* Maria Berenice Dias

Como existe a crença de que ninguém é feliz sozinho sem ter alguém para amar, sempre houve a tentativa de manter as pessoas dentro do casamento, que antes até indissolúvel era.

Foi necessária uma luta de um quarto de século, somente no ano de 1977, ter ocorrido a aprovação do divórcio. Ainda assim, inúmeras eram as restrições e os entraves para a sua concessão. A separação, ainda que consensual, só podia ser obtida depois de um ano do casamento. A separação litigiosa dependia da identificação de culpados, e somente o "inocente" tinha legitimidade para ingressar com a ação. Depois, era necessário aguardar um ano para converter a separação em divórcio.

Já o divórcio direto estava condicionado ao prazo de dois anos da separação de fato. Ou s eja, dependia do decurso do prazo ou de simples declaração de duas testemunhas de que o casal estava separado por este período.

Todos esses artifícios nada mais buscavam do que desestimular o fim do casamento. Mas, apesar da insistência do legislador, não adianta, todos perseguem o sonho da felicidade, que nem sempre é encontrada em uma primeira escolha.

Decorridos mais de 30 anos de vigência da Lei do Divórcio, ninguém duvida que estava mais do que na hora de se acabar com a duplicidade de instrumentos para a obtenção do divórcio. Facilitando o procedimento, abrevia-se o sofrimento daqueles que desejam por fim ao casamento e buscar em novos relacionamentos a construção de outra família.

Por isso está sendo tão festejada a aprovação da PEC 28/2009 pelo Senado Federal. Ao ser dada nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, d esaparece a separação e eliminam-se prazos e a perquirição de culpa para dissolver a sociedade conjugal. Qualquer dos cônjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, e a qualquer tempo, buscar o divórcio. A alteração, quando sancionada, entra imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a nova sistemática.

O avanço é significativo e para lá de salutar, pois atende ao princípio da liberdade e respeita a autonomia da vontade. Afinal, se não há prazo para casar, nada justifica a imposição de prazos para o casamento acabar. Com a alteração, acaba o instituto da separação. As pessoas separadas judicialmente ou separadas de corpos, por decisão judicial, podem pedir a conversão da separação em divórci o sem haver a necessidade de aguardar o decurso de qualquer prazo. Enquanto isso, elas devem continuar a se qualificarem como separados, apesar do estado civil que as identifica não mais existir. Mas nada impede a reconciliação, com o retorno ao estado de casado (CC 1.577).

Além do proveito a todos, a medida vai produzir significativo desafogo do Poder Judiciário. Cabe ao juiz dar ciência às partes da conversão da demanda de separação em divórcio. Caso os cônjuges silenciem, tal significa concordância que a ação prossiga com a concessão do divórcio. A divergência do autor enseja a extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, pois não há como o juiz proferir sentença chancelando direito não mais previsto na lei. Já o eventual inconformismo do réu é inócuo. Afinal, não é preciso a sua anuência para a demanda ter seguimento. E, como para a concessão do divórcio não cabe a identificação de culpados, não haverá mais n ecessidade da produção de provas e inquirição de testemunhas. As demandas se limitarão a definir eventual obrigação alimentar entre os cônjuges e a questão do nome, caso algum deles tenha adotado o sobrenome do outro. Sequer persiste a possibilidade de ocorrer o achatamento do valor dos alimentos, uma vez que restaram revogados os artigos 1.702 e 1.704 do Código Civil. Do mesmo modo, acaba a prerrogativa de o titular do nome buscar que o cônjuge que o adotou seja condenado a abandoná-lo. Não mais continuaram em vigor os artigos 1.571, § 2º e 1.578 do Código Civil.

Existindo filhos, as questões relativas a eles precisam ser acertadas. É necessária a definição da forma de convivência com os pais – já que a preferência legal é pela guarda compartilhada – e o estabelecimento do encargo alimentar. Sequer os aspectos patrimoniais carecem de definição, eis ser possível a concessão do divór cio sem partilha de bens (CC 1.581).

Felizmente este verdadeiro calvário chega ao fim. A mudança provoca uma revisão de paradigmas. Além de acabar com a separação e eliminar os prazos para a concessão do divórcio, espanca definitivamente a culpa do âmbito do Direito das Famílias.

Mas, de tudo, o aspecto mais significativo da mudança talvez seja o fato de acabar a injustificável interferência do Estado na vida dos cidadãos. Enfim passou a ser respeitado o direito de todos de buscar a felicidade, que não se encontra necessariamente na mantença do casamento, mas, muitas vezes, com o seu fim.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Maria Berenice Dias: Advogada especializada em Direito Homoafetivo, Famílias e Sucessões. Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM

*João Baptista Herkenhoff

Tem sentido que nos ocupemos hoje da Liberdade de Pensamento?

Este não é um tema ultrapassado?

Não já está garantida pela Constituição a liberdade de pensamento, consciência, crença?

Que existe então para acrescentar?

A única justificativa para a escolha deste tema, neste artigo, é a proximidade da data – 14 de julho, Dia da Liberdade de Pensamento?

Bem. A passagem do 14 de julho justificaria em parte falar sobre liberdade de pensamento dentre tantos assuntos palpitantes, neste momento de Brasil.

14 de julho (Queda da Bastilha) é feriado nacional na França. Mas estamos no Brasil. Que significa para nós, brasileiros, a Bastilha varrida?

Significa muito porque a luta pela liberdade é universal. Em qualquer quadrante do mundo onde se afronte a liberdade de alguém, fere-se, naquele alguém ultrajado, a liberdade de todos.

Liberdade de pensamento não é apenas a liberdade de pensar, mas é também a liberdade de exprimir o pensamento. A simples liberdade de pensar não aterroriza os ditadores. Todos os pensares repousariam tranquilos na cabeça das pessoas, se as pessoas mantivessem suas ideias aprisionadas dentro da mente. O que incomoda aos que pretendem subjugar o povo é justamente a expressão do pensamento, sua propagação. E assusta mais ainda aos censores de ideias constatar a existência de movimentos populares que fazem reflexão em conjunto, partilham sonhos e projetos de mundo.

O canto da liberdade está presente em toda a História da Humanidade.

Na tradição bíblica colhe-se no Levítico esta passagem: “Proclamareis liberdade na terra a todos os seus moradores.”

O sábio polonês Stanislaw Staszic fazia judiciosa observação a respeito do entrelaçamento entre Liberdade e Justiça. Liberdade sem Justiça – afirmou – é  uma palavra vazia. Apenas mascara ilusões.

No Japão, um outro sábio – Nichiren, comparecendo diante do rei, disse: “Tendo a honra de haver nascido em vosso reino, vejo meu corpo obediente a Vossa Excelência, mas minha alma jamais o será.”

No final do século dezenove, José Martí, escritor e patriota cubano, definia a liberdade como direito que todo ser humano tem de ser respeitado e de pensar e falar sem hipocrisia.

No Brasil, Tiradentes fez da Liberdade o lema da Inconfidência Mineira: Libertas quae sera tamem. (Liberdade ainda que tardia). No ideário dos inconfidentes, liberdade não significava apenas a Independência do Brasil, à face do domínio português. Era mais do que isso. Era a utopia de um povo livre, ruptura de todas as formas de escravidão, como bem colocou a historiadora mineira Maria Arminda do Nascimento Arruda.

Em tempos recentes de Brasil, a liberdade não foi uma doação do poder, uma concessão da benevolência. Muito pelo contrário. A liberdade foi arrancada, a liberdade foi conquistada. Muito lutaram os intelectuais, os artistas, os estudantes e a sociedade em geral na busca e efetivação desse direito.

Muito teremos de ainda fazer no Brasil para que a liberdade de pensamento e a liberdade em geral sejam direitos efetivos de todos os brasileiros.

Não há liberdade sem pão. A fome tem pressa disse o sociólogo Herbert de Souza, o nosso Betinho. E completou seu slogan numa frase magistral:

"nenhuma sociedade será democrática se não equacionar a incorporação das maiorias ao seu processo."

Para que ocorra a incorporação das maiorias, desejada e pregada por Betinho, é preciso que a educação seja direito de todos. A unanimidade dos brasileiros tem direito a educação de boa qualidade.

E não é apenas a escola que educa. Também outras agências sociais têm o dever de educar, como a televisão, por exemplo. Na programação televisiva, segundo percebo, há muitos programas que deseducam, agridem a sensibilidade, estimulam o que há de pior dentro do ser humano.

Sonho com um grande crescimento da consciência, por parte da população, de modo que aprenda a exercitar a arte do prêmio e a arte do boicote.

Como seria belo boicotar empresas e produtos que inserem anúncios nos intervalos comerciais dos programas que o telespectador julga que sejam desprezíveis.

Uma queda de meio centésimo nas vendas desencorajaria o patrocínio, ou a simples propaganda de produtos, nos horários boicotados.

Em contraposição ao boicote, como seria belo também promover a audiência de programas que educam, que elevam, que contribuem para construir o futuro de nosso país.

Fica a sugestão para grupos empenhados em melhorar a televisão brasileira. 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo, Professor Pesquisador da Faculdade Estácio de Sá de Vila Velha e escritor. E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.jbherkenhoff.com.br Autor, dentre outros livros, de Filosofia do Direito (Rio, GZ Editora, 2010).

* Alfeu Gomes dos Santos 

Introdução

O objetivo desse ensaio é delimitar quais interesses individuais poderiam ser defendidos em juízo pela entidade sindical. Para tanto, será imprescindível a apreciação da disciplina do Código de Defesa do Consumidor no que toca à tutela de direitos a título coletivo, principalmente aqueles denominados individuais homogêneos.

É importante salientar que, não obstante, na Justiça do Trabalho, seja caracterizada como dissídio individual a ação proposta pelo sindicato como substituto processual, na defesa dos direitos individuais homogêneos é plenamente aplicável o rito previsto no CDC quanto às ações coletivas, em razão, sobretudo, da natureza do direito postulado em juízo.

Após esses estudos, procurar-se-á demonstrar a possibilidade de coexistência entre a ação individualmente proposta pelo empregado e a substituição processual dos sindicatos. Como corolário, verificar-se-á a existência ou não de litispendência entre essas ações e o fenômeno da coisa julgada denominada secundum eventum litis.

A ponderação sobre esses aspectos é de suma importância em razão da transformação da sociedade, sendo que uma nova categoria de interesses adquiriu enorme relevância, o que levou a reformas na sistemática processual clássica: como proceder na tutela jurisdicional coletiva.

Assim, as controvérsias delineadas em decorrência dos meios instrumentais para a defesa dos direitos individuais homogêneos na esfera trabalhista, em comunhão com o instituto da substituição processual, estarão no cerne deste trabalho que, embora não sendo exaustivo, pretende sistematizar o instituto de forma a ampliar a participação dos trabalhadores no âmbito do Poder Judiciário, seja diretamente, seja substituído pelo sindicato, a quem toca tutelar direitos individuais e/ou coletivos da categoria. 

Aplicação da Disciplina do Código de Defesa do Consumidor (Direitos Individuais Homogêneos) no Direito do Trabalho 

A passagem do Estado Liberal para o Estado Social foi marcada pelo aparecimento dos interesses metaindividuais, situados entre os direitos individuais e os direitos públicos.

Esses interesses, por se afastarem do arquétipo processual até então existente – de cunho individualista – inspiraram a concepção de demandas específicas, que realizassem uma tutela efetiva e diferenciada, nascendo, deste modo, a ação popular, a ação civil pública, o mandado de segurança coletivo, as ações coletivas de consumo e as demandas em que um ente coletivo defende direitos metaindividuais.

Ada Pellegrini Grinover vaticina: 

A tutela jurisdicional dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos representa, neste final de milênio, uma das conquistas mais expressivas do Direito brasileiro. Colocados a meio caminho entre os interesses públicos e os privados, próprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevância política e capazes de transformar conceitos jurídicos estratificados, os interesses transindividuais têm uma clara dimensão social e configuram nova categoria política e jurídica[1] 

Nesse contexto, para melhor compreendermos os direitos suscetíveis de defesa no âmbito da substituição processual dos sindicatos, faz-se necessário análise quanto à disciplina do Código de Defesa do Consumidor no que toca à tutela de direitos a título coletivo: 

Artigo 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I   – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II  – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

E relevante salientar, no entanto, que, não obstante tenhamos buscado apoio na lei das relações de consumo para sistematizar a matéria em estudo, as primitivas manifestações de interesses coletivos foram os movimentos operários constituídos pela união de trabalhadores para a defesa mais eficaz de seus interesses, estruturando-se sob a forma de organizações sindicais.

Nesta contextualização histórica, o direito substancial do trabalho, portanto, foi um dos ramos do direito em que os conflitos de interesse coletivos tiveram uma tutela jurídica privilegiada e diferenciada frente aos conflitos individuais. No entanto, dada a lacuna da específica legislação trabalhista quanto aos interesses metaindividuais dessa natureza, então sobrevêm o motivo para buscarmos nos institutos do CDC subsídios para a análise da temática desse trabalho.

A disciplina do CDC é substancialmente aplicável ao direito laboral, porquanto na órbita do direito do consumidor a relação contratual deve ser analisada sob a ótica da exigibilidade de amparo ao hipossuficiente na relação de consumo – o consumidor – assim como no direito laboral deve-se, em obediência ao princípio da equidade material, proteger a parte hipossuficiente, in casu o trabalhador.

Assim, esses ramos do direito são similares no que toca à disciplina de uma relação desequilibrada que não interessa ao Estado, que passa a interferir sensivelmente com o fito de alcançar o equilíbrio desejável.

Por fim, insta dizer que, não obstante, na Justiça do Trabalho, seja caracterizada como dissídio individual a ação proposta pelo sindicato como substituto processual, na defesa dos direitos individuais homogêneos é plenamente aplicável o rito previsto no CDC quanto às ações coletivas, em razão, sobretudo, da natureza do direito postulado em juízo. 

 Direitos Individuais Homogêneos: Compreensão dos Conceitos do CDC e Aplicação na Órbita Trabalhista

 Os sindicatos estão, pois, legitimados a atuar como substitutos processuais na defesa de interesses individuais homogêneos no processo do trabalho. Defenderiam, portanto, direitos individuais divisíveis, mas que, em função da sua origem comum – exempli gratia, uma norma desrespeitada pelo empregador — poder-se-ia dar-lhe tratamento coletivo.

Os interesses individuais homogêneos, assim como os interesses difusos e os coletivos em sentido estrito, apresentam-se como espécie dos interesses transindividuais ou coletivos em sentido lato. Estes são interesses referentes a um grupo de pessoas, que não se limitam ao âmbito individual, mas que não chegam a constituir interesse público, embora possam com ele afinar-se.

No particular, vale ressaltar o magistério de Hugo Nigro Mazzilli (Cf. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 12ª ed., p. 47.), na medida em que os interesses individuais homogêneos seriam aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem comum; são, em suma, individuais, porém possíveis de serem tutelados coletivamente.

Nessa perspectiva, os direitos individuais homogêneos são os interesses ou direitos individuais que decorrem de origem comum, conforme definição prevista no artigo 81, III, do Código de Defesa do Consumidor. São direitos individuais que, no caso do sindicato, são defendidos de forma coletiva, conforme autorizado pelo dispositivo constitucional (artigo 8, III, da CF/88). Admite-se, portanto, a substituição processual de forma ampla, limitada a direitos homogêneos.

Em suma, para o ordenamento jurídico brasileiro, os interesses individuais homogêneos são aqueles que, embora se apresentem uniformizados pela origem comum, permanecem individuais em sua essência. Os interesses individuais homogêneos são, conforme classicamente definidos pela doutrina, acidentalmente coletivos, máxime porquanto têm a mesma origem em relação aos fatos causadores de tais direitos, o que recomenda a tutela de todos concomitantemente.

Vale ressaltar a distinção entre direitos coletivos e individuais homogêneos, precisamente analisada por Ricardo de Barros Leonel: 

"Com o escopo de distinção entre os coletivos e os individuais homogêneos, que na prática pode dar margem à confusão de uma com a outra categoria, pode-se, a princípio, imaginar a utilização de vários critérios: o da expansão dos sujeitos (maior ou menor número de lesados), o da extensão do objeto (mais ou menos abrangente), e, finalmente, o do pedido formulado na demanda. Em que pese a possibilidade de crítica a respeito, fundada na constatação de que os interesses em análise existem fora do processo e antes dele (no mundo e na vida), seguramente o pedido formulado na demanda é o critério principal e que melhor atende à distinção entre os coletivos e individuais homogêneos, secundado pelos demais acima referidos (expansão dos sujeitos extensão do objeto)[2]. 

Nessas circunstâncias, esses interesses são caracterizados, em regra, pela carência da legitimidade unicamente individual, por duplo fundamento. Ou em razão da situação de desequilíbrio social e os naturais entraves ante o acesso à justiça, ou pelo fato de uma ofensa aos interesses apenas obter relevância por afetar um determinado número de pessoas, não sendo o indivíduo prejudicado satisfatoriamente forte para reclamar reparação perante o Poder Judiciário.

Nessa perspectiva, vale transcrever a precisa identificação, na prática, dos direitos individuais homogêneos, citada por Mazzilli, no que concerne às relações de consumo:

"Como exemplo de interesses individuais homogêneos, suponhamos os compradores de veículos produzidos com o mesmo defeito de série. Sem dúvida, há uma relação jurídica comum subjacente entre os consumidores, mas o que os liga no prejuízo sofrido não é a relação jurídica em si (como ocorre quando se trata de interesses coletivos), mas sim é antes o fato de que compraram carros do mesmo lote produzido com o defeito em série (interesses individuais homogêneos)[3]". 

Definidos tais parâmetros, há que se ressaltar, ainda, que os direitos trabalhistas transgredidos, não obstante possuam enorme relevância social, são assegurados aos trabalhadores considerados individualmente e não apenas com a conotação de coletividade.

Isto significa que os interesses violados não são em essência coletivos, tratam-se, inquestionavelmente, em sua maioria, de interesses individuais; alguns se circunscrevem exclusivamente na esfera individual de cada trabalhador; outros são definidos como homogêneos por derivarem de uma origem comum.

Assim, é plenamente possível que a Justiça do Trabalho solucione demandas coletivas de interesses individuais, representados (em sentido comum) pelo sindicato, desde que os mesmos sejam homogêneos, de forma que o provimento jurisdicional seja mais rápido e eficaz, contribuindo, efetivamente, para a diminuição do número de processos.

Alguns autores, como Amauri Mascaro do Nascimento, salientaram, inicialmente (é bom frisar), a impossibilidade de direitos individuais homogêneos no âmbito do direito do trabalho. A evidência, esse ensaio não defende tal posicionamento e, nesse ponto, vale transcrever o magistério de Paola Aires Corrêa Lima:

"Além do mais, não concordamos com a posição do ilustre jurista ao defender que os direitos individuais dos trabalhadores não poderão ser homogêneos porque não possuem um relação jurídica básica comum, mas múltiplas e diversificadas relações jurídicas. Ora, a base comum exigida para que se configure um direito individual homogêneo pode, por exemplo, estar no feto de todos os indivíduos serem empregados de uma mesma empresa em que os reajustes salariais não estão sendo cumpridos. São, portanto, direitos individuais, divisíveis, mas que, em função da sua origem comum – a norma desrespeitada pelo empregador é possível conferir-lhe tratamento coletivo, na medida em que se autoriza o sindicato a atuar como substituto processual na defesa deste direito[4]" . 

Apenas a título de mera ilustração, citamos alguns, dos muitos exemplos, de direitos individuais homogêneos na esfera trabalhista: a) Ato único supressivo do empregador, das horas extraordinárias prestadas com habitualidade durante período superior a um ano, assegura ao empregado direito a indenização, nos termos previstos na Súmula de n°. 291 do TST; b) pretensão em juízo com o fito de obter o recolhimento, por parte do trabalhador, dos depósitos em atraso do FGTS nas contas vinculadas nos empregados; c) em síntese, todo e qualquer ato do empregador suficientemente hábil a provocar lesão de forma coletivizada aos trabalhadores constitui direito individual homogêneo e permite a defesa coletiva por ser oriundo de origem comum, não obstante possa ser tutelado pela via individual.

Definidos tais parâmetros, a mais alta Corte Trabalhista adotou a tese da possibilidade de substituição processual por parte do sindicato, mas com temperamentos: os interesses individuais a serem defendidos em juízos deveriam ser homogêneos, e não exclusivos dos empregados a serem substituídos.

Compartilha da mesma opinião Mazzili:

Interesses individuais de caráter não homogêneo só poderão ser defendidos pelo sindicato em ações individuais, por meio de representação; mas interesses coletivos ou individuais homogêneos podem ser defendidos pelo sindicato por meio de substituição processual[5].

Na visão da maior parte da doutrina, a defesa, pelo sindicato, dos direitos individuais homogêneos dos trabalhadores consubstancia-se em consagração do amplo acesso à justiça, acelerando a prestação jurisdicional. Nesse sentido vale transcrever o magistério de Ricardo de Barros Leonel:

Podem ser identificadas vantagens na tutela coletiva dos interesses individuais homogêneos: prevenção da proliferação de numerosas demandas individuais onde se repetem exaustivamente o mesmo pedido e a mesma causa de pedir; obstar a contradição lógica de julgados, que desprestigia a justiça; resposta judiciária equânime e de melhor qualidade, com tratamento igual a situações análogas, conferindo efetividade à garantia constitucional da isonomia de todos perante a lei; alívio na sobrecarga do Poder Judiciário, decorrente da ‘atomização’ de demandas que poderiam ser tratadas coletivamente; transporte útil da coisa julgada tirada no processo coletivo para demandas individuais[6]. 

A Coexistência entre a Ação Proposta Individualmente e a Substituição Processual dos Sindicatos: os Efeitos Processuais Decorrentes 

Deve-se frisar, com efeito, a especificidade da substituição processual trabalhista em exame, porquanto não se deve sonegar ao emrpegado o ingresso com ação individual, em que pese a proposição de ação que tutele direitos coletivos lato sensu por parte do sindicato na qualidade de substituto processual da categoria.

A possibilidade de a ação proposta pelo sindicato monopolizar a legitimidade ativa, obstando o ajuizamento de qualquer ação individual, pode importar em disposição dos direitos individuais de terceiros, o que é aceitável, sobretudo quando admissível a manipulação, por parte do sindicato, na marcha processual, dos direitos inerentes àqueles trabalhadores que não participaram efetivamente do processo.

Isto porque a substituição processual sindical tem como intento tornar mais ligeiro o acesso à Justiça, canalizando várias demandas em uma única; porém, não detém a capacidade de apagar a individualidade dos interessados substituídos, uma vez que a entidade sindical não fica sub-rogada nos direitos essenciais do empregado, apenas o substitui; tese contrária a essa, efetivamente, ofenderia o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário.

Nesse diapasão, e restando indene a possibilidade de coexistência entre ação individual e a substituição processual, em consonância com os argumentos supra, a análise dos efeitos processuais decorrentes dessa situação é medida imperativa. 

A Questão da Litispendência 

Conforme previsão do artigo 219 do CPC, a citação válida tem por efeitos processuais tornar litigiosa a coisa, prevenir o juízo e induzir a litispendência. A litispendência configura-se, portanto, quando se reproduz ação ajuizada antes e em curso, consoante artigo 301, §§ 1º e 3º, do CPC, existindo identidade de partes, de causa de pedir próxima e remota, e de pedido, mediato e imediato (art. 301 § 2°-CPC).

Vale transcrever o comentário de Moacyr Amaral Santos, no que concerne ao tema em exame:

[…] Litispendência significa lide pendente em juízo. Proposta a ação, pela qual o autor formula uma pretensão, e citado o réu, configura-se uma lide pendente de decisão. As partes estarão sujeitas ao processo e ao que nele for decidido. Dessa sujeição das partes ao processo resulta o princípio da unicidade da relação processual pelo qual se vedam dois processos sobre a mesma lide, entre as mesmas partes. E se vedam a fim de evitar sentenças contraditórias[7]. 

Com efeito, o ajuizamento de ação pelo sindicato, na qualidade de substituto processual, não retira o direito de o substituído recorrer ao Poder Judiciário, em defesa de seu direito material. A doutrina vem pugnando pela aplicação do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, de aplicação subsidiária no Processo do Trabalho, como defendemos anteriormente.

Tal dispositivo garante ao substituído o direito de ingressar em Juízo para defesa de seus interesses e direitos e, além, postular a suspensão da ação individual, porquanto ambas as ações não induzem à litispendência. Isto porque não se verifica a tríplice identidade (parte, pedido e causa de pedir), já que, na substituição processual, o sindicato atua em nome próprio pleiteando direito alheio.

Nessa perspectiva, os reclamantes das ações individuais têm o direito de persistir com elas e não existe nenhum óbice legal para que assim procedam. Isto se dá porque, caso não impetrassem as ações no plano individual, ou caso postulassem a sua suspensão com o fito de aguardar o decisum na ação proposta pelo sindicato enquanto substituto processual, poderia acontecer que esta, se menos abrangente o pedido ou então julgado apenas parcialmente procedente, atendesse apenas parcialmente às pretensões individuais dos reclamantes.

Deste modo, cremos mais acertada a doutrina no sentido de que não induz litispendência ação individual ajuizada por um ou mais trabalhadores objetivando vantagens pessoais em função de ação promovida pelo sindicato de classe na defesa de interesses do grupo substituído. Em consonância com esse posicionamento, à evidência que a decisão proferida na defesa coletiva não produz, em linha de princípio, os efeitos tradicionais da coisa julgada em relação às ações individuais.

Vale transcrever o magistério de Ricardo de Barros Leonel, no sentido de que não há sequer os mesmos pedidos na ação que defende os direitos individuais homogêneos de forma coletiva e a ação individual:

"Na ação individual, o autor pretende a reparação do dano especificadamente sofrido, quantificado ou não na inicial. Já na demanda coletiva (em defesa de interesses individuais homogêneos), o que se postula de forma genérica é a condenação em caráter abstrato, ou seja, o simples reconhecimento da responsabilidade do réu pelos danos causados. A diversidade é qualitativa (substancial) entre ambos os pedidos. Tanto que há necessidade posterior de liquidação individual pelos lesados, demonstrando que sua situação se subsume à responsabilidade genericamente definida na ação coletiva[8] ".

E finaliza o eminente mestre, com precisa distinção:

"Assim, na demanda individual a condenação é a obrigação de indenizar em valor determinado ou não, ao passo que na demanda coletiva há o simples reconhecimento da responsabilidade do demandado por determinada situação genericamente considerada[9] ". 

Nesse mesmo sentido, pugnando pela inexistência de litispendência entre a ação individual e a de tutela coletiva, no que toca aos direitos individuais homogêneos, Mazzilli:

Ora, a rigor, nem nesse caso teríamos vera e própria litispendência, pois que não coincidem o objeto da ação individual e o da ação coletiva: o caso seria antes de continência, pois a ação coletiva tem objeto mais abrangente[10]. 

Preciso, no ponto, o escólio de ANTÔNIO GIDI, no que toca às ações coletivas e sua tutela jurídica, destacando ainda mais a inexistência de litispendência:

Quanto à causa de pedir, a comparação é muito mais delicada e difícil a diferenciação, e podem, inclusive, ser consideradas iguais ou, pelo menos, correspondentes. Mas a causa de pedir na ação coletiva permite o pedido de tutela de um direito superindividual indivisivelmente considerado; a causa de pedir na ação individual, por sua vez, diz respeito à tutela de um direito individual e divisível. Como já se vê, também os objetos de ambos os processos (e, por via de conseqüência, também as lides, os pedidos, os méritos) são diversos. A ‘lide coletiva’, se assim pudermos chamar, e a ‘lide individual’ são duas lides diferentes: através do pedido das ações coletivas em defesa de direitos superindividuais se requer a tutela de um direito superindividual, indivisivelmente considerado, de que é titular uma comunidade ou uma coletividade de pessoas[11].  

Mais uma vez insistimos nesta ressalva: embora seja cediço que a ação proposta pelo sindicato enquanto substituto processual enquadra-se como dissídio individual, na perspectiva do direito processual do trabalho, não há nenhuma incompatibilidade com o regime estudado, que centra as suas atenções no direito substancialmente defendido, qual seja, direito coletivo lato sensu.

Em termos práticos, por exemplo, o fato de o sindicato ter sido declarado parte ilegítima, em ação ajuizada como substituto processual, não tem o condão de interromper a prescrição em relação ao reclamante substituído.

O TST, entretanto, em alguns julgados, vem entendendo de forma diversa. Nesse sentido:

"Conforme exegese do art. 301, §§ Io e 2o, do CPC, ocorre a litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, com identidade de partes, causa de pedir e pedido. Assim, existindo ação com o sindicato como substituto processual e outra com o empregado individualmente, ambas com o mesmo objeto, resta também caracterizada a ocorrência de litispendência, conforme entendimento reiterado desta Corte[12]". 

Para essa corrente, defensora da existência de litispendência entre as ações, não há que se falar em inexistência de identidade de partes no que concerne à ação em que o sindicato figura como substituto processual e aquela em que o reclamante, individualmente, deduz, com idêntico fundamento, igual pretensão. Isto porque, nessas hipóteses, o que deveria ser considerada é a titularidade do direito material controvertido e, se configurada a coincidência desta, restariam inteiramente caracterizadas, em princípio, a litispendência e a coisa julgada.

Para a jurisprudência citada no parágrafo anterior, a exigência da tríplice identidade não se constitui em elemento obrigatório. Na hipótese, em que se trata de legitimação extraordinária por parte dos sindicatos ao substituir os trabalhadores, configurar-se-ia a litispendência, para isto bastando apenas que fossem idênticos a causa de pedir e o pedido. Como corolário lógico, a res judicata derivada da sentença definitiva na ação proposta pelo sindicato obstaria a propositura de reclamação trabalhista com o mesmo pedido e a mesma causa petendi.

Não é, a nosso ver, a posição mais acertada, conforme minuciosa exposição feita anteriormente. 

A Tutela Coletiva (lato sensu) e o Instituto da Coisa Julgada Secundum Eventum Litis 

Com a transformação da sociedade, uma nova categoria de interesses adquiriu enorme relevância, o que levou a reformas na sistemática processual clássica. Destarte, nas ações coletivas lato sensu (ou seja, abrangendo a substituição processual do sindicato, que se constitui em dissídio de natureza individual), a disciplinação dos efeitos da coisa julgada se apresenta de forma peculiar, porque, pertencendo o bem tutelado a uma coletividade de pessoas, necessita, em princípio, da extensão da coisa julgada ultra partes.

Preciso, no ponto, com arrimo em Cappelletti, o escólio de Mazzilli: 

"Cabe lembrar a advertência de Cappelletti, de que, em matéria de conflitos transindividuais, os tradicionais limites subjetivos e objetivos da coisa julgada ‘caem como um castelo de cartas’. Não que devam ser simplesmente desconsideradas as leis em vigor, mas é necessário aplicar com cuidados redobrados normas que foram concebidas antes para solucionar meros conflitos individuais[13]. 

Aliás, grande parte dos processualistas pátrios considera Mario Cappelletti como um dos pioneiros no que toca à necessidade de tutela jurisdicional específica para as relações jurídicas metaindividuais, que abarcam uma série não determinada de pessoas e que, por isso, não estão compreendidas nas situações clássicas.

Ora, o conceito de coisa julgada na tutela dos direitos transindividuais deve ser entendido como transcendente ao mero alcance das partes. Isto porque a índole do direito substancial confere a extensão ultra partes da coisa julgada.

Nessas circunstâncias, a ofensa ao direito material tutelado abrange àqueles cujos direitos são acidentalmente coletivos, tais como os individuais homogêneos: a reparação prevista no decisum deve, da mesma forma, abranger a todos os que sofreram com a ação lesiva, sob pena de desnaturar-se a tutela coletiva.

Nesse sentido o posicionamento de Ricardo de Barros Leonel:

"Seria impensável, a priori, que os ‘representados’ (titulares dos interesses metaindividuais) não fossem atingidos pelos efeitos da decisão envolvendo seus interesses em ação proposta por seus ‘representados’, e que apenas estes fossem tingidos pela autoridade do julgado. A decisão em demanda proposta pelo ‘substituto’ naturalmente deve atingir a relação substancial titularizada pelo substituído, pois é no interesse deste que a demanda, embora em nome daquele, é proposta[14]" . 

Assim, proposta a ação pelo sindicato na tutela de direitos individuais homogêneos, a sentença nela prolatada atinge, em princípio, os substituídos processuais, que não são partes no processo, porquanto inaplicável o artigo 472 do CPC. Rege-se a hipótese pelo artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor, cuja aplicação é defendida por este ensaio, em razão, precipuamente, da ausência de dispositivo que regule os efeitos da res judicata, na espécie, na órbita do direito processual do trabalho.

O CDC disciplinou os aspectos mais relevantes da tutela jurisdicional coletiva, tratando, dentre outros, da legitimação, dos efeitos da litispendência e da coisa julgada, e, ao final, até da execução desses processos, além de dispor, como vimos, a respeito dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Portanto, a nosso ver, os dispositivos processuais do Código de Defesa do Consumidor se aplicam a todas as ações em defesa de interesses coletivos, não se restringindo, pois, a ação civil pública ou ação popular, sendo, portanto, plenamente aplicável na substituição processual dos sindicatos quando da tutela de interesses individuais homogêneos

O artigo 103, III, do CPC, disciplina a coisa julgada quanto aos direitos individuais homogêneos, vale dizer, aqueles decorrentes de uma origem comum, suscetíveis de serem alcançados pela substituição processual dos sindicatos.

Em conformidade com as normas disciplinadoras das relações de consumo, e feitas as adaptações de estilo para a órbita trabalhista, em sendo julgado improcedente o pedido na ação proposta pelo sindicato, desde que o trabalhador não tenha ingressado na relação instaurada como litisconsorte, não há que se falar sequer em autoridade da coisa julgada, porquanto a ele é dado o direito de propor reclamação trabalhista individualmente.

Trata-se, portanto, de sistema que prevê a formação da coisa julgada secundum eventum litis, ou seja, a formação da coisa julgada se dará (ou não) conforme o resultado do processo. A coisa julgada nestes moldes, não obstante tenha sido duramente criticada pela doutrina processualista, configura-se como meio fundamental para a defesa, em juízo, dos direitos difusos e coletivos

Na sistemática tradicional do CPC, a res judicata se forma pro et contra. A coisa julgada secundum eventum litis, no entanto, de regime distinto da tradicional, adveio com o fito de obstar o uso fraudulento da tutela coletiva em desfavor dos indivíduos titulares do direito eventualmente ofendido.

Se assim não o fosse, o ordenamento jurídico reputaria possível (não previsto, mas possível), o conluio entre o demandado e o substituto processual, com severos prejuízos para a comunidade. Tal conduta teria grande repercussão na esfera trabalhista, mormente quando possível a associação do sindicato obreiro e o ente patronal, trazendo benefícios financeiros para aquele em detrimento dos trabalhadores eventualmente lesados.

Daí, a nosso ver, a importância da coisa julgada secundum eventum litis como meio de aperfeiçoamento da substituição processual na órbita do direito processual do trabalho.

A principal critica feita pela doutrina tradicional à coisa julgada adotada pelo Código de Defesa do Consumidor reside, precipuamente, na dificuldade de se outorgar os efeitos da res judicata à defesa dos direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos, pois não há dúvida de que a coisa julgada secundum eventum litis se compatibiliza perfeitamente às hipóteses de tutela desses direitos metaindividuais.

Tais criticas podem ser enquadradas, em síntese, em basicamente dois aspectos. O primeiro é que o sistema acolhido pelo CDC, com efeito, permitiria a existência de sentenças contraditórias. O segundo configurar-se-ia em desproporcional ônus à parte ré, que teria que resistir à pretensão diversas vezes, na hipótese de improcedência da ação proposta pelo sindicato (ou ação coletiva, na perspectiva do direito das relações de consumo) e posteriores reclamações trabalhistas propostas individualmente pelos trabalhadores devidamente interessados.

Considerando o que afirmamos no que toca à inexistência de litispendência entre as ações de tutela coletiva e a reclamação individual, certamente não há que se falar em sentenças contraditórias, porquanto a propositura de ação individualmente considerada difere daquela quanto às partes e, sobretudo, ao pedido, porquanto este, na ação que tutela direito coletivo (lato sensu), conforme já afirmado anteriormente quando do exame do fenômeno da litispendência, é mais amplo, porque abstrato, daquele encetado na ação individual.

Quanto ao segundo aspecto (excesso de defesa por parte do demandado) – e nesse ponto vale destacar o posicionamento de Ada Pellegrini Grinover, que participou do Anteprojeto do CDC -, o legislador certamente adotou a coisa julgada secundum eventum litis porque, se não o fizesse, estenderia o efeito da res judicata a quem não integrou a relação jurídica processual, o que, a seu ver, aí sim, haveria ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Portanto, se pecou o legislador, foi pelo excesso de defesa, e não pela falta, o que se consubstanciaria em literal ofensa a dispositivo da Magna Carta.

Preciso, quanto à questão, o ensinamento de Ada Pellegrini Grinover no que toca à posição adotada pelo legislador ao consagrar a extensão subjetiva do julgado secundum eventum litis. Para a eminente mestra, a extensão da coisa julgada a terceiros não podia ser solucionada pelo juiz quando da análise, na casuística concreta, se o postulante coletivo representou adequadamente os interesses metaindividuais e se a defesa do indivíduo que eventualmente tenha sido lesado foi feita com as diligências de estilo (teoria da ‘adequacy of representation’)[15] . Nessa hipótese, o indivíduo deve, necessária e tempestivamente, manifestar o desejo de ser excluído do processo, sob pena de submeter-se aos efeitos da res judicata.

O ordenamento jurídico pátrio ofereceu solução diversa para o caso porquanto, diante de eventual deficiência de informação correta, da insuficiência de conscientização de enorme parcela da sociedade, do desconhecimento dos meios de acesso à justiça, tornar-se-ia difícil aferir a representatividade adequada em nosso direito. Assim, escolheu-se o critério já adotado anteriormente em consonância com a coisa julgada secundum eventum litis.

Quanto à procedência do pedido, cremos que, na hipótese, não se instaura nenhuma celeuma jurídica, porquanto as disposições do CDC, defendida por nós, são deveras expressas.

Aplica-se, portanto, o artigo 103, III, da lei em referência, no seguinte sentido:

A sentença fará coisa julgada erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III, do parágrafo único, do art. 81. (direitos individuais homogêneos).