*Kiyoshi Harada

Estamos estarrecidos com as notícias transmitidas diariamente pela mídia dando conta de que autoridades e servidores graduados do Executivo vêm fazendo uso de cartões corporativos para realização de despesas pessoais em free shops, bares, aluguéis de carros, compras em supermercados, e o que é pior, saques em dinheiro.

Esse mecanismo de utilização de dinheiro público, introduzido pelo governo FHC em nome da praticidade, teve as despesas dele decorrentes consideravelmente aumentadas no atual governo, ironicamente, em nome da transparência dos gastos públicos. E a cada ano que passa essas despesas vão crescendo em proporções gigantescas. Citemos alguns exemplos, confrontando os valores gastos em 2006 e 2007¹:

                                    2006                            2007                           aumento

Planejamento………… 4.514.833………………. 34.446.016………………… 662,95 %

Cultura…………………..….35.932 …………………117.4442.…………………..26,85 %

Turismo…………………..…….348………………..……. 2.780………………….. 699,41 %

Previdência Social………436.810 ………………….282.095…………………..193,51 %

Igualdade Racial………… .55.532…..………………171.556…..………………208,93 %

No total foram gastos 177,5 milhões de reais, no exercício findo de 2007, por 11.500 portadores de cartões corporativos.

É claro que dados estatísticos, por si sós, não servem para apreciação qualitativa das despesas feitas. Quem gastou mais em termos de valores não significa, necessariamente, que auferiu vantagens indevidas.

Mas, não é propósito deste artigo analisar os gastos feitos por esta ou aquela autoridade, nem por este ou aquele servidor público, tarefa já suficientemente desempenhada pelos meios de comunicação de massa (jornais, revistas, rádio e televisão).

Examinemos a matéria exclusivamente pelo prisma jurídico-financeiro.

A despesa pública pela modalidade de cartão corporativo não tem base legal, nem constitucional.

A Lei nº 4.320/64, bem como a Lei Complementar nº 101/00 – LRF – não permitem despesas públicas que não se enquadrem previamente nos “elementos de despesas”, que devem constar da Lei Orçamentária Anual – LOA.

Essa exigência é uma decorrência direta do princípio da fixação de despesa pública que está expresso no § 8º, do art. 165 da CF, o qual, se desdobra em outro princípio, o da quantificação dos créditos orçamentários (art. 167, VII da CF), que veda a concessão ou utilização de créditos ilimitados.

A inobservância desse princípio constitucional torna inócuo e ineficaz o controle interno da execução orçamentária, bem como o controle externo exercido pelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União.

Por isso, o máximo que a Lei nº 4.320/64 permite é a inclusão nas dotações orçamentárias pertinentes às despesas públicas de um elemento de despesas sob a rubrica “adiantamento de despesas”, para oportuna prestação de contas pelo servidor público contemplado. Adiantamento de despesas, segundo a definição dada pelo art. 68 da Lei nº 4.320/64, só é admissível em casos expressamente previstos em lei, e “consiste na entrega de numerário a servidor, sempre precedida de empenho em dotação própria, para o fim de realizar despesas que não possam subordinar-se ao processo normal de aplicação”. O art. 69 veda o adiantamento ao “servidor em alcance”, expressão técnica que significa aquele servidor a quem foi atribuída culpa ou dolo na despesa feita irregularmente. Nessa hipótese, anula-se o empenho e propõe-se contra o servidor ímprobo o competente executivo fiscal.

Dir-se-á que tal procedimento dificulta a realização de despesas necessárias. É verdade, mas em se tratando de dinheiro público o seu dispêndio deve atender aos rigores do princípio da legalidade, que é um corolário do princípio da legalidade tributária. Não há justificativa, por exemplo, para promover contratação sistemática de carros de aluguel, ou de abastecer residências oficiais ou repartições públicas com alimentos e bebidas, de forma usual, com dispensa do certame licitatório, onerando a respectiva dotação orçamentária.

A despesa pública deve ser feita de forma a possibilitar o seu controle e fiscalização efetiva, o que não será possível se os gastos públicos forem feitos por meio de cartões corporativos, que até saques em dinheiro permitem. O princípio da transparência não se resume na verificação do quantum da despesa feita, mas na exteriorização da causa e da finalidade da despesa, inclusive, para efeito de confrontar a despesa realizada com o princípio da legitimidade da despesa pública, que antecede o princípio da legalidade dessa despesa. Aliás, cartões corporativos é infeliz na própria denominação dada, por denotar uma idéia contrária à moralidade administrativa. Traduz a idéia de corporativismo, que conduz à política de gastança dos detentores do poder.

As despesas públicas, como as de início mencionadas, atentam contra os princípios da administração pública, insertos no art. 37 da CF, e enquadram-se, em tese, nos atos de improbidade administrativa nas três modalidades previstas nos artigos 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92.

Tais despesas, necessariamente, implicam violação do tão comentado princípio da impessoalidade. Na ausência de “elementos de despesas”, os gastos com cartões corporativos dependem apenas da subjetividade de cada um dos agentes portadores, permitindo-se até saques em dinheiro, sem prévia especificação de sua finalidade. Não há Regulamento capaz de eliminar a dose de subjetividade fora das normas da lei de regência da matéria, que não abriga esse tipo de despesas. Daí a ineficácia das medidas governamentais tentando conter despesas pessoais, estabelecendo proibições casuísticas com base nas notícias de irregularidades veiculadas pela grande imprensa. Essa matéria insere-se no âmbito de reserva legal, cabendo ao Congresso Nacional, se for o caso, adequar a Lei nº 4.320/64 às necessidades dos dias de hoje, em que o quadro de pessoal nas administrações públicas das três esferas políticas não para de inchar. Uma coisa é a preservação da segurança nacional, que é um dever do Estado e responsabilidade de todos, a exigir despesas sigilosas, e outra coisa bem diversa é colocar os cartões corporativos em mãos de 11.500 servidores das mais diferentes categorias funcionais.

As despesas com cartões corporativos têm sua matriz na DRU, que representa um cheque em branco de mais de R$ 125 bilhões em mãos do Executivo, considerando-se o montante das receitas tributárias estimadas na proposta orçamentária de 2008.

A origem dessa DRU, que está no Fundo Social de Emergência, instituído pela Emenda de Revisão de nº 1/94, para vigorar nos exercícios de 1994 e 1995, em uma situação emergencial (o Congresso não teve tempo para discutir e aprovar a LOA de 2004, por conta do processo de impeachment do Presidente da República), vem sendo prorrogado desde então com o nome de Fundo de Estabilização Fiscal e agora sem nome, conhecido pela sigla DRU, que significa desvinculação da receita da União no montante equivale a 20% de todos os tributos federais. À época em que a DRU ostentava a denominação de Fundo, dizíamos que “de fundo em fundo o orçamento anual vai parar no fundo do poço”. É o que está acontecendo. O orçamento deixou de ser o instrumento do exercício de cidadania, para transformar-se em uma peça decorativa, apesar do grande trabalho que tem dado ao Parlamento para sua aprovação, quase sempre, fora do prazo constitucional.

A DRU, por não corresponder a nenhuma dotação específica, representa um ralo por onde são sugados os recursos financeiros do Estado sem prévia destinação legal, e por isso mesmo, não passíveis de controle e fiscalização. É pior do que a “reserva de contingência”, que esvazia em parte a função legislativa para abertura de créditos adicionais especiais (art. 167, V da CF).

Enquanto o Congresso Nacional não extinguir a DRU, infelizmente, prorrogada até 2011 pela Emenda nº 56, de 20-12-07, originária da PEC nº 50/07, que previa também a prorrogação das CPMF, as despesas do tipo cartão corporativo ou algo pior continuarão acontecendo.

Em conseqüência, iremos protelando indefinidamente a oportunidade de crescimento econômico nos moldes dos demais países emergentes, porque a manutenção do crescente nível de imposição tributária se tornará indispensável, mesmo à custa de coações indiretas dos contribuintes, por meio de instrumentos normativos cada vez mais truculentos e distanciados dos direitos e garantias fundamentais, que deveriam estar pairando acima do poder político do Estado, porque resultantes de soberania popular (parágrafo único do art. 1º da CF).

NOTA

¹ Fonte: O Estado de São Paulo, de 31-1-2008, p. A4.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

E-mail:  kiyoshi@haradaadvogados.com.br

Site: www.haradaadvogados.com.br  

* Atahualpa Fernandez 

Na quase totalidade das vezes em que a OAB publica o resultado dos aprovados em alguma das fases do  Exame de Ordem o discurso oficial que varre o País parece ser sempre o mesmo: que os números “ continuam revelando as deficiências do ensino jurídico no preparo dos bacharéis…” ( por exemplo, www.oabsp.org.br, “Destaque Especial” – Exame de Ordem n. 134, OAB/SP). Sem menosprezar a seriedade ou o eventual grau de boas intenções oculto nesse tipo de discurso, estou particularmente convencido de que são  inúmeros os equívocos, as limitações e os preconceitos pressupostos nessa maneira simplista e reducionista de apreciar o problema.

Ninguém põe em dúvida que a cultura jurídica passa por um momento deveras delicado, mas insistir com desproporcional veemência no fenômeno das “deficiências” do ensino jurídico não constitui, por si só, razão necessária e suficiente para continuar condenando ao desemprego milhares de Bacharéis que reprovam no mencionado Exame, taxando-lhes (implícita e indiretamente) de desonestos, incultos e incapazes, vítimas inocentes de um modelo de ensino esclerosado e assumidamente ineficiente – e digo “assumidamente” ante a aparente impotência e o silêncio conformista por parte das instituições de ensino apontadas como responsáveis por tais “deficiências”.

Parece até que o objetivo último do Exame de Ordem é dar à sociedade a impressão de que não somente não sabemos educar, senão que sequer sabemos em que consiste educar. Isso para não falar ( na linha de Baudrillard)  de que se trata de um poderoso instrumento de purificação periódica da própria OAB que não perde tempo em alardear o “escândalo” do elevado índice de reprovação, de maneira parecida ao modo em que o corpo se beneficia de pequenas doses de enfermidade em forma de inoculações. E se entendemos a educação num sentido mais próximo de como a entendia Aristóteles nada menos que 24 séculos atrás, nem as estúpidas distinções entre teoria e prática, nem as lutas acerca de quem dá a última palavra sobre a capacidade e aptidão profissional servem  aqui de muita coisa.

O certo é que não se pode negar o fato da presença, aparentemente cada vez mais insistente, de indivíduos que se encontram como flutuando na estrutura social e que povoam seus interstícios sem conseguir um lugar no mercado de trabalho. Essa situação de flutuação, de ausência de lugar, de errante, não deixa de recordar a inquietude e a angústia dos “filhos da deficiência”  ante a completa falta de oportunidades de trabalho gerada por um “instrumento de controle” injusto, despropositado e inconstitucional. Esta é a angústia que cria a privação cada vez mais drástica de oportunidades e a consequente (e quase patológica) busca pelos epidêmicos cursinhos preparatórios extra-universitários, periodicamente incrementada e agravada pelo fenômeno de “reprovação em massa” nos Exames de Ordem  e  que, em certa medida, já começa a acariciar os limites de situações socialmente degradantes.

A que se deve esses números que “continuam revelando as deficiências do ensino jurídico no preparo dos bacharéis”? Cada cidadão interessado por estas coisas tem seu próprio diagnóstico mas é provável que a dispersão coincida em alguns aspectos de notória evidência. Por exemplo,  o de que um único exame escrito não parece ser , definitivamente, um instrumento legítimo e fiável para medir  a capacidade (ou honestidade) profissional de um Bacharel em Direito, de um cidadão. Segundo, que nenhum sistema aprovado de interação e estrutura social regulado pelo Direito ( uma relação jurídica) pode funcionar legitimamente de forma unilateral, onde somente uma das partes tem o “direito de” ( no caso, da OAB de exigir um Exame de Ordem sem nenhuma contraprestação específica)  e a outra somente o “dever de”(no caso, dos bacharéis de se submeterem ao referido Exame). Fora de um contexto integral de responsabilidades compartidas, qualquer discurso acerca da qualidade da preparação ética e profissional dos Bacharéis em Direito não passa de um conjunto de hipóteses escritas na areia.

Assim que parece haver chegado o momento de lutar contra e eliminar este tipo de prática ou, ao menos, reconfigurá-la, a despeito das  boas intenções, dos prejuízos ideológicos, interesses corporativos e/ou políticos em jogo. Ser resiliente a práticas unilaterais e ilegítimas, baixar a guarda do silêncio, aceitar às vezes fazer explosão ( para usar a expressão de Catherine Malabou) e ser ativo e não passivo com relação a nossos motivos e eleições ( isto é, sujeitos autônomos, na concepção de Harry Frankfurt) : isso é o que se deve fazer. É o momento de recordar que existem explosões que não são terroristas, como por exemplo as explosões de indignação.

Talvez se deva voltar a aprender a indignar-se, a rebelar-se contra certa cultura da docilidade, da submissão, da interferência arbitrária, da impotência e do conformismo, enfim, da eliminação de todo conflito justamente agora que vivemos em um estado em que no plano da política já enlouquecemos todos e se manejam cifras de escândalo como se se tratasse de uma troca de figurinhas em uma atividade que não mais ultrapassa sequer o umbral do trivial. Trata-se, ademais, de um compromisso (de luta) incondicional que cabe e deve ser assumido por todos os agentes envolvidos e responsáveis pelo processo de ensino jurídico. Afinal, as práticas que soem prosperar são exatamente as que contribuem a conservar os sistemas que lhes permitem ser transmitidas.

Perguntar-se “o que fazer com o Exame de Ordem?” é, em boa medida e sobretudo, considerar a possibilidade de dizer não a um tipo de “controle” deplorável e a uma política institucional de exploração que parece só saber bazofiar o triunfo do fracasso, apontar culpados e responsáveis , e consagrar o reino de indivíduos obedientes e “incompetentes” que não tem mais mérito que saber baixar a cabeçar, conformar-se e voltar a preparar-se para o Exame de Ordem n. 135, 136, 137, 138…

Seja como for, é muito provável que, depois de tudo, todo esse problema resida unicamente no fato de que, como disse certa vez Karl Marx, “os homens fazem sua própria história, mas não sabem que a fazem”.

*Atahualpa Fernandez       

“Eu e meu clã contra o mundo;

 eu e minha família contra meu clã;

eu e meu irmão contra minha família;

eu contra meu irmão”.

PROVÉRBIO SUMALÍ                                                                                    

Uma das coisas que mais me intriga  no discurso “oficial” da OAB acerca da “má qualidade e das deficiências do ensino jurídico no preparo dos bacharéis” como a principal – para não dizer a única – causa dos alarmantes índices de reprovação no Exame de Ordem, não é o discurso em si ( por demais simplista e reducionista) mas a apatia e o silêncio conformista por parte das instituições de ensino (pelo menos da grande maioria) insistente, periódica e veementemente apontadas como as verdadeiras – para não dizer as únicas –  responsáveis por tais “deficiências” e a consequente “reprovação em massa” nesses exames .

Em termos comparativos, essa inusitada situação parece indicar que, por mais que os redatores da “lei das leis” tenham imposto grande empenho retórico na questão da liberdade e autonomia universitária e de que a educação deve ter como objetivo prioritário o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua (real) qualificação para o trabalho, o que conta é apenas o resultado final : a entrega do diploma universitário. E se damos essa situação por normal, se não parece razoável fazer nada para corrigí-la, talvez possamos economizar os gastos que se investem na educação porque, de uma maneira ou outra, já não servem ou servirão de grande coisa.

Assim que me preocupa a atitude das instituições de ensino quando,  diante de  de tais acusações, continuam a adotar uma “política de avestruz”, como se o baixo índice de aprovação nos exames de ordem por parte dos egressos dessas mesmas facultades de direito não lhe diga respeito ou se trate apenas de um episódio que não tem a dimensão e a transcendência que parece ter. Nada mais longe da realidade: o que de fato salta à vista, por mais que possam negá-lo – que certamente não o fazem – as autoridades e as instituições de ensino com responsabilidades na formação desses profissionais, desde as governamentais até as que dirigem o mercado da educação, é que, já faz algum tempo, alcançamos sobre essa questão uma situação de stress, reprovável e feia.

Na verdade, qualquer parecido com o que caberia chamar uma postura universitária de compromisso ético  brilha, hoje,  de maneira clamorosa por sua ausência.E nem se diga, ao melhor estilo kantiano, que em temas como esses o que conta são as “boas intenções”, porque a ação é a única prova fiável e fidedigna para valorar a intenção: se a ação nunca aparece, é muito provável que a intenção seja uma farsa. E embora não exista – parafaseando Churchill- nenhuma terra neutral entre o bem e o mal onde alguém possa viver uma vida moralmente tranquila, nossas instituições de ensino jurídico se comportam como se estivessem vivendo esse tipo de vida.

Depois,  nunca é demais recordar que a essência da apatia reside precisamente no fato de que carrega consigo a completa perda de interesse no que sucede. Nada nos preocupa nem nos importa. E uma consequência natural disso é que nossa disposição a estar atentos se debilita e nossa vitalidade ou sensibilidade moral se atenua.Em suas manifestações mais habituais e características, o conformismo apático implica uma redução radical da agudeza e constância de atenção ao que realmente importa. Nossa consciência moral perde a capacidade de perceber injustiças, convertendo-se em algo cada vez mais homogêneo. E à medida que se expande e se apodera de nós, a indiferença faz com que nossa consciência ou compromisso ético experimente uma diminuição progressiva de sua capacidade de perceber os fatos importantes. A justiça só é um valor para os que se interessam e desejam a justiça. A humanidade só é um valor para os que  desejam viver humanamente; a vida só vale para quem a busca ativamente; e nenhuma coisa comanda a não ser proporcionalmente ao interesse que temos por ela. Dito de modo mais simples: ter interesse por alguém ou algo significa ou consiste essencialmente, entre outras coisas, em considerar seus interesses como razões para atuar ao serviço dos mesmos.  

Visto desde essa perspectiva, as facultades de direito estão fazendo muito pouco (ou quase nada) para combater a lógica do discurso das “ deficiências do ensino jurídico”. Parece até que o que se predica só se aplica e afeta aos bacharéis; as instituições que os formaram durante 5 longos anos não têm nada que dizer a respeito. Sem embargo, se é certo que a distância faz coisas estranhas a nosso sentido moral, não menos certo é o fato de que se deixas a um grupo de indivíduos privado de oportunidades reais na estrutura social e que povoam seus interstícios sem conseguir um lugar no mercado de trabalho, o distancias das práticas e instituições sociais das que forma parte; e muito provavelmente os membros desse grupo se convertirão em fatores ou números estastíticos que desvalorizam essas mesmas instituições.

Assim que à medida que a esfera de preocupação das instituições de ensino se faz cada vez mais estreita, começamos a ser testemunhas de um fenômeno de “definhamento moral”. Sequer nos podemos surpreender de que o compromisso ético das instituições de ensino com os bacharéis saídos de suas entranhas esteja tornando-se cada vez mais avaro e insípido,  e se converta em uma simples preocupação pelas “leis da terra”. E se tomamos o fenômeno do Exame de Ordem  e da indústria dos cursinhos preparatórios como indício, este processo já está bastante avançado no Brasil.

Os que se calam não sentem nenhuma vergonha se a lei permite condenar  ao desemprego milhares de Bacharéis que reprovam no mencionado exame, taxando-lhes (implícita e indiretamente) de desonestos, incultos e incapazes, vítimas inocentes de um modelo de ensino esclerosado e assumidamente ineficiente. Os problemas morais e sociais gerados por esse instrumento de “controle de qualidade” se resolvem recorrendo a legislação. E as instituições culpadas dessa falta moral atroz defendem rotinariamente seu direito de continuar com tal prática sob o argumento  de que “não fazem nada ilegal”. O que se espera é que quando não se imcumpre a lei não se pratica nenhum mal. Nada mais longe da verdade ( verdade, aqui – diga-se de passo – , empregada no sentido dado por Harry Frankfurt).

Por vezes, ainda que nos encontremos na presença de mandados emitidos por um legislador formalmente habilitado e acompanhados por uma organizada garantia coativa, o que se nos oferece são autênticas perversões do ato de legislar. Não podem, com efeito, considerar-se de outro modo as normas abertamente contrárias à idéia de Direito e, portanto, violadoras daquela mesma função axiológico-normativa em que terão de justificar-se como normas jurídicas válidas e legítimas.

Há um sentido comum de que o Direito  segue exigindo um momento de incondicionalidade que obedece a sua necessária vinculação com a moral , ou seja, de que não se tornou exclusivamente instrumental como pretendem fazer ver alguns discursos motivados por prejuízos ideológicos, políticos e/ou interesses corporativos. De fato, é essa pretensão de correção moral que permite distinguir entre o Direito  e a força bruta , que permite distinguir (ou não) entre a ordem de um delinquente (“a bolsa ou a vida”) e a ordem de cobrança de uma determinada contribuição , enfim, que não  permite conceber o Direito, inclusive o direito legislado, de outra maneira que não esteja destinado a servir a justiça.

E porque as perguntas sobre a justiça são perguntas morais,  as instituições que desconsideram essa incondicional dimensão do Direito, que negam conscientemente a vontade de justiça ou quando violam arbitrariamente  os princípios, os direitos e as garantias consagradas, cometem, por essa via, uma falha moral e a pretensão de correção transforma essa deficiência moral em deficiência jurídica : as normas perdem seu caráter jurídico se sobrepassam certos limites de injustiça. Dito de outra forma,  parece ser que a única atitude legítima  em face de um “instrumento de controle” injusto, despropositado e inconstitucional é a de lutar aberta e criticamente contra sua aplicação.

Às instituições de ensino lhes corresponde  o dever moral e jurídico de reagir contra essa prática deplorável e a atual política institucional de exploração que parece só saber bazofiar o triunfo do fracasso, apontar culpados e indicar responsáveis. A virtude , a independência e a autonomia universitária não são outra coisa que a manifestação da autonomia do Direito e, em razão disso, essas mesmas universidade se encontram comprometidas eticamente com o imperativo moral ( e constitucional) de que capacitar o ser humano para o exercício virtuoso de uma atividade profissional, como valor primeiro, somente se afirma a partir do respeito incondicional por sua dignidade: não somente de um aluno ou de um Bacharel, mas de um ser humano com plena aptidão para sentir, reagir, amar, eleger, cooperar, dialogar e de ser, em última instância, capaz de autodeterminar-se livremente no âmbito de sua formação pessoal e profissional.

Mas se em realidade  nada disso importa, melhor para todos. Sem embargo, a mensagem que há que enviar àqueles que realmente educam é que não é insignificante ou “sem sentido” o que está sucedendo: que a indiferença, a pusilanimidade e a falta de uma postura mais firme e aberta não são ( e não devem ser) a regra. Que a simples suspeita de que algo vai mal já constitui razão suficiente para ficar atento e pressionar os verdadeiros responsáveis por uma situação que já começa a acariciar os limites de situações socialmente degradantes, até averiguar o que efetivamente está ocorrendo. E que, depois de tudo, se obrará em consequência.

Somente assim os “filhos da deficiência” terão a oportunidade para emancipar a si mesmos em uma sociedade “livre, justa e solidária”. Enquanto  houver indivíduos vivendo  sob o manto perverso da mais bárbara , injustificada e completa falta de oportunidades de trabalho,  dignidade humana, liberdade e igualdade , não são para eles sequer meras possibilidades humanas. Por conseguinte, até que as “mães da deficiência” (as universidades) não tomem partido e lutem em favor de seus egressos, todo e qualquer discurso universitário sobre “qualidade de ensino” , cidadania e justiça não passará de mera retórica dessorada e vazia de conteúdo.

Em resumo, se entendemos como correto e pertinente o princípio de Kant de que “onde há um posso, há um devo”, já é hora de que as instituições de ensino , no que se refere ao problema do Exame de Ordem, deixem de uma vez por todas de habitar no primeiro círculo do inferno de Dante: o da  indiferenzza, o reino do puro interesse próprio egoísta, a “origem de todo mal” e a mais cruel e perversa forma de castigo moral .