* Bruno J. R. Boaventura

A Lei n.º 8.906/94, que Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Brasil – OAB descreve no artigo 28 as denominadas atividades incompatíveis com o exercício concomitante da advocacia:

“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

  I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

  II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (Vide ADIN 1127-8)

  III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;” (Grifos nossos). 

Estas incompatibilidades, conforme ensina Ruy de Azevedo Sodré, são a demonstração inequívoca que o sistema adotado no Brasil, diferentemente de outros, como o Francês, é de em regra permitir a acumulação das funções. Tão somente naquelas atividades descritas no artigo 28 do nosso Estatuto que existiria a impossibilidade do exercício da advocacia com outra função. É bom ressaltar desta historicidade nasce a obrigação de interpretar as incompatibilidades de forma restritiva, e não expansiva como fez entender o Requerido. Vejamos o ensinamento do mestre causídico: 

“Embora a nossa organização profissional tenha se inspirado no exemplo francês, nesse passo das incompatibilidades e impedimentos fomos muito mais liberais, permitindo o ingresso na advocacia daqueles que já exerciam outras atividades públicas ou privadas. No sistema francês, o advogado é só advogado. No nosso, pode ser advogado e funcionário, de advogado e comerciante ou industrial, de advogado e professor etc.[1]” 

Em relação propriamente as incompatibilidades, o professor Bacchelli é claro em afirmar que o termo membros do inciso II do artigo do Estatuto não abrange todos os servidores do Tribunal de Contas, mas tão somente os Ministros e Conselheiros:

“Por sua vez, o termo "membros" utilizado pelo inciso II do art. 28 do Estatuto, ao se referir a Tribunais e Conselhos de Contas, abrange os Ministros e Conselheiros, respectivamente, mas também os auditores, até porque estes podem eventualmente vir a substituir aqueles em sessões de julgamento. Todavia, não se considera incompatível com a advocacia o servidor dos Tribunais e Conselhos de Contas, sendo caso de mero impedimento de advogar contra a Fazenda Pública que lhe remunere[2]”.

Tal interpretação já foi ratificada pelo próprio Conselho Federal, conforme bem historiciza o ilustre advogado Gladston Mamede, ao afirmar categoricamente, citando nada menos do que Aristóteles Atheniense e Paulo Luiz Netto Lobo, que a incompatibilidade descrito no inciso III do artigo 28 não alcança os servidores do Tribunal de Contas: 

“É necessário examinar a extensão da disposição aos servidores dos tribunais e conselhos de contas, o que já foi objeto de aceso debate na jurisprudência do Conselho Federal. Servidores, contudo, não podem ser definidos como membros de tribunal ou conselho de contas, razão pela qual não lhes alcança a previsão de incompatibilidade, desde que não exerçam cargo ou função de direção (artigo 28, III, do Estatuto). Nesse sentido, pronunciou-se, aliás, o Cons. Aristóteles Atheniense, relator do processo 4.871/96/PC, sendo perfeito ao destacar que “os casos de incompatibilidade por serem numerus clausus não admitem interpretação extensiva, ainda mais quando excepcionam o acesso ao trabalho”, razão pela qual “o servidor do Tribunal de Contas não exerce atividade incompatível com a advocacia, pois não tem competência para lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos.” Em outra oportunidade, buscando uniformizar a jurisprudência no julgamento do Processo 4.992/96/PC, relatado pelo Cons. Paulo Luiz Netto Lobo, decidiu-se que “incompatíveis com o exercício da advocacia são os Conselheiros e auditores que possam substituí-los (artigo 28, ii, da Lei n. 8.906/94). Todos os demais servidores dos Tribunais e Conselhos de Contas estão sujeitos aos impedimentos previstos no artigo 30, I, da Lei n. 8.906/94. A fiscalização da aplicação da receita tributária não se inclui no tipo de incompatibilidade do artigo 28, VII, do Estatuto.[3]”  

Já em relação ao inciso VII do artigo 28 temos que uma simples leitura do artigo 71 da Constituição Federal já é capaz de esclarecer que o Tribunal de Contas da União não lança, arrecada ou muito menos fiscaliza se o contribuinte pagou ou não pagou os impostos. O Tribunal de Contas da União efetua uma fiscalização não da tributação, mas sim da aplicação da receita pública, etapas estas diferentes do processo. A pergunta a se fazer é a seguinte: teria o servidor do Tribunal de Contas a competência para lançar, arrecadar, isentar, prorrogar, cobrar, ou qualquer outro ato relacionado aos tributos que inferem na vida do contribuinte? A resposta é obviamente que não, pois dentro das competências, a seguir descritas, não se poderia interpretar aquela incompatibilidade de forma tal expansiva:

“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.”

O servidor do Tribunal de Contas está inserido no impedimento descrito no inciso I do artigo 30 do Estatuto da OAB. Este impedimento, pelo artigo 27, não seria capaz de obstar a prática da advocacia, e sim a impetração de ações contra a Fazenda Pública que a remunere:

"Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia."

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;”

Este tão bem é o pensado de Marcus Cláudio Acquaviva, que bem leciona que os servidores podem exercer a advocacia, pois não se enquadram no princípio da incompatibilidade e tão somente no do impedimento, senão vejamos:

“Já os servidores da administração direta, indireta e fundacional estão meramente impedidos de advogar, podendo exercer a advocacia desde que não atuem contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual esteja vinculada a entidade empregadora (art. 30, I, da Lei n. 8.906/94).[4]”

No Processo de Uniformização de Jurisprudência nº 4.992/96/PCA decidiu o Conselho Federal da OAB, tendo como Relator o Conselheiro Paulo Luiz Netto Lobo que:

"Incompatíveis com o exercício da advocacia são os Conselheiros e Auditores que possam substituí-los (art. 28, II, da Lei 8.906/94). Todos os demais servidores dos Tribunais e Conselhos de Contas estão dispensados sujeitos aos impedimentos previstos no art. 30, I, da Lei 8.906/94. Precedente de uniformização de jurisprudência." (Proc. 005.139/97/PCA-MS, Rel. Paulo Luiz Netto Lôbo, j. 20.10.97, DJ 05.11.98, p. 56922).”

Após tal decisão, o Conselho Federal em outras ocasiões tem afirmado que o servidor do Tribunal de Contas não está inserido nas incompatibilidades descritas no artigo 28 do Estatuto da OAB:

“Oficial de controle externo de Tribunal de Contas. Compatibilidade.

A incompatibilidade para o exercício da advocacia não alcança aquele que exerce cargo de oficial de controle externo do Tribunal de Contas, uma vez que suas atribuições não incidem nas proibições do art. 28 da Lei nº 8.906/94. Recurso provido por unanimidade, para deferir a inscrição do recorrente no quadro de advogados da OAB, com impedimentos do art. 30, I, do Estatuto da OAB. (Proc. nº 4.560/94/PC, Rel. Maria Helena Veronese Rodrigues, j. 17.10.94, v.u., D.J. de 25.10.94, p. 29.044).

Técnico de controle externo de tribunal de contas. Impedimento.

Inscrição de bacharel servidor do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, que ocupa o cargo de Técnico de Controle Externo. O bacharel tem direito à inscrição na OAB, com anotação dos impedimentos previstos no art. 30, I, da Lei 8.906/94, porque não exerce cargo de função de direção e não detém poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros. A inscrição dever ser mantida nos termos de sua concessão pelo egrégio Conselho Seccional. (Proc. 005.015/97/PC – RJ, Rel. Sady Antonio Boéssio Pigatto, j. 24.02.97, DJ 30.6.97, p. 31287) Similar: – Proc. 005.108/97/PCA – MS, Rel. Arx da Costa Tourinho, j. 15.9.97, DJ 18.11.97, p. 60086

Técnico de Controle Externo de Tribunal de Contas. Exercício de atividade-meio. Impedimento.

Técnico de Controle Externo do Tribunal de Contas. Exercente de atividade meio, e sem atribuição de substituir Conselheiro, não está incompatibilizado para o exercício da advocacia. Inexistência de relevante poder de decisão em suas atribuições. Inscrição com os impedimentos do art. 30, I, do EOAB. Provimento do recurso. (Proc. 005.108/97/PCA-MS, Rel. Arx da Costa Tourinho, j. 15.9.97, DJ 18.11.97, p. 60086)”

O próprio Tribunal Regional Federal da 1ª Região já decidiu que o servidor do Tribunal de Contas não é alcançado por nenhuma das incompatibilidades, mas na verdade trata-se de caso de impedimento: 

 Assim temos que o servidor do Tribunal de Contas não pode ser proibido de exercer a profissão da desobedecendo  o que dispõe o inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal[5].

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1] SODRE, Ruy de Azevedo. O advogado, seu estatuto e a ética profissional. SP: RT, 1967.p.220.

*  Jaques Bushatsky  

A Lei 12.112 de 09/12/09 aperfeiçoou a Lei 8.245/91, trazendo a modernização exigida depois de 18 anos de sua vigência, mantendo o bom espírito do diploma anterior e enfrentando as novas situações surgidas nesse período, conseguindo trazer para o direito positivo, boa parte da experiência acumulada pelo Judiciário e pelos operadores das locações.  

Dentre os aspectos cuidados nessa modernização, veio a nova redação do artigo 12, passando a dispor: “Art. 12.  Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. § 1^o  Nas hipóteses previstas neste artigo e no art. 11, a sub-rogação será comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia. § 2^o  O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.”

A nova previsão legal estendeu-se às hipóteses previstas no artigo 11, da Lei n. 8245/91: “Morrendo o locatário, ficarão sub–rogados nos seus direitos e obrigações: I – nas locações com finalidade residencial, o cônjuge sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessários e as pessoas que viviam na dependência econômica do de cujus, desde que residentes no imóvel; II – nas locações com finalidade não residencial, o espólio e, se for o caso, seu sucessor no negócio.”

Já no “caput” do novo dispositivo, ocorreu a atualização necessária, com a menção à união estável, entidade familiar reconhecida pela Lei 9.278 de 10/05/1996 e no Código Civil de 2002, pelos artigos 1723 e seguintes úteis e que não era referida no texto da Lei 8245/91.

Poderá restar dúvida diante, exatamente, da supressão ao concubinato, se percebido o disposto no artigo 1727, do Código Civil: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”. Em outras palavras, existe, legalmente, o concubinato, esquecido na nova redação.

Realmente, a presença de impedimento ao casamento (artigo 1521, do Código Civil) e a constituição do concubinato, de um lado nenhum direito locatício retira do casal e de outro, nenhum empeço poderá criar ao fiador, em caso de dissolução.

Congênere situação é a da união homoafetiva, tendo Maria Berenice Dias em seu Manual de Direito das Famílias, entendido que “A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1º, III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.”

A união homoafetiva não é estranha à legislação, tendo sido, relembre-se, reconhecida na Lei Federal nº 11.340/2006, cujo artigo 5º, parágrafo 1º, foi claro ao dispor que os dispositivos “independem de orientação sexual”. E, o STJ já deu por válida a união homoafetiva (REsp 820.475 4, relator Ministro Antonio de Pádua Ribeiro). Por igual, parece admissível abranger-se a união homoafetiva, dentre as focadas no dispositivo sob comentário.

Quanto à possibilidade da interpretação analógica para alcançar essas outras situações, subscrevem-se as “Anotações” de Waldir de Arruda Miranda Carneiro, que resumiu com a clareza de sempre: “Já bem antes da Lei 8.245/91, eram encontráveis entendimentos no sentido de equiparar a figura do concubino à do cônjuge”.

Sob o enfoque do fiador, ele poderá, para se desobrigar nestas hipóteses, se valer de dois argumentos: 1) a permanência no imóvel da pessoa que não contratou como locatária, caracterizaria a cessão (dependente de consentimento do locador, conforme o artigo 13, da Lei n. 8245/91) e configuraria alteração do contrato, suficiente para a exoneração do garantidor (artigo 819, do Código Civil); 2) a permanência no imóvel, somente de uma das pessoas locatárias redundaria em modificação do garantido, fazendo o garantidor incorrer em risco superior ao assumido, dando ensejo à exoneração, na aplicação do mesmo dispositivo civil.

Realmente, beneficiado pela clareza da nova regra é o fiador: poderá se desobrigar no caso de divórcio, separação de fato, separação judicial ou dissolução da união estável do locatário, deixando-se no passado aquelas horríveis situações em que garantia determinada locação, mas, a nova condição do casal locatário, a par de – porventura – sentimentalmente indesejável, sofria mutação também econômica e, não obstante, permanecia o dever do fiador.

Os casos mais usuais eram os de pais afiançando a nova morada de filho recém casado e que, após a separação, via o ex-cônjuge do seu filho residindo no imóvel, com novo companheiro. Se pouco, era desconfortável a situação do ex-sogro.

De resto, ao afiançar conhecia – ou assumia – a situação econômica do casal, mas não era razoável fosse compelido a arcar com as conseqüências da situação financeira do novo casal ou mesmo, do solitário remanescente no imóvel.

Situação interessante ocorrerá se, verificada a hipótese descrita na lei, ocorrente a sub-rogação e liberado o fiador, voltarem os desavençados à vida em comum. Pois bem: ocorrente a reconciliação, esta não consistirá nova sub-rogação, por não prevista a hipótese na Lei.

Finalize-se, anotando-se que a necessidade de comunicação escrita, estampada no novo dispositivo, repetiu a previsão anterior (a qual melhorara a Lei n. 6649 de 1979, que regia a matéria até 1.991), sempre no intento de manter bastante claras as relações entre os interessados (locatário, locador, fiador).