PROLEGIS 009 – QUESTÕES SUBJETIVAS
DIREITO DO TRABALHO
1. Dê o conceito de contrato individual de trabalho
É a vinculação de duas pessoas (empregado e empregador) a um negócio jurídico, que é a prestação de serviços pelo empregado a contraprestação pelo empregador de verba remuneratória, chamada salário.
2. Quais são os elementos (requisitos) do contrato de trabalho?
Pessoalidade, não eventualidade, contraprestação, continuidade e subordinação.
3. Como pode ser o contrato de trabalho?
Verbal ou escrito (art. 443 CLT). Tácito ou expresso.
4. Como pode ser o contrato de trabalho quanto ao prazo? E qual a regra?
Determinado ou indeterminado. A regra é o contrato por prazo indeterminado.
5. Qual o objeto do contrato de trabalho por parte do empregado? E do empregador?
Obrigação de Fazer: Por parte do Empregado. Colocar-se a disposição para elaboração de serviços.
– Obrigação de Dar: Por parte do empregador, consistente na contraprestação salarial.
6. Qual o conceito de empregado de acordo com a CLT? Cite o artigo.
Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual, a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (CLT, art. 3º).
7. Conceitue Direito do Trabalho.
Ciência ou ramo do direito que visa regulamentar as relações entre empregados e empregadores e outras relações de trabalho normativamente previstas.
8. As regras de Direito do Trabalho são públicas ou privadas?
Direito do trabalho é ramo do direito e privado, tendo seu nascedouro no direito civil. Entretanto, as regras do direito do trabalho são de interesse do Estado, destarte, hodiernamente, entende-se que o direito do trabalho seja privado[1], contudo, devido aos interesses que abarca comporta, também, regras de direito público[2]. Assim, por exemplo, não pode o empregador combinar de não assinar a CTPS do empregado em troca de um pagamento mais vantajoso, ou algum tipo de bonificação.
9. Qual o conteúdo do direito do trabalho?
O conteúdo do direito do trabalho é a relação empregatícia.
10. Para o direito do trabalho empregado e trabalhador são expressões sinônimas?
Para o direito do trabalho empregado e trabalhador não são sinônimos, pois, nem todo trabalhador encontra-se amparado pelo direito do trabalho. Trabalhador é gênero, do qual empregado é espécie, desta feita, vários trabalhadores não são amparados pelo Direito do Trabalho, como é o caso, v.g., dos empregados autônomos ou servidores públicos. Em contrapartida, há trabalhadores que não são empregados e são amparados pelo Direito do trabalho, é o caso do avulso (chapa ou estivador) ou o pequeno empreiteiro (pedreiro).
11. Quais as correntes que buscam definir o direito do trabalho? Discorra sobre elas?
a. Subjetiva: é aquela que busca definir o Direito do Trabalho pelos sujeitos envolvidos. É o ramo do direito que cuida da relação entre os empregados e tomadores de serviço.
b. Objetiva: busca explicar o Direito do Trabalho pela matéria envolvida, ou seja, pela natureza da relação jurídica entre as partes (objeto).
c. Mista: envolve os conceitos da teoria subjetiva e objetiva. Leva em conta os sujeitos e o objeto.
12. O direito do trabalho é ramo autônomo do direito? Justifique a resposta.
O direito do trabalho é autônomo. Pode-se inferir essa autonomia em observância a alguns parâmetros, v.g., o direito do trabalho é um ramo do direito privado que tem princípios próprios, doutrina própria, aplicação e organização próprias (Justiça do Trabalho), o que a difere dos demais ramos do direito.
13. O que é autonomia coletiva?
É o princípio que assegura aos grupos sociais o direito de elaborar normas jurídicas que o Estado reconhece; é o direito positivo auto-elaborado pelos próprios interlocutores sociais para fixar normas e condições de trabalho aplicáveis ao seu respectivo âmbito de representação.
14. O que é acordo ou negociação coletiva?
É exercida pelos sindicatos de trabalhadores, patronais e empresas, através de negociações coletivas, que são um procedimento desenvolvido entre os interessados, através do qual discutem os seus interesses visando encontrar uma forma de composição destes.
15. Defina:
a) CCT – negociação entre sindicato patronal e sindicato de trabalhadores (CLT, 611)
b) ACT – negociação entre sindicato dos trabalhadores e empresa (CLT, 611, §1º).
16. Qual a natureza jurídica a CCT?
Tem natureza de norma jurídica.
17. É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho?
Sim, Cr/88 art. 8º, VI, considera obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas.
18. Demonstre em epítome, e graficamente, a evolução do direito do trabalho.
Revolução industrial
Constituição mexicana
Declaração dos direitos do homem
19. Quais as fontes autônomas e heterônomas do direito do trabalho?
São fontes autônomas do direito do trabalho:
Constituição
Portarias do Ministério do Trabalho
Jurisprudência
São fontes autônomas do Direito do Trabalho:
20. Como se dá a formação principiológica no direito do trabalho? Exemplifique de forma gráfica e sintética.
Princípios específicos do Direito do Trabalho são poucos, e oriundos do princípio da proteção, que é o maior princípio do Direito do Trabalho, englobando vários outros, então, graficamente temos:
Acumulação
21. Discorra sobre os seguintes princípios:
a) Norma mais benéfica. Deste princípio decorrem quais outros princípios? Qual o princípio adotado pelo Brasil?
O direito do trabalho é o direito do empregado, parte hipossuficiente, na briga capital/trabalho, então toda construção principiológica do direito do trabalho visa a proteção do empregado. A começas pela aplicação da norma mais favorável, desta forma, no confronto de duas normas de igual valor, será sempre aplicada a que for mais favorável ao empregado. Deste princípio decorrem dois outros, quais sejam: 1) conglobamento – havendo duas normas, cada qual dela com um ponto mais favorável ao empregado, faz-se a disjunção do que há de melhor para o empregado em cada uma delas e aplica-se no caso concreto, os pontos benéficos de cada lei. 2) acumulação – escolhe-se a norma que, em seu conjunto, é mais favorável ao empregado e aplica-se-lhe em sua inteireza. Assim temos que:
Condição mais benéfica = norma mais benéfica
O Brasil adota a teoria da acumulação.
b) Contrato primazia da realidade: havendo em um contrato de trabalho, dúvida entre a prática e o pactuado, prevalece aquela.
c) Princípio da condição mais benéfica: significa que na mesma relação de emprego uma vantagem já conquistada não deve ser reduzida.
d) Princípio da irrenunciabilidade dos direitos: é nulo todo ato destinado a fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação da legislação trabalhista; só é permitida a alteração nas condições de trabalho com o consentimento do empregado e, ainda assim, desde que não lhe acarretem prejuízos, sob pena de nulidade.
Os direitos trabalhistas são inafastáveis pela vontade das partes, deste princípio decorre outro
e) interatividade das normas trabalhistas: A aludida irrenunciabilidade ocorre antes da formação do vínculo, durante a sua existência e após a sua extinção.
Em acordos de trabalho (coletivos ou individuais) não há renúncia de direito, pois, não tendo sido o direito ainda reconhecido não há direito, só havendo direito reconhecido após a prolação da sentença.
f) Princípio da norma mais favorável ao trabalhador: a Constituição Federal é a norma jurídica maior na pirâmide normativa do direito do trabalho; há contudo, um aspecto peculiar ao direito do trabalho; a sua finalidade não é igual à do direito comum; neste a hierarquia das normas cumpre a função política de distribuição de poderes entre a União, os Estados e os Municípios; no direito do trabalho o objetivo maior é o social, a promoção da melhoria das condições sociais do trabalhador; esse aspecto influiu na formação de um princípio próprio do direito do trabalho sobre a hierarquia de suas normas; é o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, segundo o qual, havendo duas ou mais normas sobre a mesma matéria, será aplicada, no caso concreto, a mais benéfica para o trabalhador.
Derrogações ao princípio: o princípio da norma mais favorável não é absoluto; tem exceções ou derrogações resultantes de imperativos diferentes; primeira, diante das leis proibitivas, uma vez que, se o Estado, através de lei, vedar que através de outras normas jurídicas seja dispensado um tratamento mais benéfico ao trabalhador; segunda, diante das leis de ordem pública, ainda que não expressamente proibitivas, pela sua função de garantia maior da sociedade; nada impede que a negociação coletiva venha a cumprir, excepcionalmente, o papel flexibilizador, redutor de vantagem, o que pressupõe acordo com o sindicato.
Função do princípio da norma favorável ao trabalhador: é tríplice a sua função: primeiro, é princípio de elaboração de normas jurídicas, significando que, as leis devem dispor no sentido de aperfeiçoar o sistema, favorecendo o trabalhador, só por exceção afastando-se desse objetivo; a segunda função é hierárquica, é princípio de hierarquia entre as normas; é necessário estabelecer uma ordem de hierarquia na aplicação destas; assim, havendo duas ou mais normas, estatais ou não estatais, aplica-se a que mais beneficiar o empregado; a terceira função é interpretativa, para que, havendo obscuridade quanto ao significado destas, prevaleça a interpretação capaz de conduzir o resultado que melhor se identifique com o sentido social do direito do trabalho.
g) Intangibilidade salarial[5]: Os salários dos empregados são protegidos por atos do empregador e dos credores, sendo vedado descontos não autorizados.
Só há possibilidade de descontos no salário do empregado, quando ele causar ao empregador algum tipo de prejuízo, por dolo ou culpa, e desde que essa hipótese tenha sido previamente acordada entre as partes e, neste caso, não poderá ultrapassar 70% do salário mínimo e, por analogia, de qualquer outro salário e, por óbvio, nesta hipótese, não é mister a anuência do empregado.
Também se veda o tangenciamento dos salários pelos credores, entretanto, descontos expressamente autorizados pelo empregado são possíveis.
Nada obstante, acordo ou convenção coletiva, em casos excepcionais, podem reduzir o salário dos empregados para, por exemplo, evitar a dispensa de alguns funcionários.
Não pode o empregado sujeitar-se aos riscos da atividade econômica, que deve ser suportada somente pelo empregador.
Esse o disposto no art. 7, VI e XXVI, da Constituição da Republica:
VI – A irredutibilidade do salário, salvo disposto em acórdão ou convenção coletiva.
XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos do trabalho.
h) Inalterabilidade contratual: São vedadas quaisquer alteram que possam vir a causar qualquer prejuízo ao empregado, essa regra encontra-se nos artigos 9º e 468 da CLT, transcriptu:
Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infrinegente desta garantia.
Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
Aqui também aplica-se o disposto no CR/88 em seu art. 7º XXVI ut supra. Acrescido do artigo XXVII, que dispõe: “Proteção em face da automação, não forma da lei[6]”.
i) Jus variandi: é o direito do empregador, em casos excepcionais, de alterar, por inposição e unilateralmente, as condições de trabalho dos seus empregados; fundamenta alterações relativas à função, ao salário e ao local da prestação de serviços.
j) In dúbio pro operário –
22. As horas extras percebidas pelo funcionário incorporam o salário?
No tocante as horas extras percebidas pelo empregado, após um ano ininterrupto de seu recebimento, passará ela, automaticamente a incorporar o salário do empregado . É o disposto na súmula 291 do TST: “A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 01 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos doze meses, multiplicada pelo valor da hora extra no dia da supressão”.
23. O que é hora extra e como ela deve ser remunerada?
A hora extra é aquela trabalhada em período superior a jornada de trabalho (convencional ou legal), deve ser remunerada com no mínimo 50% de acréscimo.
24. Há renúncia de direitos nos acordos de trabalho?
Não, pois ainda não houve o reconhecimento do direito, portanto, não há falar em renúncia.
25. Qual a diferença entre relação de trabalho e relação de emprego?
Relação de trabalho: É a relação jurídica que une trabalhador ao tomador do serviço e que tem como objeto o trabalho remunerado em suas diversas formas. Assim, a relação de trabalho é gênero, da qual são espécies:
– Relação de trabalho autônomo
– Relação de trabalho estatutário
– Relação de emprego
Relação de trabalho não se confunde com relação de consumo, nesta visa-se o produto, naquela o serviço.
Relação de emprego é o vínculo que une empregado e empregador. Duas teorias buscam explicar esse vínculo, quais sejam: a teoria contratualista e a institucionalista. Analisemo-las apartadamente.
26. Quais as teorias que procuram explicar o vínculo existente entre empregado e empregador?
Teoria contratualista – o vínculo que une empregado e empregador têm origem na locação do serviço[7]. Para esta teoria o contrato de trabalho (ou emprego) surge com uma relação bilateral, consensual e onerosa, cumulativa, de trato sucessivo, sinalagmática[8], consensual, podendo ser inclusive de adesão ou personalíssima (intuitu personae).
Institucionalista – a relação de emprego surge com a intervenção estatal, intervenção esta que é necessária em razão da exploração do trabalhador. Consideram que a relação de emprego é uma relação de fato, regida por normas instituídas pelo Estado, com o objetivo de proteção do emprego[9].
27. Qual lei trata dos direitos dos domésticos?
Lei 5.589/72.
28. A empregada doméstica que presta serviços a república de estudantes será regida pela Lei 5.58972 ou pela CLT?
Não tendo a república de estudantes fins lucrativos, o empregado será doméstico e reger-se-á pelas normas da Lei 5889/72. De outra forma, sendo o doméstico contratado por empregador que instituirá a república de estudantes com finalidade lucrativa, será ele (empregado doméstico) considerado trabalhador urbano (ou rural se na área rural) e regido pelas normas da CLT.
29. O empregado de condomínio é considerado empregado doméstico?
O empregado de condomínio é regido pela CLT, não sendo considerado empregado doméstico. Têm sindicato próprio e regras específicas, v.g, baseando-se
30. A diarista é considerada doméstica? Fundamente a resposta.
Enquanto o(a) trabalhador(a) doméstico(a) desenvolve um trabalho contínuo subordinado a um empregador, o(a) autônomo(a) (diarista) presta serviço de natureza não contínua e por conta própria o que denota a independência e eventualidade de sua atividade. Por construção jurisprudencial, considera-se diarista aquele que presta serviço, em uma mesma residência, até duas vezes por semana. Entretanto esse critério não é absoluto e, dependendo das nuances do caso concreto, poderá ser modicado, v.g., diarista que trabalha em uma mesma residência, duas vezes por semana, durante quinze anos, ininterruptamente, neste caso, poder-se-á considerar que existe uma relação de continuidade o que configuraria relação de emprego[10]. Embora esse critério não seja absoluto, configura um norte jurisprudencial, principalmente quando a diarista trabalha em outras residências.
31. O que diferencia o doméstico do trabalhador urbano e rural?
O traço diferenciador é o caráter não econômico da atividade exercida pelo doméstico.
32. Ana é contratada para fazer serviços domésticos. Sua empregadora, D. Maria, faz salgados e doces para vender. Ana não auxilia na feitura dos doces e salgados, mas, arruma a cozinha após a patroa faze-los. Questiona-se: Ana será considerada empregado doméstica ou urbana? Fundamente a resposta.
Se, mesmo no âmbito residencial, houver desenvolvimento de atividade lucrativa, a empregada será regida pela CLT.
33. Quais as situações em que o empregado poderá ser demitido por justa causa?
Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado, a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto-Lei nº 3, de 27.01.1966)”
34. Qual o prazo máximo de experiência para o empregado doméstico?
90 dias.
35. Marta é contrata como empregada doméstica por Magda, por um período de experiência de 45 dias, com previsão de prorrogação por mais 45 dias. A contratação ocorreu em 1º de março. Em 31 de maio Magda comunica a Marta que irá despedi-la. Questiona-se: Marta terá direito a aviso prévio?
Sim, pois da data da contratação à data da despedida passaram-se 92 dias e, após 90 dias, o contrato de trabalho de experiência, que é temporário, considera-se automaticamente prorrogado para contrato de trabalho por tempo indeterminado, portanto, Marta fará jus ao aviso prévio. Para que o aviso prévio não fosse devido a demissão deveria ocorrer, no máximo, no dia 29 de maio.
36. A morte do empregador extingue o contrato de trabalho?
Com a morte do empregador, extingue-se o contrato de trabalho. No entanto os herdeiros (até as forças da herança), respondem pelo crédito remanescente oriundo da relação de trabalho.
37. O bem de família pode ser penhorado para adimplir dívida trabalhista?
O bem de família (mesmo sendo único e registrado como bem de família) poderá, absurdamente, vir a ser penhorado para o pagamento de débitos oriundos da relação de trabalho.
38. Defina trabalhador rural?
É toda pessoa física que, em propriedade rural presta serviço de natureza não eventual a empregador rural sob a dependência deste e mediante salário (art. 2º da Lei 5.889 de 08/06/73).
39. Qual a lei que rege o empregado rural
Lei 5.889/73.
40. Qual a jornada de trabalho do empregado rural?
44 horas semanais.
41. Para os trabalhadores rurais, como são classificados os serviços intermitentes?
Não serão computados como de efetivo exercício os intervalos entre uma e outra parte da execução da tarefa diária, desde que tal interrupção não seja inferior a cinco horas, devendo esta característica ser expressamente ressalvada na CTPS.
42. Como é fixada a hora noturna do trabalhador rural?
a hora noturna do trabalhador rural é de 60 minutos, sendo o acréscimo de 25% sobre a hora diurna.
Considera-se trabalho noturno:
– lavoura: 21h. às 5h.
– pecuária: 20h. às 4h.
43. Pode haver desconto a título de moradia e alimentos para o trabalhador rural?
Pode ser descontado do trabalhador rural:
– até o limite de 20% do salário mínimo regional, pela ocupação da moradia;
– até o limite de 25% do salário mínimo regional pelo fornecimento da alimentação;
Considera-se morada a habitação fornecida pelo empregador a qual, atendendo às condições peculiares a cada região, satisfaça os requisitos de salubridade e higiene estabelecidas em normas expedidas pelas DRTs. Sempre que mais de um empregado residir na mesma morada o desconto deve se rateado, sendo vedada a moradia coletiva de famílias.
44. Defina produto rural.
Entende-se como produto rural todo aquele que, não tendo sofrido qualquer processo de industrialização, provenha de origem vegetal ou animal inclusive as espécies aquáticas, ainda que haja sido submetido a beneficiamento, assim compreendidos os processos primários de preparação do produto para consumo imediato ou posterior industrialização, tais como descaroçamento, pilagem, descascamento, limpeza, abate e seccionamento de árvores, pasteurização, resfriamento, secagem, aferventação e outros do mesmo teor, estendendo-se aos subprodutos e resíduos obtidos através dessas operações a qualificação de produtos rurais.
45. Discorra sobre o empregado a domicílio.
Os chamados contratos de trabalho “home office”, tanto para executivos, como para trabalhadores. A legislação, entretanto, não exige para a existência do contrato de trabalho, que as atividades sejam desenvolvidas somente no estabelecimento da empresa. Destarte, configura-se a relação de emprego, desde que o trabalhador em domicilio seja subordinado ao empregador, nos termos do art. 6º da CLT.
Logo, não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que caracterizada a relação de emprego.
O empregado a domicílio atende normalmente a pequenas empresas ou a empresas familiares. Entretanto, hodiernamente, grandes empresas também têm contratado empregados a domicílio, e não somente na área de informática, pois com a evolução da internet, muitos empregados passaram a desenvolver suas atividades em casa e, nem por isso, deixam de ter os direitos garantidos na CLT, desde que haja subordinação (observado o art. 6º).
O critério para estabelecimento de subordinação é dado pela doutrina, devendo ser observado em cada caso concreto, tomemos por exemplo, numa facção haverá subordinação se: a) houver número de peças determinadas; b) preço fixo; c) Controle sobre a produção; d) exigência de produção mensal; e) interferência direta do empregador na prestação do serviço.
O empregado a domicilio não é considerado doméstico, mas equiparado ao trabalhador urbano em direitos e deveres. A única diferença, é a jornada de trabalho, pois, devido ao local da prestação de serviço ser na residência do empregado, não há como se fazer um controle da jornada e, normalmente, este tipo de empregado trabalha por produção.
46. Havendo colaboração da família ou terceiros, de forma minoritária, na elaboração do serviço, haverá desfiguração do contrato de trabalho, em face da falta da característica da pessoalidade?
O fato de haver colaboração minoritária de familiares, de per si, não desnatura a pessoalidade do contrato, devendo-se estar sempre atento, na aferição da pessoalidade do contrato, as peculiaridades do caso concreto.
47. Defina empregado temporário.
É a pessoa física que presta serviço a uma empresa para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços (art. 2º da Lei 6.019 de 03/01/74). Somente para haver contratação de trabalhador temporário, quando houver necessidade premente e esporádica, de aumento de produção e não pode exceder a três meses.
48. Quais os requisitos necessários para configuração da relação de trabalho temporária?
Necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente: não pode existir a possibilidade de o empregado retornar ao trabalho, como por exemplo, no caso de falecimento. A substituição restringe-se a hipóteses como férias ou licença maternidade, por exemplo.
Acréscimo extraordinário de serviços: extraordinário é todo aquele serviço incomum ou anormal, não previsto como movimento normal da empresa.
É importante lembrar que desrespeitados tais requisitos, ainda que formalmente o contrato de trabalho temporário esteja correto, configura-se a fraude à lei, sujeitando a empresa tomadora do serviço ao reconhecimento da relação de emprego, além de autuação por parte do Ministério do Trabalho e Emprego.
49. Quais os direitos do trabalhador temporário?
– Remuneração equivalente à recebida pelos empregados da mesma categoria na empresa tomadora ou cliente.
– Jornada de oito horas, remuneradas as horas extras com acréscimo de 20%.
– Férias proporcionais, em caso de dispensa sem justa causa ou término normal do contrato de trabalho temporário.
– Repouso semanal remunerado.
– Adicional por trabalho noturno.
– Décimo terceiro salário (estendido à categoria pela Constituição de 1988)
– Fundo de garantia por tempo de serviço – FGTS.
– Seguro de acidentes de trabalho.
– Benefícios e serviços da Previdência Social.
Tais empregados não têm direito aos 40% da multa sobre o montante do FGTS, aviso prévio ou qualquer outra estabilidade como a da gestante e do acidentado no trabalho.
50. Qual a legislação que rege o empregado temporário?
Lei 6.019/74 e Decreto 7884174.
51. Defina trabalhador avulso.
São trabalhadores avulsos os chapas e estivadores, que, embora contratados temporariamente, para descarga de mercadorias, são empregados efetivos dos sindicatos.
52. Quais as principais características do trabalhador avulso?
– intermediação do sindicato do trabalhador quanto á colocação da força de trabalho;
– curta duração dos serviços prestados a um beneficiário específico;
– pagamento de remuneração, basicamente, pelo respectivo sindicato;
– trabalho por conta alheia e subordinado.
53. Quais são consideradas trabalhador avulso?
– trabalhadores da orla marítima e portuária;
– operadores de carga e descarga (conferentes e consertadores);
– ensacadores de mercadorias e amarradores.
54. Defina altos empregados.
São considerados altos empregados aqueles que agem como representantes do empregador, com grande poder de iniciativa, e menor subordinação, seja jurídica ou econômica, que o empregado comum.
55. Porque a lei dispensa tratamento diferenciado aos altos empresários?
A proteção legal deve ser diversificada, segundo o princípio: mais e melhor proteção na razão direta do grau de subordinação. Sem isso, o Direito do Trabalho contradiz-se consigo próprio, pois se converte em instrumento agravante de desigualdade, adotando um conceito abstrato de empregado, individualista, involutivo e anti-social.
56. Quais restrições aos direitos trabalhistas podem sofrer os altos empregados?
Inexistência de direito ao recebimento do valor corresponde às horas extras trabalhadas;
Possibilidade de alteração de condições de trabalho em relação à função;
Salário[11];
Transferência do local de trabalho sem anuência do empregado.
57. José ingressou no Banco Bradesco na função de caixa, após três anos foi promovido a gerente e, neste cargo permaneceu por mais 15 anos, após esse período o Banco retornou-o a sua antiga função de caixa, com conseqüente redução salarial, devido à nova função. Ao fundamentar a reversão do cargo o Banco justificou a redução do salário, ex vi do art. 468 da CLT. José o procura em seu escritório e lhe pergunta:
a. É legal a reversão? Sim a reversão é permitida, ex vi do art. 468 da CLT.
b. O seu salário realmente pode ser reduzido? Não, embora a reversão seja permitida, como José conta com mais de 10 anos de serviço prestado no cargo de confiança, não poderá ter seu salário reduzido.
c. Houve arbitrariedade na conduta do empregador? Com relação à redução de salário sim, no tocante a reversão do cargo não.
58. No seguimento bancário quais os cargos são considerados de confiança?
Ocupam cargo de confiança os bancários que exercem cargos de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou, ainda, que desempenhem outros cargos de confiança. (17) Dentro desta brecha legal, a jurisprudência inclui o empregado subchefe, subgerente e o tesoureiro.
59. Bancário ocupante de cargo de chefia tem direito a hora extra?
Segundo a súmula 102, II “Ao bancário que exerce cargo de confiança previsto no artigo 224, §2º, da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as 2 horas excedentes de
60. Joaquim, funcionário do aeroporto do Galinhão S/A. adquiriu cotas no valor de R$1.000,00 (com responsabilidade limitada ao capital integralizado), em campanha realizada pela empresa. Pergunta-se: o fato de Joaquim ser acionista constituirá óbice para que continue a exercer suas funções? Devido ao fato de ele ter adquirido ações (portanto, agora é sócio do aeroporto), transmuta seu cargo de supervisor de área em cargo de confiança?
Na verdade, se os sócios são solidariamente responsáveis pelas dívidas sociais, o sócio não pode ser empregado já que seria credor de si mesmo. Entretanto, as cotas adquiridas por Joaquim são de reduzido valor e de responsabilidade limitada ao capital integralizado, assim, ele pode continuar a desempenhar normalmente suas funções. Também o fato de se adquirir cotas de uma sociedade empresaria, de per si, não tem o condão de transmutar seu cargo de supervisor para cargo de confiança, pelos motivos já expendidos.
61. Quais as teorias que buscam explicar a situação do diretor? Qual delas o TST adota?
Há quatro correntes diferentes, para a primeira delas existe total incompatibilidade entre o cargo de diretor e o contrato de trabalho. A segunda é a adota pelo enunciado 269 do TST, ut supra, que considera que enquanto o empregado ocupar cargo de diretoria o contrato de trabalho fica suspenso. Para a terceira corrente, ocorre interrupção do contrato de trabalho, aceita as conseqüências da relação de emprego (contagem por tempo de serviço), e, por outro, considera que não há contrato de trabalho (interrupção do salário e da prestação do serviço subordinado). Finalizando, a quarta corrente aduz que o contrato prossegue normalmente. De certa maneira o TST também corrobora com esse corrente ao admitir a continuidade no caso de “permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.
62. Defina empregador.
Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assiste, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
63. O que é o fenômeno da despersonalização do empregador?
Pode-se atingir o patrimônio do empregador para adimplemento de dívida trabalhista que é devida pela pessoa jurídica.
64. O que é abono?
Antecipação – reajuste salarial a ser pago na data base[12]. Refere-se a um aumento efetivo no salário e não somente recomposição das perdas em virtude de inflação.
65. Quais os tipos de empregador?
a. Empresa de trabalho temporário – pessoa física ou jurídica, devidamente registrada no MT, cuja atividade é disponibilizar a outras empresas, de forma temporária (máximo 3 meses), trabalhadores que não se insiram na atividade-fim da contratada (Lei 6019/94).
b. Empregador rural – pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore por si ou por outrem, atividade agropecuária.
c. Empregador doméstico – pessoa natural ou família, que no âmbito de sua residência e sem finalidade lucrativa, admite empregado.
d. Empregador urbano – empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria, administra e dirige a prestação pessoal de serviço.
66. Em que se constitui a atividade-fim do empregador?
Atividade fim é a atividade para qual a empresa foi constituída, v.g., o caixa insere-se na atividade fim do banco, já o vigia, não, este pode ser terceirizado, aquele não. Assim, a terceirização só é admissível na atividade meio.
67. Cite algumas das obrigações do empregador?
a. remunerar o empregado ou prestador de serviços;
b. fornecer-lhe meios para a execução do serviço;
c. cumprir obrigações contratuais.
68. Quais são os poderes do empregador? Explique.
i. Poder disciplinar
ii. Poder organizacional
iii. Poder de controle
É através do poder organizacional que o empregador organiza a empresa e a atividade de seus empregados. Vez que, a autonomia para gerir e organizar a atividade a ser exercida encontra-se nas mãos do empresário, sendo ele quem determinará o numero de funcionários, estrutura, produção, etc.
Também é permitido ao empregador, fiscalizar as atividades do empregado, daí porque a revista do empregado ao final do expediente, é considerada legítima, desde que seja para salvaguardar o patrimônio da empresa e que não exponha o funcionário a uma situação vexatória.
O poder de controle do empregador estende-se, inclusive, sobre o e-mail do empregado, desde que este e-mail seja fornecido pela empresa para o desenvolvimento de atividades relacionadas ao trabalho. o recebimento de e-mail pornográfico, pode ser não considerado motivo para justa causa, mas o seu envio, certamente o é. O que não ocorre com os e-mails particulares, onde o empregado poderá enviar ou receber quaisquer informações, sem que a empresa tenha o direito de interferir, no que é enviado e, tampouco, sujeitar o funcionário a qualquer tipo de sanção em virtude do tipo de correspondência que ele esteja mantendo (recebendo ou enviando) em seu e-mail particular[13].
69. José o procura em seu escritório com o seguinte relato: No dia 22/02/2006, foi chamado por seu gerente, que demitiu-lhe por justa causa sob a alegação de que ele estava enviando e-mails pornográficos e divulgando notícias, sem fundamento, que afetavam o bom nome da empresa. José lhe diz que realmente enviou os e-mails, através do endereço de e-mail fornecido pela empresa, mas que havia dito somente que a empresa estava “ruim das pernas” e, portanto, nos próximos meses deveria haver atraso de salários, mas que esse boato era geral (conhecimento de todos os funcionários), e que os e-mails pornográficos, referiam-se a uma conhecida atriz, e que embora já tivesse sido advertido e suspenso por causo dos envios, não poderia imaginar que tal conduta configuraria justa causa, pois, achava que tal suspensão devera-se ao excesso de moralismo de seu chefe. E mais, diz que a empresa invadiu sua privacidade, vez que acessou sem a sua autorização seu e-mail e o direito ao sigilo à correspondência é uma garantia constitucional. Em face do exposto pergunta-lhe, é possível:
a. Responsabilização criminal dos responsáveis pela violação de sua correspondência – não, pois o poder de controle do empregador estende-se sobre o e-mail, quando este é fornecido pela empresa, portanto o acesso do empregador ao e-mail não configura violação de correspondência.
b. A reversão da demissão por justa causa – Não, pois o envio de e-mail pornográfico é considerado pela jurisprudência como motivo para demissão por justa causa, desde que o e-mail utilizado para envio tenha sido o fornecido pela empresa. Ademais, ele reputou a empresa fatos que não pode comprovar, aduzindo que a empresa encontra-se com sua saúde financeira comprometida que, também é motivo pra demissão por justa causa.
70. Quais as teorias sobre a subordinação?
Existem três teorias sobre a subordinação, quais sejam:
subordinação jurídica – para esta teoria a subordinação do empregado em relação ao empregador decorre do contrato de trabalho entre eles existentes.
Institucionalista – nesta teoria a empresa é uma instituição que perdura no tempo e, como tal, o empregado nela se insere devendo obedecer as regras que lhe são impostas (observados, obviamente, os lindes legais).
Inominada – o poder de direção do empregador decorre do fato de ser ele o proprietário da empresa, e como tal pode dirigi-la da maneira que melhor lhe aprouver, dentro dos limites da lei.
71. Quais as teorias sobre o poder disciplinar?
Teoria negativista – defende a idéia que o empregador não pode punir o empregado, pois, o ato de punir é primazia do Estado, desta forma, a punição do empregado pelo empregador só poderia advir do judiciário, se o empregador punir o empregado, estará fazendo justiça com as próprias mãos, por isso tal procedimento lhe é defeso.
Teoria Civilista – para esta teoria o empregador pode punir o empregado e, este poder punitivo decorre do contrato de trabalho. Desta feita, sanções disciplinares seriam como sanções cíveis (cláusulas penais contratuais). O problema desta teoria é que as cláusulas penais cíveis, em regra, são patrimoniais (visam proteger o patrimônio), enquanto as sanções penais disciplinares trabalhistas têm sanções outras, que não de cunho patrimonial, pois, visam também impor ordem no local de trabalho.
Teoria Penalista – Diz que as sanções penais do trabalho são punições como aquelas previstas no Direito Penal. Problema óbvio dessa teoria é que o Direito Penal visa a proteção da sociedade, sendo esta proteção primazia do Estado, cujas sanções somente podem ser aplicadas pelo judiciário. O direito na justiça do trabalho é disponível, no direito penal, a regra é a indisponibilidade, e a disponibilidade do direito só é contemplada em raras exceções.
Teoria administrativista – o poder disciplinar decorre do poder de direção (faculdade de administrar a sociedade empresaria da forma que melhor lhe aprouver). O empregador pode impor sanções porque é o dono do empreendimento. A suspensão que o empregador pode infligir ao empregado, são de três espécies, quais sejam:
72. Diferencie advertência de suspensão.
Advertência – a advertência é uma repreensão leve e pode ser verbal ou por escrito, mas, o ideal é que seja sempre por escrito, porque, caso haja reincidência do motivo que ensejou a advertência, constituirá prova em favor do empregador, no sentido de que aquele funcionário já fora advertido.
Suspensão – A suspensão é total quando as duas obrigações fundamentais se tornam reciprocamente inexigíveis (salários e prestação dos serviços). A suspensão é parcial quando o empregado não trabalha, e, não obstante, recebe salário. A suspensão parcial é mais conhecida como interrupção do contrato de trabalho.
O limite máximo para suspensão é o prazo de 30 dias, durante o período da suspensão, também cessam os direitos do trabalhador como, v.g., 13º e fundo de garantia. Excedendo a suspensão o prazo retro mencionado considera-se demitido o empregado.
Dispensa motivada por justa causa – Segundo Maurício Delgado, justa causa é o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do sujeito contratual comitente da infração. A justa causa pode ser cometida pelo empregado (casos do art. 482), ensejando sua dispensa por justa causa, ou pelo empregador (casos do art. 483), permitindo a rescisão indireta do contrato de trabalho.
73. Quais as normas pedagógicas indispensáveis para caracterização de justa causa?
A dispensa por justa causa, salvo raras exceções, deve obedecer a seguinte gradação:
2) suspender normas pedagógicas
3) dispensar
74. Quais são os elementos da remuneração?
a. Habitualidade – a prestação de serviços e o pagamento repetem-se ao longo do contrato de trabalho, por isso se diz que o contrato de trabalho é de trato sucessivo[14].
b. Periodicidade – o salário deve ser pago em períodos regulares (CLT, 459). O mês vencido deve ser pago até o quinto dia útil do mês subseqüente.
c. Quantificação – o salário tem de ser aferido em espécie ou qualquer outra forma fixada em lei (OIT/95, art. 1º). A remuneração não pode ser aleatória, a única exceção é o comissionamento (pelo qual o empregador deverá garantir, no mínimo, o salário mínimo vigente ou o piso da categoria).
d. Essencialidade – não há contrato de trabalho gratuito, em nenhuma hipótese, contrato de trabalho é sempre oneroso. Mesmo quando não há remuneração acordada entre as partes, dever-se-á observar o critério subjetivo e o empregado, poderá pleiteá-la.
75. Como se classifica a remuneração quanto a origem da estipulação?
a. Espontânea – é aquela livremente estabelecida entre as partes.
b. Imperativo – que subdivide-se em
b.a. Legal – salário mínimo fixado em lei (ou piso mínimo da categoria);
b.b. Judicial – decisão normativa, v.g., salário definido em dissídio coletivo[15]. Pode ser proposto pelas partes ou pelo presidente do tribunal. A sentença é declaratória.
76. Conceitue empregado discorrendo sobre seus requisitos.
Empregado é toda pessoa física, que presta serviço de natureza não-eventual, pessoal, subordinada, onerosa e com habitualidade. Minudenciando este conceito tem-se que:
a. Caráter não eventual – para que a pessoa seja considera empregado, deve haver continuidade na prestação do serviço, se este for esporádico, não há falar em caracterização da condição de empregado.
b. Pessoal – a prestação de serviço deve ser feita diretamente pelo empregado.
c. Subordinada – deve haver subordinação do empregado em relação ao empregador, ou seja, este aquele deve obedecer às ordens deste.
d. Onerosidade – não há contrato de trabalho gratuito, todo trabalho deve ser sempre remunerado.
e. Habitualidade – deve existir continuidade na prestação dos serviços por parte do empregado, e esta (prestação de serviços) deve estar direcionada a atividade-fim do empregador.
77. Como se distingue salário de remuneração?
Embora os dois termos sejam utilizados indistintamente, a diferença feita pela doutrina é a seguinte: salário é a importância paga diretamente pelo empregador ao empregado, enquanto remuneração é o conjunto dos valores que o empregado recebe, direta ou indiretamente (caso de gorjetas, por exemplo), pelo trabalho realizado.
78. De que formas pode ser estabelecido o salário?
O salário pode ser estabelecido por unidade de tempo – mensal, semanal, diário, por hora -, por unidade de produção (ou de obra) – por peça produzida, por metro cúbico de material removido, por comissão sobre venda -, ou misto (ou por tarefa) – uma parte estabelecida por tempo, e outra, por produção.
79. Como se efetua o cálculo do salário misto ou por tarefa?
Dois elementos são levados em conta: a duração e o resultado. Assim, por exemplo, tome-se o caso de empregado que deve produzir determinado número de peças em certa unidade de tempo. O empregado pode cessar o trabalho se atingir a meta antes do tempo. recebendo a remuneração normal (caso seja esse o acordo), ou pode prosseguir produzindo até atingir o limite de tempo. No primeiro caso, não terá interesse em aumentar a produção. No segundo caso, receberá, além salário, um prêmio, destinado a estimular maior produção.
80. A gorjeta é considerada parte integrante do salário, para demais efeitos legais?
Sim, embora não esteja inserida em cláusula do contrato de trabalho pois consiste em valor imprevisível e variável, será considerada como parte integrante do salário para praticamente todos os efeitos legais, inclusive para as leis da Previdência Social e de acidentes do trabalho
81. O que se entende por salário "in natura"?
Salário in natura é aquele pago em utilidades, tais como transporte, alimentos, ou habitação, e não em dinheiro.
82. Em que consiste o princípio da irredutibilidade do salário?
O princípio da irredutibilidade consiste na garantia constitucional(CF, art. 7º, VI) de assegurar que o salário deverá ser pago de forma integral, afastando-se a possibilidade de diminuição do quantum, ou de injustificados descontos, retenções ou compensações.
83. Qual a importância da garantia da irredutibilidade do salário?
Indiscutivelmente, possui o salário caráter alimentar, e qualquer forma de retardar-lhe o pagamento, ou de diminuir o valor devido, constitui séria ameaça ao equilíbrio do orçamento doméstico do empregado.
84. Em que casos é possível excepcionar o princípio da irredutibilidade?
A fim de evitar abusos, permite-se, em casos excepcionais, que o empregador efetue certos descontos, por motivos específicos, sempre amparados por dispositivo legal, por contrato individual de trabalho (desde que não atentem contra direitos indisponíveis) ou conforme convenção coletiva de trabalho.
85. Com que finalidades podem ser efetuados os descontos no salário do empregado?
Os descontos no salário podem ser efetuados com as seguintes finalidades: a) interesse do empregador; b) necessidade do empregado; c) interesse do empregado; e d) cumprimento de obrigação legal por parte do empregado.
86. As horas extras devem, obrigatoriamente, serem pagas em dinheiro?
Não as horas extras podem ser pagas ou compensadas, a cargo do empregador.
87. O que significa compensar as horas extras?
Significa distribuir a jornada de trabalha, na semana, mês ou ano, de forma que não ultrapasse a carga horária máxima permitida em lei.
88. Qual era o regime de compensação de horas extras até 1998? E atualmente?
As horas extras deviam ser compensadas na mesma semana. Atualmente as horas extras devem ter acordo escrito individual ou coletivo, a ausência destes não impede a compensação efetiva, se ela de fato existiu, no entanto, determinar a compensação sem existência de acordo com o empregado dará a este o direito de 50% de acréscimo na hora extra (súmula 85 TST).
89. O que é turno ininterrupto?
Se dá quando o serviço desenvolvido pelo empregador não é passível de interrupção, p.ex., siderúrgicas, hospitais, etc.
90. Qual a carga horária daqueles que trabalham em turnos?
Normalmente é de seis horas, entretanto comporta exceções, oriundas de acordos ou negociações coletivas, é o caso de enfermeiros que têm carga horária de 12 horas.
91. O que é intervalo intra-jornada e inter-jornada?
a. Intra-jornada – é o intervalo de tempo, dentro da jornada de trabalho. Deve ser para quem trabalha 8h/dia de, no mínimo, 1 hora e no máximo 2 horas; e de quem trabalha 6h, no mínimo, 15 min.
b. Inter-jornada – é o intervalo entre uma jornada e outra de trabalho, deve ser de, no mínimo, 11 horas. A ausência ou desrespeito ao intervalo mínimo é considerado hora extra.
92. O salário é penhorável?
Não, exceto se a penhora visar ao cumprimento de pensão alimentícia. Contudo, a vedação à penhora do salário não consta na CLT, e sim, no Código de Processo Civil, art. 649, que atua subsidiariamente à CIT.
93. Qual o fundamento para a impenhorabilidade do salário?
O salário é impenhorável devido a seu caráter alimentar.
94. Explique o sobreaviso.
Foi criado, originalmente, pelos ferroviários. No sobreaviso o empregado permanece em casa aguardando ser chamado. Com o surgimento do BIP e do telefone celular, estes passaram a ser considerados sobreaviso. Entretanto, hodiernamente, não se considera sobreaviso o fato do funcionário estar portanto celular, devendo este encontrar-se em local predeterminado, nos dias de plantão (tal como ocorria originariamente como os ferroviários).
O período que o empregado encontra-se em casa, à espera de chamado, é pago à fração de 1/3 do salário.
95. Explique prontidão.
Durante o período de prontidão o empregado permanece em alguma dependência da empresa, sem trabalhar, aguardando o chamado. A remuneração devida durante o período de prontidão equivale a 2/3 do salário contratual. Não há pagamento de horas extras durante o período de prontidão. Durante o período de prontidão o empregado tem que obedecer a escala feita pelo empregador, não há interregno fixado em lei.
96. Qual a diferença entre prontidão e sobreaviso?
Na prontidão o empregado aguarda o chamado do empregador em casa ou outro lugar previamente combinado, no sobreaviso o empregado aguarda o chamado do empregador dentro da empresa.
97. Quais teorias definem a jornada de trabalho?
a. Jornada de trabalho é igual a carga horária contratada ou legal.
b. Jornada de trabalho é igual a hora trabalhada (contratada ou legal) + hora extra.
c. Jornada de trabalho é igual a hora trabalhada (contratada ou legal) + hora extra + hora “in itineri” (percurso trabalho/empresa, em trecho de difícil acesso, não servido por transporte público).
98. Qual a teoria adotada pelo Brasil?
O Brasil adota a segunda e, eventualmente, a terceira.
99. Cite os casos de intervalos especiais, na jornada de trabalho.
a. Médicos – a cada 90 minutos têm direito a pausa de 10 min.
b. Mecanógrafo (atual digitador) – a cada 90 minutos têm direito a pausa de 10 min[16].
c. Câmara frigorífica – a cada 1h e 40min. Dentro da câmara frigorífica o empregado tem direito a um intervalo de 20 minutos.
d. Mulheres que amamentam – durante a jornada de trabalho de 8 horas tem direito a dois intervalos de 30 min, sendo a jornada de 6 horas faz jus a um intervalo de 30 min. Este intervalo pode ser fracionado ou somado e concedido ao final da jornada.
e. Mineiros – interregno de 15 minutos a cada 3 horas de serviço.
f. Radioperadores (inclusive controladores de vôo) – trabalham 7 horas com intervalo inter-jornada de 14hs e intra-jornada de 20 minutos para cada 3 horas trabalhadas. Essas paradas são computadas na jornada efetiva, desta forma o controlador de vôo trabalha, efetivamente, 6h e 20min.
100. Defina descanso hebdomadário.
DSR (descanso semanal remunerado), é o interregno de 24hs consecutivas, remuneradas pelo empregador, em que o empregado não está obrigado a comparecer ao local de trabalho. O repouso semanal remunerado deve coincidir, preferencialmente, com os domingos. Nas atividades em que é mister o trabalho aos domingos, deverá haver uma escala de revezamento, previamente registrada no Ministério do Trabalho, onde o empregado tenha direito há pelo menos um domingo por mês de DSR.
101. Quem são os beneficiários do DSR?
Todos os empregado, temporários, por período determinado ou indeterminado, em regime de tempo parcial ou integral. Essa benesse foi estendida aos domésticos com a CR88.
102. Como se dá o cálculo para remuneração da DSR?
Deve ser remuneração com base em dia de trabalho, incluindo tudo que é pagão por unidade de tempo ou de obra, inclusive, hora extra, comissões (calculadas à média), gratificação (se for por unidade de obra reflete, por mês não). Adicional de insalubridade e/ou periculosidade não reflete no repouso, pois já se encontra embutido no benefício.
103. Onde reflete o DSR?
Na unidade de tempo e unidade de obra.
104. Bancário trabalha de segunda a sexta, então tem direito a dois dias de DSR?
Não, segundo a súmula 113 do TST, sábado é considerado dia útil não trabalhado.
105. Quando deverá haver equiparação de salarial?
Quando houver labor de igual valor, deverá haver equiparação salarial, sendo vedada a discriminação, é o disposto no art. 461 da CLT, que informa “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.
106. Quais os requisitos básicos para equiparação salarial?
1º ) identidade de função – A equiparação dá-se em termos de função e não de cargo. As atribuições desempenhadas devem ser idênticas, para o empregado fazer jus a equiparação (contrato primazia da realidade).
2º) só haverá equiparação quanto ao salário e não quanto à remuneração – o legislador celetista diferencia salário de remuneração, assim, com relação as gorjetas ou comissão, não há equiparação, salvo, neste ultimo caso, quanto ao percentual da comissão. Nos demais casos não poderá haver equiparação. Ou seja, a remuneração dar-se-á somente com relação ao salário propriamente dito (parte fixa paga pelo empregador ao empregado).
3º) Mesmo empregador – mesmo grupo econômico, para o direito do trabalho, é considerado mesmo empregador.
4º) Mesma localidade – para alguns mesma localidade é mesma cidade, para outros é a mesma região geo-econômica. Ambas são utilizadas pela jurisprudência, o professoro robora com a segunda corrente. Mas a jurisprudência pende mais para a primeira corrente, embora não seja ponto pacífico.
5º) Mesma produtividade – Produção é quantidade de serviço. Produtividade é capacidade de produzir. Só haverá igual produtividade se houver igual produção, produção está ligada a produtividade (essa a teoria majoritária).
6º) Mesma perfeição técnica – é o mesmo esmero, zelo, capricho. Essa aferição dá-se mais em nível artesanal, em nível industrial ou intelectual é quase impossível se avaliar essa capacidade.
7º) interstício de tempo não superior a dois anos – se o paradigma ou modelo tiver mais de dois anos no exercício, não será devida a equiparação. Não há limite para a diferença, o salário pode ser, v.g., trezentas vezes maior, havendo o lapso temporal ut supra.
8º) Inexistência de quadro de carreira na empresa –estruturação prévia da organização da empresa. Estabelece previamente cada uma das funções existentes na empresa e os salários a elas correspondentes. Determina, também, os critérios de promoção, que devem ser alternados entre merecimento e antiguidade. O quadro de carreira deverá ser registrado no Ministério do Trabalho, e, sua existência afasta a possibilidade de equiparação salarial.
107. Qual a diferença entre cargo e função?
a) cargo – complexo de obrigações e direitos na hierarquia de uma empresa.
b) função – complexo de serviços, atribuições, responsabilidades.
Cargo é gênero, do qual função é espécie. Para o direito do trabalho cargo é hierarquia, função conjunto de atribuições.
108. O que interessa para o direito do trabalho, o cargo, a função ou ambos?
Para o direito do trabalho importa a função (atribuições desempenhadas) e não o cargo.
109. No direito do trabalho como se dá a equiparação?
A equiparação dá-se nos termos da função efetivamente desempenhada e não do cargo.
110. O que são atividades insalubres?
Atividades insalubres são aquelas que expõem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites legais permitidos. Juridicamente, a insalubridade somente é reconhecida quando a atividade ou operação passa a ser incluída em relação baixada pelo Ministério do Trabalho.
111. Qual diploma legal dispõe sobre insalubridade e periculosidade?
A Lei nº 6.514, de 22.12.1977.
112. Qual a percentagem correspondente ao adicional de periculosidade?
Para inflamáveis e explosivos: 30%c sobre o salário básico, excluídas gratificações, prêmios e participação nos lucros; para eletricidade, de 30% sobre o salário recebido, no caso de permanência habitual em área de risco, desde que a exposição não seja eventual.
113. É possível ao empregado receber simultaneamente adicionais de insalubridade e periculosidade?
Não. A lei permite somente o pagamento de um dos dois, à escolha do empregado.
114. Como é feita a caracterização da insalubridade e da periculosidade?
A caracterização é feita por meio de perícia, a cargo de médico ou de engenheiro do trabalho, segundo as normas do MT.
115. O art. 442 define o contrato individual de trabalho como sendo "o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego". Que críticas podem ser dirigidas à essa definição?
A doutrina critica a redação do referido artigo, no sentido de que teriam sido confundidos o elemento subjetivo do contrato (o acordo de vontades) com o elemento objetivo (a relação jurídica contratual). Dizem outros críticos que a definição é falha porque exclui relações de emprego que não tiveram origem em acordo de vontades, como no caso deimposição estatal, ou ainda, em trabalho executado sem conhecimento do empregador, mas que gera benefícios à empresa. No primeiro caso, a crítica não procede, porque a redação do art. 442 permite a imediata identificação do tipo de acordo de vontades regulado. Quanto à segunda crítica é, também, improcedente, porque as relações de emprego que não derivam de acordo de vontades constituem raríssima exceção.
116. Qual a natureza jurídica do contrato de trabalho?
O contrato de trabalho é contrato de direito privado, consensual, sinalagmático (perfeito), comutativo, de trato sucessivo, oneroso e, regra geral, do tipo dos contratos de adesão.
117. Como se classifica o contrato de trabalho, quanto à sua duração? E qual a regra?
O contrato de trabalho pode ser por tempo determinado ou por tempo indeterminado. A regra é o contrato de trabalho por tempo indeterminado.
118. Quais as restrições legais à utilização do contrato individual de trabalho por tempo determinado?
A legislação impõe algumas limitações, admitindo o contrato de trabalho por tempo determinado nos seguintes casos: a) quando o tipo de serviço, por sua natureza ou transitoriedade, justificar a fixação do prazo; b) quando a atividade empresarial tiver caráter transitório; e c) contrato de experiência.
119. Qual a duração máxima do contrato de trabalho por tempo determinado?
O contrato de trabalho por tempo determinado não pode exceder o período de 2 anos.
120. O contrato de trabalho por tempo determinado pode ser prorrogado?
Sim. O contrato de trabalho por tempo determinado pode ser prorrogado, mas a soma de todas as prorrogações não poderá exceder a dois anos.
121. É suficiente a vontade das partes para a celebração de contrato de trabalho por tempo determinado?
Não. A lei somente permitirá essa forma contratual se as circunstâncias concretas a justificarem.
122. Qual a conseqüência da prorrogação, por mais de uma vez, de contrato de trabalho por prazo determinado?
Prorrogado o contrato de trabalho, tácita ou expressamente, passará a vigorar sem determinação de prazo.
123. Um empregador celebra contrato de trabalho por prazo de 12 meses. Expirado esse prazo, e após 3 meses, celebra outro contrato, por prazo de 6 meses, com o mesmo empregado, para a execução de idêntico serviço. Será válido o prazo do contrato?
124. Não. Como maneira de desestimular o uso dos contratos de trabalho por tempo determinado, destinados a impedir a continuação no emprego, a legislação considera contrato celebrado dentro de 6 meses do término do anterior como contrato por tempo indeterminado.
125. Como são computados os períodos de trabalho do empregado, no caso de firmar diversos contratos de trabalho por tempo determinado com o mesmo empregador?
Readmitido o empregado, somam-se os períodos trabalhados, ainda que descontínuos.
126. N Quais as teorias existentes para explicar a natureza jurídica do contrato de experiência (ou contrato de prova)?
As seguintes teorias são oferecidas pela doutrina: a) teoria do contrato autônomo – não existe unidade entre o contrato de experiência e o contrato de trabalho propriamente dito; b) teoria da experiência como cláusula do contrato de trabalho – o contrato de experiência não tem autonomia, sendo utilizado para avaliar as habilidades do empregado pelo empregador.
127. 48) Como a CLT disciplina o contrato de experiência?
O contrato de experiência é considerado pela CLT, no art. 443, como uma das modalidades do contrato de trabalho a prazo.
128. Qual a duração máxima do contrato de experiência?
90 dias.
129. Ultrapassado o limite máximo do contrato de experiência, e não havendo sua extinção, o que ocorre?
Se ultrapassado os 90 dias considerar-se-á o contrato de experiência automaticamente prorrogado, por prazo indeterminado, protraindo-se ao primeiro dia da contratação.
130. Qual a finalidade do contrato de experiência?
Testar a aptidão do empregado (profissional, social e moral).
131. Pode haver contrato de experiência tácito?
Não todo contrato de experiência deve ser expresso. Não há contrato de experiência tácito.
132. Quantas vezes pode haver prorrogação do contrato de experiência, dentro do prazo limite de 90 dias?
Pode haver uma única prorrogação.
133. O mesmo empregado pode ser contratado mais de uma vez para contrato de experiência?
Sim, desde que observado um interregno razoável entre uma contratação e outra (observar o caso concreto, pode ser um ano, um ano e meio).
134. Qual o prazo máximo do contrato de trabalho temporário? Pode haver prorrogação?
Três meses, mas pode haver prorrogação desde autorizado pelo Ministério do Trabalho.
135. Que lei trata do trabalho temporário?
Lei 6019/79.
136. Qual a finalidade do empregado temporário?
Substituição de pessoal regular (férias, doença, etc.) e acréscimo extraordinário de serviço.
137. As verbas trabalhistas do empregado temporário são as mesmas do empregado contratado por tempo indeterminado?
A diferença é que o temporário não tem direito aviso prévio ou multa sobre o fundo de garanti (40%).
138. O prazo do contrato de experiência e do contrato temporário é o mesmo?
Não, o contrato de experiência é de 90 dias e o contrato temporário de 3 meses.
139. O empregado admitido por contrato de experiência ou temporário é considerado terceirizado?
Não, pois ele se insere na atividade-fim da empresa.
140. O que é terceirização? Dar exemplos.
Terceirização é a transferência legal do desempenho de atividades, diversas da atividade-fim de determinada empresa, para outra empresa, que executa as tarefas contratadas, de forma que não se estabeleça vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a contratante. Exemplos: limpeza, restaurante para funcionários.
141. A terceirização é reconhecida pela jurisprudência?
Sim. A Súmula no 331, do TST, que revisou a Súmula no 256, admite a terceirização, dispondo que não haverá vínculo de emprego com o tomador, nos casos de contratação de serviços de vigilância, de conservação e de limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e subordinação direta.
142. Como se dá o rompimento do contrato de trabalho temporário?
O rompimento antecipado do contrato depende de cláusula assecuratória de recisao recíproca, havendo esta o rompimento se dará como no contrato de trabalho por tempo indeterminado.
Não havendo a cláusula assecuratória de rescisão recíproca será devido ao empregado 50% do tempo restante ao cumprimento integral do contrato. Se o rompimento do contrato de trabalho se der por iniciativa do empregado, em qualquer hipótese, será devida a multa de 50% do contrato restante.
Os encargos trabalhistas são pagos pela empresa tomadora do serviço. Havendo rompimento do contrato este será sempre imediato (não há aviso prévio).
[1] Prevalece a autonomia da vontade. Nesse caso, o Estado parece em condição de igualdade para com o particular.
[2] São normas impositivas, inafastáveis pela vontade das partes. O Estado aparece numa relação privilegiada “jus imperium”.
[3] Acordo coletivo de trabalho, é aquele realizado entre o sindicato e a empresa.
[4] Convenções coletivas do trabalho são aquelas realizadas entre sindicato econômico (patronal) e sindicato profissional.
[5] Perante a lei processual empregado e empregador são iguais. Mas perante a lei material o empregado é considerado parte hipossuficiente,e por isso, protegido. Hodiernamente essa corrente In dúbio pro operário, encontra-se em desuso, pois, o princípio da norma mais favorável cumpre plenamente essa função.
[6] Embora, essa lei não tenha, ainda, chegado.
[7] Essa teoria tem inspiração na direito romano “locatio operarium”.
[8] Impõe obrigação a ambas as partes.
[9] Não há na doutrina unidade quanto ao tema, não havendo, portanto, uma corrente dominante.
[10] Embora o direito não seja uma ciência exata. As normas direcionadoras da conduta do cidadão deveriam ser exatas (diáfana definição conduta certa e errada), claras, para que o empregador de boa-fé, não venha a ser prejudicado por uma interpretação, por vezes equivocada, de seus deveres. Ideemos que uma dona de classe, contrate uma diarista por quinze anos, embasada na assertiva, oriunda de construção jurisprudencial que, trabalhando o empregado até duas vezes por semana, não configura continuidade sendo, portanto, diarista. Após 15 anos essa empregada assídua resolve buscar o judiciário sob a alegação que, devido ao tempo que presta serviço àquela dona de casa, configurou-se a continuidade (ou habitualidade) necessárias para que seja ela considerada doméstica, pleiteando, desta forma, férias, 13º terceiro e porque não, equiparação do que recebera até então, ao salário mínimo, porque, sendo ela diarista, não é obrigado o empregador a pagar-lhe um salário mínimo, vez que, o recebimento se dá por dia, sem vínculo empregatício, mas sendo doméstica terá ela direito ao salário mínimo. Mesmo observando a prescrição qüinqüenal, esse valor seria uma exorbitância para uma dona de casa de classe média, e há ainda um gravame, ela poderá ter o bem de família (mesmo que seja o único bem da família) penhorado para adimplir essa dívida trabalhista. Destarte, aquela dona de casa, que de boa-fé contratou uma diarista, pode vir a perder seu único bem de família, para adimplir uma dívida que sequer sabia existir. Isso, a meu ver, figura-se um verdadeiro despautério. O direito não pode ser estático, pois a sociedade é dinâmica, mas as normas, o certo e o errado, precisam ser diáfanas, para que tragam maior segurança ao jurisdicionado.
[11] Agora, com a nova lei de falências, que restringiu a preferência dos créditos trabalhistas ao limite de 150 salários mínimos (15), nota-se outra restrição aos direitos dos altos empregados, já que, no caso de terem direito a valor superior ao mencionado, serão qualificados como credores quirografários.
[12] Ocorrendo antecipação salarial a ser descontado quando do dissídio da categoria.
[13] a meu sentir, cabe, em se tratando de email particular inclusive um processo contra a empresa que, eventualmente, “bisbilhotar” o seu conteúdo, pois, teríamos aí, uma invasão ao direito de privacidade da correspondência.
[14] Também é critério utilizado pela jurisprudência para justificar o caráter salarial de certas parcelas. Toda e qualquer vantagem deverá ser integrada (refletida) e incorporada ao salário. Ex.: caseiro que recebe por mês salário +
[15] Econômico – visa a criação de novas condições de trabalho.
Jurídico – visa interpretar uma norma já existente. Quando as partes não chegam a um acordo o judiciário diz o direito.
[16] Operadoras de telemarketing não têm esse direito porque não digitam ininterruptamente.
