bilaterais, de alienação, oneração ou aquisição de bens, que se igualam aos do Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades administrativas para sua realização (autorização legislativa, licitação, avaliação etc.). Tais atos, desde que praticados regularmente, tornam-se vinculantes, geram direitos subjetivos e permanecem imodificáveis pela Administração, salvo quando precários por sua própria natureza.
Assim, o Poder Público coloca-se em plano de igualdade com o particular. Há doutrinadores que afirmam estar ultrapassa essa classificação. Em verdade, ela fez sentido na época em que surgiu o Direito Administrativo, época em que se afirmava que o Estado não podia ser responsável pelos prejuízos ocasionados por seus atos. O Estado não era responsável.
Nessa época essa classificação surgiu como solução, responsabilizando o Estado pelos atos de gestão.
Hodiernamente, essa distinção está suplantada pela diferença que se faz dos atos administrativos e os atos de direito privado praticados pela Administração.
Atos de gestão correspondem aos atos de direito privado que a Administração Pública pratica. (Ex.: alugar um imóvel para funcionar uma Repartição Pública).
Para a maioria da doutrina, os atos de direito privado não são mais tidos como atos administrativos, embora esteja regidos por normas de Direito Administrativo. Assim por exemplo em um contrato de compra de material, realizado sem licitação pública, quando a lei assim o determinava, o preço deverá ser pago (preço de mercado, obviamente, havendo superfaturação, a Administração deverá decota-la do quantum devido).
3.4.3 Atos de expediente – Atos administrativos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. São atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial, geralmente praticados por servidores subalternos, sem competência decisória. Dai por que, como já esclarecemos anteriormente, os agentes designados "para responder pelo expediente" só estão autorizados a dar continuidade ao serviço interno da repartição, pois não dispõem de competência legal para expedir atos de império, nem atos de gestão, e muito menos para praticar atos com fundamento político, ou vincular a Administração em outorgas e contratos com administrados, nomear ou exonerar funcionários e demais atos que onerem o orçamento ou criem encargos ou direitos para os particulares ou servidores.
3.5 Quanto à formação
3.5.1 Simples – Ato simples é o que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Não importa o número de pessoas que participam da formação do ato; o que importa é a vontade unitária que expressam para dar origem, a final, ao ato colimado pela Administração. Tanto é ato administrativo simples o despacho de um chefe de seção como a decisão de um conselho de contribuintes. Ex.: Despachos administrativos (unitário ou de órgãos colegiados).
3.5.2 Complexo – Ato complexo é o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de vontades de órgãos diferentes para a formação de um ato único. Não se confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vários órgãos para a obtenção de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermediários e autônomos para a obtenção de um ato final e principal. Exemplos: a investidura de um funcionário é um ato complexo consubstanciado na nomeação feita pelo Chefe do Executivo e complementada pela posse e exercício dados pelo chefe da repartição em que vai servir o nomeado; a concorrência é um procedimento administrativo, porque, embora realizada por um único órgão, o ato final e principal (adjudicação da obra ou do serviço) é precedido de vários atos autônomos e intermediários (edital, verificação de idoneidade, julgamento das propostas), até chegar-se ao resultado pretendido pela Administração. Essa distinção é fundamental para saber-se em que momento o ato se torna perfeito e impugnável: o ato complexo só se aperfeiçoa com a integração da vontade final da Administração, e a partir deste momento é que se torna atacável por via administrativa ou judicial; o procedimento administrativo é impugnável em cada uma de suas fases, embora o ato final só se torne perfeito após a prática do último ato formativo . Ex.: concurso para professor municipal, os aprovados serão nomeados pelo Prefeito e empossados pelo Secretario de Educação. Nomeação de Ministro do Supremo, o Presidente nomeia o Senado ratifica.
3.5.3 Composto – Ato composto é o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível. Exemplo: uma autorização que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a autorização é o ato principal e o visto é o complementar que lhe dá exequibilidade. O ato composto distingue-se do ato complexo porque este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, ao passo que aquele é formado pela vontade única de um órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade. Essa distinção é essencial para se fixar o momento da formação do ato e saber-se quando se torna operante e impugnável.
3.6 Quanto ao conteúdo
3.6.1 Constitutivo – Ato constitutivo é o que cria uma nova situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à Administração. Suas modalidades são variadíssimas, abrangendo mesmo a maior parte das declarações de vontade do Poder Público. São atos dessas categorias as licenças, as nomeações de funcionários, as sanções administrativas e outros mais que criam direitos ou impõem obrigações aos particulares ou aos próprios servidores públicos.
3.6.2 Extintivo ou desconstitutivo – é o que põe termo a situações jurídicas individuais, como a cassação de autorização, a encampação de serviço de utilidade pública, exoneração de servidor.
3.6.3 Alienativo – é o que opera a transferência de bens ou direitos de um titular a outro. Tais atos, em geral, dependem de autorização legislativa ao Executivo, porque sua realização ultrapassa os poderes ordinários de administração. Ex.: venda de imóvel, onde é imprescindível a autorização legislativa para a alienação do bem (Lei 8.666/93). Já para os bens móveis não é mister a autorização legislativa, vez que, pode a Administração Pública deles dispor, mediante leilão, sendo eles imprestáveis ao seu uso.
3.6.4 Modificativo – é o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigações, como ocorre com aqueles que alteram horários, percursos, locais de reunião e outras situações anteriores estabelecidas pela Administração.
3.6.5 Abidicativo – Ato abdicativo é aquele pelo qual o titular abre mão de um direito. A peculiaridade desse ato é seu caráter incondicionável e irretratável. Desde que consumado, o ato é irreversível e imodificável, como são as renúncias de qualquer tipo. Todo ato abdicativo a ser expedido pela Administração depende de autorização legislativa, por exceder da conduta ordinária do administrador público . Reclamam edição de Lei.
3.6.6 Ato declaratório (vide nota ) – Ato declaratório é o que visa a preservar direitos, reconhecer situações preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exercício. São exemplos dessa espécie a apostila de títulos de nomeação, a expedição de certidões e demais atos fundados em situações jurídicas anteriores.
3.7 Quanto a eficácia
3.7.1 Ato válido – é o que provem de autoridade competente para praticá-lo e contém todos os requisitos necessários à sua eficácia. O ato válido pode, porém, ainda não ser exeqüível, por pendente de condição suspensiva ou termo não verificado. Não existe ato anulável ou ele é válido ou é nulo.
3.7.2 Ato nulo – Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo judiciário, não sendo permitido ao particular negar exequibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage as suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas conseqüências reflexas.
3.7.3 Ato inexistente – Ato inexistente é o que apenas tem aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. É o que ocorre, p.ex., com o "ato" praticado por um usurpador de função pública. Tais atos equiparam-se, em nosso Direito, aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque ambas conduzem ao mesmo resultado – a invalidade – e se subordinam às mesmas regras de invalidação. Ato inexistente ou ato nulo é ato ilegal e imprestável, desde o seu nascedouro.
3.8 Quanto a exigibilidade (ou operatividade)
3.8.1 Perfeito – é aquele que reúne todos os elementos necessários à sua exequibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponível para produzir seus regulares efeitos.
3.8.2 Imperfeito – é o que se apresenta incompleto na sua formação ou carente
de um ato complementar para tornar-se exeqüível e operante. Diz respeito ao conteúdo, requisitos.
3.8.3 Pendente – Ato pendente é aquele que, embora perfeito, por reunir todos os elementos de sua formação, não produz seus efeitos, por não verificado o termo ou a condição de que depende sua exequibilidade ou operatividade. O ato pendente pressupõe sempre um ato perfeito, visto que antes de sua perfectibilidade não pode estar com efeitos suspensos. Ex.: ato da administração que necessita de publicação.
3.8.4 Consumado – Ato consumado é o que produziu todos os seus efeitos, tornando-se, por isso mesmo, irretratável ou imodificável por lhe faltar objeto. Ex.: concessão de alvará para uma festa a ser realizada no fim de semana, na segunda-feira o ato não poderá ser revogado, pois houve perda do objeto.
3.9 Quanto a retratabilidade – revoga-se o ato administrativo por conveniência e oportunidade; anula-se por vício formal (quando o ato não preenche os requisitos legais)
3.9.1 Revogável – Ato revogável é aquele que a Administração, e somente ela, pode invalidar, por motivos de conveniência, oportunidade ou justiça (mérito administrativo). Nesses atos devem ser respeitados todos os efeitos já produzidos, porque decorrem de manifestação válida da Administração (se o ato for ilegal, não enseja revogação, mas sim anulação), e a revogação só atua ex nunc. Em princípio, todo ato administrativo é revogável até que se torne irretratável para a Administração, quer por ter exaurido seus efeitos ou seus recursos, quer por ter gerado direito subjetivo para o beneficiário, interessado na sua manutenção. Esse também o entendimento jurisprudencial como retro expendido na súmula nº. 473, do STF à pág. 08. Não se pode olvidar que, embora passíveis de anulação, nesses atos deve-se respeitar os efeitos já produzidos, por se constituírem em direito adquirido decorrente de manifestação válida da Administração.
3.9.2 Irrevogável – Ato irrevogável é aquele que se tornou insuscetível de revogação (não confundir com anulação), por ter produzido seus efeitos ou gerado direito subjetivo para o beneficiário ou, ainda, por resultar de coisa julgada administrativa. Advirta-se, neste passo, que a coisa julgada administrativa só o é para a Administração, uma vez que não impede a reapreciação judicial do ato. A tendência hodierna é a irrevogabilidade do ato administrativo, destarte, tem-se a irrevogabilidade como regra e a revogabilidade como exceção, buscando conferir mais estabilidade à relação com os administratados.
3.9.3 Suspensível – é aquele em que a Administração pode fazer cessar os seus efeitos, em determinadas circunstâncias ou por certo tempo, embora mantendo o ato, para oportuna restauração de sua operatividade.
Difere a suspensão da revogação, porque esta retira o ato do mundo jurídico, ao passo que aquela susta, apenas, a sua exeqüibilidade.
3.10 Quanto ao modo de execução
3.10.1 Auto-executório – é aquele que traz em si a possibilidade de ser executado pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. Ex.: motorista dirigindo sem carteira de habilitação, a apreensão do veículo é um ato auto-executório.
3.10.2 Não auto-executório – é o que depende de pronunciamento judicial para produção de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dívida fiscal, cuja execução é feita pelo Judiciário, quando provocado pela Administração interessada na sua efetivação. Ex.: cobrança de dívida fiscal, depende de pronunciamento judicial.
3.11 Quanto ao objetivo visado pela Administração
3.11.1 Principal – é o que encerra a manifestação de vontade final da Administração. O ato principal pode resultar de um único órgão (ato simples), ou da conjugação de vontades de mais de um órgão (ato complexo) ou, ainda, de uma sucessão de atos intermediários (procedimento administrativo). Ex.: ato complexo, a nomeação de Ministro do STF, a ratificação do ato pelo Presidente é um ato principal.
3.11.2 Complementar – é o que aprova ou ratifica o ato principal, para dar-lhe exequibilidade. O ato complementar atua como requisito de operatividade do ato principal, embora este se apresente completo em sua formação desde o nascedouro. (???)
3.11.3 Intermediário ou preparatório – Ato intermediário ou preparatório é o que concorre para a formação de um ato principal e final. Assim, numa concorrência, são atos intermediários o edital, a verificação de idoneidade e o julgamento das propostas, porque desta sucessão é que resulta o ato principal e final objetivado pela Administração, que é a adjudicação da obra ou do serviço ao melhor proponente. O ato intermediário é sempre autônomo em relação aos demais e ao ato final, podendo ser impugnado e invalidado isoladamente (o que não ocorre com o ato complementar), no decorrer do procedimento administrativo.
3.11.4 Ato-condição – Ato-condição é todo aquele que se antepõe a outro para permitir a sua realização. O ato-condição destina-se a remover um obstáculo à prática de certas atividades públicas ou particulares, para as quais se exige a satisfação prévia de determinados requisitos. Assim, o concurso é ato-condição da nomeação efetiva; a concorrência é ato-condição dos contratos administrativos. Como se vê, o ato-condição é sempre um ato-meio para a realização de um ato-fim. A ausência do ato-condição invalida o ato final, e essa nulidade pode ser declarada pela própria Administração ou pelo judiciário, porque é matéria de legalidade, indissociável da prática administrativa. Ato de jurisdição ou jurisdicional é todo aquele que contém decisão sobre matéria controvertida. No âmbito da Administração, resulta, normalmente, da revisão de ato do inferior pelo superior hierárquico ou tribunal administrativo, mediante provocação do interessado ou de ofício. Ex.: para provimento de cargo público efetivo, o concurso público é um ato-condição, pois, não há outra forma de fazer parte de cargo efetivo na administração pública.
3.11.5 Ato de jurisdição ou jurisdicional – é todo aquele que contém decisao sobre matéria controvertida. O ato administrativo de jurisdição, embora decisório, não se confunde com o ato judicial ou judiciário propriamente dito (despacho, sentença, acórdão em ação e recurso), nem produz coisa julgada no sentido processual da expressão, mas quando proferido em instância final torna-se imodificável pela Administração. Ex.: penalidade (advertência, suspensão ou demissão – prescrição ocorre com cinco anos).
3.12 Quanto aos efeitos
3.12.1 Constitutivo – é aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou suprime um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo tempo em que geram um direito para uma parte, ensejam obrigação para a outra. Ex.: ato que defere uma gratificação funcional, v.g., qüinqüênio.
3.12.2 Desconstitutivo – é aquele que desfaz uma situação jurídica preexistente. Geralmente vem precedido de um processo administrativo com tramitação idêntica à do que deu origem ao ato a ser desfeito. Ex.: atos precários, demissão.
3.12.3 Ato de constatação – Ato de constatação é aquele pelo qual a Administração verifica e proclama uma situação fática ou jurídica ocorrente. Tais atos vinculam a Administração que os expede, mas não modificam, por si sós, a situação constatada, exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alterá-la. Seus efeitos são meramente verificativos. Ex.: certidão de tempo de serviço.
4. Espécies de atos normativos
4.1 Atos Normativos
4.1.1 Norma – é o sentido de um ato, através do qual uma conduta é prescrita, facultada ou até mesmo proscrita. A Constituição é o ato normativo primevo, pois, os todos os demais atos, encontram seus fundamentos de validade na Constituição.
4.1.2 Ato normativo Inicial – é a Constituição – pressuposto lógico – transcendental da ordem jurídica no plano interno, no qual se desenvolvem as demais normas jurídicas que não se lhe devem opor, sob pena de nulidade (inconstitucionalidade).
4.1.3 Ato normativo derivado – são as emendas constitucionais e as Constituições Estaduais.
4.1.4 Ato normativo primário – São os atos legislativos (Leis e Medida Provisória).
4.1.5 Ato normativo secundário – derivam dos atos primários, a quem devem sua validade. Ex.: decreto que regulamenta uma lei, regulamento de leis (atos gerais).
4.1.6 Atos normativos gerais – Impõe condutas a pessoas que possam estar na mesma situação jurídica. Ex.: determinação de locais onde é permitido fumar.
4.1.7 Atos normativos individuais – prescrevem condutas singulares a determinadas pessoas. Ex.: autorização para viagem ao exterior de servidor público.
4.2 Atos administrativos normativos
Representados pelos decretos regulamentares, regimentos, resoluções, deliberações e portarias de caráter geral, são aqueles que objetivando a explicitação da norma geral a ser observada pela Administração e pelos administrados, contém um comando geral do Executivo, visando a correta aplicação da lei.
Somente tem competência para regulamentar lei o Chefe do Poder Executivo, através de ato normativo, minudenciando sua aplicação.
Leis que trazem cláusula pendente de regulamentação só podem ser aplicadas, após devidamente regulamentadas.
O STF, RT 457:268, dispôs: “Lei promulgada, com cláusula que entrará em vigor depois de regulamentada não incide enquanto pender de regulamentação”.
Há que se verificar se toda a Lei carece de regulamentação, pois, não sendo a lei toda pendente de regulamentação, apenas a parte pendente não entrará em vigor na data prevista na Lei.
Hely Lopes Meirelles, ao tratar dos atos administrativos, preleciona:
Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral.
Tais atos, conquanto normalmente estabeleçam regras gerais e abstratas de conduta, não são leis em sentido formal. São leis apenas em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos, têm a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial, mas, quando, sob a aparência de norma, individualizam situações e impõem encargos específicos a administrados, são considerados de efeitos concretos e podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança, se lesivos de direito individual líquido e certo.
Vejamos apartadamente, quais as principais espécies de atos administrativos normativos:
4.2.1 Decretos – Decretos, em sentido próprio e restrito, são atos administrativos da competência exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação. Comumente, o decreto é normativo e geral, podendo ser especifico ou individual. Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo.
O nosso ordenamento administrativo admite duas modalidades de decreto geral (normativo):
4.2.1.1 Independente ou autônomo – é o que dispõe sobre matéria ainda não regulada especificamente em lei.
A doutrina aceita esses provimentos administrativos praeter legem para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam as reservas da lei, isto é, as matérias que só por lei podem ser reguladas. Advirta-se, todavia, que os decretos autônomos ou independentes não substituem definitivamente a lei: suprem, apenas, a sua ausência, naquilo que pode ser provido por ato do Executivo, até que a lei disponha a respeito. Promulgada a lei, fica superado o decreto. Uma vez edita a Lei o decreto perde a sua validade (de forma expressa ou tácita).
4.2.1.2 Decreto regulamentar ou de execução – é o que visa a explicar a lei e facilitar sua execução, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicação. Tal decreto comumente aprova, em texto à parte, o regulamento a que se refere. Questiona-se se esse decreto continua em vigor quando a lei regulamentada é revogada e substituída por outra. Entendemos que sim, desde que a nova lei contenha a mesma matéria regulamentada.
Os regulamentos são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. Desta conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e não legislativo); ato explicativo ou supletivo da lei; ato hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia externa.
Leis existem que dependem de regulamento para sua execução; outras há que são auto-executáveis (self executing). Qualquer delas, entretanto, pode ser regulamentada, com a só diferença de que nas primeiras o regulamento é condição de sua aplicação, e nas segundas é ato facultativo do Executivo.
O regulamento jamais poderá instituir ou majorar tributos, criar cargos, aumentar vencimentos, perdoar dívidas ativas, conceder isenções tributárias e o mais que depender de lei propriamente dita.
Os regulamentos, destinando-se à atuação externa (normatividade em relação aos particulares), devem ser publicados pelo mesmo modo por que o são as leis, visto que a publicação é que fixa o início da obrigatoriedade dos atos do Poder Público a serem atendidos pelos administrados. Daí a necessidade de publicação integral do regulamento e do decreto que o aprova.
Questão: pode Prefeito Municipal outorgar procuração para ser representado por advogado? O correto seria que o Prefeito editasse um decreto nomeando o advogado como representante da Municipalidade, pois, tem-se aqui um ato administrativo de efeitos externos que deveria ser veiculado por decreto (embora na prática tal conduta não exista realmente, pois a maioria dos advogados que representam os Municípios, o fazem por meio de procuração).
4.2.2 Instruções normativas – As instruções normativas são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado, Secretários estaduais ou municipais, para a execução das leis, decretos e regulamentos (CF, art. 87, parágrafo único, II), mas são também utilizadas por outros órgãos superiores para o mesmo fim.
4.2.3 Regimentos – Os regimentos não obrigam a terceiros, são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas. Como ato regulamentar interno, o regimento tem como destinatários aqueles que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada, sem obrigar aos particulares em geral. Buscam organizar o funcionamento da ‘Casa’, são atos interna corporis.
Os atos que dizem o regimento interno não são sindicáveis, ou seja, não são passiveis de serem analisados pelo Judiciário. Entretanto, se violarem direitos de outrem, poderá o judiciário intervir.
Os atos regulamentares internos (regimentos) constituem modalidade diversa dos regulamentos externos (independentes ou de execução) e produzem efeitos mais restritos que estes. Os regulamentos independentes e de execução disciplinam situações gerais e estabelecem relações jurídicas entre a Administração e os administrados; os regimentos destinam-se a prover o funcionamento dos órgãos da Administração, atingindo unicamente as pessoas vinculadas à atividade regimental.
O regimento geralmente é posto em vigência por resolução do órgão diretivo do colegiado (Presidência ou Mesa) e pode dispensar publicação, desde que se dê ciência de seu texto aos que estão sujeitos às suas disposições. Mas é de toda conveniência seja publicado, para maior conhecimento de suas normas e efeitos, que reflexamente possam interessar a todos os cidadãos.
Os regimentos, no entender dos mais autorizados publicistas, "se destinam a disciplinar o funcionamento dos serviços públicos, acrescentando às leis e regulamentos disposições de pormenor e de natureza principalmente prática".
4.2.4 Resoluções –são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Por exceção admitem-se resoluções individuais. Seus efeitos podem ser internos ou externos, conforme o campo de atuação da norma ou os destinatários da providência concreta. Os regimentos dos Órgãos Colegiados são veiculados através de resoluções.
4.2.5 Deliberações – são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados. Quando normativas, são atos gerais; quando decisórias, são atos individuais. Aquelas são sempre superiores a estas, de modo que o órgão que as expediu não pode contrariá-las nas decisões subsequentes: uma deliberação normativa só se revoga ou modifica por outra deliberação normativa; nunca por uma deliberação individual do mesmo órgão.
As deliberações devem sempre obediência ao regulamento e ao regimento que houver para a organização e funcionamento do colegiado. Quando expedidas em conformidade com as normas superiores são vinculantes para a Administração e podem gerar direitos subjetivos para seus beneficiários.
Normalmente, é a própria lei que diz se a veiculação se dará por deliberação ou resolução, sento silente à Lei dever-se-á observar o caso concreto.
4.3 Atos administrativos ordinatórios
Atos administrativos ordinatórios são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São provimentos, determinações ou esclarecimentos que se endereçam aos servidores públicos a fim de orientá-los no desempenho de suas atribuições. Tais atos emanam do poder hierárquico, razão pela qual podem ser expedidos por qualquer chefe de serviço aos seus subordinados, desde que o faça nos limites de sua competência.
Os atos ordinatórios da Administração só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam os particulares, nem os funcionários subordinados a outras chefias. São atos inferiores à lei, ao decreto, ao regulamento e ao regimento. Não criam, normalmente, direitos ou obrigações para os administrados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos a que se dirigem.
Dentre os atos administrativos ordinatórios de maior freqüência e utilização na prática merecem exame as instruções, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de serviço, os ofícios e os despachos. analisemo-las, apartadamente.
4.3.1 Instruções – são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhe estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo. Como é óbvio, as instruções não podem contrariar a lei, o decreto, o regulamento, o regimento ou o estatuto do serviço, uma vez que são atos inferiores, de mero ordenamento administrativo interno. Por serem internos, não alcançam os particulares nem lhes impõem conhecimento e observância, vigorando, apenas, como ordens hierárquicas de superior a subalterno.
4.3.2 Circulares – são ordens escritas, de caráter uniforme, expedidas a determinados funcionários ou agentes administrativos incumbidos de certo serviço, ou de desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais. São atos de menor generalidade que as instruções, embora colimem o mesmo objetivo: o ordenamento do serviço.
4.3.3 Anexos –
4.3.4 Portarias – são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários. Por portaria também se iniciam sindicâncias e processos administrativos. Em tais casos a portaria tem função assemelhada à da denúncia do processo penal.
4.3.5 Ordens de serviço – são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obras ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização. Podem, também, conter autorização para a admissão de operários ou artífices (pessoal de obra), a título precário, desde que haja verba votada para tal fim. Tais ordens comumente são dadas em simples memorando da Administração para início de obra ou, mesmo, para pequenas contratações.
4.3.6 Ofício – são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particulares, em caráter oficial. Os ofícios tanto podem conter matéria administrativa como social. Diferem os ofícios dos requerimentos e petições, por conterem aqueles uma comunicação ou um convite, ao passo que estes encerram sempre uma pretensão do particular formulada à Administração.
4.3.7 Despachos – administrativos são decisões que as autoridades executivas (ou legislativas e judiciárias, em funções administrativas) proferem em papéis, requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação. Tais despachos não se confundem com as decisões judiciais, que são as que os juízes e tribunais do Poder judiciário proferem no exercício da jurisdição que lhes é conferida pela Soberania Nacional. O despacho administrativo, embora tenha forma e conteúdo jurisdicional, não deixa de ser um ato administrativo, como qualquer outro emanado do Executivo.
4.3.8 Despachos normativos – é aquele que, embora proferido em caso individual, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idênticos, passando a vigorar como norma interna da Administração para as situações análogas subseqüentes.
4.3.9 Avisos (vide notas) – são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios. Os avisos foram largamente utilizados no Império, chegando, mesmo, a extravasar de seus limites, para conter normas endereçadas à conduta dos particulares. Hoje em dia, são freqüentes nos ministérios militares, como atos ordinatórios de seus serviços.
5. Aquecimento
5.1 Câmaras Municipais não possuem personalidade jurídica, mas tão-só capacidade judiciária, logo, não se move ação contra Câmara Municipal.
5.2 Fazenda Pública, sempre que a Administração Pública for a juizo deverá receber essa denominação, assim temos a Fazenda Pública Municipal, Estadual e Federal.
5.3 Não existe direito adquirido contara ato administrativo, p.ex., regime jurídico do servidor, ressalvado o direito adquirido. Destarte, tendo o servidor já recebido dois qüinqüênios, pode a Administração Pública cancelar o benefício, assim, não haverá novos qüinqüênios a serem percebidos pelos funcionários, entretanto, aqueles qüinqüênios que o funcionário já recebeu, são considerados direito adquirido, não podendo a Administração suprimi-los, é dizer, os qüinqüênios já percebidos no período anterior à extinção do benefício, continuarão a serem pagos normalmente. Exemplo do descrito ut supra é a Súmula 22 do STF, verbis:
O ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PROTEGE O FUNCIONÁRIO CONTRA A EXTINÇÃO DO CARGO
Uma vez extinto o cargo, e estando o servidor em estágio probatório, será ele exonerado. Se o servidor já tiver adquirido estabilidade, será posto em disponibilidade até o seu reaproveitamento em outro cargo. É o disposto na Súmula 20 do STF:
É NECESSÁRIO PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AMPLA DEFESA, PARA DEMISSÃO DE FUNCIONÁRIO ADMITIDO POR CONCURSO.
Não havendo extinção do cargo é também garantida a ampla defesa através de processo administrativo ao servidor que se encontra em estágio probatório, é o que diz a súmula 21 do STF:
FUNCIONÁRIO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PODE SER EXONERADO NEM DEMITIDO SEM INQUÉRITO OU SEM AS FORMALIDADES LEGAIS DE APURAÇÃO DE SUA CAPACIDADE.
5.4 Procuradores Públicos não fazem jus a honorários advocatícios, que pertencem ao Município, salvo se houver Lei que expressamente autorize o pagamento de honorários ao procurador.
5.5 A transferência de servidor público deve, necessariamente, ser motivada, não basta a simples menção de interesse da Administração Pública (conveniência e oportunidade), o ato deve ser devidamente fundamentado, sob pena de ser passível de revogação. A simples menção de ser o ato motivado por conveniência da Administração, transmuta-o para um ato arbitrário.
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Primorosas aulas do professor Moacir, Universidade de Itaúna, Curso de Direito.
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Gasparini, Diógenes. Curso de Direito Administrativo. Ed. Saraiva. 2003.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Curso de Direito Administrativo. Ed. Atlas. 2004
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