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Atuação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União

Por
Redação Prolegis
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* Kiyoshi Harada 

Examinaremos neste artigo questão concernente à possibilidade ou não de o membro do Ministério Público comum ser designado para atuar junto a Corte de Contas, matéria bastante controvertida encontrando defensores em sentido positivo e em sentido negativo.

A leitura dos artigos 128 e 130 da CF contribui para o deslinde da questão:

    “Art. 128- O Ministério Público abrange:

    I -o Ministério Público da União que compreende:

    1.o Ministério Público Federal;

    2.o Ministério Público do Trabalho;

    3.o Ministério Público Militar;

    4.o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

    II -os Ministérios Públicos dos Estados”.

    “Art. 130- Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura”.

Como se vê, não há referencia ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas.

Tanto o rol do art. 128 da CF é taxativo que o art. 130 prescreveu que aos membros do Ministério Público que atuam junto as Cortes de Contas aplicam-se as disposições concernentes à seção I, relativa ao Ministério Público em geral no que se refere a direitos, vedações e forma de investidura.

Daí a conclusão de que se trata de Ministério Público especial, que atua exclusivamente junto ao Tribunal de Contas da União que, embora não estruturado na Constituição Federal, está reconhecido em seu art. 130, como vimos.

Na verdade, esse Ministério Público especial integra a Corte de Contas tanto quanto o auditor que atua junto à referida Corte.

De fato, dispõe o art. 73, § 2º da CF:

    “Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo Território Nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no artigo 96.

    …………………………………………………

    § 2º. Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:

    I -Um terço pelo Presidente da República, como aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo o critério de antiguidade e merecimento;

    II -Dois terços pelo Congresso Nacional”.

A leitura conjugada do caput e do § 2º leva à conclusão de que um terço dos Ministros do TCU são nomeados pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal. Porém, a escolha de dois deles deve, necessariamente, recair alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal.

Não bastasse a expressão “membros do Ministério Público junto ao Tribunal”, que difere dos membros do Ministério Público que atuam perante os Tribunais, como acontece com os membros do Parquet comum, o citado § 2º está a afirmar que esses membros do Parquet especial integram a estrutura do TCU à medida que eles ascendem ao cargo de Ministro da Corte fazendo parte integrante do corpo de nove Ministros.

Aliás, o STF já decidiu que o Ministério Público especial encontra-se na “intimidade estrutural” do TCU conforme Ementa abaixo:

    “EMENTA- ADIN- LEI N. 8.443/92 – Ministério Público junto ao TCU- Instituição que integra o Ministério Público da União- Taxatividade do rol inscrito no art. 128, I, da Constituição – Vinculação administrativa à corte de contas – Competência do TCU para fazer instaurar o processo legislativo concernente à estruturação orgânica do Ministério Público que perante ele atua (CF, art. 73, Caput, In fine)- Matéria sujeita ao domínio normativo da legislação ordinária- enumeração exaustiva das hipóteses constitucionais de regramento mediante Lei Complementar- Inteligência da norma inscrita no art. 130 da Constituição – Ação Direta Improcedente.

    – O Ministério Público que atua perante o TCU qualifica-se como órgão de extração constitucional, eis que a sua existência jurídica resulta de expressa previsão normativa, constante da Carta Política (art. 73, § 2º, I, e art. 130), sendo indiferente para efeito de sua configuração jurídico-constitucional, a circunstância de não constar do rol taxativo inscrito no art. 128, I da Constituição, que define a estrutura orgânica do Ministério Público da União.

    – O Ministério Público junto ao TCU não dispõe de fisionomia institucional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição (art. 130), encontra-se consolidado na “intimidade estrutural”, dessa Corte de Contas, que se acha investida – até mesmo em função do poder de autogoverno que lhe confere a Carta Política (art. 73, caput, in fine) – da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente à sua organização, à sua estruturação interna, à definição do seu quadro de pessoas e à criação dos cargos respectivos.

    – Só cabe lei complementar, no sistema de crédito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua direção por norma constitucional explícita.

    – À especificidade do Ministério Público que atua perante o TCU, e cuja existência se projeta no domínio institucional absolutamente diverso daquele em que se insere o Ministério Público da União, faz com que a regulação de sua organização, a discriminação de suas atribuições e a definição de seu estatuto sejam passíveis de veiculação mediante simples lei ordinária, eis que a edição de lei complementar é reclamada, no que concerne ao Parquet, tão-somente para a disciplinação normativa do Ministério Público comum (CF, art. 185, § 5º).

    – A cláusula de garantia inscrita no art. 130 da Constituição não se reveste de conteúdo orgânico-institucional. Acha-se vocacionada, no âmbito de sua destinação tutelar, a proteger os membros do Ministério Público especial no relevante desempenho de suas funções perante os Tribunais de Contas. Esse preceito da Lei Fundamental da República submete os integrantes do MP junto aos Tribunais de Contas ao mesmo estatuto jurídico que rege, no que concerne a direitos, vedações e forma de investidura no cargo, os membros do Ministério Público comum”. (Adin nº 789-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19-12-1994, p. 3518).

A parte final do art. 73 da CF, que faz alusão ao art. 96, conduz ao entendimento de que cabe ao TCU a iniciativa para criação de cargos de Membros do Ministério Público especial, bem como prover esses cargos por concurso de provas, ou de provas e títulos.

A Lei orgânica do TCU, Lei nº 8.443, de 16-7-1992, em seu art. 80 prevê a forma de investidura nos cargos da carreira do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas composta de um Procurador-Geral, três Sub Procuradores-Gerais e quatro Procuradores. Conforme dispõe seu § 3º, o ingresso na carreira far-se-á no cargo de Procurador mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da OAB na sua realização.

As atribuições dos membros do Ministério Público especial não são as mesmas daquelas previstas para os membros do Parquet comum.

Suas atribuições limitam-se ao âmbito das matérias elencadas no art. 71 da CF. Nessas matérias abrangidas pelo citado artigo o membro do Ministério Público junto ao TCU não age como defensor dos interesses do Poder Executivo, tarefa cabente aos membros da Advocacia-Geral da União ou da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional conforme o caso, mas como o fiscal da lei visando a defesa dos interesses da Administração e do Erário. Sequer tem competência para promover a execução de débito ou multa imposta pelo TCU que, nos termos do § 3º, do art. 71, da CF tem eficácia de título executivo.

Porém, o estreitamento do âmbito de atuação do Parquet especial em relação aos membros do Ministério Público comum não significa, em hipótese alguma, minimizar o importante papel que ele desempenha. Basta simples exame ocular das atribuições do TCU, previstas nos onze incisos do art. 71 da CF, para aquilatar a necessidade de grande preparo técnico- profissional de quem atua junto à Corte das Contas. Requer conhecimentos profundos de direito constitucional, de direito administrativo, de direito financeiro, além das noções de economia e de administração pública.

Por força do disposto no art. 75 da CF os Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios devem observar as normas que regem a organização, composição e fiscalização do TCU naquilo que for aplicável.

Segue-se que devem existir membros do Ministério Público especial organizados em carreira para atuarem junto às Cortes de Contas Estaduais e Municipais.

Contudo, na prática, o que existe são os membros da Procuradoria-Geral do Estado e membros da Procuradoria-Geral dos Municípios atuando perante as Cortes de Contas respectivas. Nada impede que integrantes dessas carreiras defendam os interesses do Poder Executivo perante os Tribunais de Contas. Porém, é preciso que se criem os cargos inerentes à carreira de Parquet especial para que seus membros passem a atuar junto a Corte de Contas na condição de fiscais da lei e no interesse da Administração e na salvaguarda do Erário. Deve esse órgão ministerial específico intervir, também, sempre que estiver ante um interesse individual indisponível tutelado pelo Estado, como acontece nos casos em que estão envolvidos pagamentos de justo valor dos proventos ou das pensões.

Recentemente, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tomou a iniciativa de lei para criar os cargos de carreira do Ministério Público especial para atuar junto à Corte de Contas estando o projeto legislativo em discussão na Assembléia Legislativa.

 

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  Jurista e sócio do escritório Harada Advogados Associados

Inversão do ônus da prova no CDC: Matéria de instrução ou regra de julgamento?

Por
Redação Prolegis
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* Thiago Luiz Pacheco de Carvalho

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, VIII, autoriza que o magistrado inverta ope judicis o ônus da prova nas demandas que versem sobre relações de consumo, em duas hipóteses, a saber: quando verossímil a alegação do consumidor, consoante as regras ordinárias de experiência; ou quando o consumidor for hipossuficiente. [1]

 

Como leciona Fredie Didier Jr., “em ambos os casos, a inversão é sempre um critério do juiz, que deverá considerar as peculiaridades de cada caso concreto”. [2] Pois, caberá a cada magistrado – analisando caso a caso – a verificação da presença dos pressupostos legais ensejadores da inversão do ônus da prova em prol do consumidor.

 

Assim, tem-se que o instituto processual da inversão do ônus probante serve para facilitar a defesa do consumidor e, por consequência, onerar a defesa do fornecedor.

 

Fazendo-se uma análise prévia do instituto, parece plausível imaginar que o fornecedor tem o direito de saber, já que não existe uma certeza legal, se a incumbência do ônus da prova é sua, ou não, antes mesmo que se proceda a instrução e o julgamento da demanda, a fim de que não haja o cerceamento do seu direito de defesa.

 

Nessa toada, vislumbra-se que, diferentemente do que ocorre com a regra de distribuição do ônus da prova, a regra de inversão do ônus da prova não corresponde a uma regra de julgamento, pois, caso assim se entendesse, poderia o fornecedor ter tolhido o seu direito à ampla defesa, na medida em que restaria encolhido o lapso temporal para que o mesmo providenciasse as provas suficientes à comprovação de seu direito. Destarte, cite-se o entendimento da doutrina a respeito do tema:

 

A regra de inversão do ônus da prova é regra de processo, que autoriza o desvio de rota; não se trata de regra de julgamento, como a que distribui o ônus da prova. Assim, deve o magistrado anunciar a inversão antes de sentenciar e em tempo do sujeito onerado se desincumbir do encargo probatório, não se justificando o posicionamento que defende a possibilidade de a inversão se dar no momento do julgamento, pois “se fosse lícito ao magistrado operar a inversão do ônus da prova no exato momento da sentença, ocorreria a peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu, e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes existia”. Uma coisa é a regra que se inverte (a regra do ônus), outra é a regra que in verte (a da inversão do ônus). [3]

 

O juiz, ao receber os autos para proferir sentença, verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o fornecedor faça a prova, pois o momento processual para a produção dessa prova já terá sido ultrapassado. [4]

 

O juiz, ao inverter o ônus da prova, deve fazê-lo sobre fato ou fatos específicos, referindo-se a eles expressamente. Deve evitar a inversão do onus probandi para todos os fatos que beneficiam o consumidor, de forma ampla e indeterminada, pois acabaria colocando sobre o fornecedor o encargo de provar negativa absoluta, o que é imposição diabólica. [5]

 

Pelos entendimentos doutrinários acima expostos, se faz prudente concluir que a inversão do ônus da prova, em matéria de Direitos do Consumidor, deve ser entendida como matéria de instrução, haja vista que a declaração de inversão do ônus probante pelo juiz deve ser realizada antes mesmo da prolação da sentença, a fim de que o onerado disponha de tempo hábil para se desincumbir do encargo probatório.

 

Afinal, caso assim não se entenda, estar-se-á cometendo uma confusão entre as regras de distribuição do ônus da prova e de inversão do ônus da prova, pois, como dito, apenas aquela pode ser tida como regra de julgamento. A respeito, transcreva-se o entendimento da doutrina, nas palavras de Fredie Didier Jr.:

 

As regras do ônus da prova não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. [6]

 

No que pertine ao momento processual adequado para que se efetive a inversão do ônus probante em prol do consumidor, os apontamentos supra levam a um juízo de que a inversão do ônus da prova realizada no momento da sentença consiste em verdadeira armadilha processual, vez que ferirá os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, não sendo dadas às partes iguais condições de defesa dentro do processo.

 

Nesse sentido, a jurisprudência – em sua maioria – a respeito do tema leciona que a inversão do ônus da prova em favor do consumidor deve ser efetivada antes mesmo da instrução do feito, logo após o momento processual de requerimento das provas, sob pena de se causar indevido cerceamento do direito de defesa do fornecedor, in verbis: 

(omissis) 3. Determinada a inversão do onus probandi após o momento processual de requerimento das provas, deve o magistrado possibilitar que as partes voltem a requerê-las, agora conhecendo o seu ônus, para que possa melhor se conduzir no processo, sob pena de cerceamento de defesa. 4. Agravo regimental provido para conhecer em parte e prover o recurso especial. [7]

 

(omissis) Inconformismo da empresa ré com a decisão monocrática que deferiu a inversão do ônus da prova antes da citação. Desnecessidade de formulação do pedido pela inversão por parte dos autores para que o seja pelo Juízo condutor da instrução. Contudo, o deferimento deve se dar quando do saneamento, momento em que é fixado o ponto controvertido da lide e que se toma conhecimento acerca das provas que serão produzidas, sob pena de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Manifesta comprovação acerca da violação ao devido processo de direito. Cerceamento de defesa. (omissis). [8]

Portanto, com base nos julgados acima colacionados, conclui-se que o momento processual mais adequado para que se efetive a inversão do ônus probante – em prol do consumidor – é quando da prolação do despacho saneador pelo magistrado, vez que esse é o momento em que se fixam os pontos controvertidos da lide e que se toma conhecimento das provas que serão produzidas, a fim de que não haja violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

 

 

 

NOTAS

[1] Artigo 6º da Lei Federal nº 8.078/90 (CDC): São direitos básicos do consumidor: (…) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

[2] DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Direito Probatório, Decisão Judicial, Cumprimento e Liquidação da Sentença e Coisa Julgada. v. 2. 2ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 80.

[3] DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Direito Probatório, Decisão Judicial, Cumprimento e Liquidação da Sentença e Coisa Julgada. v. 2. 2ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 81.

[4] NERY JR, Nelson. Aspectos do Processo Civil no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1. p. 217.

[5] CAMBI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 420

[6] DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Direito Probatório, Decisão Judicial, Cumprimento e Liquidação da Sentença e Coisa Julgada. v. 2. 2ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 75.

[7] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Relator Ministro João Otávio de Noronha. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1095663/RJ. Acórdão publicado no Diário da Justiça do dia 17/08/09. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=momento+invers%E3o+%F4nus+prova&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1> Data do acesso: 07/10/09.

[8] Brasil. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 13ª Câmara Cível. Relator Des. Sirley Abreu Biondi. Agravo de Instrumento nº 2008.002.16892. Julgamento ocorrido no dia 23/06/08. Disponível em: < http://srv85.tj.rj.gov.br/ConsultaDocGedWeb/faces/ResourceLoader.jsp?idDocumento=000313DA3D71A11322EA837B0817EEAFE80AB1C402092737> Data do acesso: 07/10/09.

Referências Bibliográficas:

 

·       Brasil. Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Relator Ministro João Otávio de Noronha. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1095663/RJ. Acórdão publicado no Diário da Justiça do dia 17/08/09.

·       Brasil. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 13ª Câmara Cível. Relator Des. Sirley Abreu Biondi. Agravo de Instrumento nº 2008.002.16892. Julgamento ocorrido no dia 23/06/08.

·       CAMBI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

·       DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Direito Probatório, Decisão Judicial, Cumprimento e Liquidação da Sentença e Coisa Julgada. v. 2. 2ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2008.

·       NERY JR, Nelson. Aspectos do Processo Civil no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

THIAGO LUIZ PACHECO DE CARVALHO: Advogado e Assessor Jurídico Municipal Graduado em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Pós-Graduando em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera/UNIDERP/LFG

 

 

Uma questão penitenciária. Crimes hediondos e progressão de regime

Por
Redação Prolegis
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* Eduardo Luiz Santos Cabette

Sabiamente ensina um singelo dito popular que "a pior cegueira é a daquele que não quer ver". E como exsurge verdadeiro seu conteúdo, quando se verifica o infeliz e – por que não dizer – "hediondo" entendimento jurisprudencial que perdurou tanto tempo, inclusive no Supremo Tribunal Federal, sobre a questão da progressão de regime nos casos abrangidos pela Lei 8072/90. Insistia-se em não enxergar a flagrante violação ao princípio da individualização da pena. Isso até o momento em que uma alteração na composição da corte constitucional brasileira possibilitou uma mudança, ainda que tardia, quanto ao entendimento da questão, declarando o regime integral fechado inconstitucional. Em seguida, surge a Lei 11.464/07, que adapta a Lei 8072/90 ao sistema constitucional, passando a permitir a progressão de regime, ainda que mediante regras mais restritivas do que nos casos que não envolvem crimes hediondos.

Superada, pelo menos até o surgimento de mais um diploma de "terrorismo penal", a questão da incompatibilidade do regime integral fechado predeterminado legalmente com o princípio da individualização da pena, é oportuna uma abordagem do tema sob o ponto de vista da harmonia e mesmo governabilidade do Sistema Prisional em confronto com essa espécie de restrição inconstitucional, visando quem sabe "abrir os olhos" daqueles que insistem em não enxergar os malefícios de um direito penal irracional, desenvolvido em afronta aos princípios básicos que o deveriam reger.

Mais do que qualquer aspecto, o problema da progressão de regime torna-se uma questão penitenciária.

É claro que a Lei dos Crimes Hediondos e outras correlatas não puderam pôr cobro e nem mesmo reduzir a criminalidade violenta (muito ao contrário). Seus efeitos foram funestos no Sistema Prisional, aumentando a tensão e o grau de violência internos nos estabelecimentos penitenciários (sentido lato, incluindo as Cadeias Públicas). Ensejaram o surgimento de uma categoria de presos que nada tinham a perder, presos estes os mais perigosos, o que possibilitou o surgimento de lideranças internas que conformaram verdadeiras organizações criminosas no próprio seio do Sistema Prisional erigido para conter a criminalidade. E este é um cancro que demorará muito para ser curado, se é que um dia o será.

O aumento vertiginoso da superlotação, as rebeliões que se tornaram uma constante no cotidiano desses estabelecimentos, foram continuamente minando a legitimidade do Estado ao impor a pena privativa de liberdade, pois que esta não traduzia qualquer ação concreta que não fosse no sentido de deteriorar, ainda mais, o delinquente. Por consequência, não havia proteção da sociedade nem a longo, nem a curto prazo. A longo prazo, o egresso retornava ao seio social mais empedernido e perigoso. A curto prazo, as constantes rebeliões colocavam, dia a dia, em perigo a incolumidade dos próprios presos, dos funcionários, da população e do patrimônio público.

Os motins e fugas logicamente não foram motivados somente pela eliminação do Sistema Progressivo nos Crimes Hediondos. No entanto, este foi certamente um fator importantíssimo no fomento dessas condutas. Qualquer um que tenha tido contato com o Sistema Prisional na década de 90 e faça uma breve comparação com a situação atual pode perceber uma nítida mudança na frequência de rebeliões e motins.

Destaca-se a dificuldade no tratamento com esse tipo de preso, o qual nada tinha a perder com seu procedimento intramuros. De qualquer modo, cumpriria a pena no regime integral fechado, independente de seu bom ou mau proceder.

A não ser que se pretenda retornar à barbárie e impingir penalidades corporais nos estabelecimentos penitenciários [01] para manter a ordem e a autoridade, com que espécie de controle pode contar a direção no trato com esse tipo de detento?

Ao mencionar o tema em brilhante palestra proferida no "6º Simpósio Justiça Penal: Críticas e Sugestões" [02], Miguel Reale Júnior expôs a criação de presos incontroláveis pelo excesso ou "voluptuosidade" repressiva do legislador contaminado por um "Direito Penal Simbólico".

Parece que se cumpriu o pensamento de Galileu ao sentenciar que "a verdade é filha do tempo, não da autoridade", caminhando o entendimento no sentido da retomada do regime progressivo, se não em virtude dos argumentos legais, ao menos pela visão contundente da realidade.

Já ensinava Beccaria [03] que "a moral política não pode proporcionar à sociedade nenhuma vantagem durável, se não for fundada sobre sentimentos indeléveis do homem. Toda lei que não for estabelecida sobre esta base encontrará uma resistência à qual será constrangida a ceder."

Ora, o regime integral fechado, aplicado àqueles criminosos considerados, ao menos em tese, mais perigosos em face da gravidade das infrações cometidas, eliminando-lhes qualquer esperança de progresso na recuperação escalonada da liberdade, só produz verdadeiros "monstros", transformando-os em homens que nada têm a perder. A natureza humana nessas situações conduz a uma liberdade de ação em antagonismo frontal ao que se pretende impor ao criminoso (restrição dessa mesma liberdade), pois quem nada tem a perder, tudo pode.

Ilustra com maestria o acima exposto uma passagem literária do escritor Rubem Alves [04], com a qual encerramos, na esperança de que, talvez um dia, os juristas possam alcançar a sensibilidade dos artistas na compreensão do ser humano:

"Tive um amigo, Hans HoeKendijk, um holandês que esteve prisioneiro num campo de concentração alemão. Contou-me de sua experiência com a morte. A guerra já chegava ao fim e os prisioneiros acompanhavam num rádio clandestino o avanço das tropas aliadas e já faziam o cálculo dos dias que os separavam da liberdade. Até que o comandante da prisão reuniu a todos no pátio e informou que, antes da libertação, todos seriam enforcados. ”Foi um grito de lamentação e horror… seguido da mais extraordinária experiência de liberdade que jamais tive em minha vida”, ele disse. ”Se vou morrer dentro de dois dias, então nada mais importa. Não há sentido em me guardar, não há sentido em ser prudente. Não preciso pretender ser outra coisa do que sou. Posso viver minha verdade, pois nada pode me acontecer. Não preciso de máscaras. Tenho permissão para a honestidade total. Posso ir ao guarda nazista, que sempre me aterrorizou, e dizer a ele tudo o que sinto e penso…Que é que ele pode me fazer?” "

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Notas

  1. Michel FOUCAULT, Vigiar e Punir – História da Violência nas Prisões , passim .
  2. Realizado pelo Centro de Extensão Universitária em 21 de Novembro de 1998, em São Paulo/SP.
  3. Cesare BECCARIA, Dos Delitos e das Penas , p. 24/25.
  4. Rubem ALVES, O quarto do mistério , p. 222/223.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVES, Rubem. O quarto do mistério. Campinas, Papirus, 1995.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro, Ediouro, 1996.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir – História da violência nas prisões. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis, Vozes, 1996.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Eduardo Luiz Santos Cabette:  Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, pós-graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, Professor da graduação e da pós-graduação da Unisal

 

Aplicação do artigo 475-J à execução trabalhista. Aspectos controvertidos

Por
Redação Prolegis
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* Mariana Linhares Waterkemper

Introdução

As recentes reformas do Código de Processo Civil, especialmente na parte relativa ao cumprimento das decisões judiciais, geraram acirrada discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a aplicabilidade das novas normas processuais ao processo do trabalho.

De forma inovadora, a Lei nº. 11.232/2005 estabeleceu um processo sincrético para as obrigações de pagar, ou seja, um processo com funções cognitiva e executiva, criando a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogando dispositivos relativos à execução fundada em título judicial.

Dentre as inúmeras alterações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei nº. 11.232/2005, destaca-se o art. 475-J do CPC, que dispõe sobre penalidade a ser aplicada ao devedor que não cumprir espontaneamente a sentença no prazo que a lei estipula.

Em razão do aparente benefício da celeridade na aplicação do disposto no art. 475-J do CPC para resolução do litígio, diversos doutrinadores passaram a defender a aplicação do art. 475-J à execução trabalhista. Referida corrente doutrinária alega que a CLT seria omissa em relação ao tema e que a aplicação do procedimento de "cumprimento de sentença" contribuiria para o atendimento à garantia constitucional da razoável duração do processo.

Contudo, tal entendimento não é pacífico, apresentando outra corrente doutrinária posicionamento contrário à aplicação do referido dispositivo legal ao processo trabalhista, tendo em vista a existência de normatização própria para execução de suas funções, conforme disposto no art. 880 e seguintes da CLT. 

1. O art. 475-J e o Processo do Trabalho

Dentre as alterações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei nº. 11.232/2005, está a penalidade a ser aplicada ao devedor que não cumprir espontaneamente a sentença no prazo que a lei estipula.

Conforme pontuado por Cléber Lúcio de Almeida, "a multa aludida no texto legal é imposta como medida de pressão psicológica, destinada a compelir o devedor a cumprir a sua obrigação de pagar quantia certa (trata-se de medida de coerção indireta, por incidir sobre a vontade do devedor)" [01]. Caso o devedor não cumpra a obrigação no prazo legal, a multa será cumulada no valor da condenação, adquirindo a feição de sanção pecuniária pelo seu inadimplemento.

Tendo em vista o aparente benefício da celeridade na aplicação do disposto no art. 475-J do CPC para resolução do litígio, diversos doutrinadores passaram a defender a aplicação do art. 475-J à execução trabalhista.

Referida corrente doutrinária apresenta diversos fundamentos, dentre os quais destacamos: a) a CLT seria omissa em relação ao tema; e b) a aplicação do procedimento de "Cumprimento de Sentença" contribuiria para o atendimento à garantia constitucional da "razoável duração do processo" (art. 5º, LXXVIII, CF).

Tal corrente defende que o Juiz do Trabalho não deveria se apegar à interpretação literal da CLT e bloquear os avanços da Legislação Processual Civil na Execução. A legislação da execução aplicável na execução trabalhista deveria ser interpretada à luz dos princípios constitucionais da efetividade e celeridade.

Entretanto, tal posicionamento não é unânime, havendo distinta corrente doutrinária que afasta a aplicação subsidiária do art. 475-J do CPC diante da redação do art. 880 da CLT. Dentre os autores contrários a aplicação do referido dispositivo legal à execução trabalhista, destacamos: Manoel Antonio Teixeira Filho, José Augusto Rodrigues Pinto, Estevão Mallet, Mário Gonçalves Júnior e José Antonio Callegari.

É certo que a legislação referente ao processo do trabalho é incompleta. No entanto, a adoção supletiva de normas do processo civil não pode, nem deve, acarretar a alteração do sistema do processo do trabalho, pois se sabe que essa adoção só se justifica como providência necessária para atribuir maior eficácia ao sobredito sistema e não, para modificar-lhe a estrutura.

Teixeira Filho ressalta que o fato de o CPC ter deslocado a execução de títulos executivos judiciais para o processo de conhecimento não torna o processo do trabalho, por essa única razão, omisso ou lacunoso. Dessa forma, em relação à atitude do devedor diante do título executivo judicial e a forma de sua resistência jurídica, o processo do trabalho é completo, repelindo, por isso, a aplicação subsidiária do art. 475-J do CPC.

Ressalta-se que, mesmo que a CLT fosse omissa acerca da matéria, nem assim se poderia aplicar o CPC, tendo em vista que o art. 889 da CLT determina que, quando o texto trabalhista for lacunoso, na área da execução, deve-se aplicar subsidiariamente os dispositivos que regem o processo dos executivos fiscais (Lei nº. 6.830/1980), que prevê que a resistência jurídica do executado se dê mediante a figura dos embargos (art. 16).

Outro fundamento muito utilizado pelos autores que defendem a aplicação do art. 475-J na execução trabalhista é de que referido dispositivo legal serviria para implementar o art. 5º, LXXVII, da Constituição Federal, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, "a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

Entretanto, Manoel Antonio Teixeira questiona se as disposições do Código de Processo Civil sobre o "Cumprimento da Sentença" estariam de fato ligadas à cláusula constitucional da "razoável duração do processo", pois se assim o fosse não seria possível explicar a razão pela qual:

a) o § 5º do mesmo dispositivo do CPC concede ao credor o largo prazo de seis meses para requerer a execução, sabendo-se que no sistema daquele processo a execução somente poderá ser iniciada a requerimento do credor;

b) se fixou o prazo de quinze dias para o pagamento da dívida (art. 475-J, caput) e de outros quinze dias para a impugnação do título executivo (ibidem, § 1º), quando, antes, o devedor dispunha, apenas de dez dias para oferecer embargos à execução (art. 738);

c) se facultou ao juiz a possibilidade de atribuir efeito suspensivo à impugnação (art. 475-M) [02].

Ademais, indaga-se se não seria lícito adotar, no processo do trabalho, somente o caput do art. 475-J do CPC, que prevê a aplicação de multa de 10% caso o executado não pague a dívida espontaneamente no prazo de 15 dias, e manter a aplicação das normas da CLT no que tange os embargos do devedor, procedimento que vem sendo adotado por alguns magistrados trabalhistas.

Entretanto, perfilha-se ao entendimento de Manoel Antonio Teixeira Filho de que seria uma violação ao sistema do processo do trabalho, e assim, ao devido processo legal, qualquer ato judicial que: a) impusesse ao devedor a obrigação de pagar a dívida, sob pena de aplicação da referida multa; b) eliminasse dele a faculdade de, no prazo de 48 horas, nomear (ou indicar) bens à penhora, para resistir, juridicamente, à execução, por meio dos embargos que lhe são característicos.

O processo trabalhista garante ao devedor um prazo para pagar ou garantir o juízo. Garantido o juízo, ele tem ainda prazo de cinco dias para apresentar embargos à execução. O art. 880, caput, da CLT, não se refere a nenhum acréscimo para a hipótese de não-satisfação voluntária do crédito exeqüendo.

Impor a multa prevista no art. 475-J do CPC à execução trabalhista seria uma afronta aos artigos 769 e 889 da CLT e ao sistema do processo do trabalho, que só poderia ser alterado por meio da devida alteração legislativa. Haveria verdadeira afronta ao princípio da legalidade ou da reserva legal, assegurado no inciso II, do art. 5º, da Constituição Federal – que constitui, sem dúvida, um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito.

Ademais, deve-se ressaltar que a necessidade de garantia integral da execução já funciona no processo do trabalho como um desestímulo ao oferecimento de embargos à execução com intuito protelatório.

Outrossim, como bem relembra Montenegro Neto, a execução trabalhista sofreu verdadeira revolução de efetividade com o convênio firmado entre o Tribunal Superior do Trabalho e o Banco Central (sistema BACENJUD), disciplinando a ordem eletrônica de bloqueio de ativos financeiros "on line". O bloqueio eletrônico do valor da condenação na conta bancária do executado vem servindo de eficiente instrumento para a satisfação célere do crédito do exequente.

Além disso, os magistrados trabalhistas vêm aplicando o art. 600, inciso II, do CPC, que considera ato atentatório à dignidade da Justiça a oposição à execução com intuito procrastinatório, cuja sanção consiste na aplicação de multa de até 20% do valor da condenação, sem prejuízo de outras penalidades de natureza processual ou material.

Nesse sentido, destaca-se que a Lei nº. 11.382/2006 acrescentou o inciso IV ao art. 600 do CPC para considerar como ato atentatório à dignidade da Justiça, também, o ato de devedor que, intimado, não indica ao juiz, cinco dias, os bens sujeitos a penhora e seus respectivos valores.

Conforme exposto por Teixeira Filho, oportuno ainda destacar a hipótese de o magistrado homologar os cálculos de liquidação elaborados pelo contador sem conceder prazo para manifestação das partes. Esse procedimento, conquanto revestido de inegável legalidade (CLT, art. 884, § 3), poderia causar injustificável constrangimento ao devedor nos caso em que este, além de não concordar com o valor dos cálculos, por haver, digamos, manifesto excesso de execução, tiver de realizar a garantia patrimonial da execução com o acréscimo dos 10% previsto no art. 475-J, caput, do CPC, para poder oferecer os embargos que são inerentes ao sistema do processo do trabalho.

Não se deve olvidar que o processo é instrumento do direito material a que serve. Nesse sentido, a lógica do código civil é individualista e diverge da ideologia do direito e processo do trabalho. Desta forma, não há como se aplicar a norma processual abstraindo-se da índole do direito material. 

2. Segurança Jurídica x Efetividade

Observa-se que dentre os magistrados que aplicam o art. 475-J do CPC na execução trabalhista há grande falta de uniformidade processual, adotando cada magistrado um procedimento diferenciado para adaptar o referido dispositivo legal ao processo trabalhista.

Alguns juízes aplicam por inteiro as disposições do referido artigo, adotando, assim, o procedimento nele descrito: prazo de 15 dias para o devedor cumprir espontaneamente a obrigação, sob pena de aplicação de multa de 10% sobre o montante da condenação, e 15 dias para impugnar a sentença, desde que garantida a execução.

Outros aplicam de maneira parcial, fragmentada, fazendo constar, por exemplo, do mandado executivo que o devedor disporá de quarenta e oito horas, cinco, oito ou quinze dias para pagar a dívida sob pena do acréscimo de 10% sob o valor da dívida. Neste caso, não estabelecem que, após a garantia patrimonial da execução, o devedor terá o prazo de quinze dias para impugnar o título executivo, e sim, de cinco dias para oferecer embargos à execução, nos termos do art. 880 da CLT.

Nesse sentido, concorda-se com o entendimento de Manoel Antonio Teixeira Filho:

Data vênia, esse insólito hibridismo processual, mais do que surrealista, revela traços de autêntica teratologia, por gerar um terceiro procedimento (tertius genus), resultante da imbricação arbitrária de normas do processo civil com as do trabalho, sem que se possa ver, nisso, a configuração do devido processo legal, assegurado pela Constituição da República (art. 5º, LIV). Ademais, esse hibridismo infunde uma inquietante insegurança jurídica no espírito dos jurisdicionados, por deixá-los à mercê do entendimento pessoal e idiossincrático de cada magistrado. Num Estado Democrático de Direito, como é este em que se funda a República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, caput), é fundamental que as pessoas em geral (CF, art. 5º, caput) designadamente quando em juízo, possuam um mínimo de segurança jurídica [03].

O entendimento de que toda nova norma processual deva ser aplicada ao processo do trabalho caso se pareça mais efetiva, resulta não só na "revogação tácita" dos arts. 769 e 889 da CLT, como de todo o processo do trabalho, afrontando o princípio do devido processo legal e da segurança jurídica.

Manoel Antonio Teixeira Filho adverte que, ainda que se entenda que as normas da Lei nº. 11.232/2005 são compatíveis (teleológica e ideologicamente) com o processo do trabalho, tal fato não é suficiente para se proceder a "transubstanciação" deste processo, sob pena de grave violação ao pressuposto fundamental da omissão, constante do art. 769 da CLT.

Ademais, alerta que apesar das disposições da CLT serem insuficientes para reger o procedimento da liquidação e da execução trabalhista, essa insuficiência autoriza apenas a adoção supletiva do processo civil, e não a adoção integral da Lei nº. 11.232/2005.

Nesse sentido, perfilha-se ao entendimento de José Antônio Callegari de que "não se pode pensar em razoável duração do processo sacrificando-se a segurança jurídica. A justiça é um termo médio que não comporta visão extremada da realidade existencial" [04]. 

3. MEDIDAS JUDICIAis cabíveis PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO ART. 475-J DO CPC

A medida judicial adequada para o executado questionar a aplicação do art. 475-J do CPC à execução trabalhista irá depender da fase processual em que seja imposta a incidência de tal norma jurídica.

Se a aplicação do art. 475-J for determinada na própria sentença condenatória, proferida na fase de conhecimento, a insurgência do réu deve ser manifestada, desde logo, em sede de recurso ordinário, a fim de se evitar a vinculação da futura execução à norma do CPC pelo fenômeno da coisa julgada.

Outrossim, é possível a oposição de embargos declaratórios para requerer que o juiz apresente as razões jurídicas pelas quais submeterá a futura execução àquela norma no processo civil, caso a sentença seja omissa nesse ponto.

Caso a referência à aplicação do art. 475-J do CPC seja feita apenas no mandado executivo, parte da doutrina e jurisprudência entende que a discussão sobre o tema somente poderá ser estabelecida por meio de embargos à execução, desde que seja previamente realizada a garantia patrimonial exigida pelos arts. 882 e 884 da CLT.

Rosiris Rodrigues de Almeida Amado Ribeiro entende que "o executado somente será absolvido do pagamento da multa se sua pretensão for acolhida quando do julgamento dos embargos; oportunidade esta, em que o Juiz poderá dar provimento a sua defesa, acolhendo eventual alegação razoável" [05].

Caso o devedor efetue a quitação parcial no prazo estipulado, a multa de 10% incidirá somente sobre o restante, conforme art. 475-J, § 4º, CPC. Sendo assim, Ribeiro defende que o executado poderia efetuar o pagamento da quantia que entende correta no prazo legal, eximindo-se da penalidade, e apresentar impugnação para discutir eventual excesso executório.

Teixeira Filho entende que a oposição por meio de embargos à execução, apesar de correta, por refletir a manifestação do próprio sistema do processo do trabalho, seria "algo absurdo, porquanto o que este deseja [devedor], justamente, é submeter, de maneira prévia, ao juízo, os argumentos pelos quais entende ser a referida sanção pecuniária incabível no processo do trabalho" [06].

Referido autor defende que não seria justo, nem sensato, impedir que o devedor discuta o cabimento da multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC antes do oferecimento de embargos à execução. Assim, expõe que o caráter extraordinário da questão autorizaria o devedor a questioná-lo em juízo sem o constrangimento da sanção pecuniária de 10% e perante órgão jurisdicional diverso daquele que determinou a aplicação da multa.

Desta forma, de acordo com Teixeira Filho, o meio adequado de insurgência do devedor seria a impetração de mandado de segurança, pois a decisão questionada feriria direito líquido e certo do devedor, subsumido nos arts. 769 e 889 da CLT, e 5º, LIV, da Constituição Federal.

Júlio César Bebber discorda de Manoel Antonio Teixeira Filho, Edilton Meireles e Leonardo Dias Borges, ao entender que se denomina impugnação a peça de defesa de ambos os litigantes.

Bebber alega que "a idéia de remeter a uma ação autônoma (embargos) a discussão de toda a matéria de defesa do executado (a pretexto de manter a pureza da atividade predominantemente material da execução) ostenta apenas aparente racionalidade, sendo, por isso, anacrônica" (p. 98). O prazo para impugnação seria de 5 dias (art. 884 da CLT) e não de 15 dias (art. 475-J, § 1º, CPC). 

Conclusão

A inovação trazida pela Lei nº. 11.232/2005 é recente e as primeiras opiniões publicadas mostram que longe se está de se definir se o artigo 475-J do CPC será ou não aplicado subsidiariamente à execução de sentença trabalhista e de que forma isso se daria.

Conforme se pôde observar ao longo do artigo, a doutrina apresenta-se extremamente conflitante em relação à aplicação ou não das inovações do processo civil, bem como, a forma de aplicação da Lei nº.11.232/2005 ao processo do trabalho.

Não há dúvidas sobre a necessidade de aprimoramento constante do processo judicial buscando-se a real efetividade do provimento jurisdicional. No entanto, entende-se necessário o respeito ao devido processo legal.

Nesse sentido, entende-se que, enquanto não houver regulamentação legal expressa sobre a aplicação do art. 475-J do CPC ao processo do trabalho, não haveria como impor tal penalidade ao devedor trabalhista.

Não se trata de posicionamento conservador ou retrógrado. A aplicação de normas estranhas ao processo do trabalho com fulcro apenas na celeridade processual, desconsiderando-se garantias legais e constitucionais arduamente conquistadas pela sociedade, mostra-se atitude arbitrária e inconstitucional.

Evidente que o prolongamento da polêmica doutrinária e jurisprudencial só prejudica a sociedade brasileira, na medida em que multiplica recursos, amplia a sensação de insegurança jurídica e impede a celeridade processual. Urge, portanto, solucioná-la.

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Notas

  1. ALMEIDA, Cléber Lúcio de. Princípios de direito processual do trabalho e o exame dos reflexos das recentes alterações do código de processo civil no direito processual do trabalho. In: CHAVES, Luciano Athayde (org.) Direito processual do trabalho: reforma e efetividade. São Paulo: LTr, 2007, p.24.
  2. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. O cumprimento da sentença no processo do trabalho. In: SANTOS, José Aparecido dos (org.). Execução trabalhista: homenagem aos 30 anos AMATRA IX, p. 50.
  3. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. O cumprimento da sentença no processo do trabalho. In: SANTOS, José Aparecido dos (org.). Execução trabalhista: homenagem aos 30 anos AMATRA IX, p. 50.
  4. CALLEGARI, José Antônio. Execução: inovações no âmbito do direito do trabalho. Revista LTr, p. 158.
  5. RIBEIRO, Rosiris Rodrigues de Almeida Amado. A (ina)aplicabilidade da multa do art. 475-J do CPC na execução trabalhista. In: SANTOS, José Aparecido dos (org.). Execução trabalhista: homenagem aos 30 anos AMATRA IX. São Paulo: LTr, 2008, p. 154.
  6. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. O cumprimento da sentença no processo do trabalho. In: SANTOS, José Aparecido dos (org.). Execução trabalhista: homenagem aos 30 anos AMATRA IX, p. 54.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Mariana Linhares Waterkemper: Advogada. Especialista em Direito do Trabalho

DANO ESTÉTICO É INDENIZÁVELTrabalhador receberá R$20mil de indenização por dano estético

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *TST:  A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou agravo de instrumento da Usina Central do Paraná S.A. – Agricultura, Indústria e Comércio e, com esse entendimento, manteve a condenação da empresa ao pagamento de indenização por dano moral estético a ex-empregado que teve parte de dois dedos amputados durante a prestação do serviço.

A Usina pretendia rediscutir a aplicação da indenização e o valor arbitrado em recurso de revista no TST, mas, segundo o relator do agravo, ministro Renato de Lacerda Paiva, a empresa não apresentou exemplos de decisões para caracterizar divergência jurisprudencial. Desse modo, o recurso não poderia ser admitido, pois, do contrário, exigiria análise de fatos e provas – o que é impossível nessa instância extraordinária.

De acordo com o relator, a condenação da empresa foi corretamente imposta pela Vara do Trabalho de Porecatu, no Paraná, e mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR). Como esclareceu o TRT, a deformidade permanente na mão do empregado, embora não o incapacitasse para o trabalho, gerou dano estético irreversível, comprovado por laudo pericial. Além do mais, segundo o Regional, as provas do processo demonstraram que o empregador concorreu com culpa no acidente, porque fora omisso quanto às medidas preventivas de segurança.

Quanto ao valor de vinte mil reais de indenização pelo dano estético irreversível, fixado pelo TRT, o relator também considerou razoável, na medida em que o tribunal levou em conta a necessidade compensatória do dano sofrido pelo trabalhador, o caráter punitivo para a empresa e a jurisprudência do TST sobre essa matéria.

Nessas condições, o ministro Renato Lacerda negou provimento ao agravo de instrumento da empresa e foi acompanhado pelos demais ministros da 2ª Turma do TST. (AIRR-99.520/2006-562-09-40.8)

 

FONTE:  TST, 16 de outubro de 2009

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIASTJ absolve acusado de furtar cabrito avaliado em vinte e cinco reais

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *STJ – O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou o princípio da insignificância e absolveu um cidadão de Minas Gerais condenado a cumprir medida de segurança pelo furto malsucedido de um cabrito avaliado em vinte e cinco reais. A decisão foi tomada no julgamento de um recurso interposto pela Defensoria Pública de Minas Gerais.

O acusado foi denunciado pelo Ministério Publico estadual. Durante o curso do processo, ele foi submetido a um exame de sanidade mental que acusou esquizofrenia e atestou sua incapacidade de compreender o caráter ilícito da conduta.

Com base no laudo pericial, o juiz responsável pelo caso na comarca de Viçosa (MG) declarou a inimputabilidade do acusado, ou seja, a impossibilidade de ele ser responsabilizado penalmente pelo ato. No entanto, o magistrado determinou que fosse aplicada a ele a medida de segurança de internação.

Discordando da posição do juiz, a Defensoria recorreu da decisão, pedindo ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) a absolvição do réu, mas com base no princípio da insignificância e não na inimputabilidade. No entanto, o TJMG negou provimento ao recurso sob o fundamento de que a legislação brasileira não respaldaria esse princípio e que a imposição de medida de segurança era adequada ao caso.

No recurso endereçado ao STJ, a Defensoria reiterou as alegações feitas nas instâncias ordinárias e requereu a absolvição do acusado. Ao apreciar o pedido, a relatora do caso no Tribunal, ministra Laurita Vaz, ressaltou que a decisão da Justiça mineira diverge da jurisprudência dos tribunais superiores, que admite a aplicação do princípio da insignificância.

Para a relatora, a utilização do princípio da bagatela encontra respaldo no “caráter fragmentário” do Direito Penal moderno para o qual devem ser tutelados somente os bens jurídicos de maior relevância. Segundo a ministra, a efetiva movimentação da máquina do Estado só se justifica em casos de real gravidade.

No entender da relatora e dos demais ministros da Quinta Turma, colegiado responsável pelo julgamento do recurso no STJ, o furto de um cabrito de dez quilos avaliado em vinte e cinco reais demonstra a “irrelevância penal da conduta”.

Para eles, no caso houve ínfimo dano a patrimônio da vítima, que teve seu bem recuperado. Também ficaram demonstradas a “ausência de periculosidade social da ação e o pequeno grau de reprovabilidade do comportamento do agente”, fatores que reforçaram a necessidade de aplicação da bagatela.

A decisão do STJ absolve o réu do crime de furto com base no entendimento de que o fato do qual o réu era acusado não constitui infração penal (art. 386, inciso III, do Código do Processo Penal).

 

FONTE:  STJ, 13 de outubro de 2009

MUDANÇA DE SEXO GARANTE NOVA CERTIDÃOTransexual consegue alteração de nome e gênero, sem registro da decisão judicial na certidão

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DECISÃO: *STJ – O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a alteração do pré-nome e da designação de sexo de um transexual de São Paulo que realizou cirurgia de mudança de sexo. Ele não havia conseguido a mudança no registro junto à Justiça paulista e recorreu ao Tribunal Superior. A decisão da Terceira Turma do STJ é inédita porque garante que nova certidão civil seja feita sem que nela conste anotação sobre a decisão judicial. O registro de que a designação do sexo foi alterada judicialmente poderá figurar apenas nos livros cartorários.

A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a observação sobre alteração na certidão significaria a continuidade da exposição da pessoa a situações constrangedoras e discriminatórias. Anteriormente, em 2007, a Terceira Turma analisou caso semelhante e concordou com a mudança desde que o registro de alteração de sexo constasse da certidão civil.

A cirurgia de transgenitalização foi incluída recentemente na lista de procedimentos custeados pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e o Conselho Federal de Medicina reconhece o transexualismo como um transtorno de identidade sexual e a cirurgia como uma solução terapêutica. De acordo com a ministra relatora, se o Estado consente com a cirurgia, deve prover os meios necessários para que a pessoa tenha uma vida digna. Por isso, é preciso adequar o sexo jurídico ao aparente, isto é, à identidade, disse a ministra.

A ministra Nancy Andrighi destacou que, atualmente, a ciência não considera apenas o fator biológico como determinante do sexo. Existem outros elementos identificadores do sexo, como fatores psicológicos, culturais e familiares. Por isso, “a definição do gênero não pode ser limitada ao sexo aparente”, ponderou. Conforme a relatora, a tendência mundial é adequar juridicamente a realidade dessas pessoas. Ela citou casos dos tribunais alemães, portugueses e franceses, todos no sentido de permitir a alteração do registro. A decisão foi unânime.

Entenda o caso

O transexual afirmou no STJ que cresceu e se desenvolveu como mulher, com hábitos, reações e aspectos físicos tipicamente femininos. Submeteu-se a tratamento multidisciplinar que diagnosticou o transexualismo. Passou pela cirurgia de mudança de sexo no Brasil. Alega que seus documentos lhe provocam grandes transtornos, já que não condizem com sua atual aparência, que é completamente feminina.

A defesa do transexual identificou julgamentos no Tribunal de Justiça do Amapá, do Rio Grande do Sul e de Pernambuco, nos quais questões idênticas foram resolvidas de forma diferente do tratamento dado a ele pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Nesses estados, foi considerada possível a alteração e retificação do assento de nascimento do transexual submetido à cirurgia de mudança de sexo.

Em primeira instância, o transexual havia obtido autorização para a mudança de nome e designação de sexo, mas o Ministério Público estadual apelou ao TJSP, que reformou o entendimento, negando a alteração. O argumento foi de que “a afirmação dos sexos (masculino e feminino) não diz com a aparência, mas com a realidade espelhada no nascimento, que não pode ser alterada artificialmente”.

 

FONTE:  STJ, 15 de outubro de 2009

POSSE CLANDESTINA AFASTA USUCAPIÃOUsucapião clandestina é vetada por TJ

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DECISÃO: *TJ-MG:  Por decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), o resultado de uma de uma discussão sobre a propriedade de um lote na rua Jardim de Alá, no Bairro Lagoinha, em Venda Nova, foi favorável à dona de casa V.A.A., inventariante do terreno, contra uma salgadeira que o ocupava e requeria usucapião.  

A turma julgadora concluiu, à unanimidade, que o terreno deveria caber à família do antigo dono, porque a posse da salgadeira e comerciante R.G.C. era clandestina e realizou-se sem o conhecimento dos herdeiros do proprietário.

Conforme V.A.A., viúva e inventariante do espólio do qual a propriedade faz parte, o lote foi invadido em 1998 pela salgadeira, que, “em surdina”, construiu uma coberta dotada de instalações sanitárias para ampliar o restaurante situado no seu terreno. A dona de casa afirma que, em 11 de outubro de 2001, entrou em contato com a comerciante para exigir a desocupação do terreno. Não sendo atendida, ajuizou ação de reintegração de posse em 19 de agosto de 2002.

A salgadeira alegou que o terreno não pertencia a V.A.A., pois desde 1965 era ocupado por sua família, vindo depois a ser habitado por ela. Segundo a mulher, em 1966 o pai dela passou a plantar no lote e a promover melhorias no local, chegando a cercá-lo. Ela acrescentou que vem pagando despesas com o consumo de água e luz elétrica. “A posse do lote é minha. Eu é que fui ofendida no meu direito”, declarou. R.G.C. também acionou a Justiça, reivindicando direito de usucapião e requerendo uma indenização pela realização de benfeitorias como a edificação de muros e a terraplanagem do terreno.

A herdeira contestou as afirmações de que os ocupantes teriam pagado os impostos relativos ao terreno, alegando que o período em que eles permaneceram no local seria de apenas cinco anos, portanto insuficiente para caracterizar usucapião.

Disputa

Por serem conexos, os processos de usucapião e reintegração de posse foram julgados conjuntamente. A decisão de primeiro grau entendeu que o pedido de usucapião era procedente e determinou, em 9 de fevereiro deste ano, que o domínio do terreno passasse às mãos da salgadeira. Onze dias depois, a dona de casa V.A.A. interpôs recurso de apelação ao Tribunal de Justiça.

A desembargadora Selma Marques considerou necessária a reforma da decisão. Para a magistrada, a prova de posse do lote pela ocupante “é demasiado frágil” para demonstrar a vontade de converter-se em proprietária da coisa (o chamado “animus domini”). Além disso, prosseguiu a relatora, “embora a posse fosse evidente para a vizinhança, ela permaneceu oculta perante os herdeiros”. “Esse fator torna indevida a indenização, pois o caráter clandestino da posse afasta a boa fé necessária para justificar o ressarcimento”, concluiu.

Votaram de acordo com a relatora os desembargadores Fernando Caldeira Brant e Marcelo Rodrigues.   Processo: 1.0024.02.827085-8/001

 

FONTE:  TJ-MG, 15 de outubro de 2009

 

PAI É CONDENADO POR MAUS TRATOS Confirmada condenação de pai por maus-tratos aos filhos

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DECISÃO: *TJ-RS –   Por unanimidade, pai foi condenado por ter abusado dos meios de correção ao agredir filhos com cabo de vassoura, causando-lhes lesões corporais leves. A Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais do Estado confirmou a decisão. Ficou comprovado que o réu quebrou o dedo indicador da filha, 10 anos, e causou hematomas nas costas do filho, 8 anos.

As crianças foram agredidas pelo suposto desaparecimento de quantia em dinheiro que pertenceria ao homem. O delito de maus-tratos está previsto nos artigos 136, caput, combinado com o artigo 61, I e II, “e” e “h”, ambos do Código Penal.

Pena

Por unanimidade, a condenação do agressor foi reduzida, de ofício. O relator do recurso da defesa, Juiz Volcir Antonio Casal, arbitrou a pena em 6 meses de detenção. Com dois votos favoráveis e um contrário, houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. O réu cumprirá prestação de serviços à comunidade (PSC) em entidade pública a ser definida em fase de execução.

Votou de acordo com o relator para reduzir e substituir a pena, o Juiz Clademir Ceolin Missaggia.

A Juíza Laís Ethel Corrêa Pias concordou com a condenação e redução da condenação. No entanto, a magistrada negou a substituição da pena por PSC (confira voto divergente abaixo).

Recurso

O réu interpôs recurso de apelação contra a sentença condenatória de 8 meses de detenção, em regime semiaberto. A primeira instância não substituiu a pena por restritiva de direito, considerando os antecedentes criminais do recorrente.

Conforme o Juiz-relator, Volcir Antonio Casal, o réu buscou a absolvição, afirmando que tentou agredir um gato que entrou na casa e atingiu, sem querer, as crianças. Na avaliação do magistrado, a versão defensiva “não é crível”.

Maus-tratos

Segundo o magistrado, a materialidade do delito está demonstrada pelos atestados médicos e pelos autos de exame de corpo de delito. “As lesões e a autoria foram confirmadas pela prova oral”, asseverou.

Diretora da escola das vítimas informou ao Conselho Tutelar que a menina não podia escrever porque foi agredida pelo pai. O menino também confirmou a versão da irmã.

O Juiz Volcir Antonio Casal entendeu, por outro lado, ser cabível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. “A violência contra a pessoa é elemento do tipo penal, não servindo de fundamento para a não-aplicação do benefício.”

Aplicando o § 3º do art. 44, do CP, substituiu a pena de detenção por PSC. “Embora evidentes os conflitos familiares, considero seja socialmente recomendável a aplicação da pena restritiva de direitos ao pai das duas crianças em vez da sua privação da liberdade.”

Divergência

A Juíza Laís Ethel Corrêa Pias divergiu da substituição da pena de detenção de 6 meses por prestação de serviços à comunidade. Afirmou que o réu não faz jus ao benefício e nem ao sursis previsto no art. 77 e 78 do CP. “Não vejo benefício às vítimas o fato de substituir a pena.”

Na data da agressão aos filhos, informou, o réu possuía condenação com trânsito em julgado. Negou provimento ao recurso defensivo, inclusive no que ser refere ao regime de pena fixado no regime semiaberto. Destacou que o réu é reincidente e agrediu com um cabo de vassoura os dois filhos, “sobre os quais tinha o dever de cuidado.”

 

FONTE:  TJ-RS, 13 de outubro de 2009

QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIOQuebra de sigilo bancário para apuração de salário extrafolha não é ato abusivo

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DECISÃO: *TRT-MG – Pelo entendimento expresso em decisão da 1a Seção Especializada de Dissídios Individuais, não fere direito líquido e certo, nem pode ser considerado ato abusivo e ilegal, a determinação judicial, devidamente fundamentada, de exibição em Juízo de dados bancários essenciais para esclarecimentos acerca de pagamento de salário extrafolha. Com base nesse fundamento, os julgadores mantiveram a ordem de exibição de documentos, por parte da instituição financeira, mas a restringiram aos cheques emitidos pelas partes.  

Como houve divergência quanto aos valores recebidos pelo reclamante, o juiz de 1o Grau determinou a expedição de ofício à Caixa Econômica Federal, para que se encaminhasse ao Juízo os extratos bancários da conta pessoal do reclamado e da empresa de contabilidade que lhe pertence. Entendendo que o ato é ilegal, por desrespeitar o direito ao sigilo bancário, o reclamado impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, na tentativa de impedir que o juiz se abstivesse de tomar qualquer providência para obter os extratos bancários das contas correntes de sua titularidade e de sua empresa.  

A desembargadora Maria Laura Franco Lima de Faria explicou que, a princípio, deferiu a liminar, por entender que o caso não se enquadrava nas hipóteses de exceção à regra do sigilo bancário, previstas no artigo 1o, parágrafo 4o, da Lei Complementar 105/2001. Mas, após o juiz de 1o Grau prestar informações, justificando que as declarações das testemunhas o levaram a concluir que a exibição dos dados bancários do reclamado e de sua empresa é essencial para apuração da existência ou não de salário extrafolha, a relatora reviu o seu posicionamento e revogou a liminar concedida. Isso porque, segundo a magistrada, consta nos relatos testemunhais a informação de que os salários teriam sido pagos mediante cheque ao portador (sem identificação do beneficiário), que era descontado pelo reclamante diretamente no caixa do banco.

A Lei 9.069/95 proíbe a emissão, pagamento e compensação de cheque de valor acima de R$100,00 a beneficiário não identificado. Assim, ressaltou a desembargadora, é possível que a apresentação dos cheques resolva a questão, pois, mesmo para sacar valores no caixa, provavelmente, o reclamante precisou registrar o seu nome como beneficiário. Entretanto, a magistrada deixou claro que não há necessidade de exibição dos extratos completos dos impetrantes, porque o crédito de suas contas não interessa para a solução do processo. Apenas as informações a respeito dos cheques emitidos atendem ao objetivo da prova que o reclamante pretende produzir e não expõem desnecessariamente o reclamado.

“Nesse passo, não pode mesmo ser integralmente acolhida a pretensão dos Impetrantes, pois não há ilegalidade ou abusividade no ato judicial que requer, fundamentadamente, informações a instituição financeira, visando à apuração de pagamento extrafolha”- destacou a desembargadora, decidindo pela concessão parcial da segurança para autorizar o juiz de 1o Grau a requerer informações da CEF apenas a respeito dos cheques emitidos pelos impetrantes. Foi determinado ainda que o processo passe a tramitar em segredo de justiça.   (MS nº 00941-2009-000-03-00-3 )

 

FONTE:  TRT-MG, 16 de outubro de 2009

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