*Clovis Brasil Pereira

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. A avaliação dos bens no Cumprimento da Sentença 3.  A avaliação dos bens na execução por quantia certa contra devedor solvente  4. Os reflexos da avaliação errônea nas hipóteses de expropriação de bens   5. Conclusão 

1. Introdução

As leis 11.232/05 e 11.382/06, que alteraram o Código de Processo Civil, trouxeram significativas alterações no cumprimento da sentença e na ação de execução, no tocante à efetivação da avaliação dos bens penhorados, atribuindo essa função, em ambos os procedimentos, como regra, ao oficial de justiça.

Registra-se que, no âmbito da Justiça Estadual, antes da legislação citada, a avaliação dos bens penhorados era feita por avaliador especializado, perito de confiança do Juízo, o que acabava onerando sobremaneira as partes, inicialmente o credor e, posteriormente o executado, que acabava arcando com as despesas atinentes à avaliação.

Com as alterações ocorridas, que tiveram como finalidade principal dar maior celeridade processual às demandas, a avaliação passou a ser feita logo após ao ato da penhora dos bens, e o oficial de justiça, na prática, passou a ter a mesma atribuição que vigorava para os processos que tramitam perante a Justiça Federal, onde existe a função específica de Oficial de Justiça Avaliador, embora não tenham alcançado nenhuma vantagem salarial pela nova atribuição recebida.

No presente artigo, vamos discorrer sobre a importância da avaliação dos bens para o desfecho dos processos de conhecimento, na fase do cumprimento da sentença, e nos processos de execução por quantia certa contra devedor solvente e, consequentemente, quais são os riscos para as partes, na hipótese dessa avaliação se mostrar errônea, equivocada.

2. A avaliação dos bens no Cumprimento da Sentença

A Lei 11.232/05 alterou o procedimento do cumprimento da sentença, divorciando essa fase processual do processo de execução, deixando de ser um processo autônomo para se tornar um complemento, um incidente dentro do próprio processo de conhecimento.

Para tornar a fase do cumprimento da sentença mais ágil, menos burocrática, o legislador autorizou, no artigo 475-J, que a avaliação de bens pode ser feita de imediato à penhora, pelo próprio oficial de justiça encarregado da diligência, uma vez que o mandado agora é de penhora e avaliação, conforme redação em sua parte final.

A hipótese de tal avaliação não ser feita pelo oficial de justiça está ressalvada no § 2º, do art. 475-J, assim redigido:

“§ 2º. Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.”

Essa exceção contemplada na lei, por certo fica reservada para a hipótese de penhora de determinados bens, que não têm fácil cotação no mercado ou de difícil especificação, o que a nosso ver deve ser justificado pelo Oficial de Justiça.

Caso ocorra discordância com o valor atribuído aos bens, pode o executado se opor através de impugnação, no prazo de 15 dias (art. 475-J, § 1º), conforme a previsão legal:

“Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I – …..

II –

III – penhora incorreta ou avaliação errônea.

IV – …..”.

Registre-se, que embora o procedimento do cumprimento da sentença seja agora um simples complemento, uma fase processual dentro do processo de conhecimento, cabe a aplicação subsidiária das regras atinentes ao processo de execução de título judicial, conforme a autorização expressa, do seguinte teor:

“Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título judicial”.

3. A avaliação dos bens na execução por quantia certa contra devedor solvente

3. A avaliação dos bens na execução por quantia certa contra devedor solvente

O processo de execução recebeu profundas alterações com o advento da Lei 11.382/06, com a previsão de normas procedimentais que buscam maior celeridade processual e efetividade na prestação jurisdicional.

A previsão de avaliação dos bens, pelo oficial de justiça, no processo de execução, está assim expressa:

“Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida.

§ 1.º Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.”

A avaliação por oficial de justiça, no processo de execução, especificamente está contida no Art. 680, do CPC, com a seguinte redação:

“Art. 680. A avaliação será feita pelo oficial de justiça (art. 652), ressalvada a aceitação do valor estimado pelo executado (art. 668, parágrafo único, inciso V; caso sejam necessários conhecimentos especializados, o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não superior a 10 (dez) dias para entrega do laudo.”

Formalizada a avaliação, o CPC prevê algumas hipóteses em que é admitida nova avaliação, conforme a previsão do artigo 683, que assim prevê:

“Art. 683. É admitida nova avaliação quando:

I – qualquer das partes arguir, fundamentadamente, a ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador;

II – se verificar, posteriormente à avaliação, que houve majoração ou diminuição no valor do bem; ou

III – houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem (art. 668, parágrafo único, inciso V).”

Observa-se que o pedido de nova avaliação é possível em situações específicas, devendo ser fundamentado pelo interessado, cabendo tal possibilidade, tanto ao credor quanto ao devedor.

Procedida a avaliação, o devedor pode se opor ao valor atribuído aos bens penhorados pelo oficial de justiça, através dos embargos à execução (art. 736, CPC), defesa cabível no prazo de 15 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738, CPC).

Se os embargos forem opostos, sem que a penhora tenha sido realizada, hipótese autorizada pela nova redação do artigo 736, obviamente que o devedor poderá se opor posteriormente, através de impugnação, ao valor atribuído aos bens penhorados, desde que devidamente fundamentado.

Nos embargos, conforme a expressa previsão do artigo 745, do CPC, inciso II, se já tiver ocorrido a penhora, pode o devedor questionar o valor atribuído aos bens penhorados pelo oficial de justiça, já que essa é uma das alegações possibilitadas pelo legislador, assim redigido:

“Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:

I – …

II – penhora incorreta ou avaliação errônea;

……..

V – ….”.

4. Os reflexos da avaliação errônea nas hipóteses de expropriação de bens

O objeto principal do cumprimento da sentença ou da execução por quantia certa contra devedor solvente, segundo o art. 646, do CPC, é o de “expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591)”, podendo se operar de quatro formas, dispostas sequencialmente no CPC, a saber:

“Art. 647. A expropriação consiste:

I – na adjudicação em favor do exequente ou das pessoas indicadas no § 2º do at. 685-A desta Lei;

II – na alienação por iniciativa particular;

III – na alienação em hasta pública;

IV – no usufruto de bem móvel ou imóvel.”

A nova ordem das formas de expropriação previstas no Código de Processo Civil, aliada ao fato de que a avaliação dos bens agora é atribuição do oficial de justiça, exige um eficaz monitoramento dos advogados das partes (credor ou devedor), ao valor atribuído aos bens, para que não ocorram prejuízos, principalmente ao executado.

A preocupação se justifica, uma vez que o oficial de justiça não tem experiência na nova atribuição, existe uma diversidade muito grande de bens passíveis de constrição, e não lhe foi carreado nenhum incentivo econômico para buscar aprimoramento nesse mister, uma vez que, para proceder à avaliação, o oficial de justiça recebeu apenas o ônus, sem nenhuma contrapartida como bônus.

Por sua vez, a avaliação correta dos bens é fundamental, pois ela serve de parâmetro para as seguintes hipóteses, segundo o Código de Processo Civil:

4.1. Adjudicação dos bens penhorados, pelo preço não inferior ao da avaliação, facultada ao próprio exequente (art. 685-A);

4.2. Alienação por iniciativa particular, sendo facultado ao exequente, que requeira a alienação dos bens penhorados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado (art. 685-C);

4.3. Alienação em hasta pública, podendo a venda ser feita no primeiro leilão ou praceamento, a quem der maior lanço, cujo valor deve ser superior à importância da avaliação (art. 686, VI);

4.4. Dispensa da publicação de edital, quando o valor dos bens penhorados não exceder 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação, sendo que nessa hipótese o preço da arrematação não será inferior ao da avaliação (art. 686, § 3º);

4.5. Se a praça ou leilão for de diversos bens, e houver mais de um lançador, será preferido aquele que se propuser a arrematá-los englobadamente, oferecendo para os que não tiverem licitante preço igual ao da avaliação e para os demais o de maior lanço (art. 691).

Observa-se pelas hipóteses relacionadas, que a correta avaliação se mostra de fundamental importância para o desfecho eficaz do cumprimento da sentença e da ação de execução contra devedor solvente, pois a atribuição de valor errôneo, equivocado, aos bens penhorados, pode ser motivo de grave lesão ao patrimônio do devedor (no caso de avaliação abaixo do valor real), ou lesão do crédito do autor (no caso de avaliação acima do valor real).

5 . Conclusão

Pelos exemplos citados, são inúmeros os reflexos da avaliação procedida pelo oficial de justiça, feita logo no início da execução, na fase de expropriação dos bens, cabendo aos interessados diretos no cumprimento da sentença, ou na execução contra devedor solvente, zelar pela atribuição do valor correto aos bens penhorados, pois essa é a solução que melhor atende aos interesses do credor e do devedor.

É importante ser observado que a impugnação do valor, atribuído de maneira equivocada, deve ser proferida no prazo correto, no momento processual adequado assinalado no Código de Processo Civil, sob pena de ocorrência de preclusão, o que pode importar em enriquecimento sem causa do credor, em face do devedor, ou prejuízo irreparável ao credor, na hipótese de adjudicação dos bens, pois estará incorporando determinados bens ao seu patrimônio, através da adjudicação, por um valor irreal.

Por isso, devem as partes e seus advogados ficar atentos à correta avaliação dos bens, quando da penhora, municiando, se necessário, os oficiais de justiça, com estimativas de valores, tabelas de preço, cotação de mercado, etc., para que a avaliação atenda corretamente o objetivo colimado.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, Especialista em Direito Processual Civil, Mestre em Direito, Professor Universitário,  Editor Responsável da Revista Jurídica Prolegis – ISSN 1982-386X,  Presidente do Departamento Cultural da OAB-Guarulhos,  colaborar com artigos publicados em diversos sites e  revistas jurídicas.

*Roberto Luiz Corcioli Filho

É absolutamente ilegítima a intervenção do Estado sob o propósito de proteger quem quer que seja de uma conduta autolesiva.

Como se sabe, o controle de constitucionalidade das leis realizado pelo Judiciário em nada interfere no mecanismo democrático que atribui aos legisladores eleitos pelo povo a incumbência de, por exemplo, criar tipos penais. Em tal controle jurisdicional não se faz um juízo de conveniência política acerca de uma decisão legitimamente tomada pelo legislador.

Adotada tal premissa, e tomando-se como objeto de estudo o delito de tráfico de drogas, tem-se que se trata de analisar, conforme explicitado a seguir, se o tipo penal em questão vai ou não de encontro ao princípio da ofensividade, se se mostra legítima ou não a tipificação da conduta daquele que apenas pode ser tido como uma ameaça à segurança pública na medida em que sua atividade permanece sendo considerada ilícita pela sociedade. Ou seja, ao contrário de outras realidades fáticas que trazem em si uma carga de ofensividade aos indivíduos e à sociedade, tal como ocorre com o furto, o roubo, o homicídio, o estupro, dentre outros, no caso do tráfico, as consequências deletérias de algumas de suas modalidades, no que diz respeito à corrupção policial, porte de armas e violência, por exemplo, são fruto não de sua própria essência, mas justamente de sua criminalização.

Um homicídio continuará a ser um ato extremamente reprovável – por ofender um direito de terceiro, imediatamente (sua vida), bem como o direito de toda a comunidade, mediatamente (paz social) – ainda que, por absurdo, viesse a ser descriminalizado.

Direito não se confunde com Moral, bem como com a Ética.

Porém é nesta última que um Direito calcado na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição) deve buscar inspiração para que a disciplina da convivência humana encontre legitimação em valores universais.

Voltando-se às condutas tipificadas pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, por exemplo, tem-se que, se buscarmos a sua razão de ser na proteção à saúde pública, constataremos que o crime em questão, de fato, não se sustenta.

No limite, ao refletirmos sobre as possíveis ou prováveis consequências deletérias de determinadas condutas privadas, chegaremos à conclusão de que diversas ações aparentemente inofensivas deveriam ser criminalizadas, o que certamente ofenderia não apenas os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, como também da ofensividade.

E para o caso ora em análise, o critério parece estar justamente neste último.

Em primeiro lugar, evidente que o uso de droga é uma atividade potencialmente nociva ao próprio usuário. Porém, impossível não fugir do clichê que diz que nenhum traficante obriga quem quer que seja a adquirir e consumir os seus produtos.

Sustentar que muitos dos usuários, por terem se tornado viciados, passam à condição de vítimas dos traficantes, pois já não teriam o necessário discernimento a respeito de seu hábito de consumo, a par de muitas vezes não corresponder à realidade, uma vez que pesquisas indicam que “dependentes conservam algum grau de controle sobre a continuidade do uso”, sim, conforme relatado por Hélio Schwartsman em texto publicado na edição de 13 de janeiro de 2012 do jornal Folha de S. Paulo (Cacofonia mental, A2), acaba esbarrando na singela observação de que não se criminaliza a venda de álcool ainda que esta substância, como se sabe, seja também apta a gerar dependência e causar prejuízos à saúde do consumidor^[1].

Mais além. O consumo de tabaco, assim como o das drogas ilícitas – segundo defendem alguns –, não encontra um nível seguro sob o ponto de vista da saúde humana. Porém, parece ser consenso (ainda, pelo menos – dada a onda moralista que parece estar assolando o planeta nos últimos anos) que não se poderia criminalizar o comércio de tabaco, sob pena de se ferir o direito individual (da livre determinação de seu modo de vida) daquele que opta por consumi-lo.

O filósofo Hélio Schwartsman, em sua coluna no jornal Folha de S. Paulo de 23 de dezembro de 2011 (Casas de apostas, A2), discutindo a liberação do jogo de azar no Brasil, sustenta que “assim como o alcoólatra e o diabético, que excedem os 10% da população adulta, não podem pretender eliminar todos os bares e docerias do planeta, a existência de uma fração demográfica com propensão para transtornos de impulso não recomenda a proibição de um ramo inteiro de atividade, que gera empregos, renda e atrai turistas”.

Na sua conclusão, observamos que a questão do tráfico é de toda parecida com a do jogo (e não apenas nas consequências deletérias advindas de suas criminalizações, tal como a corrupção policial evidente e insanável observada cotidianamente, a violência pela busca de territórios de influência em relação a uma atividade clandestina, sem falar na questão tributária): “no fundo, a questão diz respeito aos limites da interferência do Estado sobre a vida do cidadão. Creio que o poder público só deve se valer de seu direito de proibir em situações extremas, ou seja, quando há riscos reais e desproporcionais para terceiros”.

De fato, “se o mal resultante da ação fica circunscrito à própria pessoa (torrar todo o patrimônio num cassino) ou está dentro dos limites discricionários facultados a cada indivíduo (ficar doente por fumar), não compete ao Estado senão orientar, oferecendo a melhor informação disponível e, se for o caso, tratamento”.

O mesmo articulista, em texto publicado na edição de 4 de novembro de 2010 do citado diário (O Plebiscito da maconha, A2), sustenta algo essencial dentro do conceito de sociedade: “o que me faz pender definitivamente para a liberação [das drogas ilícitas], mais do que considerações epidemiológicas, é a convicção filosófica de que existem limites para a interferência do Estado na vida do cidadão. Eu pelo menos nunca firmaria um contrato social no qual abriria mão de decidir o que posso ou não ingerir. Esse é um direito que, creio, vem no mesmo pacote do da liberdade de ir e vir e dizer o que pensa”.

Em resumo, é absolutamente ilegítima a intervenção do Estado sob o propósito de proteger quem quer que seja de uma conduta autolesiva^[2].

Mas ainda que pensássemos acerca das consequências do tráfico em relação a terceiros (que não aquelas que são advindas justamente de sua criminalização, conforme notado supra), sendo elas os prejuízos ao sistema de saúde, aos familiares e amigos dos viciados, bem como em relação a eventuais terceiros atingidos por condutas irresponsáveis dos que se encontram sob o efeito de drogas, tem-se que o delito não se sustentaria.

Quanto à saúde pública, concluindo-se não ser razoável que o Estado interfira na vida do cidadão estipulando quais substâncias ele pode optar por consumir^[3], conforme analisado supra, resta aplacar as consequências ao sistema de saúde mediante um mecanismo bastante singelo – e bem conhecido das autoridades deste país que ostenta uma das maiores cargas tributárias do mundo. Assim, resolver-se-ia um problema sem que o direito penal – que é informado pelos citados princípios da intervenção mínima, subsidiariedade e da fragmentariedade – tivesse que ser usado como a solução de todos os males que nos afligem – o que, infelizmente, não é muito usual no Brasil. Isso sem falar que, novamente, o princípio da ofensividade seria atingido ao se pensar na saúde pública como bem jurídico tutelado pelo delito que visa coibir o tráfico, na medida em que os danos ao sistema de saúde não são decorrência necessária e invariável de todo e qualquer consumo de droga – sem falar que haveria situações nas quais os usuários não procurariam o sistema público. Assim, seria o tipo em questão de um inadmissível perigo abstrato^[4].

E em relação aos danos marginais do tráfico – que não aqueles que são ínsitos a sua condição de conduta ilegal, frisa-se, como as milhares de mortes de jovens em disputas entre traficantes ou entre estes e policiais, por exemplo –, aqueles relacionados notadamente aos familiares e amigos dos que acabam sucumbindo ao vício, tem-se que não diferem em relação ao álcool e também, em alguma medida, ao tabaco, de modo que a criminalização permaneceria injustificada sob este aspecto.

O mesmo raciocínio pode ser também traçado em relação aos danos potenciais a terceiros em razão de condutas inconseqüentes dos que se encontram sob efeito de drogas ilícitas. Dirigir embriagado causando perigo concreto de dano à integridade física de outrem é e deve mesmo ser considerado delito como forma de coibir sua prática e os seus possíveis resultados danosos. A substituição do álcool por uma droga ilícita de efeitos análogos em nada altera a situação. Consumir álcool de modo responsável, sem criar problemas para quem quer se seja (a não ser para o próprio consumidor, eventualmente), continua sendo lícito. Tal em nada deveria diferir em relação às drogas ainda ilícitas.

Garantir ao cidadão o direito de determinar-se é também saber conviver com as suas consequências, controlando-as proporcionalmente e na medida em que ferirem concretamente bens jurídicos de terceiros – ou ao menos indicarem um perigo concreto, ainda que indeterminado, de ofensa a tais bens^[5]. É o preço a se pagar pelo respeito ao direito de liberdade.

Pois bem.

Fora tudo o que se analisou acima, tem-se que a “guerra contra o tráfico” é algo evidentemente perdido. Nenhuma nação do mundo foi capaz de vencê-la. O que a criminalização da venda e do uso de certas substâncias provoca, conforme já se indicou, não é certamente a sua efetiva restrição, mas sim a corrupção policial, a morte, ou ao menos a perenização da marginalização, de milhões de jovens, e o dispêndio de incalculáveis quantias públicas em todo um aparato repressivo e judicial que não é e nunca será capaz de atender toda a demanda – valores que poderiam ser mais bem empregados em saúde, educação, moradia (o que refletiria certamente na formação de cidadãos mais preparados para as escolhas a serem tomadas em suas vidas, inclusive acerca do que consumir ou não).

Mas, nada obstante o convencimento em relação a todos esses pontos jurídicos e sociais a indicarem não apenas o desacerto da criminalização da venda e do uso de drogas, mas também a sua própria confrontação com a Constituição, tem-se que o presente posicionamento teórico não se sustenta, por ora, ao ser submetido à prática, em razão do que se expõe a seguir.

A declaração de inconstitucionalidade em controle difuso por alguns poucos julgadores que eventualmente comunguem das ideias aqui desenvolvidas, por se tratar de uma questão de altíssima implicação social, geraria imensa insegurança jurídica nas respectivas localidades de atuação de tais magistrados – o que parece indicar que, em tal tema (e de modo absolutamente excepcional), apenas o controle concentrado mostrar-se-ia legítimo, conforme esta ponderação de valores fruto das inter-relações da teoria com a prática. Mas é preciso ir ainda além.

É certo que decisões isoladas pela inconstitucionalidade do delito de tráfico não obteriam aquelas que seriam as naturais consequências da descriminalização formal: a regularização da atividade, sua fiscalização e controle por parte do Estado – que, ainda vinculado estritamente à vedação formal da lei, não poderia agir no sentido de evitar tudo aquilo que se espera com a decisão política de afastar o tráfico de drogas da ilegalidade, tal como a expressiva diminuição da corrupção policial neste campo, bem como da violência gerada pelo embate de traficantes (na imensa maioria jovens excluídos) com policiais (inclusive com prejuízos humanos para tais trabalhadores) ou entre grupos rivais, dentre outros.

Mas também o controle concentrado não seria suficiente para se alcançar efetivamente os benefícios almejados com a descriminalização promovida pela via legislativa – já que não também não implicaria em uma necessária regulamentação da atividade por parte do Estado, por exemplo.

Não é preciso muito esforço para se concluir que a descriminalização deve, necessariamente, caminhar junto com as já mencionadas medidas a serem tomadas pelo Estado para manter sob controle tal área – tal como ocorre nas políticas aplicadas ao comércio de álcool e tabaco (com restrições na divulgação comercial dos produtos, sua vedação a crianças e adolescentes, etc).

Ademais, inegável que a descriminalização por meio de uma decisão política a ser tomada na órbita legislativa seria dotada de uma maior carga de significado democrático – fator de suma importância também a ser considerado.

Portanto, tem-se que se mostra mais razoável aguardar-se a maturação das discussões democráticas a respeito, inclusive (mas não exclusivamente) dentro das respectivas casas legislativas, mantendo-se, pelas razões expostas, o entendimento pela constitucionalidade do tipo em questão até que, finalmente, a sociedade se dê conta de que não será investindo seus esforços no combate a algo que já deu sinais de ser invencível que irá alcanças melhores resultados do que aqueles que desastrosamente nos são expostos diariamente em realidades como a da cracolândia e de milhares de outras dramáticas situações vividas por muitas famílias espalhadas por todo o país.

Notas

^[1] Conforme notícia publicada no jornal Folha de S. Paulo (Álcool provoca mais prejuízos que crack, heroína e maconha, 02.11.2010, C7), “o álcool é uma droga mais perigosa do que o crack e a heroína e três vezes pior do que a cocaína e o tabaco, de acordo com pesquisadores do Comitê Científico Independente para Drogas do Reino Unido. Os pesquisadores classificaram as drogas levando em conta danos causados aos usuários e a terceiros, a curto e a longo prazo. Numa escala de 0 a 100, o álcool aparece com 72 pontos, seguido pela heroína (55) e o crack (54). Algumas outras drogas avaliadas foram as metanfetaminas (33), cocaína (27), tabaco (26), anfetaminas (23), maconha (20), ecstasy (9) e esteroides anabolizantes (9). Segundo a Organização Mundial da Saúde, os riscos associados ao álcool causam 2,5 milhões de mortes por ano”.

^[2] Nesse sentido, vide a Apelação Criminal 993071265373, TJ/SP, Relator(a): José Henrique Rodrigues Torres, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal C, Data do julgamento: 31/03/2008.

^[3] Neste ponto, poder-se-ia relembrar a existência de drogas lícitas, tão ou mais nocivas que as ilícitas. Mas basta pensar no consumo desmedido de gordura animal ou no sedentarismo – sim, a prosperar o fundamento de que é legítima a atuação repressiva do Estado (na órbita penal) com vistas à redução dos gastos públicos com saúde, poder-se-ia pensar na obrigatoriedade da prática de exercícios físicos, sob pena de um delito omissivo de perigo abstrato.

^[4] Nesse sentido, ao classificar o crime em questão, Guilherme de Souza Nucci, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2ª ed, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, pp. 314-315, indica-o como sendo de perigo abstrato, sendo que para o autor o bem jurídico tutelado seria a saúde pública.

^[5] Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, pp. 377/378, analisando o delito de embriaguez ao volante, sustentam que “uma forma de se proteger esses bens jurídicos consiste em exigir como resultado da conduta um perigo concreto para pessoa concreta – perigo concreto determinado (isso era o que ocorria com a anterior redação do art. 306). Uma outra forma antecipada, ainda válida, consiste em punir penalmente o sujeito que coloca em risco a segurança viária (isso significa, na dogmática, lesão ao bem jurídico coletivo e, ao mesmo tempo, perigo concreto indeterminado para os bens jurídicos pessoais). É o meio termo mais adequado. A forma extremada, que constitucionalmente está vedada ao legislador, consiste em valer-se do perigo abstrato (que é uma posição absolutista, autoritária, que fere o princípio da ofensividade)”.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

RIBERTO LUIZ CORCIOLI FILHO:  Juiz de Direito no Estado de São Paulo, membro da Associação Juízes para a Democracia – AJD

*Redson Rodrigo de Souza Silva

Os princípios institucionais do MP desempenham a função de constituição, pois identificam-se com a existência e conceituação do órgão, manifestando-se como expressão de sua estrutura, e imprimem diretrizes de atuação, já que suas atividades são regulamentadas e dirigidas de modo a satisfazer o interesse público.

Na medida em que o Ministério Público moderno nasce para realizar os interesses mais fundamentais da República, sua concepção não pode se afastar de mecanismos que orientam sua atuação, bem como da necessária proteção a interferências (1). Nessa esteira, os princípios institucionais emergem da própria ideia finalística do Ministério Público, caracterizando e modelando sua atuação, simultaneamente.

 Os princípios institucionais do Ministério Público consubstanciam-se em bases estruturais de suas atribuições, destinados à realização de sua atividade fim. De outro modo, sugerem que sua supressão significaria a impossibilidade de existência do próprio parquet, como órgão que se destina à promoção do Estado democrático de direitos.

Desse modo, pode-se dizer que os princípios institucionais desempenham funções. A primeira é a função de constituição, onde os princípios institucionais identificam-se com a existência e conceituação do Órgão, manifestando-se como expressão de sua estrutura. A segunda função é a de diretrizes de atuação. Por essa, suas atividades são regulamentadas e dirigidas de modo a satisfazer o interesse público, garantindo-o, portanto.

O fundamento jurídico desses princípios, como se vê, é o interesse público. O Ministério Público não é um fim em si mesmo, mas Instituição que, na “nova onda” democrática, adquiriu relevo fundamental para garantir o respeito à ordem jurídica. Logo, os princípios que norteiam sua atuação justificam-se para a realização de anseios transcendentes e primários.

A fonte desses princípios é a Constituição Federal. Sabiamente, o Magno Diploma, ao mesmo tempo em que colocou a Instituição entre as essenciais à justiça, estampou seus princípios no § 1º, do art. 127. Revela expressamente que são princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. É a partir dessa base principiológica, portanto, que o parquet exerce suas atribuições. Vale dizer: em obediência ao norte constitucional, com vistas à efetividade, e à luz das novas demandas e concepções teóricas, o Ministério Público precisa se arranjar. É nesse sentido a provocação do professor Antônio Suxberger (2), quando se refere à efetividade das políticas criminais, também objeto de atenção do Ministério Público:

Para a consecução dessa tarefa, parece evidente que, em lugar das vazias construções estritamente jurídicas e dogmáticas – as quais, diga-se desde logo, possuem sua importância e valor, mas não têm aptidão de modificar por si só a realidade, se consideradas isoladamente -, faz-se necessária uma abordagem com vocação mundana, impura, contaminada pelo contexto e pela realidade do sistema de justiça criminal.

Princípio da Unidade

A unidade é o primeiro princípio. Por este, entende-se o Órgão Ministerial apenas como um, ou seja, não comporta divisão funcional. Daí ser errado dizer que existem vários Ministérios Públicos pelo fato de ele ser dividido por atribuições, como o Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar ou Ministério Público Eleitoral. O Supremo Tribunal Federal reconhece esse princípio:

RECLAMAÇÃO – ALEGADO DESRESPEITO A DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA – MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – ILEGITIMIDADE PARA ATUAR, EM SEDE PROCESSUAL, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRINCÍPIO DA UNIDADE INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 127, § 1º)- RECURSO NÃO CONHECIDO. – O Ministério Público do Trabalho não dispõe de legitimidade para atuar, em sede processual, perante o Supremo Tribunal Federal, eis que a representação institucional do Ministério Público da União, nas causas instauradas na Suprema Corte, inclui-se na esfera de atribuições do Procurador-Geral da República, que é, por definição constitucional (CF, art. 128, § 1º), o Chefe do Ministério Público da União, em cujo âmbito se acha estruturado o Ministério Público do Trabalho. Precedentes (Rcl 5873 ES, Rel. Min. Celso de Melo, Órgão Julgador Tribunal Pleno, pub. DJe-027 de 11/02/2010).

Marcelo Pedroso Goulart (3) chama a atenção para o fato de a concepção clássica de unidade – na qual se dizia ser o Órgão estruturalmente único, integrados por promotores de justiça, e dirigido por um único chefe – mostrar-se deficiente e incompleto. Para Goulart, o verdadeiro conteúdo desse princípio é no sentido, não de unidade estrutural ou divisão administrativa, mas de comunhão de objetivos e finalidades. Com efeito, quando o membro atua, diz João Gaspar Rodrigues (4), o membro não representa a Instituição, porquanto não há relação de representatividade, pois, quem de fato atua é o Órgão.

Ressalta-se, logo, que não se confunde unidade funcional com unidade orgânica. De fato, não há unidade orgânica no parquet. A forma federativa adotada pelo Brasil reflete-se na distribuição de competências do Poder Público, de sorte que, a fim de melhor trabalhar, o Ministério Público está divido em órgãos. É o caso do Ministério Público da União e do Ministério Público dos Estados, que detêm, inclusive, autonomia administrativa e financeira. Desse modo, a consequência lógica desse desdobramento é a repartição de atribuições, por critérios de matéria, de pessoa ou de extensão do interesse. Por exemplo, temas que sejam de interesse apenas de determinada região serão de competência de atuação do Ministério Público Estadual, como regra; já se a pessoa envolvida for a União, ou se o objeto da questão for o tráfico internacional de entorpecentes, é do Ministério Público Federal o interesse.

Nesse aspecto, vale destacar as observações de Hugo Nigro Mazzilli (5), que afirmam haver unidade plena apenas em cada ramo da Instituição. A Lógica de Mazzilli repousa no caráter estrutural da análise. É de se ver que a prática mostra a carência de aproximação entre os vários órgãos que o compõem. Nesse olhar, assiste razão ao citado autor.

Princípio da Indivisibilidade

Sobre o princípio da indivisibilidade, decorre a possibilidade de um membro se fazer representar por outro, sem nenhum prejuízo para o processo, e de não implicar em descontinuidade da atividade. Isso por que quando um membro atua, tem-se que é a própria Instituição atuando, pois ele não atua em nome próprio. Parte da doutrina diz que tal possibilidade decorre do desdobramento da unicidade.

Vale ressaltar ainda que a indivisibilidade não é incompatível com o princípio do promotor natural e com a formação de grupos especiais de tarefa. Duma olhada nas leis de regência (Constituição Federal e Lc. nº 75/93, v.g.), vê-se que não há nenhum óbice. Do contrário, tanto num como noutro caso, o que se busca é o melhor exercício da atividade do Órgão. Por questão de transparência, moralidade e legalidade, é necessário que se observem regras previamente estabelecidas, entretanto.

Princípio da Independência Funcional

O último princípio institucional previsto no texto constitucional é o da independência funcional. O seu conteúdo indica que não há subordinação hierárquica entre os membros da Instituição, nem mesmo em relação à sua chefia. Com efeito, a estruturação em órgãos resulta no escalonamento de atividades administrativas, é daí, a necessidade de chefia, visto que há aparente contradição entre esse princípio e a existência de “chefes”. Ora, o Ministério Público está organizado em carreiras. Tal subordinação administrativa, portanto, não ofusca o princípio da independência funcional. O membro da Instituição deve se subordinar apenas às leis e à sua consciência, quer atuando como custos legis ou como dominus litis.

Conclusão

A configuração dada pela Carta da República de 1998 ao Ministério Público, aproximando-lhe do ombudsman e do defensor del pueblo, resultou em conquista para a sociedade, pelos vários ganhos adquiridas por meio da constitucionalização dos princípios ora tratados, o que se findou por refletir em desvinculação dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. A título de exemplo, vale destacar o princípio da independência funcional, responsável em contribuir para um nível de autonomia indiscutível, bem com para a redução de problemas com parcialidades. São reflexos dessa autonomia: independência administrativa e financeira, poder de decidir sobre processos de ascensão na carreira, e possibilidade de ele mesmo encaminhar ao legislativo projetos que tenha interesse.

__________________

Notas

1.        Observa Mazzilli (MAZZILLI, Hugro Nigro. O Acesso à Justiça e o Ministério Público. ed. 4ª. São Paulo: Saraiva, 2001, p.125-6): “Entretanto, para exercer com desassombro suas tarefas e responsabilizar efetivamente os administradores, o Ministério Público precisa desvencilhar-se efetivamente de sua ligação atávica com o Poder Executivo. Somente se forem conferidos efetivos instrumentos de trabalho e garantias concretas ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, aperfeiçoando-se ao extremo estas instituições de proteção das liberdades e direitos individuais e coletivos, é que serão coibidos os abusos por violações desses direitos constitucionais (…)”

2.    SUXBERGER, Antônio Henrique Graciano. Ministério Público e Política Criminal: Uma Segurança Pública Compromissada com os Direitos Humanos. Curitiba: Juruá, 2010.

3.    GOULART, Marcelo Pedroso. Princípios Institucionais do Ministério Público. In: RIBEIRO, Carlos Vinícios Alves (Org.). Ministério Público: Reflexões sobre Princípios e Funções Institucionais. São Paulo: Atlas, 2010.

4.    MAZZILLI, Hugro Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. ed. 5ª. São Paulo: Saraiva, 2010.

5.    RODRIGUES, João Gaspar. O Ministério Público e um Novo Modelo de Estado. Manaus: Valer, 1999.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

REDSON RODRIGO DE SOUZA SILVA: Analista Judiciário no Superior Tribunal Militar e pós-graduando em “Ordem Jurídica e Ministério Público”, pela Fundação Escola Superior do MPDFT.

*Kiyoshi Harada

Para surpresa de todos, o STF afastou a Súmula Vinculante nº 24, sob o fundamento de que a Lei n° 8.137/90 não exige a necessidade de esgotar-se a via administrativa para configuração da prática criminosa.

Após inúmeras discussões judiciais, finalmente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a tese da prejudicialidade da ação penal na pendência de discussão administrativa do crédito tributário.

É que o crime definido no art. 1° da Lei n° 8.137/90 é de resultado, isto é, pressupõe a supressão total ou parcial do tributo, o que não acontecia no regime da Lei n° 4.729/65, conhecida como lei de sonegação fiscal, que tipificava crime de mera conduta, em que  era possível sustentar a tese da independência das esferas fiscal e penal.

De fato, se o elemento nuclear do crime exige a supressão do tributo ou a sua redução não tem sentido algum condenar o contribuinte se a Administração Tributária, posteriormente, pode chegar à conclusão de que o tributo não era devido.

Por isso, o Plenário do STF considerou constitucional o art. 83 da Lei n° 9.430/96 que proibiu a representação fiscal para fins penais antes de ultimado o processo administrativo tributário onde se discute o crédito tributário constituído pelo auto de infração (ADI n° 1571-1/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 19-12-2003).

Para as ações penais em curso a Corte Suprema preconizou a suspensão do processo criminal e da prescrição até a finalização do processo administrativo tributário em que se discute o crédito tributário, em atendimento à natureza do crime do art. 1° da Lei n° 8.137/90, que é de resultado (HC n° 81.611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13-5-2005, p. 0006).

Por último, a Corte Suprema para encerrar a discussão de vez editou a Súmula vinculante nº 24: “Não se tipifica crime material contra ordem tributária, previsto no art. 1°, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Os antecedentes que ensejam a edição dessa Súmula vinculante estão a indicar que não pode haver instauração de processo penal antes do encerramento da discussão do crédito tributário na esfera administrativa.

Dessa forma, o enunciado da Súmula deve ser interpretado literalmente, pois é sabido que o lançamento definitivo ocorre com a notificação do sujeito passivo do ato do lançamento (auto de infração) quando, então, aquele ato de lançamento torna-se inalterável, salvo nos casos especificados (art. 145, incisos I, II e III, do CTN). Atendida a notificação mediante pagamento da importância exigida extingue-se o crédito tributário. Apresentada a impugnação, instaura-se o processo administrativo tributário para solução da lide. Enquanto não for ultimado o processo administrativo não pode haver denúncia criminal. Esse é o sentido da Súmula.

Entretanto, para a grande surpresa de todos os estudiosos da matéria a Primeira Turma do STF, por maioria de votos, afastou a tese sumulada sob o fundamento de que a questão do término do processo administrativo-fiscal para ter-se a persecução criminal mostrou-se construção pretoriana, e que a Lei n° 8.137/90 não exige a necessidade de esgotar-se a via administrativa para configuração da prática criminosa.

Transcrevamos a ementa do v. acórdão:

“Crime tributário – Processo administrativo – Persecução criminal – Necessidade. Caso a caso, é preciso perquirir a necessidade de esgotamento do processo administrativo-fiscal para iniciar-se a persecução criminal. Vale notar que, no tocante aos crimes tributários, a ordem jurídica constitucional não prevê a fase administrativa para ter-se a judicialização.

Crime tributário – Justa causa. Surge a configurar a existência de justa causa situação concreta em que o Ministério Público haja autuado a partir de provocação da Receita Federal tendo em conta auto de infração relativa à sonegação de informações tributárias a desaguarem em débito do contribuinte.” (HC n° 108.037/ES, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 1-2-2012)

Examinando o inteiro teor do v. acórdão verifica-se que se tratava de um caso em que, por representação fiscal foi instaurada a ação penal contra contribuinte que omitiu nas declarações de ajuste dos exercícios de 1999 a 2001, anos calendários de 1998 a 2000, diversos valores levantados pelo exame de extratos bancários conforme apontados nos autos de infração formalizados pela Receita Federal. O paciente havia sido condenado pelo Juízo da 8º Vara Federal Criminal de Vitória por prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90. A denúncia ocorreu em 16-5-2003 e a inscrição na dívida ativa em 21-2-2004, quando estava em curso a instrução criminal e, portanto, antes da sentença condenatória que se deu em 4-8-2005, com trânsito em julgado em 2-12-2009.

O ínclito Relator asseverou que o “Ministério Público imputou a prática de omissão criminosa concernente à omissão de informações em Declaração do Imposto de Renda, citando o auto de infração que resultou em crédito tributário de R$ 9.837.113,32.”

Daí a denegação do habeas corpus nos seguintes termos:

“Diante desse contexto – a ausência de lei exigindo o processo administrativo para apuração do débito, não bastasse a existência do auto de infração – a ordem natural das coisas não está a direcionar à insuficiência de dados capaz de levar à necessidade de formalização do processo administrativo. Descabe potencializar a construção jurisprudencial a ponto de chegar-se, uma vez prolatada sentença condenatória, confirmada em âmbito recursal, transitada em julgado, ao alijamento respectivo, assentando a falta de justa causa.

Ante o quadro, indefiro a ordem. É como voto.”

Esse voto foi acompanhado pelos Ministro Luiz Fux e Cármen Lúcia. Votou contra o Min. Dias Toffoli.

Há na verdade, com a devida vênia, equívocos nesse julgado.

Primeiramente, a omissão de informações em Declarações do Imposto de Renda, por si só, não caracteriza crime tributário definido no art. 1°, I da Lei n° 8.137/90.

O tipo objetivo do art. 1°, da Lei n° 8.137/90 consiste na supressão ou redução de tributo e qualquer acessório, mediante as condutas descritas nos incisos I a V. Sem a redução de tributo ou a sua supressão não há que se cogitar de crime. Sustentar o contrário  é o mesmo que raciocinar à luz do regime jurídico antecedente, a Lei n° 4.729/65.

É verdade que a Lei n° 8.137/90 não condiciona a instauração de ação penal ao prévio esgotamento da discussão administrativa do crédito tributário. E nem era preciso. Alterando-se a natureza do crime, antes crime de mera conduta, agora, crime de resultado, salta aos olhos a tese da prejudicialidade da ação penal, enquanto não ultimar o processo administrativo tributário, sob pena de condenação de um contribuinte que, mais tarde, o próprio fisco autuante pode vir a reconhecer a inexistência de crime por entender que era indevido o tributo exigido.

Em segundo lugar, suspensa a exigibilidade do crédito tributário, por força do disposto no inciso III, do art. 151, do CTN não há que se cogitar de ação penal por falta de pagamento daquele crédito tributário sob discussão.

Em terceiro lugar, o v. acórdão negou vigência ao art. 83, da Lei n° 9.430/96 que proíbe a representação fiscal para fins penais, como aconteceu no caso sob exame após ter sido declarado constitucional aquele art. 83 pelo Plenário da Corte Suprema (ADI n° 1571-1/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 19-12-2003).

Em quarto lugar, afronta a Súmula Vinculante n° 24 do STF, invocado pelo Min. Dias Toffoli para conceder a ordem. Essa Súmula, com certeza, vincula o órgão fracionário do STF.

Em quinto lugar, fez-se vista grossa à quebra do sigilo bancário levado a efeito pela autoridade fiscal, sem ordem judicial, o que se constata da análise da movimentação financeira do paciente constante da peça acusatória. E a Corte Suprema decidiu recentemente que a quebra do sigilo bancário está sob reserva de jurisdição (RE nº 389.808/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 10-5-2011).

Reabrir uma discussão sobre matéria já pacificada pelo Plenário da Corte Suprema, a pretexto de peculiaridade do caso sob exame, traz insegurança jurídica. Só serve para fomentar os meios de coação indireta na cobrança do crédito tributário decorrente de auto de infração formalizado, mediante representação fiscal indiscriminada, como acontecia antes do advento do art. 83, da Lei n° 9.430/96.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

KIYOSHI HARADA:  Jurista. Sócio fundador do escritório Harada Advogados. Professor. Especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP.

*João Baptista Herkenhoff 

Diga-se sem meias palavras: há no Brasil, por parte de alguns, a tentativa de superpor grandes Estados à face de Estados menores. Seja denunciado esse equívoco, não com a intenção de ampliar as cisões, mas com o desejo de contribuir para que os rumos sejam retificados.

Dentro dessa visão míope, só existe competência, criatividade e inteligência, no Rio de Janeiro e em São Paulo. Até mesmo Estados poderosos como Rio Grande do Sul, Paraná, Santa Catarina, Minas Gerais, Bahia, Pernambuco são afastados do “grupo dos seletos”.

Quanto a Estados como o Espírito Santo, nem se fale. São simplesmente excluídos do mapa.

No início da República, instalou-se a chamada “política café com leite”, na escolha dos presidentes da República. Um presidente era paulista (café), outro presidente era mineiro (leite).

A política do “café com leite” foi derrubada pela Revolução de 1930. Seguiu-se a ditadura de Getúlio Vargas (gaúcho). Com a reconstitucionalização do país, em 1946, a Presidência da República foi ocupada por cidadãos das mais diversas unidades federativas, mas a predominância dos grandes Estados continuou.

A percepção deturpada, que conduz a essa situação, atua em diversas áreas. Na Medicina, só haveria grandes profissionais no circuito Rio – São Paulo, embora haja “brechas” dentro dessa primazia. Na Educação, as grandes universidades são as cariocas e paulistas, com pequenas exceções. Na Literatura, ninguém entra na “ceia dos cardeais” sem o beneplácito das editoras que exibam as siglas SP ou RJ. Na Justiça, só faz jurisprudência, destinada a ser bússola, aquela produzida pelos tribunais de São Paulo e do Rio, abrindo-se exceção, neste campo, para os tribunais federais sediados em Brasília. O Rio Grande do Sul conquistou espaço, ruidosamente, através dos alternativistas.

Registre-se que há resistências, cada vez maiores, a essa discriminação, inclusive há resistência dentro das unidades federativas destacadas.

Em razão dessa frequente falta de cuidado no debruçar-se diante dos pequenos, é que vibramos de orgulho e alegria quando um capixaba, em qualquer área da atividade humana, desponta no estrelato nacional, ou quando uma criação legitimamente nossa, como os pios de caça de Maurílio Coelho, despertam admiração e encantamento.

Os pios são produzidos com delicadeza e arte, imitando com perfeição o pio das mais diversas aves. Destinavam-se, primitivamente, à caça, pois que, naquela época, as caças eram abundantes e não havia espécies ameaçadas de extinção. Como agora esse perigo de extinção é muito grande, não se deve fomentar essa atividade. Os pios, pela sua musicalidade, destinam-se hoje a constituir objeto de deleite para o espírito, descanso nesta vida atribulada, momento de interiorização e de paz. A fábrica de pios, na Ilha da Luz, em Cachoeiro, continua sendo levada avante por netos e bisnetos de Maurílio Coelho. Minha irmã mais velha, Lucília, era nora do criador da fábrica de pios, casada que foi com Jader Coelho, hoje falecido.

Mas se o realce do que se faz em nossas plagas estimula o ego, o desconhecimento nos entristece muito.

Em 2006 foi dado um grande destaque, nos mais diversos veículos de comunicação, ao diagnóstico que se fez da Justiça brasileira, inclusive com a tentativa de radiografar a cabeça dos magistrados. Este diagnóstico foi apresentado como absolutamente pioneiro, o que não é verdade.

Tive a oportunidade de publicar em 1977, pela Editora Resenha Universitária, um livro hoje esgotado, mas presente no acervo de algumas bibliotecas: “A Função Judiciária no Interior”.

Mandei um exemplar para a VEJA, sem interferência de qualquer pessoa, sem conhecer jornalista algum da revista. A obra, para minha surpresa, recebeu duas páginas de comentário, na edição de 30 de março de 1977, com chamada de capa. Disse textualmente a VEJA:

“Qual será o perfil do juiz brasileiro da primeira instância, cerca de 2.000 homens sem rosto que, de certa forma, estão no centro dos problemas do Judiciário? O tema, até agora, tem vivido num deserto estatístico e sociológico. Mas algumas respostas podem estar começando a emergir, como as que aparecem em “A Função Judiciária no Interior”, dissertação de Mestrado apresentada à PUC/RJ pelo juiz João Baptista Herkenhoff, de Vitória, ES.”