DECISÃO: *Juiz de Direito da Comarca de Milagres- CE
ESTADO DO CEARÁ – PODER JUDICIÁRIO
COMARCA DE MILAGRES
Fórum Des. Raimundo Bastos de Oliveira
Rua Pamerindo Mendonça e Silva, s/n fone 88 3553-1550
SENTENÇA
Vistos, etc…
I. DO RELATÓRIO
MARIA DE FÁTIMA TAVARES LEITE, qualificada, ajuizou a presente Ação de Indenização por Perdas e Danos c/c Pedido de Alimentos decorrentes de Dano Irreparável com Pedido Urgente de Antecipação Parcial de Tutela Jurisdicional Específica e Cautela (Alimentos) em face de CASA DE SAÚDE NOSSA SENHORA DE FÁTIMA, também qualificada, conforme inicial de fl. 2/49. Alega, em síntese, que foi submetida a diversas intervenções cirúrgicas indevidas, por prepostos da promovida; por isso, devido a erro médico, tornou-se uma pessoa incapaz para o trabalho. Pediu, liminarmente, a concessão de alimentos provisório no valor de dois salários mínimos mensais; ao final, requereu a procedência do pedido, para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); por danos morais em valor a ser fixado por este juízo; e conversão dos alimentos provisórios – no valor de dois salários mínimos – em definitivos, pelo resto da sua vida.
Com a inicial, juntou os documentos de fl. 50/147, inclusive instrumento procuratório.
A decisão do pedido liminar foi postergada para depois da contestação, conforme decisão de fl. 148/149.
A promovida apresentou a contestação de fl. 154/160, onde, em preliminar, argüiu a nulidade de citação, e em preliminar de mérito, a prescrição da pretensão de indenização; no mérito, refutou os fundamentos dos pedidos da autora, menos o de condenação por danos materiais.
Com a contestação, juntou os documentos de fl. 161/185.
Simultaneamente, a demandada requereu o CHAMAMENTO AO PROCESSO dos médicos Afrânio Lucena Salviano, Edmilson Costa Medeiros, Laércio Barros Macedo e Edglê Pedro de Sousa Filho, conforme petição de fl. 186/187.
Determinada a realização de diligência, conforme despacho de fl. 197.
Foi aceito o chamamento ao processo somente do último médico acima, Edglê Pedro de Sousa Filho, conforme decisão de fl. 214/218. Nessa decisão foi indeferido o pedido liminar de fixação de alimentos provisórios.
Da decisão acima, a promovida intentou recurso de Agravo de Instrumento, de fl. 225/228, que teve seu seguimento negado pelo relator, conforme decisão 303/305.
O chamado ao processo apresentou a contestação de fl. 245/252, onde refutou a necessidade de sua intervenção como terceiro no feito; no mérito, ratificou os fundamentos do pedido da autora quanto à culpa da promovida, no que diz respeito ao erro médico. Ao final, pugnou pela a sua exclusão do feito.
Sobre a contestação acima foi ouvida a promovida, que apresentou a réplica de fl. 264/269; e a parte autora, que apresentou a manifestação de fl. 278/279.
Às fl. 280/282, o ilustre magistrado que me antecedeu na presidência deste feito, decidiu o seguinte: 1) deu por saneado o feito; 2) suprimiu a designação de audiência de conciliação de que trata o art. 331 do CPC; e 3) inverteu o ônus da prova.
Da decisão acima, a promovida interpôs o recurso de Agravo de Instrumento, de fl. 291/300, alegando, em síntese, ofensa ao princípio da ampla defesa, por supressão da oportunidade de conciliação com a parte autora. Esse recurso teve o seu seguimento negado, conforme decisão do relator, de fl. 365/368.
Este magistrado, na decisão de fl. 309/322, rejeitou a preliminar de nulidade de citação e a preliminar de mérito, a prescrição da pretensão. Além disso, deu por saneado o feito e fixou como único ponto controvertido dependente de dilação probatória, a invalidez da autora decorrente dos fatos narrados na inicial. Para tanto, foi nomeado médico perito do juízo e intimadas as partes para apresentação de quesitos complementares e indicação de assistente técnico.
Da decisão acima, a ré ajuizou o recurso de Agravo de Instrumento, de fl. 327/335, e requereu o juízo de retratação.
Para a realização da perícia, a ré apresentou os quesitos de fl. 336/337.
A perícia médica foi realizada pelo perito do juízo, conforme laudo pericial de fl. 353/354.
Sobre o laudo acima, a ré apresentou o parecer técnico de seu assistente técnico, de fl. 358/358; a autora apresentou a sua manifestação de fl. 362/363.
Vieram-me os autos conclusos para decisão.
II. DA FUNDAMENTAÇÃO
1) DOS ELEMENTOS DA AÇÃO:
A presente ação tem como causa de pedir remota o erro médico de responsabilidade da promovida; e causa de pedir próxima, o prejuízo físico, mental e financeiro sofrido pela autora. O pedido decorrente é a condenação da promovida no pagamento de indenização por danos materiais, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); por danos morais, no quantum a ser fixado por este juízo; e no pagamento de alimentos, no quantum equivalente a 02 (dois) salários mínimos mensais, pelo fato da autora ter ficado inválida para o trabalho.
2) DAS PRELIMINARES
1.1) DA NULIDADE DE CITAÇÃO:
Já enfrentada e rejeitada, conforme decisão de fl. 309/322.
1.2) DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO:
Já enfrentada e rejeitada, conforme decisão de fl. 309/322.
3) DO PEDIDO DE RETRATAÇÃO NO AI FL. 327
A ré, no seu recurso de Agravo de Instrumento de fl. 328/335, começa afirmando que a decisão agravada, de fl. 309/322, usurpou a competência do Tribunal de Justiça, porque, a pretexto de ratificar a decisão de fl. 214/217, também agravada, reformou-a.
É bem verdade que a ré interpõe recurso de Agravo de Instrumento, de fl. 291/230, em face da decisão de fl. 214/217. Acontece, porém, que esse recurso sequer teve seu seguimento aceito, conforme decisão do relator, de fl. 365/368. Portanto, não há falar que a decisão agravada, de fl. 309/322 usurpou competência do Tribunal de Justiça. Ademais, esta decisão analisou com profundidade, e não com mera repetição de textos de atos anteriores, a questão da preliminar processual – nulidade de citação – e a preliminar de mérito – a prescrição.
Para fundamentar a sua repulsa pela rejeição da prescrição, à ré, às fl. 330, faz a seguinte afirmação, verbis:
“Após inverter o entendimento expressado em enunciados do CEJ do CJF e julgados de alguns tribunais, conclui que, no caso, se aplica o prazo prescricional do Código Civil/1916 (20 anos) e não o do novo Código Civil (de 3 anos), a consumar-se em 28.11.2021”. (grifei)
O enunciado e os julgados a que se refere a ré, que estão textualmente colacionados na decisão agravada, são os seguintes:
Enunciado 50: A partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206).
Agravo de instrumento – Reparação civil – Prescrição – Código Civil de 2002 – Conflito intertemporal de normas – Art. 2.028, do Código Civil de 2002.
Na hipótese de pretensão da reparação civil de ilícito ocorrido na vigência do Código Civil de 1916, o prazo prescricional será o da lei nova (Código Civil de 2002) se, ainda que reduzido, não houver transcorrido mais da metade do prazo estabelecido na lei revogada. Inteligência do art. 2.028 do atual Código Civil. O prazo prescricional estipulado no atual Código Civil, no entanto, deve ser contado a partir da vigência deste, sob pena de se imprimir uma retroatividade exagerada à lei nova, extirpando completamente a pretensão da vítima. Agravo não provido.
(TJDF e dos Territórios – 6a T. Cível; Ai nº 2004.00.2.001329-1; Rela. Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito; j. 5/4/2004; v.u) site www.tjdf.gov.br
Outras decisões se apresentam nesse sentido, podendo-se mencionar o Agravo de Instrumento nº 828.231-0/0-SP da 10a Câmara do 2o Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que teve como relator o Juiz Soares Levada (j. 16/12/2003), bem como o Agravo de Instrumento nº 833.687-0/1 da 12a Câmara do 2o Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que teve como relator o Juiz Romeu Ricupero (j. 4/3/2004).
Se não bastasse a citação das fontes do enunciado e dos julgados, ainda citei o nome do artigo jurídico, seu autor e o link onde ele pode ser encontrado na internet, e a respectiva data de acesso, assim: FIGUEIREDO, Glauco Parachini. Os novos prazos prescricionais do Código Civil/2002: problemas referentes ao direito intertemporal e à interpretação de normas de transição. http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=849. Acesso: 20.10.2008
Destarte, este magistrado nada inverteu. Seria melhor que a ré, por seu procurador, acaso tivesse dúvida da postura ética deste magistrado, tivesse se dado ao trabalho de conferir as fontes citadas; jamais levantar suspeitas infundadas. Portanto, foi infeliz e antiético.
No mais, a ré, sem qualquer fundamento inovador, restringiu-se a reiterar a redação dos dois Agravos de Instrumento anteriores, de fl. 225/228 e 291/300, que sequer tiveram seguimentos aceitos, conforme decisões dos relatores, respectivamente, de fl. 303/305 e 365/368.
Isto posto, INDEFIRO o pedido de retratação, de fl. 327; por conseguinte mantenho integralmente a decisão agravada, de fl. 309/322.
4) DO MÉRITO
A ação, iniciada com o recebimento da inicial, de fl. 2/49, tem por fundamento três causas de pedir próximas, ou seja, três conseqüências jurídicas decorrentes dos fatos alegados, quais sejam:
1) as despesas com transportes, exames, medicamentos e cirurgia em outro hospital – Hospital e Maternidade São Vicente de Paulo, em Barbalha-CE, para corrigir o erro da demandada, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), das quais decorreu o pedido de indenização por danos matérias, de igual valor ;
2) a invalidez da autora para o trabalho, da qual decorreu o pedido de condenação no pagamento de alimentos no quantum equivalente a 02 (dois) salários mínimos mensais;
3) a dor, o constrangimento e perda da auto-estima, por ter sido submetida a diversas intervenções cirúrgicas desnecessárias e ineficazes para a cura do seu mal (SARCOMA ESTRONAL DE BAIXO GRAU), dos quais decorreu o pedido de indenização por danos morais, no quantum a ser fixado por este juízo.
4.1 DA INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL
Na contestação de fl. 154/160, a demandada contestou os fatos que resultaram nos fundamentos dos itens 2 e 3, acima; no entanto, silenciou-se quanto aos fatos que resultaram mo primeiro fundamento acima destacado. Portanto, este ponto tornou-se incontroversa, na forma do que dispõe a regra do art. 300, do CPC,
Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
A respeito do tema, o professor NELSON NERY JÚNIOR assegura:
Princípio da eventualidade. Por este princípio, o réu deve alegar, na contestação, todas as defesas que tiver contra o pedido do autor, ainda que sejam incompatíveis entre si, pois na eventualidade de juiz não acolher uma delas passa a examinar a outra. Caso o réu não alegue, na contestação, tudo o que poderia, terá havido preclusão consumativa, estando impedido de deduzir qualquer outra matéria de defesa, salvo o disposto no CPC 303.
Por sua vez, o art. 302 do CPC, dispõe sobre ônus da impugnação especifica dos fatos alegados na inicial, como se vê:
Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I – se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;
III – se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.
A respeito do ônus da impugnação específica, FREDIE DIDIER, assim leciona:
O réu não pode apresentar a sua defesa com a negativa geral dos fatos apresentados pelo art. (art. 302 do CPC). Cabe-lhe impugná-los especificamente, sob pena de o fato não-impugnado ser havido como existente.
Como a ré, na sua contestação nada falou sobre os fatos que levaram a autora a despender do valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) com transportes, realização de exames laboratoriais, compra de medicamentos e pagamento de cirurgia para corrigir erro seu, é de se aplicar a regra do art. 334, III, verbis:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
(…)
III – admitidos, no processo, como incontroversos.
Acerca do artigo acima, o mesmo professor, na obra citada, p. 535, afirma:
São incontrovertidos os fatos alegados pelo autor e não contestado pelo réu, que se presume verdadeiro (CPC, 302, caput). Por isso o juiz, n audiência preliminar, fixa os pontos controvertidos do processo e só admite as provas que visarem à sua elucidação (CPC 331).
Por sua vez, MARINONI, sobre os fatos incontroversos, apresenta a seguinte lição:
As alegações de fatos incontroversos no processo independem de prova. A incontrovérsia por advir tanto do não-desempenho do ônus de impugnação especifica das alegações fáticas (art. 302, CPC) como de qualquer cessação de controvérsia a respeito de determinada questão ocorrida ao longo do processo (por exemplo, em audiência)
Assim sendo, devo acolher integralmente o pedido de indenização por danos materiais, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), corrigido monetariamente a partir da data do ajuizamento da ação (22.12.05, conforme protocolo de recebimento de fl. 2), acrescido de juros legais incidentes a partir da citação (11.12.2006, conforme certidão de fl. 152v).
4.2 DOS ALIMENTOS
Quanto à invalidez da autora. Ela afirma que se tornou uma pessoa inválida para o trabalho devido aos inequívocos desacertos de diagnósticos da ré e sua posterior omissão de informação relevante.
A ré, embora de forma genérica, nega ter cometido qualquer erro ou tenha omitido informação relevante á autora.
Para dirimir esse ponto controvertido, e saber se a autora efetivamente ficou inválida para o trabalho, nomeei perito médico, que emitiu o laudo pericial de fl. 353, com a seguinte conclusão:
A autora apresenta invalidez parcial, devido a incontinência urinária e uso permanente de sonda urinária demora (Sonda de Folley) como conseqüência das cirurgias realizadas para extirpação das neoplasias em útero e posteriormente em vagina e bexiga. Não a considero inválida para todos os tipos de trabalho, visto que apresenta capacidade intelectual, mobilidade voluntária, deambula sem ajuda e se comunica. Apresenta limitações devido a presença permanente de bolsa coletora de urina e Sonda de Folley, que podem levar a possíveis situações de constrangimento social e algumas limitações físicas, além da condição psicológica após enfrentar neoplasias, mutilações conseqüentes dos transtornos cirúrgicos e outras privações.
Sobre o laudo pericial acima, a ré, por seu assistente técnico, apresentou o parecer técnico de fl. 358, com a seguinte afirmação:
Não, pois não se encontra inválida para o exercício de sua atividade profissional de professora. Não impede seu exercício profissional o uso de sonda urinária de demora (Sonda de Folley) e bolsa coletora da incontinência urinária, conseqüência necessária das cirurgias oportunas e corretas de neoplasias em útero, vagina e bexiga.
Da simples leitura das conclusões acima, facilmente se constata que o parecer do perito médico nomeado por este juízo é mais consistente e isento. Isso porque, é claro que uma pessoa que usa permanentemente bolsa coletora de contenção urinária está constantemente sujeita a passar por situação vexatória, devido ao possível vazamento da urina em local público, pois, por ser professora, está constantemente em contato com várias pessoas.
No entanto, como afirmou o perito, tal fato não a impede de exercer a sua profissão. Portanto, não necessita de alimentos permanentes da ré.
Assim sendo, o pedido de condenação da ré no pagamento de alimentos permanentes não deve ser acolhido.
4.3 DO DANO MORAL
Por fim, o pedido de indenização por danos morais.
Afirma a autora que somente chegou à situação em que se encontra: sem o útero, tropas, ovários, vagina e bexiga, devido aos inequívocos desacertos de diagnósticos da ré e sua posterior omissão de informação relevante.
Para melhor esclarecimento dos fatos alegados pela autora, faço a seguir um breve relato do que ela narrou na inicial.
Ela diz que no ano de 2000 celebrou contrato de plano médico-hospitalar com a ré. Com isso, no dia 07 de dezembro desse ano realizou com a contratada um Exame de Prevenção do Colo do Útero, cujo resultado deu negativo. Como sentiu dores no intestino, já no início de 2001, voltou a consultar o médico ginecologista da ré, tendo ele afirmado que seu útero estava estendido, e sugeriu uma histerectomia em caráter de urgência. Porém, não aceitou de plano a recomendação médica. No entanto, passados alguns dias, percebeu que sua menstruação além de expelir muito sangue, já passava de doze dias de duração. Por isso, voltou ao médico da ré, que retirou o seu útero no dia 29.10.2001. No dia 30.11.2001, recebeu o resultado da biopsia, de fl. 53, com a seguinte conclusão: Corpo Sarcoma estronal de baixo grau. Apresentado ao médico da ré, este disse que estava tudo normal. Dois meses depois, ou seja, no mês de março de 2002, sentiu fortes dores na lateral do abdômen. Procurou a ré, tendo o médico que a atendeu, depois três dias de internação e muitos medicamentos, diagnosticado problema real. Por isso, foi chamado um urologista, que lhe introduziu um cateter. Mas, devidos as fortes dores e febre que passou a sentir, no dia 06.04.2002 foi cirurgiada pelo urologista, para retirada de uma bolsa d’água. Antes de receber alta, percebeu que estava expelindo bolsas de sangue, e ao mostrar para o urologista, este constatou que o sangre estava saindo da sua vagina. Por isso, foi encaminha ao ginecologista, que passou três dias para estancar o sangramento. No dia 02.06.2002 fez o exame de prevenção de câncer ginecológico, quando a ré afirmou, mais uma vez, que estava tudo normal. Porém, quatro dias depois, passou a ter incontinência urinária, sem sensibilidade para controlar esse estímulo. Procurou a ré, ocasião em que o médico afirmou tratar-se de “pontinho” rejeitado da histerectomia. Mas como aliado a esse problema passou a sentir fortes dores, voltou logo em seguida à ré, quando o ginecologista chamou o cirurgião, e os dois, visivelmente nervosos, passaram a conversar de forma ininteligível. Por isso, assustada, perguntou o que estava acontecendo, porém eles se restringiram a pedir uma série de novos exames. Nesse momento, diz ter perdido a confiança na ré. Assim, no dia 01.08.2002, consultou a Dr. Aparecida, no Hospital São Vicente, em Barbalha-Ce. Esta, tão logo viu a Biópsia realizada no dia 23.11.2001, de fl. 53, previamente apresentada á ré, no dia 30.11.2001, pediu imediatamente uma Tomografia Computadorizada da Pelve e, ao receber este exame, afirmou trata-se de um tumor maligno (Sarcoma) na bexiga, um problema muito sério. Ela imediatamente telefonou para o médico oncologista do hospital, Dr. Uilson, para marcar com urgência a cirurgia. O câncer de colo do útero não diagnosticado pelos médicos da ré tornou-se invasivo, e alcançou a parte superior da vagina, parede pélvica e atingiu a bexiga e ureteres, causado obstrução e insuficiência renal. No dia 17.08.2002 foi submetida a uma cirurgia de grande porte, que durou onze horas, pelo Dr. Uilson, para retirada da vagina e da bexiga. A cirurgia custou R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), pagos com a venda do carro da sua irmã. Informa que isso acontece por culpa da ré, representada por seu dois sócios, Dr. Afrânio e Dr. Laércio, respectivamente, ginecologista e cirurgião, que além de não adotarem os procedimentos médicos adequados esconderam-lhe a verdade.
A ré, por sua vez, não contestou qualquer dos exames, consultas e intervenções cirúrgicas acima informadas. Restringiu a dizer que as intervenções cirúrgicas de que foi submetida a autora no seu estabelecimento hospitalar foram absolutamente indispensáveis; que cientificou em tempo hábil a autora do SARCOMO no corpo do útero extirpado; e que a enfermidade somente chegou ao estágio informado devido a traiçoeira agressividade do mal e ás peculiaridades do organismo da autora.
Não se deve olvidar que foi determinada a inversão do ônus da prova, com base na regra do art. 6º, VIII, do CDC, e fixado o prazo de cinco dias para a ré comprovar sua expressa comunicação a autora do resulta da multicitada biópsia, na decisão de fl. 280/282. Porém, uma vez notificada dessa decisão, a ré limitou a ajuizar o recurso de Agravo de Instrumento de fl. 291/300, cujo seguimento foi negado pelo relator, conforme decisão de fl. 365/368, que transitou em julgado no dia 21.05.2009, conforme certidão de fl. 369.
Em outras palavras, a ré não se desincumbiu do ônus de provar que informou à autora o resultado da biópsia de fl. 120 (SARCOMO ESTRONAL) e os riscos que ele representava.
Veja o que disse o Dr. Edglê Pedro de Sousa Filho, urologista que fez a cirurgia para retirada de bolsa d’água na autora, na sua contestação de chamamento ao processo, ás fl. 247:
Agiu o chamado Dr. Edglê Pedro com a mais extrema diligência no trato da saúde da promovente, não se desviando, nem por mero instante, dos regramentos éticos de sua profissão.
Ao revés, conforme dito da petição primeira, o chamado foi igualmente surpreendido pelos ‘colegas’ de profissão quando sem qualquer razão bastante omitiram o real estado clínico de sua paciente (autora)
Mesmo com a omissão, o chamado dispensou os mais zelosos cuidados em favor da autora a solicitar cautelosos exames em estabelecimento de saúde diverso (Clínica São José) (grifei).
No seu RELATÓRIO DE ACOMPANHAMENTO de fl. 74, o urologista Dr. Edglê Pedro, no dia 15.01.2004, fez o seguinte relato:
A Sr. Maria de Fátima Leite procurou o meu consultório em março de 2002 com queixa de dor lombar, portando urografia excretora que mostrava hidronefrose. De história patológica pregressa, relatava histerectomia abdominal há 03 meses. Fizemos a hipótese diagnóstica de cálculo ureteral radiotransparente ou pinçamento cirúrgico do ureter. Para escalrecimento, recomendamos realização de ureteroscopia, porém por motivos econômicos não foi possível realizar. Diante desta situação, optamos pela intrudução de cateter duplo jota, que foi realizado no dia 23.03.2002. Em seguida a paciente evoluiu com dores fortes.
Realizado US que evidenciou coleção perinefrética. Nessa data foi realizado lombotomia com drenagem de cerca de 400 ml de líquido claro. A paciente evoluiu com melhora do quadro urológico, porém com queixas outras. Em 09.05.2002 foi realizado a retirada do referido cateter. Sá após essa data fomos informados do histopatológico da cirurgia do útero, que se tratava de sarcoma.
Informo ainda que acompanhei a referida paciente durante tratamento no serviço de oncologia e que presenciei a realização de derivação de exenteração pélvica com a realização de derivação urinária continente e que a mesma necessitará de uso de bolsa de colostomia e cateter urinário com freqüência.
Juazeiro do Norte, 15/01/04.
Para melhor esclarecimento, entendo ser de bom alvitre consignar as seguintes informações:
1) Os médicos Dr. Afrânio Lucena Salviano e Dr. Laércio Barros Macedo são sócios da ré (CASA DE SAÚDE NOSSA SENHORA DE FÁTIMA). O primeiro é o seu Ginecologista; o segundo, seu cirurgião; tudo conforme documentos de fl. 186 e 211.
2) O médico Dr. Edglê Pedro de Sousa Filho, Urologista, mora na cidade de Juazeiro do Norte-Ce, e, na época prestava serviço à ré, com um dia de atendimento por semana, conforme informação da autora, de fl. 7 e documentos de fl. 74, 186 e 245.
Por sua vez, o médico oncologista Wilson Batista, que fez a cirurgia do câncer da autora, às fl. 73, apresentou o seguinte RELATÓRIO MÉDICO:
A paciente Maria de Fátima Tavares leite foi submetida exentração pélvica anterior devido a sarcoma uterino envolvendo bexiga, vagina e tecidos pélvicos até parede pélvica. Apresentava com dor e edema de membros infriores. Após remoção do tumor foi feito reconstrução de uma neobexiga pós-operatória continente utilizado colon direito e íleo distal técnica Indiana Pouch. Boa evolução pós-operatória. Data da cirurgia 17/ago/2002. Anatomo patológico anexo em seu prontuário. Ao dispor,
Wilson Batista 25/set/2003.
Pois bem. Do exposto, conclui-se que a ré, embora tenha atestado que o exame de prevenção de câncer de útero da autora, realizado no dia 07.12.2000, estava normal, para justificar a retirada (histerectomia) do útero, ovário esquerdo e trompas, no dia 29.10.2001, tomou por base o exame ginecológico que acusou está o útero dela com dimensões fora do normal (estendido). Porém, ao tomar conhecimento do resultado da biópsia, de fl. 53, que apresentou SARCOMA ESTRONAL, nada fez. Disse que esta tudo normal. Mas, á medida que a autora foi sofrendo com as conseqüências da evolução desse câncer evidente, a ré passou a adotar medidas estranhas ao problema, submetendo-a até a cirurgia nos rins absoltamente desnecessária e tormentosa. E o que é pior, manteve-a enganada até que ela perder a confiança e procurou outro centro médico (Hospital e Maternidade São Vicente de Paulo, em Barbalha-CE). Já era tarde e o estrago já estava feito. Por muita sorte a autora não perdeu a vida, mas perdeu todos os órgãos da sua feminidade, passando por enormes transtornos físicos, mentais e psicológicos. Além tudo isso, ela foi condenada pelo resto da vida, provavelmente, a carregar consigo bolsa de coleta de colostomia e cateter urinário, sujeitando-se a potencial e constante possibilidade de passar por situações de constrangimento social e algumas limitações físicas, consoante Laudo pericial de fl. 353.
Trata-se, pois, de situação de erro médico grosseiro, imperdoável da demandada.
Sobre o erro grosseiro, o professor NEHEMIAS DOMINGO DE MELO dá a seguinte lição:
Além da culpa nas modalidades de negligência, imprudência e imperícia, há ainda a figura do erro grosseiro, como forma de responsabilidade do profissional, representado pela conduta profissional que fere os mais elementares conhecimentos da matéria, aferível pelo homem comum e condenável sob a forma da negligência na sua forma mais exacerbada.
Erro grosseiro ou inescusável é aquele erro imperdoável, tal qual o profissional que analisando radiografia invertida promove a operação da perna não fraturada do paciente.
Sobre o erro grosseiro, o professor MELO ainda apresenta a seguinte jurisprudência:
DANO MORAL – ERRO MÉDIDO – FALSO DIAGNÓSTICO – CIRURGIAS INDEVIDAS – PARAPLEGIA – QUNTUM COMPENSATÓRIO MANTIDO. Mesmo que se tenha como certo a paraplegia decorrente do não tratamento imediato á doença de que a paciente era portadora, em face de diagnóstico errado e submissão a cirurgias indevidas, evidencia-se o nexo de causalidade entre o erro médico e as desastrosas conseqüências havidas. Para a fixação do quantum devido a título de danos morais, a jurisprudência pátria tem consagrado a dupla função, compensatória e penalizante, além do fato que a indenização não se presta a proporcionar enriquecimento do lesado (TJDF – AC 2003.01.1.0878811-9 (Ac. 282845 – Segunda Turma Cível – Relª Desª Carmelita Brasil – DJU 02.10.2007, p. 110)
ERRO MÉDIDO – COMPLICAÇÃO PÓS-CIRÚRGICA – SÍNDROME COMPARTIMENTAL – INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL COM BASE NO ART. 400, INCISO II, DO CPC – FACULDADE DO MAGISTRADO DE DECIDIR QUAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO SÃO NECESSÁRIOS AO SEU JULGAMENTO. Laudo pericial apontando negligência do cirurgião no diagnostico e atendimento aos sintomas de complicações. Conduta culposa que ensejou a amputação do braço direito do paciente. Responsabilidade do anestesista afastada pelo perito judicial. Dever de indenizar: culpa subjetiva do art. 14 § 4º da Lei 8.078. Possibilidade de cumulação dos danos estéticos e moral. Súmula nº 96 do TJ-RJ. Reparações arbitradas em 50 mil reais para cada um dos danos sofridos. Ação secundária improcedente. Confirmação. Apelação e agravo retido desprovidos (TJRJ – AC 2007.001.03952; Décima Câmara Cível – Rel. Des. Bernardo Moreira Gacez Neto – j. 14.02.2007)
Trata-se a ré de pessoa jurídica – CASA DE SAÚDE NOSSA SENHORA DE FÁTIMA – portanto, a sua responsabilidade é objetiva.
Para fundamentar assertiva acima, novamente recorro á doutrina do professor MELO, que assim leciona:
Tratando-se de erro médico, a responsabilidade dos hospitais, clinicas, casas de saúde e similares é objetiva conforme já afirmamos, não cabendo perquirir sobre a eventual culpa da conduta médica, do pessoal auxiliar, ou de falhas dos equipamentos ou outros serviços prestados, significando dizer que bastará ao lesado a comprovação do dano nexo causalidade que ligue diretamente aos serviços prestados defeituosamente pelo nosocômio, para fazer surgir o dever indenizatório.
Sobre a responsabilidade objetiva dos estabelecimentos de saúde, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica, conforme se constata do arestos abaixo colacionados:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL.
1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do
artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento.
Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar.
2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual
– vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva.
No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação.
3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial.
4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido. (STJ: REsp 908359/SC, 2ª Seção – Relª Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 17.12.08)
RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. COMPLICAÇÕES DECORRENTES DE ANESTESIA GERAL. PACIENTE EM ESTADO VEGETATIVO.
1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento.
Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar.
2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva.
No entanto, se, na ocorrência de dano, tal como o que sucedeu nos autos, impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação.
3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial.
O conceito de preposto não se amolda a um simples cadastro, vai bem além, pois pressupõe que uma pessoa desenvolva atividade no interesse de outra, sob suas instruções, havendo, portanto, caráter de subordinação.
4. Recursos especiais não-conhecidos. (STJ: REsp 351178/SP, T4, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 24.11.08
O dano moral indenizável tem os seguintes requisitos: a conduta do agente (ação ou omissão) que viole dever contratual, legal ou moral; a culpa no sentido amplo; a existência de um dano causado ao outro pólo da relação (contratual ou extracontratual); e a relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano sofrido pela outra parte.
E o que é dano moral? Para responder essa pergunta, recorro mais uma vez à doutrina do professor NEHEMIAS:
No conceito de dano moral encontramos definições para todos os gostos. E acrescenta o mestre: Com o advento do novo Código Civil e cotejando os avanços doutrinários e jurisprudenciais, ousamos afirmar que dano moral é toda agressão injusta àqueles bens materiais, tanto de pessoa física quanto de pessoa jurídica ou da coletividade, insusceptível de quantificação pecuniária, porém indenizável com a tríplice finalidade: satisfativo para a vítima, dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade.
E qual é a prova necessária à caracterização do dano moral?
Para responder a pergunta acima, recorro à orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, transcrita na obra do autor já citado na nota de rodapé, p. 17:
Já assentou a Corte que não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provando assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil. (STJ: RESP. 318099 – SP – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 08.04.2002).
Diante dos ensinamentos acima, concluo que a autora não tem obrigação de provar o alegado dano moral, mas, sim, o fato que gerou a dor, o sofrimento físico e psicológico e os sentimentos íntimos que o ensejaram, os quais restaram soberanamente comprovados.
Partido de tais requisitos, e fazendo-se a subsunção dos fatos á norma, concluo que a promovida causou enorme prejuízo físico-anatômico, fisiológico e psicológico à autora, provocando-lhe mal injusto, devido a erro médico grosseiro. Dessa forma, não há como negar a existência do dano moral, que foi devidamente comprovado.
Por isso, a ré deve ser obrigada a indenizar pelo mal injusto que causou à autora, (CC, art. 186, c/c art. 927, c/c art. 932, inciso III). Ela agiu com exacerbada negligência médica.
Em relação ao quantum indenizatório a ser fixado, devo levar em conta os fins perseguidos pela sua finalidade precípua, quais sejam: reparar os danos sofridos pela vítima e inibir e desestimular a ré a praticar novos fatos dessa natureza.
Por isso, devo considerar que a promovida, em sendo uma Casa de Saúde bastante conhecida na região, com cerca de vinte sócios médicos, conforme Ata de reunião dos sócios, de fl. 211, deve recebe uma pena pecuniária que faça sentir os efeitos do grave erro que cometeu.
Do outro lado, devo considerar que a autora é Professora do Estado, de meia idade, que além de ter sido submetida a várias intervenções cirúrgicas indevidas, perdeu todos os seus órgãos da feminidade, e ainda foi condenada a usar bolsa de contenção de urina pelo resto da vida, provavelmente. Porém, para evitar enriquecimento sem causa, devo ponderar na fixação do valor dessa indenização.
Assim, para fixação do quantum indenizatório, faço uso dos ensinamentos e jurisprudência abaixo colacionados.
Como norte para fixação do valor da indenização por dano morai, o mestre CAIO MÁRIO SILVA PEREIRA, Responsabilidade Civil, pag. 62, 1989, assim leciona:
A vítima de dano moral é ofendida em um bem jurídico, o qual para ela pode ser mais valioso do que os que integram seu patrimônio material. Por isso deve ela receber uma importância que lhe compense a dor e o sofrimento, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a sua jurisprudência no sentido de que o valor da indenização por dano moral deve ser fixado com base no bom senso, e dentro dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, conforme se constata dos arestos abaixo colacionados:
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. JULGAMENTO EM SINTONIA COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. CULPA DO PROFISSIONAL. FUNDAMENTO INATACADO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). RAZOABILIDADE.
I - A jurisprudência desta Corte orienta que a obrigação é de resultado em procedimentos cirúrgicos para fins estéticos.
II - Esta Corte só conhece de valores fixados a título de danos morais que destoam razoabilidade, o que não ocorreu no presente caso.
III - O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.
Agravo improvido. Agravo Regimental improvido. (STJ: AgRg no Ag 1132743/RS – 3ª Turma – Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJe 25.06.2009)
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. EXAMES RADIOLÓGICOS. DANOS MORAIS E MATERIAIS.
I - O diagnóstico inexato fornecido por laboratório radiológico levando a paciente a sofrimento que poderia ter sido evitado, dá direito à indenização. A obrigação da ré é de resultado, de natureza objetiva (art. 14 c/c o 3º do CDC).
II - Danos materiais devidos, tendo em vista que as despesas efetuadas com os exames posteriores ocorreram em razão do erro cometido no primeiro exame radiológico.
III - Valor dos danos morais fixados em 200 salários-mínimos, por se adequar melhor à hipótese dos autos.
IV - Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ – REsp. 59462/RJ – 3a Turma – Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO DJU 17.12.2004,p. 534)
RESPONSABILIDADE CIVIL. Médico. Dano moral. Indenização.Provimento do especial para elevar a condenação imposta a título de reparação do dano moral, de R$ 12.000,00 para R$ 72.000,00, atendendo ao pedido constante do recurso e às demais circunstâncias do fato. Divergência reconhecida. Julgamento nos termos do art. 257 do RI.
Recurso conhecido e provido. (STJ: REsp 493453/RS, 4ª Turma, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 25.08.2003, p. 321)
Assim sendo, considerando a gravidade do fato; considerando o princípio da moderação, o princípio do não enriquecimento sem causa, e as finalidades precípuas das ações indenizatórias por danos morais (uma forma de compensar o prejuízo imaterial da vítima e como meio de inibir a prática de novas ações ilícitas do agente), entendo ser justo a condenação da ré no quantum indenizatório no valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais).
III. DO DISPOSITIVO
Isto posto, julgo parcialmente PROCEDENTE o pedido da autora, com fulcro no artigo 269, I, do CPC, c/c art. 186 do CC/02, c/c os artigos 4º, III. Art. 6º, VIII, e art. 14, caput, e § 1º, I, todos do CDC, e demais fundamentação supra, para condenar a promovida a pagar à autora: 1) o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), a título de indenização por danos materiais, corrigido monetariamente a partir do ajuizamento da ação, e acrescidos de juros legais a partir da citação; e 2) o valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), acrescido de juros e correção monetária incidente a partir da publicação desta sentença, a título de indenização por danos morais.
Condeno a ré no das custas e de honorários advocatícios no quantum equivalente a 15% do valor total da condenação (dano material + dano moral).
Fica ciente a promovida que o cumprimento desta decisão deve se dá no prazo de até 15 dias do seu trânsito em julgado, sob pena de acréscimo de multa no quantum de 10% sobre o valor da condenação.
P.R.I.C.
Milagres, 11 de setembro de 2009.
José Batista de Andrade
Juiz de direito – Titular
