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Cidadania e Meio Ambiente, à luz da Constituição Federal: uma reflexão necessária – Parte II

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* Clovis Brasil Pereira 

Sumário:   1. O conceito de cidadania e sua evolução no Brasil   2. Os direitos fundamentais  e o exercício da cidadania   .2.1  Direitos Civis  2.2  Direitos Sociais  2.3  Direitos Políticos

   1. O conceito de Cidadão, e sua evolução no Brasil

Para muita gente, ser cidadão confunde-se com o direito de votar. Esse conceito, entretanto, se mostra ultrapassado, pois apenas o ato de votar não é suficiente para garantir a cidadania. Segundo  Maria de Lourdes Manzine Couvre, o direito de votar “(…) tem de vir acompanhado de determinadas condições de nível econômico, político, social e cultural[1].

Ser cidadão significa, em tese, ter direitos e deveres, e poder exercitá-los em sua plenitude.  

A cidadania, nada mais é, do que o próprio direito à vida, com dignidade plena, e precisa ser construída, individual e coletivamente, através do atendimento de suas necessidades mínimas, básicas, essenciais,  com a garantia de acesso aos chamados direitos fundamentais, tais como  direitos civis, direitos políticos e direitos sociais.

Para  Maria de Lourdes Manzine Covre:

“(…) ser cidadão significa ter direitos e deveres, ser súdito e ser soberano. Tal situação está descrita na Carta de Direitos da Organização das Nações Unidas (ONU), de 1948, que tem suas primeiras matizes marcantes nas cartas de Direito dos Estados Unidos (1776) e na Revolução Francesa (1798).  Sua proposta mais funda de cidadania é a de que todos os homens são iguais ainda que perante a lei, sem discriminação de raça, credo ou cor. E ainda: a todos cabem o domínio sobre seu corpo e sua vida, o acesso a um salário condizente para promover  a própria vida, o direito à educação, à saúde, à habilitação, ao lazer. E mais: é direito de todos poder expressar-se livremente, militar em partidos políticos e sindicatos, fomentar movimentos sociais, lutar por seus valores. Enfim, o direito de ter uma vida digna de ser homem.”[2]

Esses direitos são analisados individualmente, para melhor compreensão da formação do conceito de cidadania, mas é importante  destacar que  todos estão interligados entre si, não existindo cidadania plena, e, conseqüentemente, não pode ser almejada a dignidade da pessoa humana, se esses direitos não interagirem entre si, pois parece impossível o exercício dos direitos civis e sociais, sem a garantia dos direitos políticos, em sua plenitude, para a consolidação de um Estado Democrático de Direito.

2.   Os direitos fundamentais  e o exercício da cidadania

Historicamente, os direitos são classificados  em direitos de primeira, de segunda e de terceira geração.

São considerados de primeira geração os direitos fundamentais, também chamados de liberdades públicas, direitos individuais ou direitos civis e políticos. Nesse rol estão incluídos o direito à igualdade, à intimidade, à honra, à vida, à propriedade, às liberdades de expressão, de imprensa, de associação e de participação política.

Os direitos de segunda geração  vêm para complementar os  individuais, pois estes, por si só, não são suficientes para a formação de uma cidadania ativa.  Entre os direitos de segunda geração, estão os direitos sociais, econômicos e culturais, que buscam garantir condições sociais mínimas, razoáveis, para o homem poder exercer os direitos individuais, e que consistem na educação,  no trabalho,  na moradia,  na segurança, na saúde, na seguridade social, no lazer, na assistência à infância, dentre outros.

Como direitos de terceira geração, estão os chamados direitos de solidariedade, que tiveram origem na Segunda Guerra Mundial, considerando-se para tal o direito à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente equilibrado, ao patrimônio comum da humanidade, e cuja titularidade é sempre coletiva, ao contrário dos dois primeiros, que sempre são assegurados no plano individual.

 O conceito amplo de cidadania compreende uma perfeita fruição  entre todos os direitos fundamentais, pois somente com a convivência  harmoniosa entre os direitos individuais, civis e políticos, os direitos sociais e os direitos de solidariedade, todos condensados num direito maior os próprios Direitos Humanos é que se criarão as condições objetivas, para a formação do alicerce basilar que propiciará  o alcance da dignidade da pessoa humana.

Para  J. J. Gomes  Canotilho  os direitos fundamentais

“(…) cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1)  constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).”[3]

Quanto ao surgimento dos direitos fundamentais, escreve  José Afonso da Silva:

“Pelo que se vê, não há propriamente uma inspiração das declarações de direito. Houve reivindicações e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciadas. E quando as condições materiais da sociedade propiciaram, elas surgiram, conjugando-se, pois, condições objetivas e subjetivas para sua formação.”[4]

 

Os direitos fundamentais surgiram a partir de condições históricas objetivas, que possibilitaram o reconhecimento destes direitos.

Na visão de  Vladimir Brega Filho:

“(…) os excessos do absolutismo e as aspirações da burguesia podem ser considerados fatos históricos importantes para o reconhecimento dos direitos individuais na época da Revolução Francesa. A revolução industrial  e, em conseqüência, o  surgimento da classe operária, são fatos históricos decisivos para o surgimento dos direitos sociais. Por fim, os horrores da Segunda Guerra Mundial têm importância fundamental para o surgimento dos direitos de solidariedade.”[5]

2.1  Direitos Civis

Estão ligados diretamente aos direitos individuais, e se constituem nas liberdades públicas,  tais como: de liberdade religiosa, de locomoção,  de opinião, de igualdade, de propriedade, dentre outros.

Essa modalidade de direitos teve, ao longo de nossa  história varias expressões para identificá-los, sendo conhecidos como  direitos humanos, direitos e garantias fundamentais, direitos e deveres individuais e coletivos, direitos e liberdades fundamentais, direitos e garantias individuais, direitos fundamentais da pessoa humana, preceito fundamental e direitos individuais, entre outras.

Os direitos civis ou individuais,  que contribuem para a formação do conceito de cidadania,  foram previstos ao longo de todas as Constituições Brasileiras, do Império até a última, de 1988, de plena vigência.  É importante, no entanto, ser ressaltado que sempre existiu um vácuo entre  o que está previsto na legislação constitucional e a  efetividade desses direitos, pois, em alguns períodos da história,  não passaram de meros direitos formais, porém sem nenhuma eficiência, notadamente em alguns períodos de fragilidade democrática.

2.2  Direitos Sociais

Os direitos sociais  são essenciais no atendimento das necessidades humanas básicas, mínimas para sua sobrevivência com dignidade.

São  os direitos relacionados ao sustento do próprio corpo humano, tais como direito à alimentação, à habitação, à saúde, à educação, à previdência social, ao trabalho, ao lazer, dentre outros, e que vêm expressos na Constituição Federal, artigo 6º. 

Tais direitos, embora considerados essenciais,  sempre deixaram a desejar ao longo da história do Brasil independente e, mesmo agora, na vigência da Constituição de 1988, quando foram elevados à condição de direitos constitucionais, observa-se um grande fosso entre o previsto na lei maior e o que é efetivamente assegurado às populações menos favorecidas.

2.3  Direitos Políticos

Os direitos políticos estão compreendidos entre os que dizem respeito à deliberação do homem sobre sua própria vida, ao direito de ter livre expressão de pensamento, participação e atividade política,  entendendo-se esta, não somente a participação em partidos políticos, mas a livre associação em sindicatos, entidades de classe em geral, o  engajamento  nos movimentos sociais, comunitários, organizações  religiosas, etc.

Estes direitos políticos, tais como os civis e sociais, sempre foram objeto de preocupação nos textos constitucionais, sendo que em alguns períodos de conturbação política,  notadamente no da  Constituição de 1937, no período da chamada “Era Vargas”, e ainda no período da Constituição de 1967, quando os Militares assumiram o poder, permanecendo nele por mais de 20 anos,  restaram postos apenas no campo formal, já que a liberdade para a atividade política, na prática, não existia, em razão da supressão da liberdade de expressão e de organização, instaurada no Brasil pelos regimes ditatoriais que dominaram nas  épocas supra referidas.

Como forma de compensação, pela falta de  liberdade de expressão política, os regimes ditatoriais optaram  por  dar ênfase  aos  chamados direitos  sociais,  que foram,  de maneira geral, atribuídos ao povo, como dádiva, como favor, como ato de generosidade, mas que se constituíram numa forma  de controle da  ação e reação da população menos favorecida.

Para se alcançar a formação da  cidadania plena, verifica-se indispensável  a efetividade dos três conjuntos de direitos, que  compõem  os direitos humanos dos cidadãos. Numa relação recíproca, e interagindo de forma harmônica, num Estado Democrático de Direito, o exercício desses direitos pode  oferecer as condições mínimas e essenciais para se atingir o fundamento maior, resguardado na Carta Magna vigente:  a dignidade da pessoa humana.



NOTAS

[1] O que é Cidadania, Coleção Primeiros Passos, p. 9

[2] Op. cit., p. 9.

[3] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 373.

[4] Direito constitucional positivo, p. 180.

[5] Direitos Fundamentais na Constituição de 1988, pp. 21-22.

 


Texto extraída da Dissertação de Mestrado do Autor , “A LEGITIMIDADE ATIVA NA AÇÃO POPULAR  AMBIENTAL”, defendida em agosto de 2006, na UNIMES – Universidade Metropolitana de Santos, perante a Banca Examinadora presidida pelo Professor Doutor  Celso Antonio Pacheco Fiorillo.

 


DADOS BIOGRÁFICOS:

 

CLOVIS BRASIL PEREIRA, O autor é Advogado, Especialista em Direito Processual Civil, Mestre em Direito,  Professor  Universitário,  ministra cursos práticos de Atualização  Profissional nas Unidades da ESA – Escola Superior da Advocacia e em Curso Jurídicos, no Estado de São Paulo.  É  coordenador  e  editor responsável do Site  Jurídico   www.prolegis.com.br.     E-mail para contato:  prof.clovis@terra.com.br

Em ação de indenização por doença ou acidente a prescrição não se dá em dois anos

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DECISÃO:  * TRT-15ª – Se o objeto da ação é relativo a indenização decorrente de acidente de trabalho ou doença profissional, devem ser aplicadas as regras estabelecidas no Código Civil (CC) para efeito de estipulação e contagem do prazo prescricional.

Dessa forma, para os processos anteriores a 11 de janeiro de 2003, data inaugural do código vigente, o prazo prescricional nesses casos será de 20 anos, conforme o artigo 177 do CC de 1916, ao passo que, nos demais, prevalecerá o prazo de 10 anos, de acordo com o artigo 205 do atual código. Com esse entendimento, a 2ª Câmara do TRT da 15ª Região manteve, por unanimidade, decisão da Vara do Trabalho de Botucatu (SP), afastando o prazo prescricional de dois anos em ação de indenização movida por trabalhador rural contra empresa produtora de suco de laranja.

A Câmara decidiu que deveria ser aplicado o prazo previsto no Código Civil porque, como argumentou em seu voto a relatora, juíza Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho, “o crédito objeto da presente ação ostenta natureza personalíssima e não se confunde com aquele decorrente da relação de trabalho, pois visa à reparação de um dano pessoal (com prejuízo à vida, saúde física ou psíquica do ofendido) experimentado pelo trabalhador em razão de ato praticado pelo empregador”.

Como a ação foi ajuizada em 1999, a Câmara aplicou o prazo prescricional de 20 anos. Os juízes advertiram, ainda, que é preciso observar a regra de transição prevista no artigo 2.028 do CC em vigor. Segundo a regra, se, na data do início da vigência do atual código, já houver transcorrido mais da metade de um determinado prazo, e se este tiver sofrido redução em relação ao previsto no documento de 1916, prevalecerá o tempo estabelecido na lei revogada.

O contrato de trabalho foi rescindido em 12 de setembro de 1996. Na ação, ajuizada na 3ª Vara Cível da Comarca de Botucatu, em 26 de novembro de 1999, o trabalhador requereu indenização em razão de doença ocupacional que teria sido adquirida, pelo uso de agrotóxicos, durante o contrato de trabalho mantido com a ré. Exame pericial realizado em 5 de fevereiro de 2002 comprovou a alegação do autor, atestando, inclusive, sua incapacidade total e permanente para o trabalho. Em 2 de junho de 2005, por força da Emenda Constitucional n° 45, o processo foi remetido à Justiça do Trabalho, havendo a distribuição à Vara do Trabalho de Botucatu em 20 de julho daquele ano.

No recurso, a empresa requereu a decretação da prescrição bienal, prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, por terem decorrido mais de três anos entre o fim do contrato e a propositura da ação. (Processo n° 1112-2005-025-15-00-5).


FONTE: TRT – 15ª, 17 de julho de  2007

OAB inibe arbitrariedade cometida por juiz contra advogado

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NOTICIA EM DESTAQUE:  * OAB –  A Seccional da OAB de Pernambuco obteve habeas corpus preventivo em defesa do advogado Paulo Mariano Moreira de Carvalho que, de forma arbitrária, teve sua prisão preventiva decretada no início desta semana pelo juiz Gilvan Macedo dos Santos, da comarca de Sertânia, a 316 quilômetros do Recife.

De acordo com Emerson Leônidas, da Promotoria de Defesa das Prerrogativas dos Advogados da OAB-PE, durante uma audiência em que o advogado Moreira de Carvalho afirmou que o juiz não poderia jurisdicionar a causa – por manter uma relação de amizade com a outra parte envolvida – houve uma discussão entre os dois.

Por causa desse fato, o juiz Macedo dos Santos registrou uma queixa policial contra o advogado e dentro desse mesmo inquérito, o magistrado – que a partir daí encontrava-se na situação de vítima e, portanto, parte do processo – decidiu decretar a prisão preventiva do advogado.

Ao tomar conhecimento da decretação, o advogado resolveu esconder-se e solicitou a intermediação da OAB-PE que, de imediato, ajuizou o pedido de habeas corpus preventivo, que foi acolhido pelo desembargador Rivadávia Brayner. Segundo o presidente da OAB pernambucana, Jayme Asfora, além de garantir o salvo-conduto ao advogado, a entidade pretende agora tomar as devidas providências contra a arbitrariedade cometida pelo juiz junto ao Tribunal de Justiça de Pernambuco.

“Não podemos aceitar que um advogado tenha o exercício de sua função coibida porque o juiz não aceita que seja argüida a sua suspeição em um processo em que, publicamente, mantém uma relação de amizade com uma das partes. Foi uma arbitrariedade”, afirmou Asfora.

 


 

FONTE:   OAB nacional, 17 de julho de 2007.

As misérias do processo civil

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OPINIÃO:  * Elias Mattar Assad:   O legislador processual civil tutelou a contraprestação dos advogados pelo exercício da profissão. O artigo 20 do CPC preceitua: "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios ". No seu parágrafo 3.º, estabelece os parâmetros: "mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação." Nossa resistente contracultura jurídica está também, em flagrante investida contra a classe, miserabilizando este momento legislativo com seríssimas repercussões. Advogado presta serviço público em seu ministério privado e vive da sua ante-sala.

Os juízes, nossos irmãos gêmeos unizigóticos, não podem esquecer da "via crucis" da advocacia e devem respeitar a lei na fixação dos honorários. A grita é geral! Não perder de vista que abrir e manter um escritório jurídico importa em incertezas e custos desde a instalação (aquisição ou locação) com mobiliário, equipamentos, funcionários (encargos), impostos, anuidades da OAB, luz, água, telefone, condomínio, limpeza, clientes inadimplentes, entre despesas pessoais e familiares.

Ainda, o tempo médio de demora entre o ajuizamento e os resultados práticos de uma demanda. As peregrinações dos advogados nas diligências profissionais, prazos e jornadas massacrantes. O atendimento ao público, aquele mesmo que juízes não gostam de fazer, que é receber partes com suas longas histórias, nem sempre juridicamente aproveitáveis, e montanha de documentos, confidências, telefonemas… Por mais fastidioso, gostamos disso. Uma paixão que deriva da vocação.

Após criteriosa triagem e convencimento de que há direito, que o caminho é a Justiça (e que ela funciona) transformamos a "babel" em premissas lógicas. Articulamos tecnicamente as peças processuais nas defesas de interesses. Imaginem a balbúrdia que seria a Justiça sem o imprenscindível elo da advocacia!

Parodiando Francesco Carnelutti, tenho procurado mapear "as misérias do processo civil". Entre elas a dos advogados. O final do mês significa, para quem recebe vencimentos, o dinheiro disponível no banco e a segurança da aposentadoria. Já para advocacia é um difícil momento de pagar contas e, não raro, utilizar de emprésitimos para honrá-las na esperança que os meses seguintes serão melhores.

Quanto à aposentadoria, melhor nem pensar! Naquela causa em que o juiz entenda que os honorários são exagerados, mesmo no mínimo legal de dez por cento, levar em conta que pode ser uma das únicas, de tal vulto, de toda uma carreira advocatícia.

Apelo para à sensibilidade da magistratura nacional quanto a observância dos parâmetros legais. Os trabalhos dos advogados se desenvolvem em ambientes de sacrifícios, riscos e sonhos… Sem a advocacia, ou com ela fragilizada, estarão desgraçadas todas as instituições.

Elias Mattar Assad – (eliasmattarassad@sulbbs.com.br) é presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas


Breve histórico bibliográfico sobre o Direito Processual Civil

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*Gisele Leite –

Coube a obra de Büllow hoje sem atualidade, escrever e, finalmente firmar a certidão de nascimento da ciência processual onde se procurou obter a superação do empirismo.

A partir da segunda metade do século XIX coube ao alemão Adolf Wach a partir da ação meramente declaratória, a de Degenkolb e ao húngaro Plosz promover a autonomia da ação em face do direito subjetivo material consagrando a ação como direito abstrato.

Já os compêndios de Hellwig, de Kohler, de Stein e do austríaco Fritz Klein já preconizando as raízes éticas defender um processo justo e équo, erigido como autêntico instrumento de justiça.

No século XX destaca-se o alemão James Goldschmidt que é responsável pela teoria do processo como situação jurídica em crítica à teoria da relação jurídica processual.

Apesar de acolher pouca aceitação da doutrina em geral, a obra notabilizou-se pelo intenso vigor científico, principalmente pela sistematização dos ônus processuais como categoria distinta dos deveres e das obrigações, e criou o direito justicial material.

Prosseguindo entre os germânicos temos Leo Rosenberg, Adolf Schönke, Ernest Heinitz, Friedrich Lent e Karl Heinz Schwab sendo este último um continuador da obra de Rosenberg, tendo realiza monografia com grande riqueza doutrinária acerca do tema do objeto do processo.

Heinitz também escreve relevante monografia sobre a causa petendi e as duas vertentes de sua teoria (individuação e substanciação).Os processualistas alemães enfatizam muito o tema do objeto do processo, tendo sido os primeiros a desbravar o conceito de ação, hoje, contudo, preferindo estudar a demanda ou o direito de demandar.

Entre os italianos do séc. XIX destaca-se Ludovico Mortara apesar de não mergulharem, no segundo período metodológico do direito processual. Ergue-se a escola italiana de direito processual no início do século XX com a grandiosa obra de Guiseppe Chiovenda, profundo romanista e conhecedor da doutrina alemã.

Uma dos principais escritos de Chiovenda teve o objetivo de enfatizar a relevância das raízes romano-germânicas do processo civil moderno, cujo bom entendimento é indispensável para se entender a ordem sistemática processual.

É através de sua monografia “La condanna nelle spese giudiziali” é que abriu caminho para a justificativa da condenação do vencido a pagar as custas processuais e honorárias advocatícios do vencedor é a relação de causalidade entre a conduta (resistência à pretensão). E, não a sucumbência em si mesma.

Chiovenda destacou ainda a ação no direito processual, defendendo-a como direito concreto e atribuindo-lhe a natureza de direito potestativo. Deve-se ainda a esse doutrinador muitas formulações definitivas principalmente em prol da efetividade do processo que constitui o slogan da escola instrumentalista: “uma medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter”.

O pensamento chiovendiano teve continuadores através de dois notáveis discípulos que muito lecionaram nas universidades italianas (Calamandrei e Liebman).

São preciosas lições de Chiovenda que continuam atuais e úteis:

a) na sentença que julga procedente a demanda deve dar ao autor a mesma situação que daria se tivesse sido proferida no próprio momento em que aquela foi proposta;

b) o causador da necessidade de se instaurar o processo (o que chamamos de parte sucumbente) é quem deve arcar com as despesas processuais.

Tais lições espelham bem a preocupação pela inteireza da tutela jurisdicional.

Piero Calamandrei fundou em Florença sua escola e semeou raízes do pensamento político do processo, e teve grandes discípulos como Mauro Cappelletti.

Calamandrei se mostrou atento aos valores éticos da sociedade e do direito, sublinhando a angústia dos litigantes e os deveres do juiz perante estes.

Cândido Rangel Dinamarco aponta e recomenda como interessante leitura suas jocosas sátiras à figura do juiz num artigo intitulado: “Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados”.

Ressalta ainda Calamandrei fora extremamente fiel a Chiovenda, sustentando a ação como direito concreto. Em Milão, Eurico Tullio Liebman foi grande criador de uma escola que ainda hoje ali vive na obra e nos ensinamentos de seus discípulos.

Liebman desenvolveu a própria teoria da ação como direito ao provimento de mérito e da execução como sanção ao devedor inadimplente. É bom lembrar que Liebman foi aluno de Chiovenda na Universidade de Roma e, teve como marco fundamental em sua obra a teoria da coisa julgada como autoridade dos efeitos da sentença. Também escreveu sobre o processo de execução.

Contemporâneo de Chiovenda e um de seus discípulos foi Francesco Carnelutti criador da teoria da lide como centro do sistema processual.

Com esta proposta Carnelutti conseguiu deixar de lado o estudo da ação e de suas condições. Mais tarde, o mesmo doutrinador chegou a renunciar o conceito de interesse de agir como condição da ação.

Em sua monografia “La prova civile” representa o estudo mais importante sobre o tema e, ainda escreveu “La sentenza condizionale”.

Carnelutti era um eterno insatisfeito, criticando continuamente e revendo muitas vezes seus próprios conceitos. Travou acirradas polêmicas com Liebman e Tullio Ascarelli.

Escreveu ainda comovente despedida onde se desculpa por seu temperamento contundente. Carnelutti também se manifestou sobre o direito processual penal e, se enredou em abordagens filosóficas de temas do processo em geral e de teoria geral do direito.

Outro italiano que merece destaque é Alfredo Rocco que escreveu: ”A sentença civil” e um estudo sistemático sobre a falência, sendo fervoroso defensor da teoria da ação como direito abstrato de agir.

Temos também Francesco Menestrina que ofereceu conceitos definitivos sobre prejudicialidade e, se dedicou ao estudo da execução forçada. Enrico Redenti fez preciosas contribuições sobre o litisconsórcio necessário e erigiu a tese da jurisdição como atividade produtiva de sanções.

Emilio Betti que também escreveu sobre direito privado e a clássica “Teoria Geral do negócio jurídico” que defendeu o regime totalitário de Mussolini.

No modelo do processo civil vigente percebem-se significativas mudanças legislativas iniciadas em 1984 mediante a Lei das Pequenas Causas tendo sido precedida com a intensa atividade doutrinária.

A primeira tendência é a absorção de maiores conhecimentos e institutos típicos do sistema da common law. O sistema brasileiro integrado na cultura processual européia – continental sob a influência das lições lusitanas antigas, e, depois, dos italianos e alemães o processualista brasileiro concretiza novas soluções que minimizam os dogmas e, pautam-se pelo pragmatismo de outros conceitos e outras estruturas.

O interesse no sistema da common law foi incentivado pelo estudioso italiano Mauro Cappelletti e Michele Taruffo que desenvolveram intensa cooperação com as universidades norte-americanas.

Também os congressos patrocinados pela Associação Internacional de Direito Processual contam com a participação de processualistas de duas ou mais famílias jurídicas.

Dinamarco aponta que há o que aprender com a experiência americana das class actions e de muitas das soluções de common law. Praticam os norte-americanos a chamada Discovery (descoberta) que é quase uma devassa nas provas disponíveis e inclui o rigoroso e solene dever de dizer a verdade, sob pena de pesadas sanções.

Dá-se um valor vinculante aos holdings que são máximas jurídicas fixadas por sentenças judiciárias (stare decsis).

É pressuposto político para controle das atividades do juiz a exigência constitucional de motivação das sentenças e demais atos jurisdicionais (art.93, IX da CF de 1988).

A regra do livre convencimento dá o juiz a prerrogativa de valorar elementos probatórios do processo. Também dita a lei ordinária a tríplice estrutura das sentenças: relatório – motivação – dispositivo conforme o art. 458 do CPC, que é também aplicável em sentença arbitral.

O art. 131 do CPC ao fixar a regra do livre convencimento recomenda que este se forma baseado nos elementos de prova existentes nos autos.

Tal exigência de coerência na motivação, sem a qual a sentença é irregular e nula. Também se exige que a motivação seja completa, deve abordar todos os pontos essenciais de maneira que a sentença mostre o porquê o julgador tomou determinada decisão.

Mauro Cappelletti fundou nova escola e foi defensor da efetividade do processo e lançou inúmeros ensaios que devem estar presentes em toda boa bibliografia de processo civil moderno.

É conhecidíssima a coletânea composta de vários estudos chamada de “Processo e ideologia”.

Temos na península ibérica Jaime Guasp, Leonardo Prieto Castro Fernandiz, além de José Alberto dos Reis, João de castro Mendes, Arthur Anselmo de Castro, Manuel de Almeida e Sousa (o Lobão), Silvestre Gomes de Morais, Leite Velho, Pereira e Sousa e Correa Teles.

Temos também o doutrinador uruguaio Eduardo Juan Couture que seria uma alma gêmea de Piero Calamandrei que tanto disseminou as suas preocupações com o sentimento de justiça que deve nortear as leis e a prática do processo civil.

Deve-se a continuação do trabalho doutrinário de Couture a Enrique Véscovi, Adolfo Gelsi Bidart, Ângelo Landoni Sosa, Luis Torello Giordano, James Greiff, Dante Barrios de Angelis e Pedro Bertolino.

Entre os colombianos temos Hernando Devis Echandia e Jairo Parra Quintano (especialmente sobre temas probatórios), o chileno Raul Tavolari Oliveiros, dos mexicanos Niceto alcalá-Zamora y Castillo e Hector Fix-Zamudio.

No Brasil despontamos com Francisco de Paula Baptista, João Mendes Junior e a nova escola de João Monteiro, Manuel Aureliano Gusmão, Estevam de Almeida, Joaquim Ignácio de Ramalho (o Barão de Ramalho) todos da Faculdade de Direito de São Paulo.

Na década de 40 subiu à cátedra em SP Gabriel José Rezende Filho e, registramos a presença de Machado Guimarães, Amílcar Castro e Pontes de Miranda.

Com a chegada de Enrico Tullio Liebman com sua enorme bagagem cultural e propostas modernizadoras para o processo, se destacaram Luís Eulálio de Bueno Vidigal, Alfredo Buzaid, José Frederico Marques, Moacyr Amaral Santos.

Luís Machado Guimarães lecionou na Universidade Federal do Distrito federal (naquela época Rio de Janeiro) escreveu textos sobre o litisconsórcio e tentou decifrar o real significado do vocábulo “instância”, bem realizou estudo sobre o efeito preclusivo da coisa julgada.

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda com seu admirável saber enciclopédico escreveu Tratado de Direito Privado e,ainda comentários ao Código de Processo Civil de 1939 e, ainda Tratado da ação rescisória, das sentenças e de outras decisões e, ainda, o Tratado das ações.

Germanista convicto, Pontes de Miranda através de Georg Kuttner gerou a concepção das ações mandamentais. Observa-se que na bibliografia pontiana são poucas as referências brasileiras citadas, mas entre estas, encontra-se “A coisa julgada” de Manoel Aureliano de Gusmão editada em 1922.

Machado Guimarães e Gabriel Rezende Filho consagraram dois períodos distintos do processo civil brasileiro e, foram influenciados pelas doutrinas de Chiovenda e Carnelutti e, ainda por alemães principalmente no estudo das condições da ação da relação jurídica processual e os pressupostos processuais.

Com a definitiva autonomia científica do direito processual civil, com a absorção dos elementos da verdadeira ciência processual, Liebman chegou logo no início da vigência do primeiro CPC de 1939 e, trazido a lecionar na Faculdade de direito de São Paulo.

Quando aqui chegou o ilustre doutrinador italiano já havia escrito dois de seus principais livros e, através da convivência com brasileiros, redigiu notas à tradução brasileira das “Instituições de direito processual” de Guiseppe Chiovenda.

Liebman inaugurou o movimento denominado Escola Processual de São Paulo além da revista de direito processual civil que se tornou realidade em 1960 e, infelizmente durou muito pouco, e só publicou parcos seus números.

Entre os discípulos de Liebman tornaram-se professores da Faculdade do Largo de São Francisco como Alfredo Buzaid e Luís Eulálio de Bueno VidigalJosé Frederico Marques veio a lecionar na PUC-SP juntamente com Bruno Afonso de André.

Entre os dedicados estudantes, cinco vieram a tornarem-se professores titulares no Largo do S. Francisco, a saber: Manoel Gonçalves Ferreira filho, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Junqueira de Azevedo, Ivete Senise Ferreira, Cândido Rangel Dinamarco e, receberam logicamente enorme influência do mestre Vidigal, José Ignácio Botelho de Mesquita, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Rogério Lauria Tucci e Kazuo Watanabe.

Mais tarde, Alfredo Buzaid veio a redigir o atual CPC onde se observa a presença da teoria carneluttiana da lide, a sistematização dos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito (tema em que foi pioneiro na doutrina nacional).

José Frederico Marques também doutrinador festejado foi magistrado e se aposentou como desembargador do TJ de São Paulo. Moacyr Amaral Santos de grande mérito didático também muito colaborou para o desenvolvimento do direito processual civil brasileiro.

Após 1984, percebemos a introdução de várias leis esparsas que trouxeram significativas evoluções do direito processual, como a Lei das Pequenas causas, a Lei de ação Pública, além da CF de 1988, o CDC de 1990 e, por fim, a Reforma do CPC (1994/1995). E, mais recentemente as reformas de 2005, 2006 e 2007.

Há outros doutrinadores de renome como Galeno Lacerda (RS), José Joaquim Calmon de Passos (BA), Egas Dirceu Moniz de Aragão (PR) e Celso Neves (SP). Na década de 80 ganhou notoriedade nacional o movimento chamado direito alternativo promovido por juízes do RS com a busca da efetividade da justiça, mesmo contrariando o direito positivo.

Podemos também citar nomes como Alexandre Freitas Câmara, Humberto Theodoro Junior, José Carlos Barbosa Moreira, Luiz Fux e Antonio Carlos Marcato.

O direito processual civil brasileiro além de ser altamente reformável tem se lançado numa busca constante de maior efetividade e celeridade processual, lutando contra o formalismo exacerbado e os entraves de natureza meramente processual a bem do princípio da instrumentalidade das formas e da razoabilidade

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

GISELE LEITE:  Formada em Direito pela UFRJ, em Pedagogia pela UERJ, Mestre em Direito, em Filosofia, professora universitária da Universidade Veiga de Almeida e outras do Rio de Janeiro.

 

 


As Questões da ética e da Falta de Ética

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* Luiz Guilherme Marques

Os problemas graves que as coletividades vivem ainda hoje – desigualdade social, pobreza, violência, fundamentalismo religioso, injustiças etc. – decorrem, geralmente, não da falta de boas leis, mas sim da má-vontade de grande número de pessoas em respeitar preceitos éticos na sua vida de relação.

Pouco importa que se tratem de preceitos emanados dos arraiais religiosos, filosóficos ou científicos. Todos traçam sugestões nobres para o bom proceder na vida de relação e no trato com o meio ambiente.

Numa enumeração exemplificativa, podem-se enaltecer os nobilíssimos preceitos éticos do Hinduísmo, Budismo, Cristianismo, Confucionismo, Logosofia, Antroposofia, Direito, das profissões em geral etc.

Quanto ao Direito – a área que nos diz respeito mais diretamente – veja-se, por exemplo, o maravilhoso programa traçado pela lapidar regra do antigo Direito Romano: Viver honestamente, dar a cada um o que é seu e não lesar a ninguém. Aí está resumido o que há de melhor, em termos éticos, nas Religiões, Filosofias e Ciências.

Também, o grande conceito de cidadania é outra fonte quase inesgotável de preceitos éticos, englobando sagrados direitos e inarredáveis deveres de cada cidadão frente aos demais membros da coletividade.

Realmente, as fontes de informação sobre a Ética são as mais variadas possíveis e são encontráveis e inteligíveis para quem quer que tenha um mínimo interesse em procurá-las seja no setor religioso, filosófico ou científico.

Em sã consciência, ninguém pode alegar ignorância para agir de má-fé.

Há uma ânsia sôfrega em editarmos leis e mais leis e revogá-las com a edição de outras leis e mais leis… Como dizia o grande GIBRAN KHALIL GIBRAN, tanto quanto as crianças constróem castelos de areia na praia e os desmancham entre risadas, gostamos de editar leis e desfazê-las…

Como vivemos num Estado laico, em que a Religião e a Filosofia não têm o direito de se impor às considerações científicas, adotemos, então, como criação científica, conceitos como o de cidadania para a melhoria da mentalidade de cada um. Sem a melhoria da mentalidade de cada cidadão, estaremos apenas tentando enganar uns aos outros.

O grande problema do Direito ainda continua sendo a questão da falta de ética individual…

É preciso que se trabalhe pela conscientização dos grandes preceitos éticos, ao invés de simplesmente colocarmos o lixo embaixo do tapete e perfumarmos nossa sala de visita…

Se nós, os mais velhos, não quisermos assumir esse compromisso com as exigências éticas dos tempos novos, seja sob a roupagem jurídica da cidadania ou sob a tradicional aparência das regras éticas religiosas e filosóficas, pelo menos não dificultemos o trabalho das novas gerações de homens e mulheres idealistas, que não toleram determinadas falhas que antigamente davam status para muitos figurões.

 

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Luiz Guilherme Marques é Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora (MG).  Site: www.artnet.com.br/~lgm


Justiça e Movimentos Sociais

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  OPINIÃO:  *João Baptista Herkenhoff –

 

     A mais violenta represália aos movimentos sociais, no plano jurídico, é a tentativa de criminalizar as ações coletivas.

     Não há um procedimento rigorosamente uniforme por parte dos diversos atores jurídicos, nesta matéria. Constatamos tendências diferentes, tanto na Justiça de primeiro grau, quanto nos tribunais.

     A orientação mais comum do Poder Judiciário é a de insensibilidade, incompreensão ou mesmo repulsa aos movimentos sociais. Percebo, entretanto, que essa visão não é tão hegemônica hoje, quanto foi há algum tempo atrás. Vemos, aqui e ali, decisões de juízes e mesmo de tribunais compreendendo a legitimidade das postulações e procedimentos dos Movimentos Sociais.

     Citemos um exemplo.

     O art. 163 do Código Penal define nestes termos o crime de dano:  "Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia”.

     Para esse crime, o Código estabelece pena de um a seis meses de detenção, ou multa.

     Chocam-se na jurisprudência duas correntes na interpretação deste artigo: a que exige para a configuração do crime o dolo genérico; a que entende bastar o dolo específico para que o crime de dano esteja presente.

     Para haver dolo genérico é necessária a vontade e a consciência de danificar.

    O fim das ocupações fundiárias de terras que não cumprem sua função social é reivindicar a Reforma Agrária. Não existe nesse procedimento a intenção ou fim de danificar a propriedade alheia, se dano à propriedade ocorre. Trata-se de pressionar o Governo para que cumpra a Constituição Federal e dê à terra seu destino social. Essa conduta é desprovida de dolo genérico, não podendo ser considerada criminosa, segundo entendo.

     Há um componente ideológico nisto de "fechar os ouvidos" aos pleitos dos Movimentos Sociais. É uma ideologia conservadora que pretende que "tudo fique no lugar onde sempre esteve", ou seja, que os que estão por baixo se conformem com sua situação, disciplinadamente.

     A desqualificação da atuação dos movimentos sociais sobre as demandas por eles apontadas dificulta um equacionamento racional e justo do problema. Quando se coloca uma etiqueta de "crime" numa ocupação, absolutamente legítima, de uma terra improdutiva, desloca-se o problema de sua real posição. Ele deixa de ser um problema social, econômico, de Justiça (como realmente é), para ser um "caso de Polícia".

     A questão dos Direitos Humanos hoje, no Brasil, é muito mais uma questão de "direitos humanos coletivos" do que "direitos humanos individuais". Não haverá vigência real de Direitos Humanos se não houver reconhecimento e acolhimento dos "direitos humanos coletivos". Daí a fundamental importância dos Movimentos Sociais, na construção da Cidadania e na efetivação dos Direitos Humanos.

     A política de contenção e repressão das lutas dos movimentos sociais tem impacto negativo na promoção dos Direitos Humanos e retarda o advento da Justiça Social que se deve advogar para nosso país.

 

 

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo – professor do Mestrado em Direito, e escritor. E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.joaobaptista.com

 


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA:

União pagará reparação por danos morais à família de mulher morta por erro médico

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DECISÃO:  *  TRF-2ª R.A 8ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região condenou a União a pagar 120 mil reais de reparação por danos morais ao marido e aos filhos de uma mulher morta em decorrência de erro médico, na extinta Casa de Saúde Dr. Eiras. O valor será corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora desde o mês da morte da paciente.
 
A mulher de 28 anos gozava de boas condições clínicas quando foi internada, no início de janeiro de 1983, para realizar uma operação de hérnia discal, mas antes da intervenção cirúrgica, após a aplicação do anestésico, ela sofreu parada cardíaca e entrou em coma, vindo a falecer no início de fevereiro do mesmo ano. Na época, a casa de saúde privada, que recebia repasses de verbas públicas, funcionava em Botafogo, zona sul do Rio de Janeiro. Atualmente, ela está localizada em Paracambi, município do sul fluminense.
 
A decisão do TRF-2 foi proferida no julgamento de uma apelação apresentada pelo marido da paciente, contra sentença da 1ª instância da Justiça Federal. José Clemente Neto ajuizou ação ordinária contra a casa de saúde e contra o extinto Inamps (sucedido, no processo, pela União Federal), que na ocasião administrava o sistema público de saúde.

O viúvo e pai de três crianças, que na época da morte da mãe tinham quatro, seis e oito anos, alegou que a equipe médica do hospital não submeteu a paciente a exames pré-operatórios e administrou o remédio-anestésico Alfatesin, que já havia sido retirado do mercado por conter uma substância chamada “cremofor”, suspeita de “causar efeitos adversos e até choque anafilático.”

Em seu parecer, o Ministério Público Federal defendeu a reforma da sentença, ou seja, o provimento da apelação, com base no parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal, não aceitando o argumento da União de que o autor da causa deveria ter provado a culpa do hospital. Para o MPF, basta que fique comprovado nos autos, como de fato ocorreu, que a cirurgia foi realizada, que o paciente faleceu e que um fato é conseqüência do outro.

O relator do caso, desembargador federal Raldênio Bonifacio Costa, em seu voto, ponderou que a prática da Medicina “deve compreender a noção de segurança e transparência, procurando informar ao paciente acerca da possibilidade de complicações e insucessos”. Além disso, o Magistrado fundamentou seu voto na “responsabilidade civil objetiva da Administração Pública”, já que a cirurgia foi realizada em um hospital conveniado à rede pública federal.

Segundo o julgado, “o dano moral refere-se à dor e ao sofrimento do autor, seu abalo psicológico e o fato de ter que cuidar sozinho de três crianças”. Por isso, a 8ª Turma Especializada decidiu fixar o valor, levando em conta a idade da vítima.

O advogado Fernando Correa Lima defendeu a família da vítima. Cálculo feito pelo JORNAL DA ORDEM, aponta a cifra de R$ 328.200,00 como o valor atual da condenação, considerando os juros vigentes desde fevereiro de 1983. (Proc. 97.02.19635-3)

 


Fonte: TRF-2    Jornal da Ordem-RS, 13 de julho de 2007

PIS e COFINS sobre a receita própria

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* Ives Gandra da Silva Martins

As prestadoras de serviços que trabalham com receitas próprias e de terceiros, como acontece com os agentes de publicidade ou de viagens, estão sujeitas, salvo melhor juízo, à incidência de PIS e da COFINS exclusivamente sobre as receitas dos serviços que prestam, e não sobre aquela auferida por terceiros a que prestam serviços.

Inicialmente, os agentes de publicidade foram pressionados pela Receita Federal para que pagassem as contribuições sobre o valor global dos recursos que transitavam por suas contas, mesmo quando segmentada, na contabilidade, a remuneração correspondente dos serviços próprios e aquela recebida para ser repassada aos veículos de comunicação e de midia.

A fim de evitar litígio judicial, que em face da lei, certamente seria resolvido contra a Fazenda, foi veiculada a lei 7.450 de 1985 que, em seu artigo 53, determinou a exclusão da base de cálculo do I.Renda daquelas receitas que, embora transitassem pelas contas da empresa de publicidade e propaganda (RIR art. 651, inc. II, § 1º), não representavam receitas próprias.

Estabeleceu-se, portanto, um critério específico para tais agências, mas que, a meu ver, ostenta espectro abrangente, pois, por força do artigo 150 inc. II da Constituição Federal, contribuintes que se encontram em situação fática equivalente têm direito ao mesmo tratamento tributário, estando o dispositivo assim redigido: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: …………. II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”.

A aplicação do princípio da equivalência, que é mais abrangente do que o da isonomia, consagra, portanto, a exegese no sentido da não-incidência de I. Renda e dos demais tributos sobre receitas que não são próprias do contribuinte, mas de terceiros.

De outra forma, se tivessem que pagar imposto de renda, PIS (1,65), COFINS (7,6%) calculados sobre 100% das receitas que transitam por suas contas, tanto a título de receitas próprias e como de terceiros, o montante a recolher seria superior à remuneração que essas empresas auferem pela prestação de serviços que praticam (o preço desses serviços, varia entre 10% e 20%), o que geraria, fatalmente, o efeito confisco, também proibido pela lei suprema, no art. 150, inc. IV, assim redigido: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: … IV. utilizar tributo com efeito de confisco”.

De resto, já o Supremo Tribunal Federal, na ADIN 2010, determinou os contornos do efeito confisco. Três Ministros, inclusive, hospedaram tese que defendi, no livro “Sistema Tributário na Constituição” e no volume VI dos “Comentários à Constituição do Brasil”, ou seja, de que o efeito confisco é determinado pela soma das incidências tributárias sobre um mesmo contribuinte (José Celso de Mello, Marco Aurélio de Mello e Carlos Mario Velloso).

No caso, discutia-se se a contribuição previdenciária pretendida pelo governo Fernando Henrique de até 25% seria ou não confiscatória. E o Min. Carlos Mário Velloso mostrou que, somados os 25% mais os 27.5% de imposto sobre a renda, teria que pagar 52.5% do que ganhasse para os Fiscos Previdenciário e Federal, com o que o efeito confisco se caracterizaria (soma das incidências).

Ora, o mesmo princípio aplica-se aos agentes em cujas contas circule dinheiro de terceiros, sob pena de os tributos incidirem sobre uma base de cálculo de 5 a 10 vezes maior do que a totalidade das receitas próprias, podendo, inclusive, superá-las, conforme o nível de incidência.

Parece-me, pois, que qualquer prestador de serviços que trabalhe com recursos de terceiros, só pode sofrer a incidência do PIS, Cofins e I. Renda sobre sua receita própria, e não sobre a de terceiros, para que se cumpra a Constituição Federal e a orientação da Suprema Corte, no que diz respeito à vedação de efeito confisco.

É de se lembrar, no caso das empresas de publicidade, que as prestadoras de serviços, não autuadas antes da promulgação da lei, nem por isto foram autuadas depois.

Mesmo num “Estado Fiscalista” como é o Brasil, é esta a única interpretação possível, para que se homenageie o Direito e a Justiça.


DADOS BIOGRÁFICOS
Ives Gandra da Silva Martins:   Professor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU e da Escola de Comando e Estado Maior do Exército, Presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo e do Centro de Extensão Universitária – CEU.
www.gandramartins.adv.br

Emenda 3. Confusão deliberada entre despersonalização de pessoa jurídica e norma antielisiva geral

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* Kiyoshi Harada

            Volto a escrever sobre o assunto pela vez terceira, desta feita, motivado pela evolução dos fatos decorrentes da confusão generalizada que se formou em torno da Emenda 3. Agora, temos razões para crer que a semente da discórdia foi plantada pelo governo.

            Façamos um breve retrospecto dos fatos ocorridos.

            No bojo do projeto legislativo que se converteu na Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007 (cria a Super-Receita), foi inserida a Emenda 3, para alterar a redação do art. 6º da Lei nº 10.593/02, acrescentando o § 4º com a seguinte redação:

            ‘§ 4º No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta Lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial’.

            Ora, a indigitada Emenda 3, na verdade, repetiu dispositivo que nasceu da ‘MP do Bem’, hoje, art. 129 da Lei nº 11.196/2005 que assim prescreve:

            ‘Art. 129 Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002’.

            Logo, vozes se levantaram contra aquilo que se denominou chamar de impedimento à regular atividade fiscalizatória dos agentes do fisco, como se norma de tal jaez pudesse subsistir no nosso ordenamento jurídico. É só atentar para o art. 149, VII do CTN, que determina o lançamento tributário de ofício pela autoridade administrativa competente na hipótese de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou de terceiro em benefício daquele. Logo, se determinado empregado revestiu a condição de pessoa jurídica para manter o mesmo vínculo laboral que antes mantinha como pessoa física, com subordinação jurídica à empresa patronal, tendo os mesmos chefes ou subordinados e percebendo ‘por fora’ o 13º salário e 1/3 da férias, a presença do dolo, da fraude ou do concluio, a determinar o lançamento de ofício da contribuição previdenciária, exsurge com lapidar clareza.

            Porém, difundiu-se na mídia a idéia de que aquela Emenda 3 inviabilizava a fiscalização das contribuições previdenciárias, criando-se uma situação alarmante que nunca existiu e nem poderia existir. O Executivo, como que assustado pelo som das trombetas estridentes, cuidou de vetar aquele § 4º sob o fundamento de que ‘as legislações tributária e previdenciária, para incidirem sobre o fato gerador cominado em lei, independem da existência de relação de trabalho entre o tomador do serviço e o prestador do serviço. Condicionar a ocorrência do fato gerador à existência de decisão judicial não atende ao princípio constitucional da separação dos Poderes’. É a proclamação do óbvio!

            A esse argumento, somou-se outro, a cargo dos sindicalistas que passaram a alardear supressão de direitos trabalhistas, inclusive, induzindo a população leiga a aderir ao movimento espúrio que terminou com a paralisação do Metrô.

            Há algo de muito estranho nisso tudo. Se já existiam, como de fato existem duas normas submetendo a despersonalização das pessoas jurídicas ao campo de atuação do Judiciário, e aqui não se discute se essa matéria constitui ou não reserva de jurisdição, pergunta-se, por que a Emenda 3? Por que, coincidentemente, uma terceira norma para reger a mesma matéria? Fruto de confusão legislativa como aventado em meu segundo artigo a respeito? Agora, à luz de fatos supervenientes ao veto (grita popular conduzida, greve do Metrô e apresentação de proposta legislativa para regular o parágrafo único do art. 116 do CTN), penso que não!

            É razoável sustentar que o governo provocou uma situação nebulosa para regulamentar o parágrafo único do art. 116 do CTN, que cuida de outra matéria que não tem ligação direta com a questão da despersonalização da pessoa jurídica, de origem doutrinária e jurisprudencial, hoje, prevista no art. 50 do Código Civil, de forma abrangente, e no art. 129 da Lei nº 11.196/2005, de forma específica para fins tributários.

            De fato, o projeto legislativo, que estabelece procedimentos para a desconsideração de atos ou negócios jurídicos para fins tributários, limita-se a repetir o disposto no parágrafo único do art. 116 do CTN, sem ao menos definir o que significa a expressão nele contida: ‘atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo’.

            Ora, como a fraude, o dolo, a simulação e o conluio já estão suficientemente regulados em lei, só se pode entender que aquele parágrafo único veio instituir aquilo que a doutrina especializada chama de norma antielisiva geral. Aliás, a proposta legislativa explicita, no § 2º do art. 1º, que regula a desconsideração de atos ou negócios jurídicos, que esse dispositivo do caput não tem aplicação aos casos de dolo, fraude ou simulação. Objetiva proibir, portanto, a elisão fiscal. Elisão fiscal é sinônima de economia lícita do imposto que se contrapõe à idéia de sonegação, que é economia ilícita de imposto, sancionada, não só, pelo direito tributário penal, como também pelo direito penal tributário (Lei 8.137/1990).

            A evolução dos fatos permite concluir que o Executivo plantou a Emenda 3 no Legislativo para poder vetá-la e com isso criar uma confusão generalizada entre sistema de despersonalização da pessoa jurídica com o sistema de elisão fiscal. Aproveitou-se a confusão que criou para tentar regular um dispositivo de supina inconstitucionalidade, porque não existe nem pode existir norma antielisiva geral, por implicar violação do princípio constitucional da legalidade tributária. O tributo não nasce da convenção das partes, nem do dolo ou da fraude, tampouco da simulação ou do conluio, mas exclusivamente da lei em sentido estrito. A tipicidade tributária guarda relação de harmonia com a tipicidade criminal.

            Criado ou instituído determinado tributo pela norma definidora de seu fato gerador, isto é, da hipótese em que o tributo torna-se devido, essa norma tributária, como outra de qualquer natureza, produz efeitos positivos e negativos. A lei, definindo o campo de incidência tributária, automaticamente, define o campo de não incidência tributária. O que estiver fora do campo da imposição tributária não pode ser alcançado pela tributação. Da mesma forma, quando o Código Penal define as condutas criminais deixa de fora as demais condutas que passam a ser ”não-crimes”.

            Disso resulta a legítima, legal e constitucional faculdade de a pessoa (jurídica ou física) trilhar livremente pelo campo não abrangido pela tributação. Pode o fisco, por via de medida legislativa, respeitadas as hipóteses de imunidades, ampliar o campo de tributação, mas não pode conduzir coercitivamente alguém que está fora do campo de tributação para dentro da esfera de tributação. O princípio da tipicidade fechada impede tal conduta do fisco. Analogia, como todos sabem, é figura de direito processual não tendo o condão de alargar a hipótese material de incidência tributária.

            Vedar a conduta elisiva (economia legal do imposto) para obrigar a pessoa a trilhar apenas o caminho onerado pelo tributo seria o mesmo que o legislador penal vedar a conduta atípica, obrigando a todos optarem pela conduta tipificada. Assim, não restaria ninguém para produzir, além de transformar o território nacional em prédios prisionais para abrigar a ‘população criminosa’. Guardadas as devidas proporções, é o que representa, em sua essência, o projeto legislativo que regulamenta, do ponto de vista processual, a norma antielisiva geral, fruto de confusão, ao que tudo indica, deliberada

 

 

DADOS BIOGRÁFICOS

Kiyoshi Harada: Advogado em São Paulo (SP), professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo, especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP, conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. É  ex-procurador-chefe da Consultoria Jurídica da Prefeitura de São Paulo e ex-diretor da Escola Paulista de Advocacia.