* João Baptista Herkenhoff 

É de todo conveniente que sejam colocadas em pauta neste momento, nas faculdades, escolas, igrejas, jornais, rádio e televisão, nos espaços públicos em geral, as questões relacionadas com os Direitos Humanos, com vistas à celebração, no início de dezembro, da Semana dos Direitos Humanos que alcança sua culminância em 10 de dezembro (Dia Internacional dos Direitos Humanos).

Através deste artigo pretendo contribuir para a reflexão e o debate.

Parece-me rigoroso concluir pela existência de um “núcleo comum universal” de Direitos Humanos.

Este “núcleo comum”, no campo dos Direitos Humanos, corresponde aos “universais lingüísticos” descobertos por Chomsky, na Lingüística.

Sem prejuízo da existência desse “núcleo comum”, há uma “percepção diferenciada” dos Direitos Humanos nos vários quadrantes da Terra.

Os Direitos Humanos são concebidos de uma forma peculiar pelos povos indígenas e pelos povos africanos, vítimas seculares da opressão.  Também é bem diversa a percepção dos Direitos Humanos no mundo islâmico, mundo belíssimo que é portador de uma cultura peculiar. Não há qualquer incompatibilidade entre Islamismo e Direitos Humanos, como uma visão imperialista de mundo pretende fazer crer.

Pelos povos indígenas, pelos povos africanos, pelos povos muçulmanos os Direitos Humanos não são percebidos da mesma forma como são percebidos pelos povos europeus.

Também variáveis como “classe, cultura, nacionalidade ou lugar social” influenciam na maneira de perceber os Direitos Humanos.

O grito por Justiça, Liberdade, Dignidade Humana, Solidariedade expressa-se através das mais diversas línguas faladas no mundo: Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droit. (Francês). Toda persona tiene todos los derechos y libertades, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole. (Espanhol). Ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà, alla sicurezza della própria persona. (Italiano). No one shall be held in slavery or servitude. (Inglês). La família és l’element fonamental de la societat. (Catalão, língua do povo catalão). Muchi tehemet tiwelit, gan inemit mu ixtiya tuamaw. (Pipil, língua falada em El Savador. A tradução do texto citado é esta: Todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa).

Essa multiplicidade de línguas enunciando os Direitos Humanos vem em socorro da hipótese de um dialético antagonismo de divergência e convergência, ou seja, há um núcleo comum de Direitos Humanos e, ao mesmo tempo, há uma percepção diferenciada dos Direitos Humanos, no seio dos vários povos e das várias culturas.

Também as vozes dos poetas ajudam na compreensão dos Direitos Humanos, como ideal que pulsa nas diversas latitudes: A pena que com causa se padece, a causa tira o sentimento dela, mas muito dói a que se não merece. (Camões, poeta português, num grito de revolta contra a pena injusta). Vossos filhos não são vossos filhos. Vêm através de vós, mas não de vós. E embora vivam convosco não vos pertencem. Podeis outorgar-lhes vosso amor, mas não vossos pensamentos, porque eles têm seus próprios pensamentos. (Gibran Khalil Gibran, poeta libanês, exaltando a grandeza da individualidade).

A linguagem da poesia é de tal forma universal que também o poeta brasileiro abre as janelas do mundo: Eu sou aquele que disse – os homens serão unidos se a terra deles nascida for pouso a qualquer cansaço. (Mário de Andrade, num hino à solidariedade). Auriverde pendão de minha terra, que a brisa do Brasil beija e balança, antes te houvessem roto na batalha, que servires a um povo de mortalha. (Castro Alves, mostrando sua indignação diante da bandeira brasileira hasteada num navio negreiro). Se discordas de mim, tu me enriqueces, se és sincero, e buscas a verdade, e tentas encontrá-la como podes. (Hélder Câmara, bispo, profeta, poeta, exaltando o direito à discordância). Folha, mas viva na árvore, fazendo parte do verde. Não a folha solta, bailando no vento a canção da agonia. (Thiago de Mello, enaltecendo o direito de associação e a luta coletiva).

No tributo aos Direitos Humanos não esteve silente a voz dos poetas capixaba: Seja a corte civil ou marcial, que mão lavra a sentença quando o juiz pressente sobre a toga forte espada suspensa? (Geir Campos, denunciando o desrespeito à independência da Justiça, pela força da espada). Esta sensibilidade, que é uma antena delicadíssima, captando todas as dores do mundo, e que me fará morrer de dores que não são minhas. (Newton Braga, celebrando a fraternidade).

Da mesma forma que acontece, com relação às línguas, a presença da poesia, na proclamação dos Direitos Humanos, tem o sentido simbólico da busca de horizontes acima de fronteiras. 

Os Direitos Humanos, na sua linha central, desenharam-se como uma construção da Humanidade, de uma imensa multiplicidade de culturas.

Como não são estáticos, a elaboração deles continua no fluxo da História.

Consolidar a ideia de Direitos Humanos fundamentais é uma exigência para que a Humanidade possa sobreviver, sem se desnaturar.

Temos que estar atentos à pregação de uma cultura anti-humana, ao lado da cultura humana pela qual lutamos.

Às vezes essa cultura anti-humana estabelece uma tal ruptura de diálogo e compreensão que mundos antagônicos se organizam.  A cultura anti-humana tem seus códigos próprios, estabelece um isolamento.

Não será pela imposição que defenderemos princípios fundamentais de Humanismo e de Direito.  O caminho será o diálogo, o intercâmbio de ideias, a discussão franca, a tentativa de entender a opinião que nos pareça absurda. Especial cuidado merece a educação para os Direitos Humanos na escola, através da imprensa, através das igrejas.

É um grande caminho, mas caminhar é preciso, construir é preciso, sonhar é preciso.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é Coordenador Pedagógico e Professor pesquisador na Faculdade Estácio de Sá de Vila Velha (ES). Autor, dentre outros livros, de Ética para um mundo melhor (Rio, Thex Editora). E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.jbherkenhoff.com.br

* Felícia Ayako Harada

O nome civil é um dos elementos mais personalíssimo que uma pessoa possa ter pela função de identificá-la, individualizá-la em suas relações sociais e jurídicas. Isto pelo menos até que não nos identifiquem apenas por números.

Os pais são obrigados a registrarem seus filhos, logo após o nascimento, devendo esse registro conter dados reais e verdadeiros.

Considerando a importância do nome civil para a identificação na sociedade, e principalmente para o Estado, o nome civil é definitivo.

A regra geral, conforme disposto na Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73) é a da imutabilidade do nome civil, admitindo-se, porém, exceções em casos excepcionais.

Essa imutabilidade encontra sua justificativa na necessária segurança jurídica que deve nortear a sociedade, evitando, assim, possíveis fraudes que objetivem fuga de responsabilidades civis ou criminais.

Com o advento da lei nº 9.708/98, a regra da imutabilidade foi flexibilizada abrindo-se possibilidade de alteração de prenome agregando-se a ele os apelidos públicos e notórios. Tal alteração, entretanto, só pode se efetivar após sentença judicial transitada em julgado e averbada no assento de nascimento.

Outra possibilidade de alteração do nome é quando existe erro gráfico. Pode se feito por requerimento da parte ao oficial de registro. O próprio serviço de registro civil o autuará, ouvirá o Ministério Público e o encaminhará ao juiz competente, e, após sentença se averbará a pretendida retificação.

Ainda, é possível alteração quando o prenome é vexatório e expõe o seu portador ao ridículo. Aliás, determina a lei pertinente, que o oficial de registro civil não registrará nome exótico ou ridículo. Porém, por tratar-se de uma avaliação subjetiva, uma vez registrado o nome exótico ou ridículo abre-se a possibilidade de alteração com posterior averbação da sentença transitada em julgado.

Por derradeiro, permite a Lei dos Registros Públicos que o menor ao atingir a maioridade, durante o período do primeiro ano de sua maioridade, requeira, judiciámente, a alteração do nome, desde que não prejudique os apelidos da família. Igualmente, a sentença transitada em julgado deverá ser devidamente averbada.

Existem outras possibilidades de alteração do nome civil que não estão previstas na Lei dos Registros Públicos.

O Código Civil, em sede de adoção, em seu art. 1627 determina que “A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado”. Após o processo de adoção, o registro civil será cancelado e o novo registro conterá o sobrenome dos adotantes, pais, bem como o nome dos novos avós maternos e paternos, podendo ser alterado o prenome do adotado.

O reconhecimento de filho (Lei 8.560/92) através de investigação de paternidade abre, também, a possibilidade de alteração do nome. O pai que reconhece o filho pode incluir o seu sobrenome no registro do filho. O filho reconhecido poderá requerer, em caso de omissão ou negação, que o sobrenome do pai reconhecido conste em sua certidão de nascimento.

O nome também pode ser alterado em virtude de casamento, separação, divórcio ou união estável. Com o advento do Novo Código Civil, qualquer dos nubentes pode incluir o sobrenome do outro em seu nome por declaração pessoal quando da habitação no casamento. Geralmente, os separandos ou divorciandos acordam o uso do nome que vigorará após a separação ou divórcio consensuais. Na separação ou divórcio litigioso, o cônjuge vencedor terá opção para conservar ou não o sobrenome do outro, podendo, a qualquer momento, renunciar a tal uso. O cônjuge inocente na demanda poderá exigir que o outro culpado se abstenha de usar seu sobrenome, desde que, não haja evidente prejuízo na identificação; manifesta distinção entre seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida ou houver dano grave reconhecido na decisão judicial (Art. 1578, caput do Código Civil).

Haverá, ainda, possibilidade de alteração de nome visando proteger testemunhas, vítimas e seus familiares que colaborem nas investigações criminais. ( Lei nº 9.807/99 )

A lei nº 6.815/80 permite ao estrangeiro que altere o seu nome se estiver comprovadamente errado, se contiver sentido pejorativo ou expuser o titular ao ridículo ou se for impronunciável e puder ser traduzido ou adaptado à língua portuguesa. O registro de estrangeiro e todas as alterações, se processarão perante o Ministério da Justiça.

Finalmente, a alteração do nome civil é possível, nos casos de mudança de sexo, desde que, o titular seja intersexual. O intersexual é o chamado de hermafrodita. Ele traz consigo anatomia feminina ou masculina com mistura de ambos os sexos. Nestes casos, os médicos atribuem através de cirurgia um ou outro sexo à pessoa, e, verificada tal mudança de sexo, abre-se a possibilidade de alteração do nome.

Diferente é a situação do transexual, onde a pessoa sente sexo oposto ao seu anatômico. É como se houvesse sexo psicológico diverso do anatômico. Nestes casos, não há possibilidade de alteração de nome, por não ocorrer, de fato, mudança de sexo, como nos casos, do intersexual. Porém, a jurisprudência já tem admitido a mudança de sexo em alguns desses casos, muitos deles obtida através de cirurgias, que alguns consideram mutiladoras. Não há previsão legal para tanto.

Dada a importância que o nome de uma pessoa encerra, sempre é bom lembrar o respeito que todos devem ter com o nome das pessoas que, como vimos, é um direito personalíssimo, que a individua e a identifica.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Felícia Ayako Harada: Advogada em São Paulo. Sócia fundadora da Harada Advogados Associados. Juíza arbitral pela Câmara do Mercosul. Membro do Instituto de Direito Comparado Brasil-Japão e do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Inspetora Fiscal da Prefeitura de São Paulo.

* Mariana Linhares Waterkemper

1. Do Fator Acidentário de Prevenção – FAP

Em 30 de setembro de 2009, o Ministério da Previdência Social divulgou em seu site na internet o cálculo do Fator Acidentário de Prevenção – FAP por empresa, que multiplicará as atuais alíquotas de 1%, 2% e 3% do Risco de Acidente de Trabalho – RAT com base em indicador de desempenho calculado a partir das dimensões: freqüência, gravidade e custo.

De acordo com o resultado do FAP, a partir de 1º de janeiro de 2010, as alíquotas do RAT recolhido pelas empresas poderão ser reduzidas em até 50% ou elevadas em até 100%, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade.

Atualmente, de acordo com o inciso II do art. 22 da Lei nº. 8.212/1991, a contribuição do RAT é definida pelo grau de risco da atividade – 1%, 2% ou 3%, ou seja, as alíquotas de contribuição são diferenciadas por segmento econômico. Todas as empresas de uma mesma categoria pagam a mesma alíquota.

Contudo, o art. 10 da Lei nº. 10.666/2003 estabeleceu que a alíquota de contribuição de 1, 2 ou 3%, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

Desta forma, o chamado Fator Acidentário de Prevenção – FAP é um fator por empresa, compreendido entre 0,5 e 2, que multiplicará as atuais alíquotas de 1%, 2% e 3% do RAT com base em indicador de desempenho calculado a partir das dimensões: freqüência, gravidade e custo.

2. Da Metodologia do Cálculo do FAP

Em conformidade com o art. 10 da Lei nº. 10.666/2006 e com o § 10 do art. 202-A do Decreto nº. 3.048/1999, em 05 de junho de 2009, o Conselho Nacional de Previdência Social- CNPS publicou a Resolução nº. 1.308/2009 que estabeleceu nova metodologia adotada para o cálculo do FAP – Fator Acidentário de Prevenção.       

De acordo com a Resolução nº. 1.308/2009 CNPS, o FAP será calculado de acordo com índices de freqüência, gravidade e custo, apurados da seguinte forma:

Índice de Freqüência – indica a incidência da acidentalidade em cada empresa. Para esse índice são computadas as ocorrências acidentárias registradas por meio de CAT e os benefícios das espécies B91 e B93 sem registro de CAT, ou seja, aqueles que foram estabelecidos por nexos técnicos, inclusive por NTEP. Podem ocorrer casos de concessão de B92 e B94 sem a precedência de um B91 e sem a existência de CAT e nestes casos serão contabilizados como registros de acidentes ou doenças do trabalho.

O cálculo do índice de freqüência é obtido da seguinte maneira:

Índice de freqüência = número de acidentes registrados em cada empresa, mais

os benefícios que entraram sem CAT vinculada, por nexo técnico/número médio de vínculos x 1.000 (mil).

Índice de gravidade – indica a gravidade das ocorrências acidentárias em cada empresa. Para esse índice são computados todos os casos de afastamento acidentário por mais de 15 dias, os casos de invalidez e morte acidentárias, de auxílio-doença acidentário e de auxílio-acidente. É atribuído peso diferente para cada tipo de afastamento em função da gravidade da ocorrência. Para morte o peso atribuído é de 0,50, para invalidez é 0,30, para auxílio-doença o peso é de 0,10 e para auxílio-acidente o peso é 0,10.

O cálculo do índice de gravidade é obtido da seguinte maneira:

Índice de gravidade = (número de benefícios auxílio doença por acidente (B91) x 0,1 + número de benefícios por invalidez (B92) x 0,3 + número de benefícios por morte (B93) x 0,5 + o número de benefícios auxílio-acidente (B94) x 0,1)/número médio de vínculos x 1.000 (mil).

Índice de custo – representa o custo dos benefícios por afastamento cobertos pela Previdência. Para esse índice são computados os valores pagos pela Previdência em rendas mensais de benefícios. No caso do auxílio- doença (B91), o custo é calculado pelo tempo de afastamento, em meses e fração de mês, do trabalhador. Nos casos de invalidez, parcial ou total, e morte, os custos são calculados fazendo uma projeção da expectativa de sobrevida a partir da tábua completa de mortalidade construída pelo IBGE, para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.

O cálculo do índice de custo é obtido da seguinte maneira:

Índice de custo = valor total de benefícios/valor total de remuneração paga pelo estabelecimento aos segurados x 1.000 (mil).

Após o cálculo dos índices de freqüência, de gravidade e de custo, são atribuídos os percentis de ordem para as empresas por setor (Subclasse da CNAE) para cada um desses índices, conforme item 2.4 da Resolução nº. 1.308/2009 CNPS.

Desse modo, a empresa com menor índice de freqüência de acidentes e doenças do trabalho no setor, por exemplo, recebe o menor percentual e o estabelecimento com maior freqüência acidentária recebe 100%. O percentil é calculado com os dados ordenados de forma ascendente.

O percentil de ordem para cada um desses índices para as empresas dessa Subclasse é dado pela fórmula abaixo:

Percentil = 100x(Nordem – 1)/(n – 1)

Onde: n = número de estabelecimentos na Subclasse; Nordem = posição do índice no ordenamento da empresa na Subclasse.

A partir dos percentis de ordem é criado um índice composto, atribuindo ponderações aos percentis de ordem de cada índice.

O critério das ponderações para a criação do índice composto pretende dar o peso maior para a gravidade (0,50), de modo que os eventos morte e invalidez tenham maior influência no índice composto. A freqüência recebe o segundo maior peso (0,35) garantindo que a freqüência da acidentalidade também seja relevante para a definição do índice composto. Por último, o menor peso (0,15) é atribuído ao custo.

O índice composto calculado para cada empresa é multiplicado por 0,02 para a distribuição dos estabelecimentos dentro de um determinado CNAE-Subclasse variar de 0 a 2. Os valores inferiores a 0,5 receberão o valor de 0,5 que é o menor fator acidentário.

Assim, de acordo com o item 2.4 da Resolução nº. 1.308/2009, a fórmula para o cálculo do índice composto (IC) é a seguinte:

                                      IC = (0,50 x percentil de gravidade + 0,35 x percentil de freqüência + 0,15 x percentil de custo) x 0,02

O resultado obtido seria o valor do FAP atribuído a essa empresa.

Após o cálculo do FAP, a empresa teria a alíquota individualizada do RAT multiplicando o FAP pelo valor da alíquota vigente.

Ressalta-se que, de acordo com a Resolução nº. 1.308/2009 CNPS, na hipótese de a empresa apresentar

casos de morte ou invalidez permanente, seu valor FAP não poderá ser inferior a um, para que a alíquota da empresa não seja inferior à alíquota de contribuição da sua área econômica, prevista no Anexo V do Regulamento da Previdência Social.

Ademais, o Conselho Nacional da Previdência Social publicou também a Resolução nº. 1.309/2009 que determina que não será concedida a bonificação no FAP para as empresas cuja taxa média de rotatividade for superior a setenta e cinco por cento.

De acordo com a referida Resolução, a taxa média de rotatividade é a razão entre o número de admissões ou de rescisões (considerando-se sempre o menor), sobre o número de vínculos na empresa no início de cada ano de apuração, excluídas as admissões que representarem apenas crescimento e as rescisões que representarem diminuição do número de trabalhadores do respectivo CNPJ.

Apesar de as Resoluções nº. 1.308 e 1.309/2009 buscarem aperfeiçoar o cálculo do FAP, que antes seria calculado conforme a Resolução nº. 1.269/2006, a metodologia possui diversos equívocos que devem ser solucionados com urgência. Nesse sentido, imperiosa se faz, por exemplo, a exclusão dos acidentes de trabalho decorrentes de acidentes de trajeto no cálculo do FAP, pois as empresas permanecem penalizadas por fatores alheios ao seu controle. 

Ademais, observa-se que a metodologia criada pelo Conselho Nacional da Previdência Social é bastante confusa e de difícil utilização pelas empresas, que precisam ter conhecimento não só dos dados relativos a sua empresa, como também de todas as empresas da mesma Subclasse do CNAE,  pois o FAP é calculado com base na comparação do desempenho na área de acidentalidade na mesma categoria (item 2.4 da Resolução nº. 1.308/2009 CNPS).

A regulamentação e o cálculo do FAP de cada empresa vêm gerando diversas controvérsias, pois conforme exposto acima, há diversos elementos que devem ser utilizados na composição do cálculo do FAP e as empresas não têm acesso a eles. Ademais, os dados disponibilizados pela Previdência Social são dúbios e não possibilitam a utilização das fórmulas de cálculo da Resolução nº. 1.308/2009 CNPS!

3. Da ausência de divulgação dos dados utilizados no cálculo do FAP

Além da flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade do FAP, ressalta-se que os dados apresentados pela Previdência Social são insuficientes para que as empresas possam verificar se as informações que compuseram o cálculo estão corretas, bem como, conferir se o seu desempenho dentro da sua CNAE-subclasse foi acertadamente classificado.

Nesse sentido, ressalta-se que § 2º do art. 202-A do Decreto nº. 3.048/199 dispõe que para fins da redução ou majoração do RAT, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo.

Da mesma forma, o § 5º do art. 202-A, assim determina:

§ 5º. O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse (grifou-se).

Ora, para que a empresa possa verificar se o cálculo do seu FAP está correto, em conformidade com a metodologia aprovada pelo Conselho Nacional da Previdência Social, é indispensável que as empresas tenham acesso a todos os dados que compuseram o cálculo do seu FAP!

Reconhecendo a irregularidade da restrição informativa ora tratada, em 19 de outubro de 2009, o próprio Ministério da Previdência Social, respondendo a perguntas freqüentes formuladas pelos contribuintes (documento anexo), salienta estar solucionando a pendência:

42. Onde encontro a identificação dos trabalhadores relacionados a cada um dos elementos de cálculo do FAP 2009 consolidados pela Previdência Social?

A Previdência Social está analisando o tema e busca apresentar as identificações dos trabalhadores no menor tempo possível – informaremos às empresas, mediante este canal, assim que disponibilizarmos. (grifou-se)

Logo, resta confesso pela Previdência Social que ainda não tem como informar, ou melhor, não fornece ao contribuinte a identificação dos fatores/elementos que influenciaram no cálculo do FAP! No entanto, nada diz a respeito das informações das empresas por Subclasse do CNAE.

Ora, se o Fator Acidentário de Prevenção é calculado por Subclasse do CNAE, comparando os índices de freqüência, gravidade e custo das empresas da mesma categoria econômica para lhes atribuir um percentil que irá definir o valor do FAP, configura-se elemento essencial para que as empresas verifiquem seu desempenho dentro de sua Subclasse do CNAE a divulgação de todos os dados, de todas as empresas.

Ressalta-se que a Previdência já alterou por duas vezes os dados utilizados para o cálculo do FAP de cada empresa, contudo, afirma que os elementos de cálculo e o próprio valor do FAP permaneceram os mesmos apurados no processamento divulgado desde o dia 30 de setembro.

Mas se todos os indicadores das empresas foram bastante alterados com a inclusão dos dados de 2007 nas informações divulgadas, bem como, com a drástica alteração dos índices de freqüência, gravidade e custo, como foram mantidos os mesmos percentis e o próprio FAP?

A ausência de disponibilização das informações utilizadas para o cálculo do FAP denota a desorganização da Previdência Social e o desrespeito ao contribuinte, motivados pela ânsia arrecadatória do governo federal, preocupado com a reforma da legislação, a fim de permitir o aumento da receita, sem, contudo, visualizar os efeitos e repercussões do novo sistema de alíquotas progressivas da contribuição Social para o INSS oriunda da instituição do FAP.

4. Do Recurso Administrativo

O inciso I do § 1º do art. 303 do Decreto nº. 3.048/99, alterado pelo Decreto nº. 6.957/2009, dispõe sobre a competência das Juntas de Recurso da Previdência Social para julgar as controvérsias relativas à apuração do FAP, a que se refere o art. 202-A, conforme sistemática a ser definida em ato conjunto dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda.

Contudo, até o presente momento, os Ministérios a Previdência Social e da Fazenda não publicaram qualquer ato definindo o modo de recurso administrativo a ser utilizado pelas empresas para solucionar controvérsias relativas à apuração do FAP. Há, assim, grande indefinição sobre o modo de defesa das empresas.

Ressalta-se que consta no próprio site da Receita Federal que “existindo dúvidas que não possam ser sanadas com o conteúdo disponibilizado, bem como controvérsias relativas à apuração do FAP, essas deverão ser sanadas no espaço próprio, quando disponibilizado, do sítio do Ministério da Previdência Social na Internet (Decreto nº 3.048/1999 – art. 303). (http://www.receita.fazenda.gov.br/Previdencia/Fap.htm).

O art. 305 do Decreto nº. 3.048/1999 dispõe que das controvérsias relativas à apuração do FAP caberá recurso para o CRPS, conforme disposto neste Regulamento e no Regimento Interno do Conselho. Nesse sentido, o § 1º do referido artigo, prevê que é de trinta dias o prazo para interposição de recursos e para o oferecimento de contra-razões, contados da ciência da decisão e da interposição do recurso, respectivamente.

Desta forma, a princípio, entendia-se que o prazo para interposição de recurso quanto a controvérsias relativas à apuração do FAP seria de 30 dias de sua divulgação.

Contudo, nas Perguntas Freqüentes sobre o FAP constante no site da Previdência Social, foi informado que, por analogia ao prazo definido pela Portaria Interministerial nº. 254/2006, o prazo para recurso administrativo seria de 1º de novembro a 31 de dezembro de 2009:

60. Vez que não há previsão de contestação da aplicação da metodologia FAP, qual o prazo para apresentar recurso junto às Juntas de Recursos da Previdência Social em primeira instância quanto a controvérsias relativas à apuração do FAP, ou ao CRPS que julgará as controvérsias relativas à apuração do FAP?

O art. 303 do Regulamento do Regime Geral da Previdência Social permite interpor recurso que deverá também seguir por analogia os prazos definidos na Portaria Interministerial 254, de 01 de novembro a 31 de dezembro, junto às JRP e CRPS (grifou-se).

Apesar do esclarecimento da Previdência Social, ainda permanecem dúvidas quanto ao prazo para recurso relativo a controvérsias sobre o cálculo do FAP, pois a resposta dada pela Previdência não esclarece se após o recurso para a Junta de Recursos da Previdência, as empresas ainda teriam mais 30 dias para recorrer à Câmara de Recurso da Previdência Social, conforme Decreto nº. 3.048/1999.

Ademais, a Previdência Social ainda não se manifestou sobre a forma do recurso administrativo que deve ser apresentado pelas empresas, o que necessita ser feito de imediato.

5. Conclusão

Sabe-se que o objetivo da implementação do FAP seria de incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador estimulando as empresas a implementarem políticas mais efetivas de saúde e segurança no trabalho para reduzir a acidentalidade. Contudo, a forma de aplicação empreendida pela Previdência Social se deu de forma arbitrária, ilegal e inconstitucional, gerando uma verdadeira confusão entre as empresas brasileiras, que tiveram seu montante de contribuição previdenciária majorado sem qualquer possibilidade de verificação do acerto dos cálculos apresentados pela Previdência e de apresentação de defesa ou recurso.

Ademais, ressalta-se que a metodologia implementada pelo Conselho Nacional de Previdência Social é bastante injusta e cruel, pois se baseia na comparação do desempenho entre todas as empresas da mesma atividade econômica. Assim, para que uma empresa tenha seu RAT reduzido, obrigatoriamente outra empresa sofrerá com seu aumento. Mesmo que todas as empresas reduzam seu índice de acidentalidade, sempre haverá empresas que aumentarão sua alíquota do RAT.

Por fim, pertinente destacar que os valores recolhidos pelas empresas a título de RAT são significativamente superiores aos valores gastos pela Previdência Social com benefícios originários de acidentes de trabalho.

Assim, sequer haveria justificativa para penalizar as empresas com aumento da carga tributária.

REFERÊNCIA  BIOGRÁFICA

Mariana Linhares Waterkemper:   Advogada. Especialista em Direito do Trabalho

* Kiyoshi Harada

Impostos são espécies tributárias que integram as receitas públicas compulsórias. E as receitas públicas constituem bens públicos indisponíveis, inegociáveis e irrenunciáveis, porque existem como meios necessários ao cumprimento das finalidades do Estado. Os impostos destinam-se ao custeio de serviços públicos gerais do Estado no cumprimento de seus fins, visando o bem comum.

Daí a proibição do art. 167, IV, da CF de vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa in verbis:

‘Art. 167. São vedados:

……………………………………………………………………………………….

IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde e para a manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, e 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;’¹

Como se verifica, esse mesmo inciso constitucional ressalva dessa proibição e de forma expressa a “prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita”.

Essas operações de créditos, conhecidas pela sigla AROs são freqüentemente utilizadas por Municípios e Estados como instrumentos destinados a suprir a deficiência momentânea de caixa. São operações de curto prazo realizadas para resgates dos empréstimos públicos no próprio exercício financeiro de suas contratações, à medida da realização das receitas públicas estimadas.

A interpretação literal da parte final do inciso IV, do art. 167, da CF pode conduzir à errônea conclusão de que a ressalva aí prevista está a permitir a utilização de receita tributária como garantia de operação de crédito, que assegue a execução direta em caso de inadimplemento.

Ora, é pacífico na doutrina e na jurisprudência a impenhorabilidade de bens públicos. Assim sendo, as receitas de impostos, como bens públicos que são, não se prestam à execução direta, consectário lógico do vinculo de natureza real que se estabelece entre a coisa e a ação do credor pignoratício, hipotecário ou anticrético.

Daí a precisa lição do mestre Hely Lopes Meirelles:

“Desde que a Constituição da República retirou a possibilidade de penhora de bens da Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal, retirou, também, a possibilidade de oneração de tais bens, uma vez que a execução de toda garantia real principia pela penhora, na ação executiva correspondente, para a subseqüente satisfação da dívida, mediante praceamento ou adjudicação do bem dado em garantia. Uma garantia real que não contasse com a execução direta da coisa onerada, deixaria de satisfazer aos seus fins, desgarantindo o direito do credor. Não seria de modo algum garantia real”².

Esse consagrado publicista, em outra passagem, pontifica:

“….não importa, por igual, o fim a que se destine a garantia real. Desde que os bens públicos das entidades estatais são insuscetíveis de penhora, sendo a penhora consectário legal da execução para satisfação do crédito, objeto de garantia real, ressalta a impossibilidade de constituir penhor ou hipoteca sobre bens e rendas públicas de qualquer natureza ou procedência. Para a garantia de empréstimo, há o recurso à emissão de títulos e outros mais postos, à disposição da Administração pelo direito financeiro, sem necessidade de o Estado recorrer a institutos de direito civil, que impliquem execução direta sobre os bens vinculados à dívida³.

O não menos festejado jurista, Francisco Campos, também, sustenta que “o oferecimento de determinados impostos ou garantias de empréstimo público não significa hipoteca dos mesmos impostos ou do substrato do fundo constituído pela sua arrecadação, mas tão somente que os impostos em questão constituem rubrica permanente do orçamento enquanto durar a obrigação resultante do empréstimo.⁴

Com base na lição desses renomados juristas afirmamos que essa “vinculação tem o sentido de preservar o equilíbrio entre o montante do empréstimo público (dívida pública) e o valor da receita antecipada, evitando-se situações de desequilíbrio orçamentário. Por isso, a entidade política mutuante é obrigada a manter, permanentemente, na lei orçamentária anual dotação específica para garantia do pagamento da dívida, enquanto esta perdurar” ⁵.

A jurisprudência de nossos tribunais, também, não discrepa do quanto exposto. Na apelação civil nº 168.220-1 de que foi Relator o Des. Régis de Oliveira, a E. 8ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decretou a rescisão parcial do contrato de execução de obra pública, para excluir a cláusula que vinculava as receitas do ICMS para garantia do pagamento. Nos autos do AI nº 722.535-3, de que foi Relator o Juiz Antonio de Pádua Ferraz Nogueira, o 1º TAC manteve a liminar concedida em medida cautelar preventiva, requerida pela Municipalidade de Araçariguama, para suspender os poderes outorgados ao banco credor (BANESPA) para recebimento do ICMS em pagamento de mútuo decorrente de contrato firmado entre as partes. Esse tema foi ventilado, também, no mandado de segurança impetrado pela Municipalidade de São Paulo contra ato do Presidente do Banespa, que destinava diretamente ao credor, o produto da arrecadação das cotas do ICMS vinculadas em garantia do mútuo. A liminar foi concedida, porém, ao final, o processo foi extinto sem julgamento de mérito a pretexto de irregularidade na representação processual da impetrante. Foi provida a apelação da impetrante anulando a decisão monocrática para determinar a apreciação do mérito (Apelação Cível nº 135.447-1-SP, 8ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Rel. Des. Jorge de Almeida). Antes da decisão de mérito houve acordo das partes e o Município recebeu de volta os valores do ICMS indevidamente compensados com os seus débitos resultantes de operações de empréstimo. Quanto à indisponibilidade da receita pública é de ser lembrada, ainda, no âmbito do Município de São Paulo, a Lei nº 11.713/94, que autorizou o Executivo aumentar o capital social da EMURB mediante, entre outras modalidades, a “cessão de créditos ou direitos de qualquer natureza”. Com base nessa lei, o Decreto nº 34.798/95 transferiu à EMURB créditos tributários inscritos na dívida ativa, no valor total de R$100.00.000,00. Após concessão da liminar no bojo da ação popular (Proc. nº 145/95 da 7ª VFP), o Decreto nº 34.798/95 foi revogado.

Logo, é nula de pleno direito a cláusula contratual que autoriza a instituição financeira credora sacar diretamente do Fundo de Participação dos Municípios, mediante uso da procuração outorgada igualmente por cláusula contratual pelo ente público tomador do empréstimo público, como constam do contrato-padrão que vem sendo utilizado pelas instituições financeiras em geral.

Notas e referências

1 § 4º. É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta.

2 Direito administrativo brasileiro. 7. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, p. 503.

3 Apud Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 17. ed., 2004, p. 575.

4 Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, V. 1, p. 218.

5 Cf. nosso Prática do direito financeiro e tributário. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 204.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

KIYOSHI HARADA: Jurista e sócio do escritório Harada Advogados Associados.