* Kiyoshi Harada

A legislação ordinária tende a ser interpretada sempre a favor da Fazenda, mesmo implicando sacrifício do princípio do devido processo legal ou do contraditório e ampla defesa.

Confundem-se, por exemplo, o efeito meramente devolutivo da apelação interposta contra decisão que rejeitar liminarmente os embargos à execução ou julgá-los improcedentes (art. 520, V do CPC), com o tipo de execução de sentença, ou seja, se definitiva ou provisória, que é matéria regulada pelo art. 587 do CPC, cuja redação atual prescreve que a execução é definitiva quando fundada em título extrajudicial e, provisória enquanto pendente a apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo.

Ora, se provisória a execução na pendência de apelação com efeito suspensivo, como está no texto do atual art. 587 do CPC, segue-se que a execução é definitiva na pendência de apelação com efeito meramente devolutivo.

Inevitável, pois, o conflito com a norma do art. 521 do CPC que prescreve exatamente o contrário, isto é, recebida a apelação “só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta”.

Esse conflito, que tem origem na Súmula 317 do STJ, está sendo dirimido a favor da Fazenda, ou seja, o executado que teve seus embargos rejeitados ou julgados improcedentes perderá seus bens, sem prévio pronunciamento da instância superior, porém, com as cautelas do art. 475-0 do CPC. Mas, isso é um mal menor diante do que segue.

Agora, parcela da doutrina tem sustentado que os embargos na execução fiscal não suspendem a execução, aplicando-se supletivamente a lei processual comum, no caso, o art. 739-A introduzido pela Lei nº 11.382/06, porque haveria omissão da lei de regência, Lei nº 6.830/80. Muitas decisões judiciais já estão aderindo a essa doutrina.

Não há, na verdade, omissão na LEF se interpretada de forma sistemática.

Desde o advento do Decreto-lei nº 960/38, regime de execução fiscal autônoma incorporado ao regime de execução do Código de Processo Civil de 1973, para, ao depois ser desincorporado pela atual LEF, são absolutamente inseparáveis a tríade: garantia do juízo, embargos e suspensão da execução.

O § 1º do art. 16 da LEF condiciona o recebimento dos embargos à prévia garantia da execução, ao passo que, na execução em geral, o executado poderá apresentar embargos independentemente de penhora, depósito ou caução (art. 736 do CPC). Garantida a execução o juiz poderá atribuir “efeito suspensivo aos embargos, quando relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado dano de difícil ou incerta reparação” (§ 1º do art. 739-A do CPC).

Não é admissível essa tentativa, aliás, com sucesso parcial, de mesclar os regimes de execução geral e de execução específica, para buscar a aplicação apenas da parte das novidades introduzidas no estatuto processual genérico, isto é, aplicação das disposições do CPC somente naquilo que favorecer a Fazenda.

Parece óbvio que a junção de regimes diferentes de execução, criando um sistema híbrido de cobrança da dívida ativa, ofende, não só, o princípio da paridade de tratamento das partes, como também, o princípio constitucional do devido processo legal.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  Bacharel em Direito pela FADUSP, em 1967. Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro em diversas instituições de ensino superior. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos e Legislativos da Fiesp – Conjur. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas – APLJ. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Autor de 20 obras jurídicas publicadas por diversas editoras.

* Bruno J. R. Boaventura 

Na época da Assembléia Constituinte de 1.987 eramos cerca de 135 milhões de brasileiros, sendo: a) 40 milhões de pobres absolutos; b) 30 milhões de trabalhadores ativos que ganhavam menos de 1 salário mínimo; c) 15 milhões de menores carentes; d) 12 milhões de trabalhadores sem terra; e) 33 milhões de analfabetos; f) 7 milhões de crianças fora da escola na faixa etária de escolaridade obrigatória.

A importância da Constituição Federal de 1988 somente pode ser sopesada com uma idéia da grandeza da participação democrática no processo constituinte, afinal foram: a) 61.020 emendas apresentadas; b) 122 emendas populares; c) 15 milhões de leitores subscreveram emendas. Já no Regimento Interno ficou estabelecido que qualquer grupo de 30.000 mil eleitores poderia fazer proposição. Ao final ficou assente que a história constitucional do Brasil pela primeira vez conheceu a realidade social de perto, ouvindo e dialogando com o único emissário legitimado para tanto: o povo.

Nos Anais da Assembléia Nacional Constituinte ficou o registro das defesas racionalmente apaixonadas, e algumas é de suma importância lembrar pelo fato de ainda constituírem somente texto e não prática.  A começar pela Reforma Agrária, a viabilidade prática do exercício do direito a greve; a limitação do gasto com publicidade governamental; a proibição da demissão imotivada e o reconhecimento dos pisos salariais; a inclusão das donas de casa e a mulher camponesa entre os filiados da Previdência Social; a não prisão do depositário infiel, ações afirmativas, a possibilidade de aborto no caso do comprometimento da vida da gestante; auditoria da divina externa; incentivos ao cooperativismo, como imunidade tributária e política de participação das cooperativas na economia nacional; garantia de direitos aos usuários de transporte público; política racional de ocupação da Amazônia com alternativas de desenvolvimento que garantam a auto-sustentação dos recursos naturais renováveis e uma maximização de uso dos não renováveis; progressividade no imposto de herança; limites para os decretos-leis; descentralização do poder de tributar.

A Comissão de Sistematização, no dia 12 de agosto de 1987, último dia do prazo para entrega dos projetos de emendas populares, surpreendentemente recebe: a) projeto de emenda constitucional em favor da reforma agrária com um milhão de assinaturas com apoio de entidades como a ABRA, AJUP, CEDI, CGT, Conselho Indiginista Missionário, CONTAG, CPO, CUT, DIAP, Diocese de Goiás, FASE, IBAGE, IECLEB, INESC, MST, NNDDH, UNE, e CPT; b) projeto de emenda constitucional em favor da estabilidade do emprego com quinhentas mil assinaturas; c) projeto de emenda constitucional em favor das eleições presidenciais diretas para 1988, a emenda das diretas já.

A Constituinte aprovou por 408 votos contra 18 e 55 abstenções, o Projeto de Constituição em primeiro turno.  O texto definitivo da nova Carta, com 245 artigos no corpo permanente e 70 no Ato das disposições transitórias, foi votado em plenário pela Assembléia Nacional Constituinte no dia 22 de setembro de 1987, por 474 voto a favor, 15 contra e 6 abstenções. Os 15 votos contrários a aprovação da Constituição foram da bancada do Partido dos Trabalhadores, que obedeceu a uma diretriz do Diretório Nacional. A diretriz caracterizava a Constituição como um texto “elitista e conservador”. Mas tal opinião ideológica, realizada para marcar posições, não impediu que os membros da bancada assinassem o texto promulgado.

Apesar de merecidamente a Constituição ser nomeada de Cidadã por Ulisses Guimarães, os avanços sociais propagandeados não foram imediatamente sentidos. A explicação deste fenômeno estaria no próprio histórico do processo de formação das instituições brasileiras em tudo é serviniente aos interesses eliticistas conservadores, assim o que poderia parecer uma Carta Magna repleta de dizeres sociais imprescindíveis a serem realizados, seria na verdade um programa de um governo de um futuro não muito distante do presente.

O texto que foi amplamente discutido com a sociedade e de uma conclusão plural pela solução dos mais diversos problemas sociais foi sendo levado pelos conservadores como nada mais que um texto. Os conservadores usaram todo o aparato interpretativo disponível para caracterizar que uma suposta programaticidade impediria a aplicação concreta da Constituição, desassociando a vontade do povo escrita (teoria) daquilo que realmente era possível dar ao povo (prática). A Constituição tornou-se assim um texto bonito, quase poético, e com certeza profético.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Bruno J.R. Boaventura:  Advogado militante em direito público e colaborador das seguintes revistas: Interesse Público (Editora Fórum), de Direito Tributário e Finanças Públicas (Editora RT), do Administrador Público (Editora Governet), e Direito e Democracia (Editora Ulbra).

www.bboaventura.blogspot.com

*Leon Frejda Szklarowsky

O homem deve pensar, pode divergir, mas antes de tudo deve ser tolerante. Das idéias, nem sempre convergentes, brota a imensa variedade de pensamentos que norteiam a humanidade e lhe abrem o caminho da verdade

Sumário: Preito de homenagem. Um pouco de história. Emendas à Constituição. Medidas Provisórias. Proposta de Emenda à Constituição n° 511/2006. Apreciação do Substitutivo à Emenda Constitucional nº 511/2006. Conclusão.

Preito de homenagem

Aos escrever estas linhas, em homenagem aos Constituintes de 1986 e aos 20 anos da Constituição, uma das mais belas páginas de nosso Direito Constitucional, não poderia deixar de também prestar meu preito ao pranteado Luiz Fernando Zakarewicz, criador da Revista Jurídica Consulex, o fidalgo, o sábio, o amigo querido de sempre, homem simples, que jamais se abalava com os problemas que atormentam o ser humano, no seu dia a dia, porque ele sabia resolvê-los com extrema facilidade. A solução estava sempre presente.

Luiz Fernando esculpiu indelevelmente sua presença, com distinção e brilho, como escritor, editor, mestre de todos nós, promovendo louvável e frenética agitação no cenário jurídico nacional, projetando seu talento além-mar, incentivando a pesquisa científica com discussões e reflexões temáticas que desaguaram na descoberta de novos talentos e na produção de trabalhos jurídicos de notável valor.

Luiz Fernando será sempre lembrado como o jovem alegre e inteligente, que honrou seus pares com sua jovialidade e enriqueceu o cenário jurídico com sua cultura, iniciativa, incansável e inquebrantável garra em tudo que fazia.

Um pouco de história

A democracia é o governo do povo pelo povo e, apesar dos males que apresenta, ainda não se descobriu nada melhor, pois o remédio amargo é, quase sempre, o curativo para enfermidades de suma gravidade.

A Constituição de 1988 comemora vinte anos, com altos e baixos. Sua promulgação ocorreu, em 5 de outubro, num clima de euforia geral, após duas Constituições ditadas pelo Poder Revolucionário de 1964, sucessoras da Carta benfazeja de 1946.

O Congresso Nacional, oxigênio da democracia, composto de 487 deputados e 72 senadores, eleito em 15 de novembro de 1986, toma posse no início de 1987 com poderes constituintes. Em 1º de fevereiro de 1987, sob a presidência do Deputado Ulisses Guimarães, do PMDB, tem início a elaboração da nova Constituição¹. Pela primeira vez, na história, o povo teve participação plena, com a aceitação de emendas populares.

Segundo o historiador Vitor Amorim de Ângelo, professor de história da Universidade Federal de Uberaba², a Assembléia Nacional Constituinte recebeu mais de 120 propostas de emendas constitucionais, nas diversas áreas, com mais de 12 de milhões de assinaturas, fato inédito na história nacional³.

Em seu preâmbulo, o Documento Constitucional indica o sinal que marcaria de vez o Estado brasileiro, após a Constituinte de 1986, fazendo o povo reaprender a palmilhar a estrada que, por alguns instantes históricos, fora-lhe barrada.

Os pontos fundamentais estão inscritos no frontispício para incutir no brasileiro os momentos maiores que levaram o legislador constituinte a esculpir uma das mais belas aspirações da história pátria.

Reconstruiu o Estado democrático, consagrando valores fundamentais, como o exercício dos direitos sociais e individuais, a igualdade e a justiça, como resultado de uma sociedade fraterna e pluralista, despida de preconceitos, quaisquer que sejam.

O fundamento e a fonte em que se assenta estão sediados na harmonia interna e externa, pretendendo sempre que a solução das controvérsias se faça de forma pacífica.

Sem dúvida, os exageros estiveram presentes (e como!) e, decorridos vinte anos da promulgação da Carta, muito pouco se fez, mas esse pouco demonstra que o povo brasileiro, sem embargo das agruras por que passa, da corrupção desenfreada, da violência e da tristíssima realidade que o atormenta, ainda é capaz de sonhar e lutar pelo mínimo que lhe possa proporcionar o bem-estar que a Magna Carta lhe ofertou e ainda não se tornou efetivo.

A somatória de tudo isto vem traduzida na trajetória das eleições majoritárias e proporcionais que constituíram uma mostra da vitalidade do povo e das mudanças que poderão, eventualmente, ocorrer, de modo pacífico como quer seu preâmbulo. Não importa que não satisfaça a todos, mas importa, sim, que a manifestação se faça livre e absoluta.

Seu grande mérito, talvez o maior de todos, é o de assegurar o exercício dos direitos individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores fundamentais e superiores de uma sociedade desenvolvida, pluralista e despida de preconceitos, sedimentada na conciliação social.

Entre os mais significativos valores designados pela Carta, distingue-se a liberdade. A vida é o bem mais precioso do Universo, mas esta, sem liberdade, não tem qualquer significado, nem dignidade. A liberdade, porém, não se confunde com a licenciosidade, nem com o abuso desenfreado. A liberdade não se compra. Conquista-se, com suor e lágrima, se preciso for. Não importam o sacrifício e a luta!

A Constituição de um país é o guarda-chuva de proteção dos súditos contra as intempéries provocadas por maus governos e déspotas ou até por governantes e Estados tidos por democratas, eleitos pelo sagrado sufrágio universal.

A Lei Maior pode ser comparada ao cobertor, que protege do frio, do resfriado; aquece. Tem regras que devem ser obedecidas por todos. Como ninguém pode rasgar um cobertor, porque, rasgado, não mais servirá de aconchego, também a Constituição, que é a Lei Protetora, resguarda todos e ao mesmo tempo é diretora das normas mais importantes do país.

A Carta Magna é a lei fundamental, é a rainha de todas as leis. Lassale, com muita sensibilidade, escreve que ela não é uma lei como outra qualquer e, no espírito unânime do povo, deve ser qualquer coisa de mais sagrado, mais firme e mais estável que uma lei comum. É lamentável que nem todos os governantes se apercebam de sua responsabilidade perante os súditos.

Estados há, entretanto, que sequer têm constituições escritas, conquanto as normas consuetudinárias sejam severa e conscientemente seguidas. A inglesa, por exemplo, apesar de não escrita, apresenta, em certos pontos, rigidez maior do que certas Constituições escritas.

Emendas à Constituição

O Ordenamento brasileiro erige a emenda constitucional como parte do processo legislativo, dotado de rígido processo, para arrumação de determinadas questões, permitindo, assim, somente alterações pontuais e circunstanciais. Não transige o Documento Maior com os valores supremos que ela considera insuscetíveis de reforma ou alteração. A sanção, para esse deslize, é sua total invalidade.

A Emenda à Constituição, instrumento de suma importância, no regime democrático, como atualizador e corretor da Lei Maxima, em face da realidade mutante e do mundo em contínuo movimento, não pode, contudo, ser abastardada e servir de muleta para alterações casuísticas e de espúria qualidade, nem para retrocessos imperdoáveis e impiedosos, qualquer que seja a razão invocada. Nem pode transformar a Carta em colcha de retalho imprestável.

O artigo 60 da Carta é categórico ao proibir qualquer proposta de emenda que vise abolir a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, bem como os direitos e garantias individuais, em perfeita comunhão com os Tratados Internacionais, dos quais o Brasil é subscritor e a eles deve obediência.

Comentando este dispositivo, Ivo Dantas, apoiado na melhor doutrina, ensina que:

“b) quando se fala em Emenda Constitucional, esta é a manifestação de um Poder Constituído – Poder de Reforma -, integrando, nos termos do artigo 59 (CF 1988), o Processo Legislativo e, como tal, encontra-se obrigada a render homenagem ao texto da Constituição, conclusão a que se chega não por mero exercício exegético, mas, inclusive, por determinação expressa deste mesmo texto (artigo 60, § 4º)”.

Para reforçar seu raciocínio, cita com inteira propriedade, Manoel Gonçalves Ferreira, que enfatiza:

“Em princípio, não pode haver nenhum direito oponível à Constituição, que é fonte primária de todos os direitos e garantias do indivíduo, tanto na esfera publicística quanto na privatística. Uma reforma constitucional não pode sofrer restrições com fundamento na idéia genérica do respeito ao direito adquirido. Mas, se é a própria Constituição que consigna o princípio da não retroatividade, seria uma contradição consigo mesma se assentasse para todo o ordenamento jurídico a idéia do respeito às situações constituídas e, simultaneamente, atentasse contra este conceito.

Assim, uma reforma constitucional que tenha por escopo suprimir uma garantia antes assegurada constitucionalmente (exempli gratia, a inamovibilidade e vitaliciedade dos juízes) tem efeito imediato, mas não atinge aquela prerrogativa ou aquela garantia, integrada no patrimônio de todos que gozavam do benefício” ⁴.

Alguns juristas entendem que só a revolução pode suprimir os direitos e garantias fundamentais ou uma Constituinte, com poder originário. ⁵ Todavia, até, nestas duas situações extremas, é impossível que tal ocorra, porque são valores arraigados na consciência do povo e no direito natural que deverão ser respeitados.

De fato, se a Constituição, oriunda de um Poder Constituinte originário, mantiver, entre os direitos e garantias fundamentais, o instituto do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, que a anterior inscrevia, em seu bojo, não há como negar a continuação dessa garantia.

É o que também se extrai do comentário de Celso Bastos. ⁶ E todas elas, ressalvada a de 1937 – a dita Carta Polaca – sempre conservaram esse princípio tão sagrado a todos os povos, à doutrina e à jurisprudência. Este princípio acompanha o homem desde o início de sua história jurídica e está profundamente incrustado na consciência de todos os povos, desde a mais remota antiguidade como um monumento perene e universal⁷.

O abuso indiscriminado na utilização das emendas, no entanto, conduz à completa pulverização da Carta, valendo menos que uma lei ordinária ou simples decreto, por sua banalização, intensidade e volúpia com que é utilizada ou, como proclama, com extrema sensibilidade, o insigne jurista Humberto Gomes de Barros, verbis: “a Constituição brasileira não é nem rígida, nem elástica, ela foge ao modelo tradicional. Tampouco guarda semelhança com a lei fundamental do Reino Unido; ela é gelatinosa, pois toma a forma que lhe empresta o poderoso do momento”.

A Constituição recebeu, em duas décadas, absurdamente, 56 emendas e 6 de revisão, além de 1 decreto legislativo com força de emenda constitucional, rompendo sua unidade e quebrando-lhe a espinha dorsal. Há, ainda, um sem número de propostas de emendas, que esquentam os armários do Congresso e de tantas outras que, certamente, estão por vir, o que demonstra sua fragilidade e fragmentação, subtraindo a credibilidade e a segurança, que dela deveriam emanar.

Pode-se até afirmar, sem receio, que as emendas, do modo como estão sendo produzidas, são mais deletérias e perigosas do que as medidas provisórias.

Medidas Provisórias

Algumas, é verdade, foram bem recebidas, como a referente à limitação das medidas provisórias, que, se bem utilizadas, teriam substituído, com muita pertinência, o famigerado entulho autoritário – os decretos-leis, porque necessárias e, sem dúvida, democráticas, visto que, no caso das medidas provisórias, o Congresso pode rejeitar, no todo ou em parte, emendar e transformá-las em projetos de leis de conversão e até aprová-las como vieram do Executivo. Isto não acontecia com o decreto-lei.

O governo necessita, realmente, de instrumento ágil para, em momentos de extrema necessidade e urgência, legislar sobre matéria que não pode aguardar a manifestação do legislador, pelas vias ordinárias. Eis a razão suficiente para outorgar ao Chefe do Executivo (federal, estadual, do Distrito Federal e municipal) a competência e a prerrogativa para editar medidas provisórias, substituindo-se ao legislador, momentaneamente⁸.

Se o Legislativo não tem condições de atender aos reclamos da sociedade, com a prontidão exigida pelos novos tempos impostos pela revolução tecnológica e científica, em virtude mesmo de dever aquele dedicar-se, no seu nobilíssimo mister, a um trabalho mais estudado e elaborado, faz-se necessário que o Chefe do Governo disponha de instrumental adequado. Esta é também a manifestação de Márcio Thomaz Bastos. Eis suas palavras: “Acho que não dá para governar sem medida provisória. O que dá é para caminhar na direção do disciplinamento, de modo que você possa construir um arcabouço de instituições, passar a usar menos, diminuindo progressivamente” ⁹.

Durante a discussão do projeto de emenda constitucional que se transformou na Emenda nº 32, de 2001, após tramitar por mais de cinco longos anos, o Deputado Jutahy Magalhães propusera a supressão do artigo 246 da Constituição, por não haver necessidade de mantê-lo após a regulamentação das medidas provisórias¹⁰. Reconhece, no entanto, que a medida provisória deveria, realmente, ser mantida, por indispensável à governabilidade. ¹¹.

A medida provisória é um mal necessário, mas seu uso deve ficar adstrito aos parâmetros constitucionais. Semelhantemente, o remédio mal usado não produz efeito ou até pode matar o paciente.

Não se pode condenar a medida provisória pela sua utilização desregrada. É como condenar o avião pela sua utilização na guerra, matando milhões de pessoas. Todos se recordam do suicídio de Santos Dumont, martirizado porque sua invenção se tornou a mais mortífera arma bélica. Ou a energia nuclear que pode produzir o bem estar da humanidade ou simplesmente exterminá-la da face da terra ou ainda produzir monstros que nem os mais proféticos escritores previram.

O sofá da sala de estar nada tem a ver com o seu uso indevido!… Portanto, não precisa o marido traído removê-lo… Da mesma forma, não há que se culpar a medida provisória!

Puna-se a autoridade que ferir a Constituição, mas não se macule este instituto indevidamente! Os governantes têm abusado vergonhosamente da utilização das medidas provisórias. Desde o seu nascimento, com a Constituição de 88, várias alterações se fizeram, sem qualquer êxito, com o objetivo de limitar seu uso. Citem-se a Emenda de Revisão nº 1/94, a EC nº 5/95, a EC nº 6/95, a EC nº 7/95. Por fim, a EC 32/01, a mais importante de todas.

Alguns juristas advogam a tese de que, em se tratando de matéria urgente, seria suficiente o Presidente da República solicitar urgência no projeto de lei encaminhado ao Congresso Nacional. Contudo, na prática isto raramente funciona, de sorte que a medida provisória é realmente necessária. Até seus mais ferozes inimigos reconhecem sua importância no veloz mundo moderno. Pois bem, se há abuso, há que se encontrar o respectivo remédio intimidativo e eficaz, capaz de exterminar o malfadado vírus.

O crime de responsabilidade está desenhado na Constituição e na Lei 1079/1950, modificada pela Lei 10.028/2000. Se o Chefe do Executivo ultrapassar as barreiras impostas pelo Texto Maior na adoção de medidas provisórias, estará ferindo, letalmente, a Carta Maior. O artigo 85 da CF cataloga como crime de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentem contra a Constituição da República e, especialmente, contra: “… II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação…”.

O Chefe do Executivo, que detém a competência legítima, derivada da Constituição, de editar medidas provisórias, segundo os parâmetros por ela impostos, cometerá atentado à Lei Magna, obstruindo o livre exercício de um dos Poderes da República, se ultrapassar os limites constitucionais. Neste caso, sem dúvida, pratica o linchamento da Carta. A doutrina, em uníssono, esposa este entendimento.

Proposta de Emenda Constitucional nº 511/2006

Tramita no Congresso Nacional um sem número de propostas de emenda constitucional alterando novamente o rito e o conteúdo das medidas provisórias. A última emenda, que limitou sua utilização, a de número 32, de 2001, não conseguiu seu objetivo, já que este instrumento legislativo, necessário em excepcionais circunstâncias, ficou totalmente banalizado, mercê do seu desmedido uso, desde o nascedouro, merecendo do legislador e da sociedade acerbadas críticas e repúdio¹².

O ilustre Relator da Comissão Especial destinada a proferir parecer à PEC nº 511/2006, do Senado Federal, Deputado Leonardo Picciani, no incisivo e robusto relatório, à qual estão apensas as PECs 560/2002; 35, 155, 158, 213, 219, de 2003; 261, 264, 305, 322, 323, 328, 331, 336, de 2004; 368, 371, 384, 400, 420, 431, 477, 491, de 2005; 514, 518, 532, de 2006; 54, 111, 118, 156, de 2007, e 234, de 2008, faz um significativo retrospecto desse instrumento legislativo, analisa, com maestria e profundidade, as 30 emendas e apresenta o substitutivo que visa amoldar as medidas provisórias à realidade, tornando mais rígida sua utilização, de modo a não obstruir a pauta. As emendas de números 1 a 30 foram consideradas “admissíveis sob a perspectiva dos requisitos constitucionais” e aprovadas no mérito. O parecer foi aprovado, por unanimidade, inclusive com complementação de voto. Apresentaram voto em separado os Deputados Flávio Dino, José Eduardo Cardozo em conjunto com José Genuíno e Regis de Oliveira¹³.

Apreciação do Substitutivo à Emenda Constitucional nº 511/2006

O artigo 1º do substitutivo altera a redação da alínea “d” do inciso I do § 1º e dos §§ 3º, 5º, 6º e 7º do artigo 62 da Carta e acrescenta mais três parágrafos: 13, 14 e 15.

Na alínea “d”, há a supressão da expressão suplementares, de sorte que, se aprovado o substitutivo, na forma proposta, não mais haverá proibição de expedição de medidas provisórias sobre créditos suplementares, ressalvado o disposto no artigo 167, §§ 3 e 5º.

O § 3º recebe a emenda para modificar o prazo de 60 dias para 120 dias. Se as medidas provisórias não forem convertidas em lei, no prazo de 120 dias, ao invés de 60 dias, perderão eficácia desde a edição, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12. Proíbe-se a prorrogação, mas o Congresso Nacional continua obrigado a disciplinar as relações dela decorrentes, por decreto legislativo.

A ressalva ao § 11 diz respeito às relações constituídas e decorrentes dos atos praticados durante a sua vigência, que deverão ser mantidas, se, até sessenta dias após a rejeição ou perda da eficácia, não for editado o decreto legislativo antes aludido, em homenagem ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, o que honra sobremaneira o legislador, que se mantém atento à Carta Magna. Quanto ao § 12, trata-se também de inovação salutar trazida pela Emenda 32/2001, como a anterior, ordenando que as medidas provisórias vigorem, segundo o texto original, até a sanção ou veto do projeto de lei de conversão aprovado, como distinção à segurança e ao Direito.

Verifica-se, assim, que ficou proibida a prorrogação das medidas provisórias e o prazo foi alongado, mas na prática não houve mudança substancial.

O § 5º a ser alterado consigna a diretriz de que a deliberação sobre o mérito das medidas provisórias se fará por cada uma das Casas do Congresso Nacional, condicionada ao juízo prévio sobre o preenchimento dos pressupostos constitucionais. A apreciação dessas condições, porém, ficará a cargo das respectivas Comissões de Constituição e Justiça e de Cidadania, que deverá fazê-lo nos dez dias iniciais de tramitação em cada uma das Casas. A partir do sétimo dia, ocupará o primeiro lugar na ordem do dia dessas Comissões.

O § 6º passará a ter nova redação. O sobrestamento de todas as deliberações de cada uma das Casas do Congresso, se não apreciadas as medidas provisórias em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, deixa de existir com a redação dada pelo substitutivo.

Assim, no caso de serem consideradas admissíveis ou não tendo sido apreciada a admissibilidade no prazo, será indicado relator para, no prazo de cinco dias, manifestar-se quanto ao mérito, assim como quanto à admissibilidade, no caso de não apreciação, após o que elas entrarão em regime de urgência, passando a ocupar, salvo deliberação contrária da maioria absoluta da Casa, o primeiro lugar na ordem do dia do plenário nas sessões ordinárias e extraordinárias. Não haverá sobrestamento da pauta de deliberação.

A alteração foi radical e harmoniza-se com a necessidade primacial de barrar o trancamento da pauta, como ocorre lamentavelmente, se o texto em vigor não for reparado. A Comissão realizou uma verdadeira obra de engenharia, com engenho e arte, desbaratando a anomalia trazida pela Emenda Constitucional 32, de 2001, e aprimorando, sobremaneira, a redação original.

O novo § 7º modificará substancialmente o § 7º vigente, pois, de acordo com o proposto § 3º não mais haverá prorrogação, ficando estipulado que, não admitida a medida provisória, nos termos do § 5º, caberá recurso, com efeito suspensivo, de um décimo dos membros da Casa, ao respectivo plenário. Este recurso deverá ser apreciado conjuntamente com a medida provisória, mantida a vigência desta desde sua edição até deliberação final. A votação far-se-á de conformidade com o disposto no § 6º.

Por questão de coerência, o substitutivo revoga o § 9º.

O § 13º proposto, ao exigir que as medidas provisórias mantenham homogeneidade temática, é, data venia, desnecessário e redundante. Basta cumprir rigorosamente a lei existente.

Com efeito, a Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, alterado pela Lei Complementar nº 107, de 26 de abril de 2001, ao tratar das técnicas de elaboração, redação e alteração das leis, no artigo 7º, determina que o primeiro artigo do texto indique o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

“I-…;

II-a lei não conterá matéria estranha ao seu objeto ou a este não vinculada, por afinidade, pertinência ou conexão…”

A seu turno, o parágrafo único do artigo 1º adverte que as disposições desta Lei Complementar se aplicam também às medidas provisórias.

Como se percebe, o grande problema no Brasil é o descumprimento da lei e a exagerada repetição de textos, com o mesmo teor, banalizando o que deveria ser coisa séria. Leis há em profusão, basta que sejam cumpridas. Esse diploma legal, porém, não tem tido serventia nem para a elaboração de leis, nem tampouco para a expedição de medidas provisórias, visto que o abuso é constante. As leis e as medidas provisórias têm sido enxertadas de matéria totalmente estranha ao seu objeto.

O § 14 veda a apresentação de medidas provisórias para revogar outras. Esta norma destoa do sistema normativo, uma vez que às medidas provisórias se aplicam a LC 95/98.

Com o § 15, pretende o legislador clarificar uma dúvida que sempre atormentou a doutrina e a jurisprudência, facultando ao presidente da República retirar a medida provisória, no prazo de quinze dias a contar da sua edição, cessando os efeitos, desde então e observado o que dispõe o § 10. Este parágrafo veda a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória, que tenha perdido eficácia por decurso de prazo ou rejeitada. Sem dúvida, neste caso, aplicar-se-á o § 11. Não seria demais se o legislador fizesse expressa menção a esta ressalva, o que evitará discussões infundadas.

Sugere-se o acréscimo de um dispositivo, definindo a relevância, o interesse público e a urgência, para sanar, de vez, as dúvidas que têm surgido na edição das medidas provisórias, in verbis:

“Interesse público relevante ou relevância é a realidade que se superpõe a tudo, se sobreleva. Sua desconsideração pode afetar a ordem pública ou social. É indispensável. Urgente é o que deve ser realizado, com extrema rapidez, de imediato, é iminente, sob pena de não surtir o efeito desejado ou necessário” ¹⁴.

Estas condições estão necessária e indissoluvelmente acorrentadas. Deste modo, o Chefe do Executivo continua a ser o árbitro de sua necessidade, não obstante a discricionariedade não pode transformar-se em arbítrio e ao Congresso Nacional, como juiz supremo, cabe eliminar as medidas provisórias, in limine, se estas desobedecerem ao Texto Magno.

A doutrina e a jurisprudência têm admitido a edição de medidas provisórias pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. Eis a grande oportunidade para o legislador incorporar ao texto da Constituição esta inovação.

Deverá o Chefe do Executivo pautar-se, segundo os ditames da Constituição e submeter-se aos pressupostos objetivos, sem segundas e escusas interpretações.

O substitutivo faz uma correção ao § 3º do artigo 167, para suprimir os vocábulos como as (mero aperfeiçoamento de redação), e acresce mais dois parágrafos, o 5º e o 6º.

Trata-se de mais uma hipótese autorizando a adoção de medida provisória, no caso de o projeto de lei de crédito suplementar e especial encaminhado pelo Executivo não ter sua votação concluída, no Congresso Nacional, no prazo de setenta e cinco dias de seu envio pelo Chefe do Executivo. Esta disposição (§ 5º) guarda coerência com a alteração da alínea d do inciso I do §1º do artigo 62.

O § 6º presta-se a esclarecer que o prazo referido no parágrafo anterior fica suspenso durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

Finalmente, o artigo 4º convalida as medidas provisórias compreendidas no artigo 2º da EC 32/2001, na prática tornando-as perpétuas, como o eram os decretos-leis de antanho.

Conclusão

A Constituição de 88 constitui-se num documento importantíssimo de redemocratização do País, sem embargo de conter minúcias que deveriam ser objeto de normas menores.

As emendas constitucionais devem ser utilizadas com muita parcimônia, apenas para os casos realmente necessários e não casuísticos.

A medida provisória é um mal necessário, mas seu uso deve ficar adstrito aos parâmetros constitucionais.

Não se pode condenar a medida provisória pela sua utilização desregrada. Puna-se a autoridade que ferir a Constituição, mas não se macule este instituto indevidamente!

O substitutivo à Proposta de Emenda Constitucional 511, de 2006, tem o mérito de tornar o rito das medidas provisórias mais preciso e desatravancar o Poder legislativo.

Destarte, a lei, qualquer que seja, notadamente, a regra fundamental, não merece ser casuisticamente modificada, com desregrada obsessão, movida apenas por instantânea turbulência, como vem ocorrendo com a pobre Constituição.

Demonstrou-o o Pretório Excelso, ao aplicar o ensinamento de Carlos Maximiliano, com fonte em Endlich e Black, de que “o Código Fundamental tanto prevê no presente como prepara o futuro. Por isso ao invés de se ater a uma técnica interpretativa exigente e estreita, procura-se atingir um sentido que torne efetivos e eficientes os grandes princípios de governo, e não o que contrarie ou reduza a inocuidade”.

As contínuas e constantes modificações do Modelo Constitucional geram, nos súditos, insegurança, perplexidade e medo.

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NOTAS DE RODAPÉ E REFERÊNCIAS

1 Leia-se, a respeito, de Paulo Bonavides e Paes de Andrade, a História Constitucional do Brasil, Brasília, 1988, Paz e Terra Política. Nesta obra, os autores oferecem valiosa contribuição histórica, desde a instalação da primeira Assembléia Nacional Constituinte, em 3 de maio de 1823, presidida pelo Bispo Capelão-Mor, D. José Caetano da Silva Coutinho, até os momentos mais significativos de 1988. Torna-se também interessante a consulta à obra de Jorge Miranda, Textos Históricos do Direito Constitucional, Estudos Portugueses, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, Lisboa, 1980, para uma análise comparativa, com textos vigentes e não vigentes, “bastante diversos e situados nos seus tempos e lugares, mas que oferecem de comum o terem contribuído decisivamente para o desenvolvimento do direito constitucional como esforço de convivência, de liberdade e de cultura”, na expressão forte do autor.

2 Cf. o site http://educação.uol.com.br/historia-brasil/constituicão-1988.jhtm. Consulta em 6.9.2008.

3 Sobre a história do direito constitucional, consulte-se a Historia do Direito Constitucional Brasileiro, de Waldemar Martins de Oliveira, prefaciada por Ronaldo de Britto Poletti, Senado Federal, 2003. Consulte-se também, de Saulo Ramos, Planeta, 2007, o Código da Vida, sobre episódios interessantíssimos desse conturbado período histórico. Sobre a primeira Constituição brasileira, leia-se a magnífica obra Direito Publico Brasileiro e Análise da Constituição do Império, Senado Federal, Brasília, 1978. Da obra Constituição da República Federativa do Brasil e Anteprojeto Constitucional – Comparação, Sérgio Fabris Editor, Porto Alegre, 1987, colhem-se elucidativos ensinamentos que muito auxiliam no estudo desse período histórico.

4 Cf. Direito Adquirido – Emendas Constitucionais e Controle da Constitucionalidade, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1997, pp. 61/62.

5 Cf. matéria escrita pelo jornalista Fausto Macedo, citando o Ministro Marco Aurélio, in O Estado de São Paulo de 15 de janeiro de 2003, p. A8.

6 Cf. Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, 1989, 2º volume, p. 189.

7 Cf. nosso artigo Irretroatividade da Lei, publicado, in Revista Ibero-Americana de Direito Público, América Jurídica, volume XIV, 2º trimestre de 2004, na Revista Jurídica Consulex, Editora Consulex, de 31 de março de 2003, nº 149, na Revista Tributária e Finanças Públicas, Ed. Revista dos Tribunais, nº 55, março/abril 2004.

8 Esta não é a opinião de juristas de escol, como Palhares Moreira Reis, Antonio José M. Feu Rosa, Ives Gandra da Silva Martins, Hugo de Brito Machado, José Afonso da Silva, entre outros.

9 Consulte-se a entrevista do Ministro a Mariângela Galucci e a Fausto Macedo, in O Estado de São Paulo, de 29 de dezembro de 2002, página A-8.

10 Cf. Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001.

11 Cf. Diário da Câmara dos Deputados, de 20 de janeiro de 2000, in voto em separado ao parecer da Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara dos Deputados.

No Diário da Câmara dos Deputados de 26 de abril de 2000 (pp. 19129 a 19177), encontra -se notável manancial para estudo, acerca das alterações propostas no Senado e na Câmara, ao Substitutivo, discussão, pronunciamentos, parecer, votação e integrantes da Comissão, de todos os partidos.

12 Sobre a matéria e a análise da Emenda Constitucional 32/20011, consulte-se a obra de nossa autoria, Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade, Editora NDJ, 2003, São Paulo. Sobre as medidas provisórias, no seu nascedoiro, consulte-se nosso livro Medidas Provisórias, Editora Revista dos Tribunais, 1991.

13 Consulta realizada em 6 de setembro de 2008, in http://www2.camara.gov.br/proposicoes. Em 20 de agosto de 2008, a matéria não foi apreciada pelo plenário, por acordo dos líderes. Consulte-se também a complementação de voto, exarada em 15 de abril de 2008, contendo o substitutivo que ora comentamos. Publicado no Diário do Congresso (DCD), em 18.4.08, letra B, página 3, coluna 1, suplemento ao número 53.

14 Estes conceitos encontram-se em nossas obras antes mencionadas (in Medidas Provisórias, ed. 1991, pp. 39/40 e in Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade, edição de 2003, pp. 113/114).

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Leon Frejda Szklarowsky: professor,  advogado, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, conselheiro e presidente da Comissão de Arbitragem da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal, juiz arbitral da American Arbitration Association, Presidente do Conselho de Ética e Gestão do Centro de Excelência de Mediação e Arbitragem do Brasil, acadêmico do Instituto Histórico e Geográfico do Distrito Federal, da Academia Brasileira de Direito Tributário e membro dos Institutos dos Advogados Brasileiros, de São Paulo e do Distrito Federal, do Instituto Brasileiro de Direito Tributário e da Associação Nacional dos Escritores, da Academia Maçônica de Letras do Distrito Federal, da Academia de Letras e Música de Brasília e do Sindicato dos Escritores do Distrito Federal. Destacam-se entre os títulos: mestrado e especialização em Direito do Estado, especialização em Metodologia do Ensino Superior e curso sobre Finanças Públicas, promovido pelo Instituto do Fundo Monetário (Washington – USA). Entre suas obras jurídicas, citem-se: Responsabilidade Tributária, Execução Fiscal, Medidas Provisórias (esgotadas), Medidas Provisórias – Instrumento de Governabilidade, participação em obras coletivas, ensaios e artigos sobre crimes de racismo, contratos administrativos, tributos, processo, arbitragem e diversos assuntos jurídicos. Em elaboração final: Manual de Arbitragem. Obras literárias: Hebreus – história de um povo, A Orquestra das Cigarras, crônicas, contos e poesias. Co-autor do anteprojeto de lei que se transformou na Lei 6830/80 – Lei de Execução Fiscal, autor do estudo e do anteprojeto sobre a penhora administrativa, que serviram de subsídio para os Senadores Lúcio Alcântara e Pedro Simon. Co-autor do anteprojeto da lei de recuperação de empresas e falência.