A Petição inicial no Novo CPC

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28 de junho de 2015

CLOVIS BRASIL PEREIRA*

Introdução

O Processo de Conhecimento, disciplinado no Novo CPC a partir do artigo 318, manda aplicar a todas as causas o PROCEDIMENTO COMUM, salvo as disposições contrárias do código, aplicando-se este procedimento subsidiariamente aos procedimentos especiais e ao processo de execução.

Comparando com o atual CPC, haverá uma simplificação no processo de conhecimento, uma vez que teremos apenas o procedimento comum e os procedimentos especiais, sendo que o procedimento sumário não tem previsão no Novo CPC.

Requisitos e peculiaridades no procedimento comum

Uma petição inicial no Novo CPC, mantém praticamente os mesmos requisitos, do atual art. 282, conforme a previsão do artigo 319, a saber:

Art. 319. A petição inicial indicará:

I – o juízo a que é dirigida;

II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV – o pedido com as suas especificações;

V – o valor da causa;

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

Temos assim, apenas duas alterações introduzidas no pedido inicial , com dois acréscimos, conforme segue:

Inc. II – qualificação (união estável) e endereço eletrônico;

Inc. VII – a opção do autor pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação.

Possibilidade da emenda da petição inicial

Se o pedido inicial não preencher os requisitos dos arts. 319 e 320, com a juntada dos documentos indispensáveis à propositura da ação, ou se forem constatados defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito, o juiz intimará o autor, para que no prazo de 15 dias emende a inicial ou a complete, sob pena de indeferimento, conforme o artigo 321.

Peculiaridades do pedido inicial

Destacamos algumas inovações trazidas no Novo CPC, relacionadas ao pedido inicial do autor, a saber:

Segundo o artigo 322, § 1º, no PEDIDO PRINCIPAL, estão compreendidos os juros legais, correção monetária, verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.

Se o pedido inicial tratar de CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES em PRESTAÇÕES SUCESSIVAS, independente de declaração expressa do autor, serão automaticamente incluídas na sentença, se o devedor não pagá-las no curso do processo ou consigná-las, conforme a previsão do artigo 323.

Sendo acolhido o pedido inicial, o juiz determinará a citação do réu para AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO ou de MEDIAÇÃO com antecedência mínima de 30 dias, devendo o réu ser citado pelo menos com 20 dias de antecedência da audiência, nos termos do artigo 334.

A audiência preliminar será presidida por CONCILIADOR ou MEDIADOR, onde houver ( § 1º, art. 334), tendo a possibilidade de mais de uma sessão de conciliação ou mediação, não excedente 60 dias à primeira (§ 2º, art. 334).

Dispensa da audiência de conciliação ou mediação

O Novo CPC prevê para as ações que versem sobre direitos disponíveis, a realização da audiência de conciliação e mediação, podendo no entanto, ocorrer a dispensa de tal audiência, se ambas as partes manifestarem expressamente desinteresse na COMPOSIÇÃO CONSENSUAL (§ 4º, art. 334).

Hipóteses do Indeferimento da petição inicial

Segundo o Novo CPC, o indeferimento da petição inicial poderá ocorrer, na forma do artigo 330, que prevê:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I – for inepta;

II – a parte for manifestamente ilegítima;

III – o autor carecer de interesse processual;

IV – não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.

O § 1º, do artigo 330 relaciona os casos em que será considerada inépta a petição inicial:

“Art. 330…
§ 1º. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I – lhe faltar pedido ou causa de pedir

II – o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

IV – contiver pedidos incompatíveis entre si”.

Recurso cabível contra o indeferimento do pedido inicial

Ocorrendo o indeferimento do pedido inicial, o autor poderá recorrer, conforme o artigo 331, através do recurso adequado, de APELAÇÃO, com as seguintes possibilidades:
Juiz poderá retratar-se no prazo de 5 dias (no atual CPC o prazo é de 48h).

Se o juiz não se retratar, mandará citar o réu para responder o recurso – CONTRARRAZÕES – art. 331, § 1º.

Improcedência LIMINAR DO PEDIDO

Segundo o artigo 332, nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência

IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

O juiz pode julgar liminarmente ainda o improcedente o pedido, se verificar a decadência ou a prescrição.

Extinto o processo por decisão de improcedência liminar, o autor poderá também interpor recurso de APELAÇÃO, podendo neste caso ocorrer as seguintes hipóteses:

o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias;

se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu;

se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

Conclusão

O pedido inicial no procedimento comum no Novo CPC, trás alterações que buscam maior celeridade da justiça, com o aumento de possibilidades do juiz indeferir a petição inicial.

São as hipóteses que tratam de demandas que contrariarem a jurisprudência dominante nos Tribunais, conforme as hipóteses do artigo 332, e com a previsão da audiência de conciliação e mediação, para todas as ações que versarem sobre direitos disponíveis.

Obviamente que essa maior celeridade, dependerá da postura dos conciliadores e mediadores, que deverão ser submetidos a treinamento sobre técnicas e posturas que deverão ser adotadas, sob pena de todo o esforço do legislador, privilegiando o trabalho de tais auxiliares da justiça, restar inoperante.

DIREITO DA PERSONALIDADE: STJ admite retirada de sobrenome em virtude de casamentoDIREITO DA PERSONALIDADE: STJ admite retirada de sobrenome em virtude de casamento

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Clovis Brasil Pereira

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28 de junho de 2015

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DECISÃO: *STJ – É possível suprimir sobrenome materno por ocasião do casamento, desde que demonstrado justo motivo e que não haja prejuízo a terceiros. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que entendeu que a supressão devidamente justificada efetiva importante direito da personalidade, desde que não prejudique a plena ancestralidade nem a sociedade.

A ação foi iniciada com a solicitação de retirada do sobrenome materno e paterno da certidão de casamento da mulher por não representar sua legítima vida familiar. A sentença e o acordão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) admitiram que fosse retirado o sobrenome materno, porém mantido pelo menos o paterno, possibilitando o acréscimo dos sobrenomes do marido.

Entretanto, no recurso ao STJ, o Ministério Público de Santa Catarina afirmou que a supressão do sobrenome “não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro”, que somente faz referência à possibilidade de acréscimo do sobrenome, e não da sua exclusão.

Excepcionalidade

De acordo com o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator do recurso, a alteração do registro civil é admitida em caráter excepcional, por decisão judicial, nas hipóteses legais, devendo ser justificada e não prejudicar terceiros.

Segundo o ministro, apesar de o artigo 57, parágrafo 2º, da Lei 6.015/73 – Lei de Registros Públicos – e artigo 1.565, parágrafo 1º, do Código Civil expressarem apenas a possibilidade de acréscimo ao nome de quaisquer um dos noivos, a interpretação jurisprudencial caminha para outra solução.

Villas Bôas Cueva explicou que o nome deve retratar a “própria identidade psíquica do indivíduo” e que sua função é “identificar o núcleo familiar da pessoa”, de forma a evidenciar “a verdade real”, ou seja, a unidade familiar no caso concreto.

Ele assegurou que não existe no ordenamento jurídico qualquer impedimento para a supressão de apenas um dos sobrenomes. Conforme os autos, o pedido foi justificado no fato de a requerente ter sido renegada durante a vida por sua família materna. Além disso, a supressão do sobrenome “não impedirá sua identificação no âmbito social e realiza o princípio da autonomia de vontade”, afirmou o relator, confirmando a decisão do TJSC.

FONTE: STJ, 22 de junho de 2015

POSSESSÓRIAS: Saiba a definição de manutenção de posse, reintegração e interdito proibitório

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Clovis Brasil Pereira

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28 de junho de 2015

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SERVIÇO: *TJRN – A atuação policial para desocupação de terrenos invadidos na zona urbana e rural é noticiada quase diariamente e ocorre, muitas vezes, de forma violenta, em cumprimento a decisões pela reintegração de posse. As ações de reintegração e manutenção de posse, embora tenham o mesmo objetivo de recuperar o terreno do suposto proprietário, são diferentes: enquanto, na primeira, busca-se recuperar a posse indevidamente perdida ou esbulhada, de forma violenta, clandestina ou com abuso de confiança, na segunda, mesmo com a posse, não há como exercê-la de forma livre. Já o interdito proibitório é uma ação preventiva em caso de ameaça de invasão em uma propriedade.

As ações possessórias estão previstas no artigo 926 do Código de Processo Civil (CPC), que prevê que o possuidor tem o direito a ser mantido na posse e reintegrado no caso de turbação ou esbulho. A turbação ocorre quando um terceiro impede o livre exercício da posse sem que o legítimo possuidor a perca integralmente e muitas vezes se dá por meio de um ato clandestino e violento. Seria o caso, por exemplo, da abertura de uma passagem ou caminho em um terreno alheio, da ocupação de parte de um terreno – ou de um cômodo da casa –, sem que o dono perca a posse de toda a área. Quando isso acontece, o proprietário pode entrar com uma ação de manutenção da posse, alegando a turbação, ou seja, a privação ou perturbação de seu exercício normal de posse.

Já o esbulho possessório é a retirada violenta do legítimo possuidor de um imóvel – residencial, rural ou comercial –, caracterizando-se como um crime de usurpação – quando alguém invade com violência à pessoa, grave ameaça ou mediante concurso de mais de duas pessoas, um terreno ou edifício alheio. No caso do esbulho, portanto, o possuidor de direito fica impedido de exercer sua posse. Tanto as ações de manutenção de posse quanto de reintegração, se julgadas procedentes, resultam em um mandado de manutenção ou reintegração pelo juiz, que determina a data limite para seu cumprimento.

Também é possível entrar com uma ação preventiva para assegurar a posse de um bem imóvel. O CPC determina, em seu artigo 932, que o possuidor que tenha um receio justo de perder a posse poderá pleitear ao juiz que o segure de uma turbação ou esbulho iminentes, por meio de um mandado proibitório. O autor da ação deve comprovar, na Justiça, a probabilidade da possível agressão à posse como, por exemplo, a ameaça feita por um grupo de pessoas que estão acampadas em frente à propriedade. Nesses casos, o juiz costuma determinar uma pena pecuniária caso a posse seja prejudicada e a ação pode ser desdobrada em manutenção ou reintegração da posse.

FONTE: TJRN, 26 de junho de 2015

ACESSIBILIDADE GARANTIDA: Justiça garante matrícula de criança portadora de autismo em colégio estadual no Sul

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Clovis Brasil Pereira

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28 de junho de 2015

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DECISÃO: *TJSC – O juiz Paulo da Silva Filho, titular da 2ª Vara Cível da comarca de Laguna, confirmou liminar em mandado de segurança que concedeu a uma criança diagnosticada com quadro de transtorno global de desenvolvimento (TGD) ¿ espectro autista ¿ o direito de ingressar no ensino infantil, por recomendação médica. O garoto foi matriculado pela mãe em colégio local e chegou a frequentar a sala de aula, até o estabelecimento informar que não poderia atendê-lo por falta de estrutura adequada, com sugestão aos pais para que buscassem escola especial.

“Nada há que justifique tratamento diferenciado, mormente quando discriminatório, como o que, tudo indica, ocorreu no caso do infante, cuja mãe diligente luta para inserir nos caminhos da educação”, anotou o magistrado na sentença. A parte impetrada tentou justificar a negativa de matrícula com a alegação de ter agido dentro da competência da escola definida pelo Estado, que autorizou apenas a prestação de serviço educacional básico, e não especial. Disse, também, que a educação especial depende de expressa autorização do Conselho Estadual de Educação. Além disso, as escolas regulares (ensino comum) não estariam compelidas à plena inclusão, e podem alegar a eventual incapacidade do educando de se integrar na classe comum, como também a incapacidade da própria escola, já que não está autorizada a oferecer educação especial.

Mas nada disso foi acolhido, e a liminar foi confirmada para que o menino comece a estudar na escola em questão. O juiz observou que o artigo 227 da Constituição da República prevê como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade e convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

“Além de estar pacificado o entendimento segundo o qual a Resolução ou Parecer do Conselho Estadual de Educação não podem ir de encontro ao disciplinado em nossa Magna Carta e nem ao disciplinado na legislação de regência, a tese sustentada pela autoridade coatora não atende aos ditames supracitados, apresentando-se, indiscutivelmente, em postura ilegal a ofender direito líquido e certo da parte impetrante”, concluiu o magistrado.

FONTE: TJSC, 25 de junho de 2015

INDENIZAÇÃO MORAL NEGADA: TST nega indenização a encarregada da Droga Raia obrigada a esvaziar bolsa ao entrar e sair

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Clovis Brasil Pereira

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28 de junho de 2015

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A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho negou, nesta quinta-feira (25), provimento a recurso de embargos de uma encarregada de loja que pedia indenização por danos morais por ter sua bolsa inspecionada. Por quatro meses, tempo que trabalhou para a empresa em 2012, ela tinha que esvaziar a própria bolsa todos os dias, ao entrar e sair do local de trabalho, uma farmácia da rede Raia S.A., no centro de Rio do Sul (SC).

A decisão manteve o entendimento da Segunda Turma do TST e do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), que declararam a improcedência do pedido. A exigência do esvaziamento de bolsas e sacolas pelos próprios empregados, indistintamente, no início e ao final do expediente, com o objetivo de impedir desvios de produtos não foi considerada ilegal devido à natureza da atividade empresarial.

Direito do empregador

Em depoimento, a encarregada afirmou que a revista era realizada nos fundos da loja, mas podia ser vista por quem estava no interior do estabelecimento. O TRT-SC, porém, registrou não haver prova de exposição pública do procedimento.

Relator dos embargos na SDI-1, o ministro João Oreste Dalazen explicou que a inspeção era impessoal e sem contato físico de fiscais ou outros empregados. “Não houve prova de que a empregada haja sofrido humilhação ou de que a revista haja extrapolado para a violação da intimidade”, ressaltou.

A jurisprudência do TST, segundo o ministro, já se consolidou no sentido de que a revista de bolsas e sacolas nessa condição não acarreta dano moral. “A potencialidade de grave risco decorrente de desvio de medicamentos e produtos farmacêuticos justifica o procedimento adotado pela empregadora em relação à fiscalização respeitosa e indiscriminada sobre os pertences de seus empregados”, afirmou.

O ministro enfatizou que os atos praticados pela drogaria Raia estão inseridos no poder diretivo do empregador, e não configuram abuso ou violação à intimidade, à vida privada, à honra ou à imagem da encarregada.

Caso peculiar

No mesmo sentido, o ministro Ives Gandra Martins Filho, na presidência da sessão durante o julgamento, enfatizou que, sendo o procedimento uma rotina, o próprio trabalhador evitaria colocar na bolsa algum objeto que provocasse constrangimento.

Apesar de não ser novidade na SDI-1 o exame de recursos sobre inspeção visual, este caso tinha uma peculiaridade, segundo o ministro Alexandre Agra Belmonte, que pediu vista do processo em sessão anterior. “É a primeira vez que a SDI-1 analisa a situação de o empregado ter que derramar todo o conteúdo da bolsa”, destacou.

Ele chamou a atenção também para o fato de a drogaria trabalhar com produtos pequenos e facilmente transportáveis, fato que justificaria a inspeção. “Considerando a atividade da empresa, haveria interesse público em prol da segurança da sociedade, o que tornaria necessário um rigoroso controle por parte do empregador”, salientou.

A decisão foi unânime, com ressalvas do ministro Cláudio Brandão.

Processo: RR-2111-32.2012.5.12.0048

FONTE: TST, 26 de junho de 2015.

DIREITO DE RESPOSTA: Ministro assegura direito de resposta com base na Constituição

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Clovis Brasil Pereira

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28 de junho de 2015

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DECISÃO: *STF – O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou provimento a recurso no qual se questionava o direito de resposta assegurado pela Justiça do Rio Grande do Sul, que exigiu a publicação de sentença judicial em jornal da cidade de Osório (RS). Segundo o entendimento adotado pelo decano da Corte, mesmo após o julgamento em que o STF considerou a Lei de Imprensa incompatível com a Constituição Federal de 1988, é possível a obtenção do direito de resposta com base diretamente no texto constitucional.

Proferida no Recurso Extraordinário (RE) 683751, a decisão reconhece que, a despeito do vácuo legislativo criado pelo julgamento da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967), a própria Constituição Federal possui densidade normativa para garantir a prática do direito de resposta. A previsão está no artigo 5º, inciso V, em que é assegurado direito de resposta proporcional ao dano, além de indenização. Dessa forma, conforme explica o ministro, tal dispositivo constitucional tem aplicabilidade imediata.

“Esse direito de resposta/retificação não depende da existência de lei, ainda que a edição de diploma legislativo sobre esse tema específico possa revelar-se útil, e até mesmo conveniente”, afirma o relator. Em seu entendimento, a Constituição já estabelece os parâmetros necessários à invocação da prerrogativa do direito de resposta, tal como decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) no acórdão recorrido. Entende ainda que é inerente à atividade do juiz julgar conforme os postulados da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade.

“A incompatibilidade da Lei de Imprensa com a vigente Constituição da República não impede, consideradas as razões que venho a expor, que qualquer interessado, injustamente atingido por publicação inverídica ou incorreta, possa exercer, em juízo, o direito de resposta”. Com esse posicionamento, o ministro negou provimento ao recurso, mantendo a decisão proferida pelo tribunal de origem.

FONTE: STF, 26 de junho de 2015.

EXERCÍCIO DA CIDADANIA: Preso tenta obter progressão de regime com petição redigida em papel higiênico

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Clovis Brasil Pereira

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28 de junho de 2015

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Pela segunda vez em pouco mais de dois meses, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) recebeu um pedido de habeas corpus escrito à mão em papel higiênico. A petição, trazida pelos Correios, chegou ao protocolo do tribunal na tarde desta quinta-feira (25). O autor está preso na penitenciária de Guarulhos I (SP).

Servidor do STJ exibe petição escrita em papel higiênico

Redigido em quase dois metros de papel, o habeas corpus pede que seja concedida a progressão ao regime semiaberto. O detento, que diz ter cumprido metade da pena sem nenhum registro de falta disciplinar, alega que está sofrendo constrangimento ilegal porque já teria preenchido todos os requisitos para a concessão do benefício.

Condenado por furto e estelionato a quase 12 anos de reclusão em regime inicial fechado, o preso aponta o Tribunal de Justiça de São Paulo como autoridade coatora, por ter negado seu pedido de liminar sem “justificação idônea”.

Formas inusitadas

Assegurado pelo inciso LXVIII do artigo 5º da Constituição Federal como instrumento de defesa da liberdade de locomoção, o habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, em favor de si mesma ou de outra, não precisa de advogado nem exige forma específica.

No dia 20 de abril, a Coordenadoria de Atendimento Judicial do STJ foi surpreendida com um pedido de liberdade também escrito em papel higiênico, vindo igualmente de São Paulo. Em maio de 2014, um detento do Ceará enviou uma petição de habeas corpus redigida em um pedaço de lençol.

O habeas corpus de Guarulhos foi registrado sob o número HC 328.126. Depois de digitalizado, será autuado e distribuído para um dos ministros que compõem as turmas especializadas em matéria penal. O destino final da peça, a exemplo do outro pedaço de papel higiênico e do lençol, será o acervo do museu do STJ.

FONTE: STJ, 27 de junho de 2015.

Indulto retroativo: Respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito

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Redação Prolegis

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26 de junho de 2015

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Sumário: 1. Introdução. 2. Direito adquirido, ato jurídico perfeito. 3. Consequências extrapenais da violação do princípio da celeridade da tutela jurisdicional 4. Conclusão. 5. Referências.

Resumo O presente artigo aborda a temática referente ao indulto retroativo. O indulto retroativo é direito adquirido do apenado e imperativo de justiça, por se reconhecer que aquele que já possuía todos os requisitos para gozar da maravilhosa modalidade extintiva de pena no passado, não pode mais ser constrangido a cumpri-la. O princípio da tempestividade da tutela jurisdicional se impõe e não pode ser vilipendiado, sob pena de consagrar, sob o Pálio do Estado Democrático de Direito, graves injustiças e postergação e supressão indevida de direitos.

Palavras-chave: principio. extinção da pena. direito adquirido. celeridade. ressocialização. ato jurídico perfeito. justiça.

Abstract

This article focuses on the issue regarding the retroactive pardon. This much more than established right of the condened is an imperative of justice, to recognize that those who already had all the requirements to possess extinguish benefit in the past, can not stay on prison. In the Democratic State, the principle of the timing of judicial actuation can not be reviled, under penalty of consagrate severe injustices and postponement and supression of rights.

Key words: principle. extinction of the penalty. established right. timing. resocialization. perfect legal act. justice.

Introdução

O indulto, lei em sentido material, exteriorizado, mediante decreto, consistente em ato infra legal, elaborado pelo Executivo, diretamente complementar à Constituição não se confundindo com as medidas provisórias, as quais têm força de lei e está sujeito ao crivo do Legislativo e do Judiciário, a posteriori. Aliás, na verdade, uma das poucas franquias do Texto Supremo para que o Chefe do Poder Executivo inove na ordem jurídica, sem ingerência do Poder Legislativo, sem prejuízo da competência fiscalizadora deste, caso o ato infra legal exorbite a competência constitucional outorgada, bem como do STF, em sede controle concentrado.

O “Decreto Perdoador” é concedido, exclusivamente, por ato do Presidente da República, exteriorizado, mediante Decreto, ou por seus delegatários, nos termos da Constituição Federal e independe de requerimento expresso dos interessados é um típico favor do rei, parafraseando as escrituras sagradas é um dom gratuito do “Rei”. O indulto pressupõe condenação. Todavia, vem sendo decretado, mesmo antes do trânsito em julgado, sob o fundamento de que é permitido aos presos provisórios gozar de benefícios da execução penal. Essa questão é bastante interessante, pois alguém, que está em fase recursal pode ser agraciado com um perdão definitivo da pena, perdendo o recurso o objeto. Nesse caso, o perdão só teria cabimento, caso não houvesse recursos do MP, ou quando o trânsito em julgado houvesse se verificado, em relação à Acusação, pois, nessa situação, não haveria como a sanção aplicada aumentar, sob pena de violação do princípio do non reformatio in pejus.

Direito adquirido, ato jurídico perfeito e indulto retroativo

Prossigo aduzindo que o Chefe do Poder Executivo, anualmente, publica um Decreto, geralmente próximo às festas natalinas, perdoando penas criminais, desde que cumpridos alguns requisitos, razão pela qual convencionou-se chamar de indultos natalinos.

A questão posta em jogo é se haveria direito adquirido a obter a concessão do indulto de forma retroativa, quando obviamente não concedido tempestivamente.

Exemplifico. Suponhamos um caso em que um ressocializando, sem cálculo de pena atualizado, ostenta contra si condenação que totaliza 20 anos (concurso formal de crimes), por delitos não hediondos. O apenado, primário, iniciou o cumprimento, em 01.01.2000. Foi progredido ao regime semiaberto, em 30.04.03. Obteve permissão de trabalho externo, mediante bom comportamento e apresentação de carta de emprego, bem como gozou do benefício de saídas temporárias sucessivas. Em 08.02.06, foi alçado ao regime aberto, em razão do bom comportamento. Nesta data, o total a cumprir era de 13 anos 10 meses e 20 dias. Posteriormente, com a atualização do cálculo de pena, em 20.08.11, descobriu-se que o apenado já fazia jus ao benefício de livramento condicional, desde 31.08.06 e ao indulto, em 25.12.06.

Nesse caso, caberia a concessão do indulto retroativamente, aplicando-se a regra do Decreto Natalino de 2006, ou apenas, caberia a concessão, considerando o Decreto de 2010, isto é, sem efeito retroativo? Respondo.

O apenado possui direito adquirido à concessão do indulto retroativamente, ainda que tal direito seja reconhecido intempestivamente, ou que, posteriormente, deixe de preencher os requisitos, em obséquio ao direito adquirido e ato jurídico perfeito.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), embora não tenha dito expressamente, reconheceu a natureza de direito adquirido da comutação de pena retroativa, desde que os requisitos para concessão, tenham sido devidamente consolidados no passado, conforme a lei vigente à época, ou melhor Decreto.

De fato, não cabe ao juízo da execução impor requisito novo não previsto no indulto, inclusive, essa tem sido a tônica em muitos julgados, a análise do cabimento dos benefícios se dá pela ótica exclusiva do Indulto (Decreto) não podendo o juízo se valer de outros argumentos ou normativos, sobretudo para inviabilizar eventual benefício. Recorrer-se a outros elementos diversos daqueles previstos no Decreto, seria, na verdade, uma inovação nefasta e violadora do direito adquirido, do ato jurídico perfeito (direito já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) e da legalidade. Em outro julgado[ii], o STJ consignou expressamente como direito subjetivo do apenado obter a concessão do benefício, desde que preenchidos os requisitos do indulto.[iii]

Como se vê, as relações no Estado Democrático de Direito são pautadas pelo princípio da legalidade. Assim, a exigência de requisito não previsto no Decreto, como necessário para concessão do indulto, infringe o referido princípio e afronta a separação de Poderes, primado basilar, para se estabelecer o equilíbrio de forças institucionais.

Reforçando o exposto, vamos à seara Previdenciária, sem qualquer embargo, pois o Direito é um todo coeso e interdependente. O entendimento consolidado das Cortes de Justiça é no sentido de que se o segurado perfez os requisitos necessários para concessão de benefício, antes de alteração normativa que imporia novos requisitos mais gravosos, teria direito adquirido ao gozo do benefício, pois o seu direito foi consolidado, com base na lei antiga.

Não se está aqui falando de direito adquirido a regime jurídico algo incabível, conforme entendimento jurisprudencial pacífico. Está se dizendo que se alguém, antes de uma inovação legislativa mais gravosa, já teria o direito de gozar de um benefício, não poderia uma lei posterior retroagir para prejudicar o direito que já fora consolidado e, por via transversa, ferir de morte o ato jurídico perfeito.

Para melhor sedimentação do falado, sigamos a outro exemplo. Suponhamos, um sujeito, primário, condenado a pena de 12 anos, por delitos, em concurso formal, não hediondos, mas cometidos, mediante violência e grave ameaça, cujo início do cumprimento de pena foi, em 01.02.10. Em 01.02.12, o apenado foi progredido ao regime semiaberto, com permissão de trabalho externo. Nesse caso, teria direito ao livramento condicional, após o decurso de 1/3 da pena, em 01.02.14. Em 25.12.14, fez jus ao indulto, considerando a remição de pena e sucessivas comutações que fez, também, jus. Porém, em razão da ausência de cálculo de pena atuzalizado e grande volume de processos na vara de execuções penais, o implemento do benefício de livramento condicional e indulto só foram verificados, em 01.06.16. Após a elaboração do cálculo, o apenado comete novo delito, em 01.07.16. Em razão disso, a execução penal é suspensa, por estar preso por mandado, por força de prisão preventiva decorrente desse novo delito. O apenado é regredido cautelarmente, com expedição de mandado de prisão, também, pelo juízo da execução. Posteriormente, em 01.10.16, é enviada guia de execução definitiva ao juízo da execução penal constando pena de 6 anos, pelo delito praticado, em 01.07.16, crime de tráfico de drogas, delito hediondo. Nesse caso, caberia o indulto retroativo, sem prejuízo da elaboração de novo cálculo de pena, apenas, com a sanção imposta do novo delito? Caberia unificação?

Diante do exposto, é de clareza solar ser incabível nova unificação, pois o apenado há muito fez jus ao indulto, o qual só não foi deferido pela inércia do Poder Judiciário. Tal fato não o isenta do cumprimento da nova sanção no regime que tenha sido fixado na sentença.

Se o apenado já possuía todas as condições para gozo do benefício estabelecidas por condição inalterável, a arbítrio de outrem, nos termos da lei, cabe, assim, o deferimento do benefício sempre que for observado que a pessoa condenada, preencheu os requisitos e não lhe foi concedida a benesse a tempo. Assim, ainda que posteriormente não preencha mais os requisitos, deve lhe ser dado o benefício retroativamente.

Pensamento contrário, violariam os institutos do direito adquirido e o ato jurídico perfeito que se abeberam do princípio da segurança jurídica, baliza mestra do nosso ordenamento jurídico, que visa suavizar as tensões e evitar a eternização dos conflitos. Exponho ainda dizendo que a inércia do arcabouço estatal não pode prejudicar o apenado, nesse sentido, mutatis mutandis, é a súmula 106 do STJ, que afasta quaisquer ônus aos jurisdicionados, pela demora do aparelho estatal.

Na esfera do Penal, o direito adquirido ganha muito mais vigor, pois uma norma mais gravosa não pode retrooperar para atingir um apenado, ainda que ele esteja ainda cumprindo pena, quando da vigência desta norma, salvo hipóteses da ultratividade da norma, a despeito de pesados argumentos doutrinários, em contrário da possibilidade da ultratividade da norma penal. Portanto, o direito adquirido não pode ser tolhido arbitrariamente, sob pena de afronta aos princípios da tempestividade, dignidade da pessoa humana, ato jurídico perfeito, efetividade da tutela jurisdicional e legalidade.

Outra questão, inclusive de natureza constitucional, é a possibilidade de reparação cível, por força de o apenado permanecer cumprindo pena, além do tempo imposto pela condenação, muitas vezes, por falta de cálculo atualizado, fruto da inércia do Estado de efetivar direitos legítimos e consolidados, isto é, adquiridos.

Em sentido afirmativo, há expressa disposição constitucional no art. 5º, dispositivo dos direitos e garantias fundamentais, que alberga a postulação de reparação indenizatória, por ter o apenado permanecido preso, além do tempo devido.

O entendimento do STJ[iv] e STF[v] tem trilhado, no sentido de que, exceto nas situações de erro judiciário e de prisão, além do tempo fixado na sentença, nos termos do art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, bem como, nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos jurisdicionais, quando fundamentados, de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico.

Conclusão

Por esta razão, é que o descaso estatal e o abandono podem sair muito mais caro do que a concessão de direitos legítimos e consolidados, em especial, o indulto retroativo àqueles que já cumpriram os requisitos objetivos e subjetivos para tanto, já que, a manutenção do sentenciado cumprindo pena seria verdadeiro excesso de execução, na acepção da palavra, decorrente da inércia estatal, por negar, a quem de direito, o que é seu, manifesta violação da justiça distributiva.

Este é mais um motivo, pelo qual o indulto retroativo, também, é instrumento de efetivação de direitos fundamentais e forte instrumento de ressocialização.

Nota-se, em verdade, que há um grande preconceito de alguns contra a comunidade de encarcerados. Muitos se esquecem de que, no Brasil, não foi institucionalizada a pena de morte, tampouco a perpétua, do que resulta a cristalina conclusão de que algum dia o apenado sairá do presídio e será reintegrado à sociedade. Impõe-se, portanto, o enfrentamento dos dramas sociais atuais, com o fito de combater a origem da criminalidade crescente, não devendo o Estado se contentar com políticas paliativas e discursos popularescos, que baseiam tudo no aumento da pena e na criação de Unidades Prisionais.

Disto decorre a necessidade de se criar mecanismos de ressocialização e efetiva concessão dos direitos aos seus titulares legítimos, desde que perfectibilizados os requisitos legais, de modo a afastar distorções no sistema penitenciário que redundam nas tão conhecidas e vistas rebeliões, as quais externam, dentre outras conclusões, as insatisfações dos presidiários com relação ao sistema posto. É preciso uma reforma de base, algo que passa longe de revoluções, embates religiosos ou ideológicos, ou guerras armadas, mas está intrinsecamente adstrito à plena efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana.

Notas

[ii] Brasil. STJ. HC 244623 / SP. Relator(a) Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. Data do Julgamento

19/05/2015.

[iii] Brasil. STJ. HC 308070 / SP. Relator(a) Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) Data do Julgamento 19/03/2015.

[iv] Brasil. STJ. REsp 872630 / RJ. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO. Ministro LUIZ FUX. Data do Julgamento 13/11/2007. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=indeniza%E7%E3o+pela+pris%E3o+al%E9m+tempo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO.

[v] Brasil. STF. ARE 770931 AgR / SC. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 19/08/2014. Disponível:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28indeniza%E7%E3o+prisao+alem+do+tempo%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/qe7xszy.

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GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte geral. 12ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2010.

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José Afonso da Silva in Comentário Contextual à Constituição. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 280-281.

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Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4285, 26 mar. 2015. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/32024>. Acesso em: 4 jun. 2015.

MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. 10. Ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 43.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. São Paulo: RT, 2011.

VASCONCELOS, Paulo Mariano Alves de. Existe direito adquirido a regime jurídico?. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3581, 21 abr. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24238>. Acesso em: 4 jun. 2015.

Comutação retroativa: Imperativo de justiça e legítimo direito adquirido

Por

Redação Prolegis

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25 de junho de 2015

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Sumário: 1. Introdução. 2. Princípio da segurança jurídica e derivações. 3. Consequências extrapenais 4. Conclusão. 5. Referências.

Resumo O presente artigo aborda a temática referente à comutação retroativa. A comutação retroativa, verdadeiro direito adquirido do apenado, por se tratar de instituto que assegura a concessão tardia de direitos consolidados no passado, com termo pré-fixo, inalterável, a arbítrio de outrem, expressão, também, que alberga o ato jurídico perfeito.

Palavras-chave: principio. justiça. direito adquirido. celeridade. ressocialização. ato jurídico perfeito. justiça.

Abstract

This article focuses on the issue regarding the commutation. This much more than established right of the condened is an imperative of justice, to recognize that those who already had all the requirements to possess the benefit in the past, must be contemplated with retroactive effect.

Key words: principle. justice. established right. timing. resocialization. perfect legal act. justice.

Introdução

A comutação, numa primeira acepção, consiste em uma minoração parcial da pena, que não conduz diretamente a extinção, mas sua aplicação sucessiva pode resultar. Pode a comutação, também, importar na substituição da pena, nesse caso, a eficácia do ato dependeria de concordância do apenado, consoante alguns doutrinadores ainda que importasse em cumprimento de pena menos branda.

Na verdade, a extinção da punibilidade é matéria de ordem pública, independe de provocação. Assim, seus efeitos são inexoráveis e, como regra, independem de concordância do apenado, salvo hipótese acima exposta. Inusitado seria um apenado querer cumprir sua pena até o final, ou de forma mais gravosa, mesmo com benefício de extinção da pena ou comutação desta. Nessa hipótese insólita, seria o caso de analisar o estado mental do apenado. Brincadeiras à parte, a execução penal é matéria de ordem pública, se o apenado incidiu em alguma hipótese de extinção da pena deve ser imediatamente liberado, pois sua manutenção no cárcere, além de ser grave violação de direito, é deveras custosa para os cofres públicos, sobretudo, por não se tratar de direito individual transacionável.

Noutro giro, em sentido contrário, poder-se-ia sustentar que o apenado reconhecendo sua culpa, quisesse cumprir integralmente sua pena, como uma forma de redenção pessoal da sua alma e como meio de conferir satisfação aos familiares da vítima, informando-lhes que nada mais deve, buscando de forma direta ou indireta obter o perdão destes, estando pronto a se reintegrar à sociedade em paz com sua consciência. É uma espécie de direito ao esquecimento sui generis às inversas, ou seja, o reeducando gostaria de ser lembrado não necessariamente pelo ato criminoso que praticou, mas pelo integral cumprimento da pena imposta, punição estatal adequada ao delito cometido, demandando, agora, respeito da sociedade e nova chance para nela se reinserir. Trata-se de decorrência do princípio da ressocialização, o qual impõe conceder nova chances àqueles, que já se desvencilharam da pena legitimamente, impondo que sejam respeitados, o que abrange a exclusão de antecedente criminal do conhecimento do público, apenas sua manutenção para efeito da administração da justiça.

Esse é um ponto relevante para plena ressocialização. O Poder Judiciário e os Órgãos de Polícia não devem certificar passagens criminais de crimes já integralmente cumpridos, pois isto dificulta o acesso do ressocializando ao mercado formal e termina, por lançar por terra, os esforços, no sentido de reintegrar plenamente o reeducando e estimula ainda, a criação de estigmas e traumas. Não se pode estimular o culto aberrante aos estigmas, por violar o princípio da dignidade da pessoa humana.

Por isso, que tais dados devem ser omitidos, só interessando à própria Justiça, para outros fins, tal como aferir a reincidência, devendo ser mantido em arquivo interno sigiloso, sem acesso ao público.

Todos têm direito de terem suas dívidas lançadas no mar do esquecimento, após o devido adimplemento. O reviver de fatos passados danosos traz dores e aflições não só ao ressocializando, mas também, à vítima e seus familiares, que a todo momento são relembrados da situação de que desejariam esquecer e de que nunca houvesse acontecido.

Princípio da segurança jurídica e derivações

Prossigo expondo que o Chefe do Poder Executivo, anualmente, publica um Decreto, geralmente próximo às festas natalinas, comutando penas criminais, desde que cumpridos alguns requisitos.

Discute-se nesse plano a possibilidade de haver direito adquirido a obter a concessão da comutação, de forma retroativa, isto é, com data retroativa ao momento em que os requisitos foram implementados, quando obviamente não concedida tempestivamente.

Tenho que o apenado possui direito adquirido à concessão da comutação retroativamente, ainda que tal direito seja reconhecido intempestivamente, ou que, posteriormente, deixe de preencher os requisitos, em obséquio ao direito adquirido e ato jurídico perfeito.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), embora não tenha dito expressamente, reconheceu a natureza de direito adquirido da comutação de pena retroativa, ao considerar que, uma vez preenchidos os requisitos para concessão no passado, conforme a lei vigente à época, ou melhor Decreto, deve ser deferida.

De fato, não cabe ao juízo da execução impor requisito novo não previsto no Decreto, inclusive, essa tem sido a tônica em muitos julgados, a análise do cabimento dos benefícios se dá pela ótica exclusiva do Decreto, não podendo o juízo se valer de outros argumentos ou normativos, sobretudo para inviabilizar eventual benefício, sob pena de violação do princípio da legalidade e equipotência dos Poderes. Recorrer-se a outros elementos diversos daqueles previstos no Decreto, seria, na verdade, uma inovação nefasta e violadora do direito adquirido, do ato jurídico perfeito (direito já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) e da legalidade. Em outro julgado[ii], o STJ consignou expressamente como direito subjetivo de o apenado obter a concessão do benefício, desde que preenchidos os requisitos do Decreto.[iii]

Passemos a um caso concreto hipotético. Suponhamos, um sujeito, primário, condenado a pena de 24 anos, por delitos, em concurso formal, não hediondos, mas cometidos, mediante violência e grave ameaça, cujo início do cumprimento de pena foi, em 01.02.10, sem período de detração. Em 01.02.14, o apenado foi progredido ao regime semiaberto, com permissão de trabalho externo. Nesse caso, teria direito à primeira comutação, após o decurso de 1/4 da pena, em 01.02.16. Em 25.12.18, fez jus ao indulto. Porém, em razão da ausência de cálculo de pena atualizado e grande volume de processos na vara de execuções penais, o implemento do benefício de livramento condicional e comutação de pena só foram verificados, em 01.06.19. Após a elaboração do cálculo, o apenado comete novo delito, em 01.07.19. Posteriormente, em 01.06.20, é enviada guia de execução definitiva ao juízo da execução penal constando pena de 6 anos, pelo delito praticado, em 01.07.19, crime de tráfico de drogas, delito hediondo.

Nesse caso, seria cabível comutações retroativas sucessivas e eventual análise do cabimento de indulto, sem prejuízo da elaboração de novo cálculo de pena, apenas, com a sanção imposta do novo delito, ou seria o caso de unificação?

Diante do exposto, é descabida nova unificação, pois o apenado fez jus às comutações sucessivas e, em razão dessas, ao final, ao indulto, os quais só não foram deferidos pela demora do aparato do Poder Judiciário. Tal fato, contudo, não o afasta do cumprimento da nova pena, nos termos do novo título judicial.

Se o apenado já possuía todas as condições para gozo do benefício estabelecidas por condição inalterável, a arbítrio de outrem, nos termos da lei, cabe, assim, o deferimento do benefício sempre que for observado que a pessoa condenada, preencheu os requisitos e não lhe foi concedida a benesse a tempo. Assim, ainda que posteriormente não preencha mais os requisitos, deve lhe ser dado o benefício retroativamente.

Pensamento contrário, violariam os institutos do direito adquirido e o ato jurídico perfeito que se fundam no princípio da segurança jurídica, baliza mestra do nosso ordenamento jurídico, que visa aliviar as tensões e, por fim, a eternização dos conflitos, mutatis mutandis, a súmula 106 do STJ, afasta quaisquer ônus aos jurisdicionados, pela demora do aparelho estatal.

Na esfera do Penal, o direito adquirido ganha muito mais vigor, pois uma norma mais gravosa não pode retrooperar para atingir um apenado, ainda que ele esteja ainda cumprindo pena, quando da vigência desta norma, salvo hipóteses da ultratividade da norma, a despeito de pesados argumentos doutrinários, em contrário da possibilidade da ultratividade da norma penal. Portanto, o direito adquirido não pode ser tolhido arbitrariamente, sob pena de afronta aos princípios da tempestividade, dignidade da pessoa humana, ato jurídico perfeito, efetividade da tutela jurisdicional e legalidade.

Outra questão, inclusive de sede constitucional, é a possibilidade de reparação cível, por força de o apenado permanecer cumprindo pena, além do tempo imposto pela condenação, muitas vezes, por falta de cálculo atualizado, fruto da inércia do Estado de efetivar direitos legítimos e consolidados, isto é, adquiridos.

Em sentido afirmativo, há expressa disposição constitucional no art. 5º, dispositivo dos direitos e garantias fundamentais, que alberga a postulação de reparação indenizatória, por ter o apenado permanecido preso, além do tempo devido.

O entendimento do STJ[iv] e STF[v] tem trilhado, no sentido de que, exceto nas situações de erro judiciário e de prisão, além do tempo fixado na sentença, nos termos do art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, bem como, nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos jurisdicionais, quando fundamentados, de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico.

Conclusão

Por esta razão, é que o descaso estatal e o abandono podem sair muito mais caro do que a concessão de direitos legítimos e consolidados, em especial, a comutação retroativa isolada ou sucessiva. Este é mais um motivo, pelo qual a comutação retroativa, também, é instrumento de efetivação de direitos fundamentais e forte instrumento de ressocialização.

Disto decorre a necessidade de se criar mecanismos de ressocialização e efetiva concessão dos direitos aos seus titulares legítimos, desde que perfectibilizados os requisitos legais, de modo a afastar distorções no sistema penitenciário que redundam nas tão conhecidas e vistas rebeliões, as quais externam, dentre outras conclusões, as insatisfações dos presidiários com relação ao sistema posto. É preciso uma reforma de base, algo que passa longe de revoluções, embates religiosos ou ideológicos, ou guerras armadas, mas está intrinsecamente adstrito à plena efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana.

Notas

[ii] Brasil. STJ. HC 244623 / SP. Relator(a) Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. Data do Julgamento

19/05/2015.

[iii] Brasil. STJ. HC 308070 / SP. Relator(a) Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) Data do Julgamento 19/03/2015.

[iv] Brasil. STJ. REsp 872630 / RJ. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO. Ministro LUIZ FUX. Data do Julgamento 13/11/2007. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=indeniza%E7%E3o+pela+pris%E3o+al%E9m+tempo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO.

[v] Brasil. STF. ARE 770931 AgR / SC. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 19/08/2014. Disponível:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28indeniza%E7%E3o+prisao+alem+do+tempo%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/qe7xszy.

Referências