Resumo: O texto apesar de extenso vem expor de forma didática a existência, formação e poder dos precedentes judiciais principalmente em face do CPC de 2015. Não se furtou a trazer as razões históricas e ainda apontar a formação de um sistema híbrido resultado de uma simbiose evolutiva de todos os sistemas jurídicos existentes.

Palavras-chaves: Jurisprudência. Precedentes Judiciais, CPC/2015, CPC/1973 e CF/1988.
Abstract: The text comes despite extensive expose in a didactic way the existence, training and power of judicial precedents especially in the face of the CPC 2015. Do not stole to bring the historical reasons and also point out the formation of a hybrid result of an evolutionary symbiosis system all legal systems.

Keywords: Jurisprudence. Judicial precedents, CPC / 2015 CPC / 1973 and CF / 1988.

 

É sabido que nosso país se filia ao sistema jurídico essencialmente baseado na civil law, mas já é possível observar que os precedentes judiciais[1] gradativamente vêm sendo adotados pela legislação processual civil brasileira com o objetivo de conferir maior segurança jurídica aos jurisdicionados e empreender maior celeridade ao trâmite processual.

Por outro lado, o sistema do common law vem sofrendo também gradativas modificações, se aproximando cada vez mais do stare decisis e, também do civil law.

Percebe-se claramente que o CPC/2015 veio aproveitar os fundamentos do common law e do stare decisis com o fito de privilegiar a busca pela uniformização e estabilização da jurisprudência pátria e garantir a efetividade do processo, particularmente das garantias constitucionais.

A notória filiação pátria à Escola da Civil Law, assim como dos países de origem romano-germânica traduz que a lei é considerada a fonte primária do ordenamento jurídico e, ipso facto, o instrumento apto e cabal para solucionar as controvérsias levadas ao conhecimento do Poder Judiciário.

Em geral as jurisdições do civil law são organizadas preponderantemente com o objetivo de aplicar o direito escrito, ou seja, o direito positivado. Os adeptos do sistema do civil law consideram que o juiz é o intérprete e aplicador da lei, porém, não lhe reconhece os poderes de criador do direito. Assim se verifica que as balizas legais e técnicas, da faculdade criadora dos juízes que laboram no sistema da civil law são bem mais restritas e limitadas do que ocorre no sistema da common law.

Há em análise desses sistemas jurídicos, um embate que procura responder se o juiz descobre ou cria[2] o direito?

Mas é importante que não se confunda o common law com o stare decisis (o da força obrigatória dos precedentes). Afinal, se para a teoria declaratória da jurisdição (onde se prevê que o direito é descoberto), por outro lado, para a teoria constitutiva da jurisdição (onde se prevê que o direito é criado), percebe-se nitidamente que advogam posições ideológicas e conceituais bem distintas e diametralmente opostas.

As jurisdições do civil law visam aplicar o direito positivo, onde o juiz é intérprete e aplicador da lei, mas não um criador do Direito.

O princípio da legalidade estampado no texto constitucional brasileiro vigente comprova a existência do sistema legal adotado ao estabelecer que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.   O referente princípio que visa proteger o indivíduo em face do Estado, legitimando-se apenas as imposições que respeitem as leis previamente estabelecidas no ordenamento jurídico, e também serve como de instrumento norteador da atividade jurisdicional.

Com a adoção do sistema do stare decisis, há de se repensar a compreensão do termo “lei” empregado na CF/1988 que significa não apenas as espécies legislativas, agora, em razão da força obrigatória dos precedentes judiciais. Precisamos conceituar o precedente judicial principalmente em razão do status da Corte que o firmou, tem cogência prevista pelo próprio ordenamento jurídico.

Apesar de ser a lei a fonte primária do Direito, não é possível admitir a existência de um Estado absolutamente ou exclusivamente legalista. Posto que a sociedade em sua dinâmica evolutiva passe por várias modificações e que não são acompanhadas pela lei ou pelo legislador. Seja porque este não é capaz de prever a solução para todas as situações concretas e futuras submetidas ao crivo judicial.

E, não se pode admitir um ordenamento jurídico dissociado de qualquer interpretação jurisdicional. Também não se pode abdicar da segurança jurídica proporcionada pelo ordenamento previamente positivado (típico do positivismo jurídico). Por essas razões, naturalmente esses dois sistemas se avizinham.

Os países de cultura anglo-saxônica cada vez mais legislam e positivam regras por meio da lei e, em contrapartida, os países de tradição romano-germânica estabelecem crescentemente a força obrigatória dos precedentes judiciais.

Tal aproximação dos sistemas, quiçá simbiose, particularmente no que tange ao civil law em referência ao stare decisis é notada pela doutrina contemporânea, principalmente pelo ilustre doutrinador Luiz Guilherme Marinoni.

Que destaca explicitamente que o papel do atual juiz no civil law, e do juiz brasileiro, a quem é deferido o dever-poder de controlar a constitucionalidade da lei no caso concreto, muito se aproxima da função exercida pelo juiz no common law, e, particularmente, a realizada pelo juiz norte-americano.

O sistema common law ou anglo-saxão distingue-se do civil law especialmente em razão das fontes de Direito. No civil law, o ordenamento jurídico substancia-se principalmente em leis, abrangendo os atos normativos em geral, como decretos, resoluções e medidas provisórias, etc.

No sistema anglo-saxão[3]···, os juízes e tribunais se espelham principalmente nos costumes e, com base no direito consuetudinário, julgam o caso concreto, cuja decisão, por sua vez, poderá constituir-se em precedente para julgamento de casos futuros. Esse respeito ao passado que é inerente à teoria declaratória do direito e, é desta que se extrai a noção de precedente judicial.

No civil law, apesar da primazia das leis, há espaço para os precedentes judiciais. A diferença[4] é que no civil law, de regra, o precedente tem a função de orientar a interpretação da lei, mas necessariamente não obriga o julgador a adotar o mesmo fundamento da decisão anteriormente proferida e, que tenha como base uma situação jurídica semelhante.

Contudo, cada vez mais, o sistema jurídico brasileiro assimila a teoria do stare decisis. E, já não eram poucas ocorrências previstas no CPC/1973 que compeliram os juízos inferiores a aplicar os julgamentos dos tribunais, notadamente do STF e do STJ.

Basta lembrarmo-nos das súmulas vinculantes, o julgamento em controle abstrato de constitucionalidade e o julgamento de recursos repetitivos. E, agora no Código Fux tal vinculação é plenamente reforçada. Pois a aplicação dos precedentes judiciais advindos do julgamento do incidente de demandas repetitivas e do incidente de assunção de competência (vide arts. 496, I,art.926, §2º, art. 927,§5º do CPC/2015).

Afinal, a igualdade, a coerência[5], a isonomia, a segurança jurídica e, ainda, a previsibilidade das decisões judiciais constituem as principais justificativas para a adoção do stare decisis, ou seja, o sistema da força obrigatória dos precedentes judiciais.

Não se pode negar a quebra dos princípios acima mencionados pelo fato de que situações juridicamente idênticas sejam julgadas de maneiras distintas por órgãos de um mesmo tribunal, também não se pode fechar os olhos à constatação de que também a pura e simples adoção do precedente e principalmente em razão da repentina mudança de orientação jurisprudencial seja capaz mesmo de causar uma grave insegurança jurídica[6].

Elpídio Donizetti exemplifica: Uma vez celebrado o negócio jurídico sob a vigência de determinada lei, não poderá a lei posterior retroagir, para alcançar o ato jurídico perfeito e acabado, exatamente porque celebrado em conformidade com o ordenamento em vigor. Esse é o sentido que se tem até presentemente emprestado à disposição do inciso XXXVI do art. 5º da CF/88.

Em decorrência da força obrigatória dos precedentes judiciais, as pessoas devem consultar a jurisprudência antes da prática de qualquer ato jurídico, uma vez que a conformidade com as normas, na qual se incluem os precedentes judiciais também deve ser verificada. O que constitui pressuposto para que o ato jurídico seja reputado perfeito. As cortes de justiça, por seu lado, ao julgar, por exemplo, a validade de um ato jurídico, terá que verificar a jurisprudência imperante à época. Portanto, tempus regit actum.

Afinal não podemos comparar a busca pela tutela jurisdicional com um jogo de loteria, como também é preciso compatibilizar a força dos precedentes judiciais e a necessidade premente de individualização do Direito.

Se existir fundamento suficiente para afastar um entendimento jurisprudencial já consolidado, deve então o magistrado exercer plenamente o seu livre convencimento, sem qualquer vinculação aos julgamentos anteriores. Caso contrário, será necessário que se busque, preferencialmente junto aos tribunais superiores, a interpretação uniformizada sobre o tema. Aliás, pode haver precedente com força cogente, de modo que o juiz dele não possa se afastar.

Os seguidores do civil law difundiram a noção de que a segurança jurídica estaria necessariamente atrelada à observância pura e simples da lei. A subordinação e a vinculação do juiz à lei constituiriam, portanto, as metas necessárias à concretização desse ideal.

A lei pode ser interpretada de vários modos, inclusive a partir de percepções morais do próprio julgador, não se mostra suficiente a assegurar aos jurisdicionados a mínima segurança jurídica que se espera de um Estado Democrático[7] de Direito.

O que se pretende, então, com a adoção de um sistema de precedentes judiciais, é oferecer soluções idênticas para casos concretos idênticos e decisões semelhantes para demandas que possuem o mesmo fundamento jurídico, evitando assim, a utilização excessiva de recursos e o aumento desmedido na quantidade de demandas.

É relevante frisar que a formação do precedente ocorre apenas pela razão de decidir do julgado, ou seja, sua ratio decidendi.  Noutros termos, os fundamentos que sustentam os pilares de uma decisão é que podem ser invocados em julgamentos posteriores.

As circunstâncias fáticas que embasaram a controvérsia e que fazem parte do julgado, não têm o condão de tornar obrigatória e persuasiva a norma criada para o caso concreto.

Afora isso, os argumentos acessórios elaborados para o deslinde da lide (obter dictum[8]) não podem ser usados com força vinculativa por não terem sido determinantes para a decisão e, nem as razões do voto vencido e os fundamentos que não foram adotados ou referendados pela maioria do órgão colegiado.

Por essa razão, parece-me elogiável a supressão dos embargos infringentes realizada pelo CPC/2015 que como recurso já houvera desaparecido em terras lusitanas (a partir do CPC Português de 1939), vindo a introduzir uma nova técnica de julgamento para o acórdão não unânime. Quando se simplificou o procedimento, dispensando-se o ato de recorrer e, ainda, haver prazo para as contrarrazões e nem discussões sobre o cabimento dos embargos infringentes. Pois, havendo divergência, simplesmente o processo prossegue, havendo a ampliação do quórum e a continuidade do julgamento.

Na praxe forense brasileira, o uso de voto vencido para fundamentação de um pedido ou mesmo de trechos de ementas sem qualquer vinculação à tese jurídica que solucionou a controvérsia originária, não pode servir de subsídio ao magistrado no julgamento de casos supostamente semelhantes.

Não é raro encontrar petições, invocando decisões consolidadas como fundamentação para casos que não possuem qualquer semelhança com precedente invocado. Assim, não é raro também encontrarmos juízes que premidos, pela pregação em prol da eficiência e da celeridade processual, lancem em suas decisões, trechos de acórdãos de tribunais superiores sem justificar devidamente o porquê da aplicação da mesma tese jurídica.

Portanto, é importante e necessário, antes que se promova a total familiarização com o sistema de precedentes judiciais no Brasil, que identifiquemos a compreensão do tema entre os operadores do direito e que se dê condições ao magistrado para que este exerça o seu livre convencimento sem a costumeira preocupação com metas; mas sim, com o critério de justiça adotado e com a necessária qualidade de seus julgados.

É verdade que alguns precedentes possuem autêntica eficácia normativa e, portanto, devem ser obrigatoriamente observados pelos magistrados.  O sistema do stare decisis entendido como precedente de respeito obrigatório corresponde à norma criada por decisão judicial e, que, em face do status do órgão que a criou, deverá ser obrigatoriamente respeitada e acatada pelos órgãos de grau inferior.

E pressupõe simultaneamente uma atividade constitutiva da jurisdição (como a de quem cria a norma) e a atividade declaratória, destinada aos julgadores que tem o dever de seguir fielmente o precedente judicial em suas decisões.

Vige de certa forma no Brasil o stare decisis, pois o STF e o STJ além de terem o poder de criar a norma (teoria constitutiva da jurisdição, criadora do direito), os juízes inferiores também têm o dever de aplicar o precedente judicial criado por essas Cortes (concretizando assim a teoria declaratória). Adotamos pois uma bipolaridade quanto ao sistema de precedentes judiciais, pois ora somos criadores do direito e ora somos apenas aplicadores e descobridores do direito.

Deve-se observar que a atividade do STF e do STJ não está de forma nenhuma vinculada ao direito consuetudinário[9] (conforme vige no common law). Não há obrigatoriedade de respeito ao direito dos antepassados, tal como ocorre no sistema britânico[10]. Exatamente nesse ponto é que se diferencia o nosso ordenamento do sistema jurídico anglo-saxão.

Aplica-se de forma mitigada, no ordenamento pátrio, o stare decisis, porém desvinculado da noção de que o juiz deva apenas declarar o direito advindo do precedente judicial firmado em momento anterior, obviamente com os acréscimos decorrentes de circunstâncias fáticas diversas.

Nos países de tradição britânica podemos afirmar que o juiz, em suas decisões, deve respeitar o passado, o que perfaz a natureza declaratória da atividade jurisdicional. Assim pode haver o common law sem necessariamente haver o stare decisis, ou seja, a força obrigatória dos precedentes judiciais, e vice-versa.

O respeito ao common law em sua pátria de origem é mais visível e palpável, enquanto que nos EUA[11], o stare decisis é mais crasso e onipotente, sem tanto comprometimento com o direito dos antepassados, o que se justifica por razões políticas e históricas.

O stare decisis é relativamente novo enquanto teoria. Já o common law é antigo. E, os juízes que operaram nesse sistema sempre tiveram que respeitar o direito costumeiro, mas apenas de uns tempos para cá, é que passaram então a obedecer aos precedentes judiciais. E, isso não implica obviamente, que os referidos juízes não possam superar tais precedentes judiciais.

A evolução do common law e principalmente em razão da grande conveniência trazida pela uniformização de decisões judiciais (ou seja, de prover decisões iguais para casos idênticos) culminou então com a força normativa dos precedentes judiciais.

Igualmente no sistema civil law o mesmo fenômeno fora observado, onde o fato de haver a utilização de precedentes judiciais, não tem como consequência a revogação das leis já existentes.  Afinal, reconhece-se que a atividade dos juízes e tribunais é interpretativa e não legislativa.

Por mais que exista a omissão normativa ou que a lei preexistente não vem atender às particularidades do caso concreto, o Judiciário não poderá se substituir ao Legislativo. Nem mesmo nos casos de mandado de injunção, aonde só vem materializar a garantia constitucional já previamente existente embora em cunho genérico e não regulamentado.

Na prática, contudo, não é o que se verifica.  Em nome de certos princípios, aplicados sem qualquer explicação para sua incidência no caso concreto, o julgador se afasta constantemente da lei, criando com suas decisões verdadeiras normas jurídicas.

Os precedentes vinculantes não devem ser aplicados de qualquer forma pelos magistrados. É preciso que seja realizada uma comparação entre o caso concreto e a ratio decidendi da decisão paradigmática. É necessário considerar as peculiaridades de cada caso concreto submetido ao crivo judicial, e, assim, atentar se o caso-paradigma possui realmente alguma semelhança com aquele que está sendo analisado.

A partir dessa comparação, na teoria dos precedentes[12], havendo dissonância que recebe o nome de distinguishing, ou seja, perfazendo a distinção. É usado o método do confronto pelo qual o juiz, verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma.

Se não existir similitude e nem coincidência entre os fatos discutidos na demanda e a tese jurídica que subsidiou o precedente judicial, ou, ainda, se houver alguma peculiaridade no caso concreto que afaste a aplicação da ratio decidendi daquele precedente, o magistrado poderá se ater a hipótese sub judice, sem se vincular ao precedente judicial e nem ao julgamento anterior.

No sistema britânico[13] o juiz embasará suas decisões no direito costumeiro. Mas, no Brasil, o julgador prioritariamente deverá aplicar o precedente com força obrigatória mas de forma fundamentada. Frisando que a fundamentação deverá atender ao disposto no art. 489 do CPC/2015.

Não existindo o precedente judicial ou, sendo o caso de distinção do precedente invocado, deve-se aplicar a lei, não sem antes fazer o confronto com os princípios constitucionais. Pois no caso de obscuridade ou lacuna da lei, deverá se recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito (art. 140 do CPC/2015). E só decidirá por equidade[14] apenas nos casos previstos em lei.

Não obstante a ideia de obrigatoriedade dos precedentes judiciais, estes não devem ser invocados em toda e qualquer situação. Pois muitos fatos não guardam relação de semelhança e nem de similitude, mas exigem a mesma conclusão jurídica. Em outros fatos, porém, apesar de até existir a similitude, a peculiaridade do caso concreto o torna substancialmente diferente.

Portanto, mesmo diante de um precedente judicial vinculante, poderá o julgador laborar o distinguish do caso concreto que lhe é submetido, buscando, assim, a individualização do direito.

O mais relevante nessa distinção é que exista a motivação eficiente e explicativa (ou seja, adequada e específica) conforme propõe o art. 93, IX da CF/88. Essa motivação significa que as decisões judiciais não devem apenas se reportar aos dispositivos da lei, e aos conceitos abstratos e abertos e, nem a súmulas ou ementas de julgamento.

As decisões devem expor os elementos fáticos e jurídicos onde o magistrado se apoiou para decidir. E, nessa fundamentação deve ainda o julgador identificar exatamente as questões que considerou como essenciais e fulcrais para o deslinde da causa. Principalmente quanto à tese jurídica escolhida.

Porque a fundamentação se erige como norma geral, um modelo de conduta para toda a sociedade, principalmente para os indivíduos que nunca participaram daquele processo e, também para os demais órgãos do Judiciário, haja vista ser legitimamente a conduta presente.

É coerente afirmar que a atividade interpretativa do juiz não encontra fundamento apenas na lei. É evidente que os princípios e entendimentos jurisprudenciais sejam exemplos tomados habitualmente pelos magistrados, principalmente no momento de proferir a decisão. E, até no momento de escolher a tese jurídica a ser adotada.

Porém, a atividade interpretativa do julgador seja em razão da realidade ou apenas da evolução[15] tende a se modificar ao passar dos anos. E, a necessidade de sistematização dos princípios, se faz para erigir uma conexão com outras normas presentes e vigentes no ordenamento jurídico, e que confirmam as formas que possibilitam a mudança no sentido interpretativo jurídico.

Ainda que se deseje do Judiciário que as soluções sejam dotadas de maior segurança jurídica, coerência, celeridade e isonomia, não há como mumificar os órgãos jurisdicionais, no sentido de vincular ad aeternum a aplicação de determinado entendimento ou precedente judicial.

Por essas razões é que a doutrina bem amparada pelas teses norte-americanas professa a adoção de técnicas de superação dos precedentes judiciais. O overruling é técnica distinta do distinguishing, na medida em que este se caracteriza pelo confronto do caso à ratio decidendi do paradigma, visando aplicar ou afastar o precedente, enquanto que aquele corresponde à revogação ou superação do entendimento paradigmático consubstanciado no precedente.

Através do overruling[16] o precedente é revogado ou superado em razão da modificação dos valores sociais, dos conceitos jurídicos, da tecnologia ou mesmo, em virtude de erro gerador de instabilidade em sua aplicação.

O paradigma escolhido se aplicaria ao caso concreto sob julgamento, contudo, em face desses fatores, não há conveniência na preservação do precedente judicial. Além de revogar o precedente, o órgão julgador terá que construir uma nova posição jurídica para aquele contexto, a fim de que as situações geradas pela ausência ou insuficiência da norma não volte acontecer.

Ressalve-se que somente o órgão judicial legitimado poderá proceder à revogação do precedente. Desta forma, um precedente da Suprema Corte somente por esta Corte poderá ser revogado, e o mesmo, ocorre com os precedentes do STF e do STJ.

Há de se lembrar de que o art. 15 do CPC/2015 explicita que o processo civil regerá as questões de direito público. Então, quando cogitamos de processo civil que vai dar solução para lides públicas, eleitorais trabalhistas e administrativas. Logo, os poderes dos precedentes judiciais extrapolam ao processo civil e chega ao âmbito das relações privadas, indo mesmo atingir preciosas questões do direito público.

Quando um precedente judicial já se encontra consolidado, no sentido de os tribunais terem decidido de forma reiterada em determinado sentido, a sua superação não deveria ter eficácia retroativa, porque todos os jurisdicionados que foram beneficiados pelo precedente superado agiram de boa-fé, confiando na orientação jurisprudencial então pacificada.

Infelizmente, essa não é regra vigente em nosso sistema. Na aplicação do tempus regit actum considera-se tão somente a lei em sentido estrito, que era vigente à época do ato jurídico, e não propriamente a jurisprudência.

Em face da adesão ao stare decisis, há que se repensar essa prática, pois há de se fazer uma releitura do dispositivo constitucional que é garantidor da segurança jurídica. Sob pena de abalar tal precioso valor.

Desta forma, no Brasil, se ocorrer a revogação de um precedente judicial e ocorrer a construção de uma nova tese jurídica, esta passará a reger as relações constituídas anteriormente à decisão revogadora – é o que se denomina retroatividade plena – sem levar em conta a jurisprudência dominante à época do aperfeiçoamento do ato jurídico?

Respeitam-se tão somente as relações jurídicas acobertadas pela coisa julgada material e, às vezes a travestida de direito adquirido, esquecendo-se que tais garantias gozam de igual status constitucional. As normas em sentido lato do tempo da constituição do ato é que devem reger o ato, e não apenas a lei.

E, por cogitar em coisa julgada, há de se lembrar de sua ampliação conceitual positivada, posto que abrigue a questão prejudicial, e se pode cogitar que atualmente, há o entendimento prevalente no STF é no sentido de que a jurisprudência não deva retroagir para atingir a coisa julgada.

Assim, mesmo que haja mudança de entendimento da Corte Suprema, as situações já consolidadas, não deverão ser revistas, mesmo que no fundo se refira à matéria constitucional.

Apesar de se tratar de conceitos distintos (precedente e jurisprudência[17]) a ideia que se pretende extrair do julgado da STF, é in litteris: “a coisa julgada não pode ser relativizada para atingir situações já consolidadas sob o fundamento de violação à literal disposição de lei”. (art. 485, V, do CPC/73). O art. 966, inciso V do CPC/2015 expressou-se melhor ao prever “violar expressamente norma jurídica”. Norma que poderá ser oriunda do direito positivo ou jurisprudencial.

Desta forma, um precedente judicial revogado não deverá a retroagir para atingir situações jurídicas definitivamente decididas, sobre a qual já se formou a res judicata.

Em resumo, para os processos em tramitação, bem como para os que serão propostos futuramente, valerá a regra da retroatividade, pouco importando o momento da constituição da relação jurídica deduzida no processo.

Para evitar essas situações, é que considero que a superação do precedente pode admitir, excepcionalmente, a adoção de efeitos prospectivos, não abrangendo as relações jurídicas praticadas antes da prolação da decisão revogadora.

Tal proposição evitaria situações, nas quais o demandante, vencedor nas instâncias inferiores justamente em virtude destas estarem seguindo o entendimento das cortes superiores, fosse surpreendido com a mudança brusca desse mesmo entendimento.

Sublinhe-se que é o tempo da relação jurídica de direito material deduzida no processo, e não o tempo processual. Se o precedente judicial passa a figurar como uma das espécies normativas, a partir da lei e dos princípios, o ato jurídico, constituído em consonância com essa normatividade, deve estar imune a qualquer alteração jurisprudencial posterior sobre a matéria.

No CPC/73, diversos dispositivos aprovados ao longo dos anos que apontam que a teoria dos precedentes também ganhou corpo no âmbito processual. Exemplificando: art. 285-A, art. 481, parágrafo único, art. 557, art. 475, terceiro parágrafo e art. 518, primeiro parágrafo.(Vide no CPC/2015 os art. 332, 949, 932, 496 e 1.010.parágrafo primeiro).

O marco mais reconhecido, no entanto, no estudo dos precedentes judiciais é a EC 45/2004 que além de ter promovido a denominada reforma no Poder Judiciário e inserido em nosso ordenamento as chamadas súmulas vinculantes, introduziu a repercussão geral[18] nas questões submetidas ao recurso extraordinário (art. 102, terceiro parágrafo da CF/88).

Reafirma-se essa ideia que se coaduna com o teor do art. 5º, inciso XXXVI da CF/88, segundo a qual a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Conclui-se que a CF/1988 não permite que os atos normativos do Estado atinjam as situações passadas. Sendo compreensível o entendimento do STF.

No entanto, há de se estabelecer um paralelo entre a previsão constitucional e o sistema de precedentes judiciais, e percebe-se que o texto constitucional também não admite que as soluções apontadas pelo Judiciário para uma mesma questão de direito, sejam dadas das mais diversas formas dentro de um curto espaço de tempo.

Assim, o que deseja a Constituição Federal brasileira garantir é certa previsibilidade do resultado de determinadas demandas, de forma a proporcionar aos jurisdicionados maior segurança jurídica, quer na formação do ato jurídico, quer no momento de se buscar a tutela jurisdicional.

No âmbito do sistema jurídico brasileiro, os precedentes judiciais objetivam alcançar a exegese que forneça essa certeza aos jurisdicionados em temas polêmicos, uma vez que ninguém restará seguro de seu direito ante uma jurisprudência incerta.

A previsibilidade do resultado de certas demandas não acarretará a mumificação do Poder Judiciário, posto que os processos se refiram as questões de fato que continuarão a serem decididas conforme as provas carreadas nos autos. Afora isso, os tribunais poderão modificar seus precedentes, desde que o façam em decisão devidamente fundamentada.

A eficácia prospectiva da modificação dos precedentes ou prospective overruling poderá ser verificada através de controle de constitucionalidade. Mas se trata de medida excepcional e que deverá ser usada considerando-se o fim desejado[19] pela nova norma, o tipo de aplicação que se mostra mais adequada e o grau de confiança que os jurisdicionados depositaram no precedente que irá ser superado.

De qualquer maneira, é inegável que, em nome da segurança jurídica, a decisão proferida no controle concentrado de constitucionalidade poderá resguardar até mesmo o ato formado segundo um regramento reputado como inconstitucional.

Tecer considerações sobre a evolução dos precedentes judiciais no direito brasileiro é algo dificílimo principalmente diante daqueles que anunciam um novo direito processual, onde há o especial destaque para a atuação paradigmática dos julgadores, notadamente dos tribunais superiores.

No afã de se solucionar com maior segurança jurídica, coerência, celeridade e isonomia as demandas de massas, as causas repetitivas e os recursos repetitivos, ou melhor, as causas cuja relevância ultrapassa ao âmbito dos interesses subjetivos das partes, é um desafio ferrenho.

Não podemos crer que os precedentes judiciais no Brasil apenas surgiram após a promulgação da EC 45/2004 que introduziu em nosso ordenamento os enunciados de súmula vinculante, editadas apenas pelo STF.

Há mais de vinte anos o direito pátrio vem adotando o sistema de precedentes judiciais, e dependendo da hierarquia do órgão decisor.

Lembremo-nos da Lei 8.038/90 que permitiu ao relator do STF ou do STJ, decidir monocraticamente o pedido ou o recurso que tiver perdido o objeto, bem como ainda, negar o seguimento do pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente, ou ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, súmula do respectivo Tribunal (art. 38).

Ademais a EC 3/1993 que acrescentou o segundo parágrafo do art. 102 da CF/88 e atribuiu efeito vinculante à decisão proferida pelo STF em Ação Declaratória de Constitucionalidade pode ser considerada como o primeiro marco normativo da aplicação de precedentes judiciais no Brasil.

A repercussão geral, matéria igualmente disciplinada no CPC, sempre existirá quando o recurso extraordinário impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal art. 543-A do §3º, do CPC/73 (vide art. 1.035 do CPC/2015). Por esses dispositivos, pressente-se a força dos precedentes formados no âmbito do STF.

A gradativa ênfase ao caráter paradigmático das decisões dos tribunais superiores brasileiros nos fornece a impressão da importância do tema, principalmente se encararmos os precedentes como instrumentos que podem conferir maior efetividade aos princípios elencados no texto constitucional, como o da segurança jurídica, da isonomia e da motivação das decisões judiciais.

O sistema de precedentes judiciais na terra brasilis resta incompleto e depende ainda de algumas imprescindíveis correções para que dele se possa extrair a finalidade esperada.

Não é raro haver resistência na doutrina e na jurisprudência sobre a aplicação de precedentes judiciais. E, em razão da lenta velocidade pela qual se processam as alterações legislativas no Brasil, a tendência é que a jurisprudência ganhe destreza, a fim de que possa melhor solucionar as soluções que possam ser resolvidas pela aplicação literal da lei.

O aperfeiçoamento do stare decisis brasileiro contempla com mecanismos que buscam a uniformização e estabilização da jurisprudência pátria. Prevê a priori três tipos de vinculatividade: a forte, a média e branda. A vinculação forte advém da lei, da aplicação da lei no IRDR, nos recursos repetitivos, das súmulas[20] vinculantes e, etc… A vinculação mediana é que advém de súmulas do STJ e STF, e a vinculação fraca advém da jurisprudência dos tribunais estaduais.

O novo CPC ao estabelecer os elementos e efeitos da sentença se deteve no conceito de fundamentação de atos judiciais, impondo que não se considerará fundamentada qualquer decisão judicial quando se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes e nem demonstrar que o caso sub judice se ajusta àqueles fundamentos; ou deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocando pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Não basta, portanto, que se aponte o precedente, a súmula ou o julgado. É curial que se identifique os fundamentos determinantes que o levaram a seguir o precedente. Explicando os motivos pelos quais está aplicando a orientação consolidada jurisprudencialmente ao caso concreto.  E, nesse sentido, é que se encontram os parâmetros para a utilização, se for o caso, para o distinguishing.

Deverá ainda, o juiz demonstrar, se houver a distinção entre o precedente e o caso concreto em análise ou então, que o paradigma invocado resta superado.

Ao positivar o precedente judicial se buscou a adequação dos entendimentos jurisprudenciais em todos os níveis de jurisdição, evitando a dispersão e a intranquilidade social e, ainda, o descrédito nas decisões emanadas pelo Judiciário.

Tratou o legislador explicitamente da aplicação do distinguishing, ao proibir a edição de súmulas que não considere os detalhes fáticos do precedente que motivou a sua criação. Procurou-se prevenir, assim, a inadequada consolidação de enunciados de súmulas, e, ipso facto, a errônea aplicação dos precedentes aos casos sob julgamento.

Em verdade, o CPC/2015 traçou um roteiro de como os julgadores deverão aplicar precedentes. E, não se trata de mera faculdade e, sim, de imperatividade. O que poderá levar alguns, a cogitar que se está afastando a independência[21] do juízo e o princípio da persuasão racional que habilita o magistrado a valer-se do seu convencimento para julgar a causa.

Entretanto, não há diferença entre a aplicação da lei ou do precedente, ao não ser pelo fato que, geralmente, este contenha mais elementos de concretude do que aquela. Como é cediça, a lei é genérica.

Tal como no sistema positivado, também no stare decisis, existe o livre convencimento do juiz que incide sobre a definição da norma a ser aplicada seja por meio de confronto da ratio decidendi extraída do paradigma com os fundamentos do caso sob julgamento, sobre a valoração das provas e, finalmente sobre a valoração dos fatos pelo paradigma escolhido, considerando as circunstâncias peculiares da hipótese em julgamento.

De maneira que existindo o precedente sobre a questão posta em julgamento, conforme consta do NCPC, ao juiz não se dará opção de escolher outro parâmetro de apreciação da causa. Só será lícito recorrer à lei ou ao arcabouço principiológico para valorar os fatos na ausência de precedentes.

Poderá até usar de tais espécies normativas para construir a fundamentação de ato decisório, porém jamais poderá renegar o precedente que contemple julgamento de caso idêntico ou similar. Tal obrigatoriedade conduz a força normativa cogencial que respalda sua racionalidade no fato de que cabe ao STJ interpretar a legislação infraconstitucional e ao STF dar a última palavra sobre as controvérsias constitucionais.

Portanto, por mais que o julgador tenha outra compreensão ou leitura da matéria sub judice, a contrariedade só poderá protelar o processo por meio de sucessivos recursos e, consequentemente, de adiar a resolução da controvérsia.

A vinculação se restringe à adoção da regra contida na ratio decidendi do precedente. Não se cogita da supressão da livre apreciação da prova, da decisão da lide, atendendo aos fatos e às circunstâncias presentes nos autos, enfim do exercício do livre convencimento fundamentado do juiz.

Frise-se ao juiz permite-se não seguir o precedente ou a jurisprudência, quando deverá demonstrar de forma fundamentada, que se trata de situação particular e distinta e que não se enquadra nos fundamentos do precedente.

Assim os fundamentos jurídicos passarão ser buscados prioritariamente nas decisões judiciais. Como primeiro juiz da causa, caberá ao advogado indicar ao julgado o precedente a ser aplicado, demonstrando, naturalmente, a semelhança entre o caso submetido a julgamento ou, ainda, a distinção entre o paradigma apontado e o caso concreto…

Tal procedimento evitará o ajuizamento de ações e recursos desnecessários e, ainda, transformará mais segura a consulta sobre as possíveis consequências de uma demanda. Também permite o novo codex a revogação de precedentes que já não correspondam mais à realidade econômica, política, social ou jurídica. Porém tal superação deve ser cuidadosa, podendo até ser precedida de audiências públicas que servirão para democratizar o debate e legitimar as novas decisões sobre o tema em debate.

Relevante os efeitos e modulação dos efeitos dos precedentes. Pois em regra geral, o entendimento das Cortes superiores se aplica aos casos em trâmite, ou seja, aquelas demandas pendentes de julgamento, não importando a jurisprudência prevalente à época da formação jurídica em juízo deduzida.

Mas, por outro viés, aquelas ações que já tenham sido completamente decididas sob a força do entendimento anterior, não deverão sofrer com a modificação do precedente, em respeito à imutabilidade da coisa julgada.

E a fim de evitar ou minorar prejuízos em face da mudança brusca de jurisprudência das cortes superiores, e desta forma, proporcionar ao jurisdicionado maior segurança jurídica, quando exercer o seu direito constitucional de ação, o tribunal também poderá modular ou ponderar os efeitos da decisão, limitando sua retroatividade ou atribuindo-lhe eventuais efeitos prospectivos.

Mas, não admitindo relativizar a coisa julgada em decorrência da superação de precedente judicial.

O efeito vinculante do precedente judicial dependerá da adoção dos respectivos fundamentos pela maioria dos membros do colegiado, ainda que desse entendimento, não resulte súmula.

Nesse sentido, a ratio decidendi extraída do voto vencido não constitui precedente vinculante. A vinculação, nesses casos, se dará de forma hierarquizada. O STJ deve observar o entendimento do STF, e, assim por diante, com relação aos tribunais de segundo grau. E, também os órgãos fracionários deverão seguir os precedentes fixados pelo tribunal.

Pela nova lei processual evitará que situações nas quais dois ou mais jurisdicionados, em situações jurídicas semelhantes, possuem seus recursos julgados de formas completamente distintas, porque um deles fora distribuído para a primeira turma do STJ e o outro para a terceira turma do mesmo tribunal.

Prevê a eficácia vinculante poderá ser afastada quando os fundamentos do caso paradigma, não forem imprescindíveis para o resultado final ou quando não forem adotados pela maioria dos membros do colegiado, ainda que estejam presentes no acórdão.

Disso, depreende-se que terá o efeito vinculante apenas os argumentos essenciais, os que definirem a tese a ser aplicada e que forem aceitos pela maioria.

Assim evita-se que se apoiem em votos vencidos ou em precedentes que não se amoldam ao caso concreto para sustentar suas teses. O que é válido tanto para advogados como para julgadores.

A formação do precedente observará forçosamente o devido processo legal, e também será vedada tal formação caso as partes não tenham a oportunidade de se manifestar. Portanto, o uso do precedente só garantirá a estabilidade quando assegurada a plena participação dos litigantes. Do contrário, ter-se-á a negação ao acesso à justiça.

A reclamação é cabível para preservar a competência do STF e STJ, bem como para garantir a autoridade de decisões por eles prolatadas. É possível ajuizar reclamação para garantir a autoridade das súmulas vinculantes[22]. Mas, não se aplica às súmulas convencionais da jurisprudência do STF ou STJ.

Observa-se que a reclamação é essencial instrumento de defesa judicial das decisões proferidas pelas cortes estaduais, no exercício da função de guardiãs das Constituições estaduais. Simetricamente, a reclamação prevista no texto constitucional poderá ser usada no âmbito dos Estados, a depender de regulamentação da constituição local.

Existe a possibilidade rara e transitória de reclamação para o STJ contra acórdão de turma recursal: quando houver afronta à jurisprudência pacificada em recursos repetitivos; houver violação de súmula de STJ; se for teratológica. E, nesses casos, a reclamação tem cabimento até que seja criada a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais dos Estados e do DF.

Ampliam-se as hipóteses de cabimento de reclamação constitucional ao prever que esta poderá ser ajuizada para garantir a observância de súmula vinculante e de acórdão ou precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência…

Estando a tese jurídica firmada em recurso repetitivo pode o jurisdicionado, ou o próprio MP pode propor a reclamação a fim de chamar a atenção da instância inferior para necessidade de cumprir e acatar a decisão consolidada.

O único impedimento para a aplicação da reclamação é a coisa julgada, que deve ser compreendida como a coisa julgada material, ou seja, aquela que confere à decisão às qualidades de indiscutibilidade e imutabilidade. É o entendimento firmado pelo STF.

O incidente de assunção de competência permite que o relator submeta o julgamento de certa causa ao colegiado de maior abrangência dentro do tribunal conforme dispuser o regimento interno.  A causa deve envolver importante questão de direito, dotada de grande repercussão social, de forma a justificar a apreciação pelo plenário, órgão especial ou outro órgão previsto no regimento interno para assumir a competência para julgamento do feito.

A assunção de competência somente tem lugar no julgamento de apelação ou de agravo, ou seja, nos tribunais de segundo grau. Em qualquer recurso, na remessa necessária ou nas causas de competência originária, poderá ocorrer a instauração de incidente.

Há a previsão no CPC/2015 que garante a vinculação de todos os juízes e órgãos fracionários do respectivo tribunal ao entendimento firmado no incidente de assunção de competência. Portanto, se refere a um precedente de força obrigatória, cuja observância pode ensejar a propositura de reclamação.

Oportuno sublinhar que de acordo com o Novo CPC o precedente judicial firmado neste incidente poderá ser usado em diversas hipóteses de julgamento antecipatório, evitando o trâmite de causas que tratem de questões idênticas, e garantindo ao julgador que aplique ou distinga o caso daquele segmentado na jurisprudência. Assim, aperfeiçoou-se o caráter normativo e sistemático do instituto.

Recordamos que pelo mais de forma mais simplificada, já existe uma técnica de composição ou prevenção de divergência e está prevista nos Regimentos Internos do STF, no art. 22, parágrafo único, alíneas a e b e do Regimento Interno do STJ, no art. 14, II e art. 12, parágrafo único.

As técnicas processuais que tanto valorizam os precedentes judiciais e, ipso facto, a celeridade processual, a isonomia e a segurança jurídica, devem servir para aprimorar a sistemática processual civil e nunca com o intuito de engessa a atuação interpretativa dos juízes e dos tribunais brasileira e nem para limitar o direito de acesso à justiça.

O processo civil deve estar disponível e permeável ao diálogo e à troca de experiências. E para tanto para se efetivar o Estado Democrático de Direito há de se ter um ordenamento jurídico coerente. A função e razão de ser dos tribunais brasileiros é proferir decisões que se amoldem e adequem ao ordenamento jurídico e que sirvam de norte para os demais órgãos integrantes de Poder Judiciário.

Curial sublinhar que a adoção dos precedentes não significa a eternização dos entendimentos jurisprudenciais ou das decisões judicias. O juiz continuará a exercer seu livre convencimento e a agir conforme a ciência jurídica e a consciência, afastando determinada norma quando esta não for capaz de solucionar de forma efetiva o caso concreto. Devendo demonstrar as razões de convencimento na motivação.

É através da motivação que se auferirá o exercício jurisdicional e, consequentemente, a eficiência do sistema de precedentes judiciais adotado pelo CPC/2015.

No sistema judiciário brasileiro existe uma crise instalada em razão de excessivo número de demandas e recursos para os tribunais superiores. E também no plano jurisprudencial, nos deparamos como a dinâmica caótica da loteria, onde a sorte dos jurisdicionados está relacionado com o juiz ou tribunal que irá decidir o caso concreto, pois diante de uma mesma regra jurídica ou até princípios, existem diversas interpretações distintas.

E tal fenômeno abala a certeza do direito, sua previsibilidade, causando uma crise por insegurança jurídica. E, ainda compromete a existência e vigência do próprio Estado de Direito, na medida em que as coisas passam ocorrer como houvesse várias leis regendo a mesma conduta.

E, então, surge o questionamento: a doutrina do stare decisis ou dos precedentes vinculantes, que progressivamente aumenta a uniformização da jurisprudência, seria a solução para a crise do sistema judiciário brasileiro?

Os precedentes com efeito normativo conforme ocorre no common law implica na obrigação de aplicá-los conforme os casos semelhantes em julgamento, garantindo, desta forma, a previsibilidade do Direito bem como a sua estabilidade e principalmente materializando o tratamento isonômico aos jurisdicionados conforme o mandamento constitucional.

A identificação da jurisprudência como uma das fontes do direito constitui o elemento comum aos ordenamentos jurídicos do Ocidente. O que varia é sua eficácia e a forma de operação de tais precedentes.

Em França, por conta da ideologia liberal muito ligada aos valores burgueses que causou crise de ordem econômica e social derrubando a monarquia absoluta, a aristocracia feudal e os juízes franceses que eram relacionados a esta última. Tal crise culminou com a Revolução Francesa que trouxe uma ruptura com a ordem política e jurídica da época.

A revolução francesa desejou deixar de lado o Poder Judiciário pois afinal os juízes eram ligados aos reis franceses e senhores feudais. E, na época, os cargos de juízes eram herdados e até mesmo comprados.

Os revolucionários franceses marcharam contra o absolutismo ,e desejaram substituir o rei por outro poder absoluto, o da Assembleia soberana. Assim, justifica-se que o parlamento tenha avocado para si a competência exclusiva de criar o direito, de maneira que a atividade dos juízes deveria se restringir apenas a declarar[23] a lei… ou seja, ser la bouche de la loi.

Foi nessa mesma época que elaborou sua tese de que não poderia existir liberdade, caso o Judiciário não estivesse separado dos poderes Legislativo e Executivo, o que consubstancia a teoria da separação dos poderes. Assim, para Montesquieu não poderiam os juízes ter o poder de interpretar as leis e nem as de imperium, porque, caso contrário, poderiam distorcê-las e finalmente frustrar os objetivos do novo regime…

Então, nesse cenário surgiu o sistema civil law que tem como fonte principal do direito a lei, obra do poder legislativo e do prestígio do parlamento. Onde o Parlamento ficou com a atribuição de formular leis claras, objetivas e universais de forma que abrangessem todas as soluções possíveis e imagináveis para os conflitos humanos. Não restaria espaço para a interpretação ou criação dos juízes, buscava-se a segurança jurídica exclusivamente nos textos positivados das leis.

No Reino Unido, o berço original do sistema common law, o desenvolvimento ocorreu de forma contínua e gradativa, sendo produto de uma longa e sofrida evolução[24]. Nesse sistema, o Legislativo não se opunha ao Judiciário, chegando mesmo, a com ele se confundir. No direito britânico, o juiz esteve ao lado do Parlamento na luta contra o arbítrio do monarca, reivindicando a tutela dos direitos e das liberdades dos cidadãos. Ele não só interpretava a lei como também extraía direitos e deveres a partir do common law.

A tradição do common law caracterizada pelo direito costumeiro e o stare decisis principalmente pelo respeito obrigatório aos precedentes judiciais que são considerados como fonte primária do direito, conferindo maior segurança e previsibilidade nas decisões. No Reino Unido, as leis estavam submetidas a um direito superior, o common law, e se assim não fosse, estas seriam nulas e destituídas de eficácia.

É sabido que nosso país é filiado no sistema civil law, desde muito tempo vem sofrendo o excesso de divergência jurisprudencial, o que torna a lei insuficiente para garantir segurança jurídica à sociedade. Entretanto, hoje o que se observa é uma grande mutação dos sistemas, para sistema híbrido.  Estamos diante de um novo civil law e de um novo common law, e ambos exploram a principal forma de direito do outro, sem, contudo alterar-se.

Na doutrina do stare decisis ou dos precedentes obrigatórios onde os juízes e tribunais devem seguir os precedentes existentes, mas no fundo, eles devem seguir a ratio decidendi dos precedentes. Por esse motivo, se torna muito importante identificar a ratio decidendi porque apenas esta, tem o efeito vinculante obrigando os juízos a respeitá-la também nos julgamentos futuros.

Há muita discussão sobre a definição da ratio decidendi e também em relação à escolha do método mais eficaz para identificá-la no bojo dos precedentes.  São muitas concepções vigentes, mas podemos apontar a mais comum como: a regra do direito explicitamente estabelecida pelo juiz com base de sua decisão.

Ou seja, a resposta explícita a questão de direito do caso concreto; a razão exteriorizada e dada pelo juiz para a decisão, ou seja, a justificação para a resposta oferecida como sendo a resposta ao caso concreto; por outro lado, há a regra de direito implícita nas razões do juiz para justificação de sua decisão (é a resposta implícita a questão de direito do caso).

Igualmente existe discussão sobre o melhor método para se identificar a ratio decidendi. No common law, observa-se três teorias usadas, a saber: a teoria de Wambaugh[25], teoria de Olyphant[26] e a teoria de Goodhart[27].

A primeira é considerada a tese clássica e afirma que a ratio decidendi é a proposição ou regra sem a qual o caso seria decidido de forma diversa e propõe um teste, de acordo com o qual se deve alterar o conteúdo da premissa para verificar se a decisão se mantém ou não, a mesma.  De sorte que se a decisão vier a sofrer mudança, a premissa era realmente necessária e se constituía na ratio decidendi. Por outro lado, se a decisão permanecesse inalterada, a premissa era mero obiter dictum.

A tese de Olyphant rejeita a busca da ratio decidendi no raciocínio do juiz para chegar à decisão, posto que entenda que a opinião do tribunal é a racionalização preparada depois da decisão que dá boas razões, mas não, as razões reais. Assim sugere que os fatos levados ao tribunal sejam considerados como estímulos a uma resposta. No seu entendimento, a combinação dos estímulos e a resposta são a ratio decidendi, que é a decisão real do caso.

A teoria de Goodhart consiste essencialmente na determinação da ratio de um precedente mediante a consideração que: dos fatos tidos como fundamentais, na ótica do juiz do precedente; da decisão do juiz baseada nesses fatos. A fundamentação disso está no fato de que, no julgamento de um caso concreto, o direito é analisado pelo juiz ou por qualquer outro intérprete, levando em consideração os fatos do caso, e restando, por conseguinte, que o peso das proposições afirmadas pelo julgador com base nos fatos fundamentais é sempre maior do que o peso de qualquer outra coisa que o juiz afirme.

Infelizmente no Brasil, a força dos precedentes não se relaciona obrigatoriamente à resolução dos casos, torna-se natural conferir força de ratio decidendi às razões suficientes à solução das questões versadas nos casos mesmo que estas não sejam necessárias ao resultado da causa.  Dessa feita, cada um dos motivos determinantes e suficientes para decidir as múltiplas questões jurídicas, constitui-se em ratio decidendi e, portanto, pode vincular futuras decisões relativas à análoga questão de direito.

Resta evidente que a importância de se identificar a ratio decidendi ou os motivos determinantes da decisão consiste em encontrar a parte do precedente que vai servir de paradigma para os casos concretos posteriores, garantindo previsibilidade e segurança na realização do direito.

A definição de obiter dictum é obtida por negação a partir da determinação do que seja ratio decidendi de um caso concreto, ou seja, se uma proposição ou regra de direito constante de um caso não faz parte da sua ratio, esta é dictum ou obiter dictum e, consequentemente, não é obrigatória.

São consideradas dictum as passagens que não são essenciais ao resultado, as que não estão conectadas com os fatos do caso concreto, ou as que são dirigidas a um ponto que nenhuma das partes buscou suscitar. Apesar disto, as obiter dictum estão intimamente relacionados ao caso concreto em julgamento e são abordadas de forma aprofundada pelo juiz ou tribunal, assumindo o perfil e a textura muito similar ao da ratio decidendi. Nesses casos, observa-se que, apesar de continuarem sem efeitos obrigatórios essas obiter dictum possuem forte efeito persuasivo.

Com a técnica da sinalização ou technique of sinaling, o tribunal não ignora que o conteúdo do precedente está equivocado ou não deva mais ser observado, porém, por razões de segurança jurídica, ao invés de revogá-lo, prefere apontar para sua perda de consistência e sinalizar para sua futura revogação.

Na técnica de transformation, embora o resultado a que se chega ao caso em julgamento seja incompatível com a ratio decidendi do precedente, tenta-se compatibilizar a solução do caso com o precedente transformado ou reconstruído, mediante a atribuição de relevância aos fatos que foram considerados de passagem.

Embora se admita o erro da tese (razão determinante) do precedente judicial, também se admite que se chegasse a resultado correto ou escorreito, porém através de fundamento equivocado.

É através do overriding (método de substituição) que a Corte limita ou restringe a incidência do precedente judicial, como se fosse uma parcial revogação. Porém mais se aproxima do distinguishing do que de uma revogação parcial, pois, apesar do resultado do caso em julgamento ser incompatível com a totalidade do precedente, a restrição se dá com base em situação relevante que não estava envolvida no precedente.

As referidas técnicas anteriormente abordadas são de países do sistema common law, principalmente EUA[28]. E, no Brasil, pode-se verificar o overriding com a interpretação do STF dada ao enunciado 343 no enunciado de sua súmula que estabelece in litteris: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. Após, a edição de tal enunciado, o STF interpretou-o de forma a restringir seu alcance, por entender que não seria aplicável quando a alegada violação fosse o dispositivo da CF/88.

Analisando a eficácia dos precedentes judiciais no sistema jurídico brasileiro, chega-se a classificação que se revela mais adequada que é a dos precedentes obrigatórios ou vinculantes; os precedentes relativamente obrigatórios e os persuasivos.

Os precedentes obrigatórios ou vinculantes são advindos da autoridade vinculante independente da opinião do julgador do caso concreto em julgamento, que deverá segui-lo, mesmo não o achando correto. É a expressão clara do stare decisis et non quieta movere (mantenha a decisão e não mova no que está quieto) sendo a regra preciosa no common law.

Os precedentes judiciais projetam efeitos não apenas entre as partes do caso concreto, mas fixam também uma orientação a ser obrigatoriamente seguida em todas as hipóteses semelhantes. Geram, assim, para além da solução do litígio específico que lhes fora submetido uma norma, isto é, uma comando aplicável, dotado de generalidade, e incidente a todos os casos idênticos de forma permanente, sob pena de punição, à imagem e semelhança da lei.

No sistema jurídico pátrio, embora a regra seja não-normatividade, temos também precedentes vinculantes, tais como: as decisões definitivas do STF no controle concentrado de constitucionalidade; as decisões que deferem liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e Ação Declaratória de Preceito Fundamental as decisões do STF acerca da repercussão geral; as decisões do STF em recurso extraordinário, versando sobre causas repetitivas, as súmulas vinculantes; os precedente do STJ que representem sua jurisprudência uníssona, com relação às turmas recursais estaduais; as decisões dos tribunais em sede de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal contestados única e exclusivamente em face da Constituição Estadual.

Os precedentes judiciais relativamente obrigatórios são aqueles cuja autoridade afirma-se por si e impõem a solução do caso em julgamento, exceto se o tribunal do caso tiver uma boa e fundada razão em contrário, hipótese que pode se afastar dele, desde que se desincumba do qualificado ônus argumentativo.

Atualmente, no Brasil, só existe uma espécie desse tipo de precedente judicial que é a decisão do STJ, em recurso especial nas causas repetitivas, conforme o art. 543-C, sétimo e oitavo parágrafos do CPC/73. Nesta hipótese ocorre que, apreciada a questão pelo STJ, os tribunais ordinários devem seguir tal decisão, para negar seguimento aos recursos especiais ou para reexaminá-los. Observe-se que não obstante o tribunal possa manter-se divergente da orientação firmada pelo STJ, conforme o art. 543-C, oitavo parágrafo do CPC/73 (art.1.036 do CPC/2015), deve apresentar fundadas razões para tanto.

Os precedentes judiciais persuasivos correspondem à regra no direito pátrio. E sua definição é feita por exclusão, ou seja, são aqueles que não forem obrigatórios e nem os relativamente obrigatórios. Também se considerada um precedente persuasivo quando o juiz não está obrigado a segui-lo, de forma que, se o seguir, é porque está convencido da sua correção.

Aponta a maior parte da doutrina que o uso de precedentes judiciais vinculantes gera uma série de vantagens entre as quais se destacam: a segurança jurídica, a previsibilidade, estabilidade, igualdade[29] perante a jurisdição e da lei, coerência da ordem jurídica, garantia de imparcialidade do juiz definição de expectativas, desestímulo à litigância, favorecimento de acordos, racionalização do duplo grau de jurisdição, duração razoável do processo, economia processual e enfim, maior eficiência do judiciário.

Há autores que também elencam desvantagens para o uso dos precedentes vinculantes, como o obstáculo ao desenvolvimento do Direito[30] e ao surgimento de decisões adequadas às novas realidades sociais, óbice à realização da isonomia substancial, violação do princípio da separação dos poderes, violação da independência dos juízes, violação do juiz natural e a violação da garantia do acesso à justiça;

Diante do rol maior de vantagens do que das desvantagens em razão do uso dos precedentes obrigatórios, os pontos positivos se mostram mais suficientes para demonstrar o poder dos precedentes no direito brasileiro.

Autoras:

Gisele Leite e Denise Heuseler

 

Referências:

ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro: os precedentes dos tribunais superiores e sua eficácia temporal. Curitiba: Juruá, 2012.

DONIZETTI, Elpídio. A força dos precedentes no novo Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/3446/2472 Acesso em 05.09.2015.

RAMOS, Vinícius Estefanelli.  Teoria dos precedentes judiciais e sua eficácia no sistema brasileiro atual. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/24569/teoria-dos-precedentes-judiciais-e-sua-eficacia-no-sistema-brasileiro-atual/2 Acesso em 06.09.2015.

BARROSO, Luis Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: um terceiro enigmático. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2015.

DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Traduzido por Marcelo Bandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

________________ O Império do Direito. Traduzido por Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Novo Código de Processo Civil. Comparado e Anotado. Niterói-RJ: Impetus, 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito Brasileiro: eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

 

 

[1] Precedente é a norma obtida no julgamento de um caso concreto que se define como a regra universal passível de ser observada em outras situações. O termo jurisprudência é utilizado para definir as decisões reiteradas dos tribunais, que podem se fundamentar, ou não, em precedentes judiciais. A jurisprudência é formada em razão da aplicação reiterada de um precedente.

[2] Hart era positivista e dizia que o juiz cria o direito. Então deve exercer o seu poder discricionário e criar direito para o caso, em vez de aplicar meramente o direito estabelecido pré-existente. Assim, em tais casos juridicamente não previstos ou não regulados, o juiz cria direito novo e aplica o direito estabelecido que não só confere, mas também restringe, os seus poderes de criação do direito. Hart procura traçar uma teoria descritiva da lei, em busca da segurança jurídica e pela eficiência da pressão social. Tenta também criar critérios para dizer quais regras e quais princípios são leis, sendo irrelevante sua justificação.

[3] A regra de direito ou norma jurídica do Reino Unido e dos EUA onde vige o sistema da common law, é muito mais específica e elaborada que a da França, Itália, Alemanha e Brasil que são integrantes do civil law. A legal rule inglesa difere da régle de droit francesa por ostentar menor grau de generalidade, com menor amplitude e aplicabilidade, estando vinculada a todas as circunstâncias da demanda específica que formou o precedente.

O suporte fático da norma no sistema civil law mostra-se genérico e abstrato em comparação com os elementos de fato do precedente do sistema common law, que, com todas as peculiaridades do caso concreto, integram a norma encerrada na ratio decidendi jurisprudencial. O fato e norma não se distinguem na regra do direito anglo-saxônico. É o precedente, pois um formato muito mais distintivo de emanação da norma jurídica, pelo que o catálogo de direitos nos países de origem inglesa é absurdamente vasto, algo que os doutrinadores locais muitas vezes têm lamentado.

[4] A distinção existente entre os sistemas da civil law e da common law, porém, supera o nível dos conceitos, alcançando a própria estrutura dos respectivos paradigmas, entendida como o modo básico de elaboração e difusão do conhecimento jurídico e a forma das relações entre as fontes do direito.

A diferença estrutural se explica historicamente pela origem das famílias jurídicas: enquanto os sistemas romanistas foram construídos de forma racional e lógica, considerando as regras de fundo do direito, graças à obra das universidades e do legislador, o direito britânico fora ordenado, longe de qualquer preocupação lógica, nos quadros que lhe eram impostos pelo processo, conservando-se, de forma geral, as classificações às quais se estava habituado devido a uma longa tradição.

Diferentemente dos romanistas, os juristas ingleses, até hoje, guardam uma tendência de valorização ao direito processual (adejective law), já que, na origem, seu direito não foi fruto dos princípios e teorias pregados nas universidades, mas da prática, na qual se formava o jurista, ciente da preocupação histórica de “evitar as ciladas que lhe reservava, a cada passo, um processo muito formalista”, incluindo minuciosas regas de direito probatório que marcaram o direito inglês por sua riqueza e tecnicismo, considerado excessivo por alguns.

[5] A coerência no sistema jurídico se revela inerente ao respeito aos precedentes. A nossa CF/1988 confere à segurança o status de direito fundamental, arrolando-a no caput do art. 5º, como direito inviolável, juntamente com os direitos à vida, liberdade, igualdade e propriedade. A ideia de coerência traz consigo as noções de segurança jurídica e estabilidade e, conduz a uma concepção de encadeamento de complementação.

É bela a definição apregoada por Ronald Dworkin que o direito deve ser entendido como um romance em que vários escritores escrevem em cadeia (novel in chain). E, nessa integridade no direito, cada romancista da cadeia vem a interpretar os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe romancista seguinte. Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar, da melhor maneira possível, o romance em elaboração, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difícil de direito como integridade. Portanto, o juiz diante do caso concreto a ser julgado, não parte de uma tábula rasa, mas deve levar em consideração os precedentes.

[6] A assimetria na interpretação jurídica é trágica e angustiante. Pois é banal na praxe forense quando advogados ajuízam uma ação ou interpõem recurso, sabendo que as chances de êxito são pequenas ou mínimas, principalmente quando distribuído em determinada Vara ou comarca, mas mesmo assim, o fazem devido à discrepância de interpretações sobre os casos concretos análogos.

[7] Quanto à legitimidade democrática, há quem cogite que no common law, a vinculação dos precedentes se justifica pois parte dos juízes são eleitos popularmente e, por essa razão, os magistrados estariam legitimados para criar o direito em nome do povo, o que não acontece no sistema brasileiro. Mas é um argumento frágil, vez que o Judiciário obtém sua legitimidade da Constituição, que é democrática, além do que mesmo as altas cortes sempre apresentam alguma legitimação política, através da indicação de juízes pelo poder Executivo e a aquiescência do Poder Legislativo.

[8] O obiter dictum (obiter dicta, no plural), ou apenas dictum, corresponde aos argumentos que são expostos apenas de passagem na motivação da decisão judicial, consubstanciando juízos acessórios, provisórios, secundários, impressões e qualquer outro elemento que não tenha influência relevante e substancial para a decisão.  Em geral, define-se de forma negativa. Exemplifica-se, por exemplo, quando o tribunal gratuitamente sugere como resolveria certa questão conexa ou relacionada com a questão dos autos, mas no momento não está resolvendo.

[9] Observa-se que no sistema da common law adota-se nitidamente um direito costumeiro, aplicado pela jurisprudência, onde no modelo de justiça, prepondera a visão de pacificação dos litigantes. Já na civil law, busca-se a segurança jurídica, enquanto na common law almeja-se a paz entre os litigantes, a reharmonização e a reconciliação que são objetivos diretos, e pouco importa se obtida à luz da lei ou de outro critério, desde que adequado ao caso concreto, pois o mais relevante é harmonizar os litigantes produzindo profunda influência na vida da comunidade. É a tônica da justiça paritária.

[10] Cumpre alertar que a lei britânica, não assume o caráter de princípio geral que ostenta a legislação nos sistema de direito romanista, reveste-se de uma natureza eminentemente casuística, afastando a generalização inevitável que uma obra de codificação à francesa produziria. O legislador britânico busca colocar-se, tanto quanto possível, no plano da regra jurisprudencial, considerada a única regra normal de direito. Apesar disso, os preceitos contidos na lei somente são plenamente reconhecidos pelos juristas quando aplicados, reformulados e desenvolvidos pela jurisprudência, ocasião na qual são verdadeiramente integrados ao sistema da common law o verdadeiramente integrados ao sistema da common law.

[11] É grosseria acreditar que a aplicação de um precedente judicial seja uma atividade mecânica na qual a atribuição do juiz é simplesmente verificar se algum tribunal já se pronunciou sobre a matéria semelhante e, assim decidir da mesma forma. A simples leitura do precedente e do caso sub judice é insuficiente para a boa e adequada solução do caso concreto e destoa do substrato do sistema. Impõe-se, naturalmente, uma exposição da história do caso, um relato dos fatos, apresentação das questões a serem decididas e a resolução das mesmas, bem como a explicação dos motivos sobre o modo como foram resolvidas. A partir daí, os estilos dos magistrados podem variar, sendo alguns mais prolixos, ao apresentarem aspectos históricos da doutrina, por exemplo, e outros mais sucintos, confiando na autoridade dos precedentes sem o reexame de questões menos importantes.

[12] Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira acentuam que ao decidir uma demanda judicial, o magistrado cria, necessariamente, duas normas jurídicas. A primeira, de caráter geral, resultante da sua interpretação e compreensão dos fatos envolvidos na causa e da sua conformação ao direito positivo. A segunda norma tem caráter individual, e constitui a sua decisão para aquela situação específica que se lhe põe para julgamento. Desta forma o magistrado termina por elaborar norma que consubstancia a tese jurídica a ser adotada naquele caso concreto. Essa tese jurídica é que denominamos de ratio decidendi, e deve ser exposta na fundamentação do julgado, porque é base nela que o juiz chegará, no dispositivo, a uma conclusão acerca da questão em juízo.

[13] A jurisprudência é consagrada como fonte por excelência do direito britânico que é estruturado sob a forma de casos regrados ou case law. Assim, a lei denominada pelos ingleses como statute desempenhava, originalmente, apenas uma função secundária, limitando-se a acrescentar corretivos ou complementos à obra dos tribunais. Contemporaneamente, porém, há vastos setores da vida social que já são regulados por textos emanados pelo legislativo, como é o caso do direito administrativo, onde a lei e os regulamentos (delegated legislation, subordinate legislation) alcançaram nitidamente a função normativa primária.

A lei inglesa, contudo, não assume o caráter de princípio geral que ostenta a legislação nos sistemas de direito romanista; reveste-se de uma natureza eminentemente casuísta, afastando a generalização inevitável que uma obra de codificação “à francesa” produziria. O legislador inglês busca-se colocar, tanto quanto possível, no plano da regra jurisprudencial, considerada a única regra normal do direito. Apesar disso, os preceitos contidos na lei somente são plenamente reconhecidos pelos juristas quando aplicados, reformulados e desenvolvidos pela jurisprudência, ocasião na qual são verdadeiramente integrados ao sistema da common law.

 

[14] Três regras canalizam a equidade na sua aplicação usual: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais; considerar judiciosamente o objeto, a forma e a pessoas da relação sub judice; e, afinal, optar-se pela solução mais coerente com o equitativo (jus bonum et aequum).

[15] Os juízes começaram a recuperar seu poder a partir da Segunda Guerra Mundial. Com a (re) adoção das garantias, da autonomia e da independência, pouco a pouco o Poder Judiciário foi, na Europa Continental, tonando-se um verdadeiro Poder do Estado.

E, a partir daí, colocou-se a problemática da separação absoluta dos Poderes. O juiz aplica o direito preexistente, sendo, portanto, sua função, em certa medida, declaratória. Mas a lei escrita tem lacunas e, cada vez mais, precisa ser interpretada. Há, também, situações problemáticas, cuja solução não está prevista de modo especifico na lei. Então a função judicial não se cinge a declarar o direito, mas, há, hoje, a tendência a se reconhecer que, em certa dimensão, o cria.

[16] É o caso do verbete 119 da Súmula do TJ-RJ: “A garantia do juízo da execução, deferida penhora de receita, efetiva-se com a lavratura do termo e a intimação do depositário, fluindo o prazo para impugnação do devedor, independente da arrecadação”. Adverte Hartmann que o retromencionado verbete necessita de uma releitura, pois o termo inicial para o oferecimento da impugnação está previsto no art. 525 do CPC. Também não há necessidade de prévia garantia do juízo para recebimento da impugnação, nos termos do mesmo dispositivo.

[17] Inicialmente, não se pode confundir precedente e jurisprudência. Precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior em casos análogos. É composto das circunstâncias de fato que embasam a controvérsia, bem como da tese ou princípio jurídico assentado na motivação do provimento decisório (ratio decidendi).

A jurisprudência é a reiterada aplicação de um precedente, podendo virar, inclusive, uma jurisprudência dominante que, como o próprio adjetivo já informa, é a orientação que prevalece.  É o conceito utilizado, por exemplo, pelos artigos 557 e 557 §1º-A do CPC/73, para, respectivamente, negar ou dar provimento ao recurso, bem como mencionado nos arts. 120, parágrafo único, 543-A §3º, 543-C §2º, 544 §4º, II, “b” e “c”, todos do CPC/73.

[18] As características da repercussão geral demandam comunicação mais direta entre os órgãos do Poder Judiciário, principalmente no compartilhamento de informações sobre os temas em julgamento e feitos sobrestados e na sistematização das decisões e das ações necessárias à plena efetividade e à uniformização de procedimentos.

Neste sentido, esta sistematização de informações destina-se a auxiliar na padronização de procedimentos no âmbito do STF e dos demais órgãos do Poder Judiciário, de forma a atender os objetivos da reforma constitucional e a “garantir a racionalidade dos trabalhos e a segurança dos jurisdicionados, destinatários maiores da mudança que ora se opera.”,

Todavia, o termo repercussão geral é genérico, haja vista existir flexibilidade na verificação de tal requisito de admissibilidade recursal. Entretanto é contemplado pelo STF como existente quando a questão levada a seu crivo seja relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, bem como que tenha tal importância para a sociedade que ultrapasse os interesses subjetivos das partes litigantes.

[19] Através da jurisdição impõe o cumprimento desse direito (função secundária). Seus fins, como ressaltado anteriormente, são: solucionar conflitos de interesse, controlar as condutas antissociais e a constitucionalidade normativa. Como efeito, a atividade jurisdicional produz coisa julgada, característica ínsita desta espécie de função pública. Materializar o acesso à jurisdição deve ser visto como forma de promover a inclusão social dos indivíduos menos favorecidos, revitalizando a cidadania e o Estado de Direito.

[20] Não há dúvidas de que a jurisprudência, os precedentes judiciais e as súmulas são produzidos somente pelos tribunais colegiados. O precedente sempre corresponde a um pronunciamento judicial referente a um caso concreto. Não é possível haver precedente sem interpretação da norma por ele aplicada e conectada diretamente ao caso concreto. O precedente produz uma regra universal que pode ser aplicada como critério de decisão de caso concreto sucessivo em razão da identidade ou da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo casos.

A construção de súmulas remonta a prática tradicional consolidada do sistema judiciário luso-brasileiro e não deriva de decisão de caso concreto, mas de enunciado interpretativo, formulado em termos gerais e abstratos. Assim, o dictum sumulado não faz referência aos fatos que estão na base da questão jurídica julgada, daí não poder ser considerado como precedente em sentido próprio, mas apenas um pronunciamento judicial que traduz a eleição entre opções interpretativas referentes as normas gerais e abstratas. É evidente que sua finalidade é a eliminação das incertezas e divergências no âmbito jurisprudencial, procurando imprimir e assegurar a uniformidade na interpretação e aplicação do direito.

[21] No Estado Constitucional ainda que o Judiciário se apresente através de emaranhado de órgão e tribunais, os juízes têm competências definidas e a independência de cada um não está em atuar como entidade autônoma, descompromissada com as orientações dos tribunais superiores, inclusive com aqueles cuja atribuição é estabelecer o significado das normas.

Em síntese, a independência dos magistrados não está em poder contrariar os tribunais superiores, pois o cargo de juiz não existe para aquele que ocupa profira “a sua decisão”, mas para que ele colabora com a prestação jurisdicional, para que a decisão, em contraste ao precedente, nada representa, constituindo, em verdade, um desserviço.

Cumpre distinguir a independência do julgador e a independência de critério do juiz, porquanto aquela visa a assegurar que o juiz atue, sem ingerência ou pressões, conforme o Direito (é, portanto, objetiva e previsível, pois tem seu conteúdo jurídico). E, esta, por sua vez, é subjetiva, pessoal e imprevisível. Sendo assim a unificação de critérios através da jurisprudência, em conformidade com o direito, não afeta a independência dos juízes.

[22] Os enunciados de súmulas vinculantes ou não, nada mais representam do que normas gerais, que apesar de julgar um caso concreto, serão aplicadas reflexamente, a outras inúmeras situações similares ou idênticas. Não cabe mencionar que o judiciário estaria legislando, pois a sua atividade criativa se dá a partir da interpretação que o mesmo faz das leis já existentes.

Cada vez mais se percebe a jurisprudência como fonte de direito, pois o magistrado transforma a norma genérica e abstrata em norma concreta e específica. Mas, o judiciário não cria direitos subjetivos, mas apenas reconhece direitos preexistentes.

[23] Há muito tempo atrás, acreditou-se que manter o juiz atado e preso à lei era sinônimo de segurança jurídica. Ingenuamente, cogitou-se que o juiz apenas declarando a vontade da lei, respeitava o cidadão, a segurança e a previsibilidade no trato das relações sociais. Porém, a praxe acabou por demonstrar que a mesma norma jurídica pode gerar diversas interpretações e, consequentemente, variadas decisões judiciais. Atualmente, sabe-se que a certeza jurídica somente pode ser obtida mediante a vinculação dos precedentes.

[24] O direito britânico, pois, desde então, e até os dias atuais, passou a ostentar um caráter nitidamente dualista: a par das regras da common law, de base consuetudinária, produto da construção e consolidação jurisprudencial dos Tribunais Reais do século XIII, subsistem numerosas doutrinas de equity, fruto da jurisdição pessoal do monarca ou chanceler, nos séculos XV e XVI, que se destinaram, precipuamente, a corrigir ou acrescentar institutos jurídicos à common law.

A equity, por seu amadurecimento – resultante, inicialmente, da pesada influência do direito romano e do direito canônico, e, posteriormente, da formação histórica de um específico quadro político e social (pressão do Parlamento pela objetivação dos julgamentos, com vista à contenção das arbitrariedades do monarca), deixou de constituir mero acervo de decisões fundadas no senso pessoal de justiça do julgador para representar repertório vasto de regras objetivas e técnicas, tão estritas e jurídicas quanto às da common law.

[25] Teste de Wambaugh Eugene Wambaugh afirma que a ratio decidendi de um caso é o preceito sem o qual o caso seria decidido de outra forma. Logo, a ratio decidendi é uma proposição necessária para a decisão. Se ao inserir na proposição uma palavra que inverta seu significado e, assim, o tribunal, admitindo a nova proposição, a tivesse tomado em conta no seu raciocínio e houvesse obtido a mesma decisão, a proposição não constitui a ratio decidendi do caso, mas um obiter dictum, ou seja, aquela parte da decisão considerada dispensável para o precedente. Por outro lado, advindo decisão diversa, pode-se dizer que o intérprete obteve êxito na busca pela ratio decidendi.

[26] Para Herman Olyphant, a ratio decidendi de um caso não tem qualquer ligação com o raciocínio do juiz para chegar à decisão. Os fatos levados ao tribunal devem ser considerados estímulos a uma resposta, a decisão real do caso. A combinação de estímulo/resposta (= fatos/decisão) representa a ratio decidendi do caso.

[27] Consultando Arthur Lehman Goodhart para a identificação da ratio devem ser observados os fatos considerados pelo juiz como fundamentais, material facts, e a sua decisão neles baseada.

Estabelecidos quais sejam os fatos fundamentais do precedente e quais não são, é possível encontrar a proposição do caso, que é obtida na conclusão do juiz, baseado nos fatos fundamentais e na exclusão dos não fundamentais. Isso porque o juiz, quando analisa o direito, ao levar em contra os fatos do caso, confere maior peso às posições afirmadas pelo julgador com base nos fatos fundamentais do que qualquer outra afirmação. Conclui-se que a se baseada em um fato cuja existência não fora determinada pelo tribunal (fato hipotético), não configura uma ratio decidendi, mas somente um obiter decidum.

[28] Nos EUA vige grande maleabilidade da Suprema Corta na aceitação de casos nos casos irá se manifestar e no modo da manifestação. A competência tanto originária como a recursal, que a Constituição norte-americana prevê é ínfima, reconhecendo a importância tamanha não apenas aos casos por esta, julgados mas também à própria instituição. Em verdade é o imperativo da racionalidade do sistema que impõe a segurança jurídica, a isonomia e a eficiência.

[29] O direito fundamental a igualdade naturalmente inclui o direito a igualdade na aplicação do direito. E, seria um contrassenso, em um Estado Constitucional, que pessoas iguais, com casos concretos iguais e em um mesmo período histórico possam obter decisões diferentes e por vezes adversas por parte do Poder Judiciário. A previsibilidade e a confiança provenientes da jurisdição têm grande valia aos operadores do Direito no Estado Constitucional, pois permitem aos jurisdicionados preverem as consequências jurídicas de seus atos e condutas.

[30] Há de se alertar que nem mesmo em sua origem, ou seja, na Common Law (Reino Unido) aonde a força dos precedentes chegou a ser absoluta, insiste-se na imutabilidade dos precedentes, e nem na Suprema Corte dos EUA que, por diversas razões, tem revogado com grande frequência os seus precedentes distinguishing e do overruling fazem ruir a ideia de que a força obrigatória do precedente judicial impediria o desenvolvimento da doutrina e da jurisprudência, e enfim do Direito.

 

As bases para novo conceito de processo na sistemática brasileira é inaugurada com o CPC/2015 que enxerga o processo como um procedimento em contraditório e, se preocupa com a efetiva prestação jurisdicional ofertada em tempo razoável e com respeito aos direitos fundamentais, principalmente o acesso à justiça.

 

O que plenamente justifica a atualização evolutiva do direito processual brasileiro que abandona a doutrina de Büllow e adota francamente Élio Fazzallari. Com ênfase à primazia do julgamento do mérito e que busca efetivamente sair da cultura do julgamento para a cultura da resolução do conflito, seja pelos meios autocompositivos ou por meios judiciosos. Mas, jamais dissociados do respeito ao princípio da boa-fé objetiva e ao princípio da cooperação presente no art. 6º do CPC/2015.

 

Em face do caráter geral e abstrato do conceito de relação jurídica, o que vem a neutralizar o conceito real de relação em vida, não escapando a teoria de Büllow de um cientificismo neutro e bem peculiar da pandectística.

 

É verdade que a teoria de Büllow fora capaz de demonstrar a dinâmica que envolve o demandante quando busca a tutela jurisdicional, mas encobriu as reais intenções do Estado que guarda o monopólico da jurisdição ou de quem exerce o poder, além de ignorar as necessidades das partes entendidas nas situações de direito material e as diferentes realidades dos casos concretos.

 

A pretensa neutralidade do conceito de relação jurídica camuflou a realidade concreta, apesar de que contribuiu para a formação da ciência processual que nasceu inicialmente imersa em si mesma e longe da realidade material da vida.

 

Wassermann[1] doutrinador alemão contemporâneo aludiu a respeito do conceitualismo pertinente ao processo civil do Estado Liberal Clássico que fora  traçado pelo nível de abstração, sendo a principal marca de enraizamento ZPO no pensamento burguês e liberal.

 

Afinal tanto o conceitualismo quanto a alta abstração foram típicos do direito civil da época e que contaminou todo o ZPO, considerado o baluarte do formalismo processual.
A lógica do BGB (Código Civil Alemão) e suas principais referências o cunharam de formalidade e isolado das referências sociais e passando para o ZPO tais características que defendiam que toda a criação jurídica deve ser abstrata, se abstraindo e se distanciando completamente da realidade.

 

O postulado da igualdade era formal, perante a lei e raramente debatido era identificado em matérias relacionadas à assistência judiciária gratuita aos pobres e indigentes era discutida e disciplinada.

 

Naquele tempo para o direito processual a parte existente era somente a constante no rol processual. No esquema da relação jurídica processual, a figura central era a jurisdição (daí o porquê ser também chamado de direito jurisdicional) e do desprezar a realidade concreta dos seus sujeitos, pôde-se acolher qualquer forma de exercício de poder.

 

Lembremos que nenhum Estado é neutro e tem fins e projetos orquestrados segundo seus valores. Porém, tal obviedade era ignorada pelo conceito pandectístico da relação jurídica processual.

 

Em verdade, a cientificidade do conceito de relação jurídica processual, esconde a verdadeira face da parte, e ignora a realidade social. Sendo impossível cogitar na legitimidade da jurisdição com base apenas na efetividade da participação as partes na formação da decisão.
A legitimidade do poder relaciona-se com a efetividade da participação das partes e, ainda na consideração dos aspectos sociais que são relevantes para materializar o acesso à justiça e garantir o acesso à ordem jurídica justa.
A crítica ao conceito de relação jurídica processual dirigiu-se à sua neutralidade descompromissada com a realidade da vida do homem, trata-se de uma crítica ideológico-cultural.

 

O processo contemporâneo vai além da relação que envolve juiz e as partes. E, está compromissado com os valores do Estado Constitucional. O processo é instrumento[2] por meio do qual Estado cumpre seu dever de dar tutela aos direitos, devendo ser focalizado por diversos ângulos que são imprescindíveis a concretização de um processo adequado.

 

Contudo, a participação das partes no procedimento embora relevante sozinha seria insuficiente para conferir legitimidade da jurisdição. Afinal, além de a parte ter o direito de influenciar na formação do convencimento do juiz, tem também o direito ao procedimento adequado à tutela do direito material.

 

Tal direito incide sobre o legislador obrigando-o a instituir procedimentos idôneos assim como sobre o juiz, especialmente em razão das normas processuais abertas que permitem às partes o poder de estruturar o procedimento segundo as necessidades do direito material do caso concreto.

 

O processo, nessa perspectiva exige mais um plus em relação à fria e neutra concepção de relação jurídica processual. Assim a adequação procedimental está relacionada aos princípios constitucionais de justiça. A legitimidade da jurisdição não depende apenas da participação dos jurisdicionados, mas igualmente da legitimidade de sua própria decisão que para Luhmann[3], não se apresenta como questão autônoma.

 

Inegavelmente uma das questões mais empolgantes do processo contemporâneo é a legitimidade da decisão jurisdicional especialmente quando o julgador confronta a lei infraconstitucional diante dos direitos fundamentais, tarefa imprescindível ao Estado Constitucional[4].

 

Sobre essa tormentosa questão controvertem-se no mínimo três correntes doutrinárias, a saber: os textualistas, os procedimentalistas e os substancialistas, cada uma dando sua solução ao problema da legitimidade da decisão, o que afeta a jurisdição e o processo que necessariamente aponta para decisão posto legitimada pelos direitos fundamentais.

 

Lembremos que a decisão judicial é o ato máximo de positivação do poder jurisdicional, ou seja, a razão de ser e de seu desenvolvimento.

 

O processo, ao culminar em decisão que coloca o direito fundamental em confronto com a lei infraconstitucional o que requer abertura à participação e observância de argumentação peculiar, inclusive o próprio juiz.

 

A percepção da autonomia e a natureza pública do direito processual não constitui fundamento para se perguntar apenas pelo fim do processo esquecendo-se do procedimento.

 

Engana-se que vê no procedimento mera sequência de atos que não tem finalidade e nem visa atender aos objetivos e necessidades específicas.

 

O procedimento no plano dinâmico tem evidente compromisso com os fins do processo e da jurisdição e, portanto, com a tutela dos direitos.··.

 

O processo visto como instrumento para a atuação da lei na esteira de Wach[5] e Chiovenda não permite perceber que a jurisdição depende do procedimento que é fixado em abstrato pelo legislador e, é aplicado e construído no caso concreto e, assim, compreendido pelo juiz.

 

A jurisdição no Estado contemporâneo caracteriza-se a partir do dever estatal de dar tutela aos direitos, com base nos direitos fundamentais, seja através de normas, princípios e atividades de jurisdição.

 

Ademais, o Estado Constitucional tem o dever de proteger todas as espécies de direito, com isso o juiz, é mais que mero aplicador da lei, tem o dever de compreender a lei a partir dos direitos fundamentais, no caso concreto.

 

É verdade que a sentença ao interpretar a lei e aplicá-la confere características ao caso concreto, mas é impossível que diante da pluralidade da sociedade e das constantes transformações dos fatos sociais, é necessário muito mais que isso, uma vez que a interpretação da lei, ou a norma formulada pelo juiz, depende do sentido outorgado ao texto e ao caso concreto. Portanto, é imprescindível compreender o caso concreto.

 

O significado redimensionado do contraditório foi ampliado a partir daquele previsto pelo direito liberal. Vai além da simples bilateralidade em audiência, estabelecendo o dever de diálogo e o direito de influência sobre o convencimento judicial e, na vedação da decisão-surpresa.

 

Embora o CPC/2015 aluda ao processo de conhecimento e ao processo de execução, é preciso reconhecer que o processo não possa ser qualificado como de conhecimento ou como de execução.

 

Isto porque conhecer e executar são atividades desempenhadas pelo juiz ao longo do processo. Conhecimento e execução são técnicas processuais que o juiz se vale para satisfazer ou acautelar os direitos, valendo-se do processo.

 

Embora o CPC de 2015 aluda ao processo de conhecimento e ao processo de execução, é preciso reconhecer que o processo não possa ser qualificado como de conhecimento ou de execução. Isto porque conhecer e executar são atividades desempenhadas pelo juiz ao longo do processo.

 

Conhecimento e execução são técnicas processuais que o juiz se vale para satisfazer ou executar os direitos, valendo-se do processo.
Essa divisão atende mais a organização ligada à tradição encarnada e positivada pelo Código Buzaid, do que a uma necessidade teórica ou prática supostamente inerente à estruturação do processo civil.

 

A rigor, o CPC/2015 sequer poderia ser chamado de processo de conhecimento na medida em que se admite a antecipação de tutela, e o cumprimento de sentença que deduzem a prática de atos concretos que interferem efetivamente na órbita jurídica das pessoas. Fazendo-nos a admitir que o processo de conhecimento admita dentro di si a atividade executiva, o que reflete evidente contradição.

 

O CPC/2015 não mais divide o procedimento comum de cognição ampla e exauriente em ordinário e sumário, como fazia o Código anterior.

 

O procedimento comum é aquele que se aplica à tutela cognitiva em caráter geral, é apenas um. Salvo os procedimentos especiais, todas as ações de cognição (aquelas que objetivam a uma sentença de definição de um conflito caracterizado pela incerteza de uma situação jurídica controvertida) submetem0se ao procedimento previsto pelos arts. 318 ao art. 538 do CPC/2015.

 

O procedimento no direito brasileiro é sincrético ou unitário, assim, há uma única relação processual que se presta a alcançar a sentença que define a situação conflituosa.

 

Não vige a velha dicotomia entre a ação de conhecimento e a ação de execução de sentença (actio iudicati). O cumprimento da sentença é apenas um capítulo ou parcela do procedimento comum que se segue à definição do direito subjetivo material, ameaçado ou lesado, rumo a realizar, concretamente a prestação a que faz jus aquele que provimento judicial que reconheceu como titular de uma situação de vantagem tutelada pela ordem jurídica.

 

O Código Buzaid em sua manjedoura em 1964 fora entregue ainda na qualidade de mero Anteprojeto, atendendo ao convite do então Ministro da Justiça Oscar Pedroso Horta. Veio somente em 1972, finalmente como projeto fora encaminhado para o Congresso Nacional, sendo aprovado e sancionado em 1973, pelo Presidente da República, Emílio Garrastazu Médici, devidamente coadjuvado pelo então Ministro da Justiça e seu autor, Alfredo Buzaid.

 

Sofrera o Código Buzaid forte influência da processualística alemã do século XIX quando predominava o pensamento pandectista, que, aliás, retirou seu nome do Pandectas também conhecido como Digesto que representava uma vasta compilação de textos de mais 1500 livros escritos por jurisconsultos da época romana clássica e que buscava a integração do Direito Romano modificado pelo Direito Canônico (e ressalte-se humanizado por este) às leis imperiais alemãs e ao direito consuetudinário local.

 

Possuía cunho primordialmente normativista, considerando que o costume jurídico encontra sua força cogente por meio da vontade do legislador, plasmada pelo direito positivo. Sua principal contribuição foi o uso do conjunto de sistematização e da terceirização da experiência jurídica.

 

O pandectismo repudiava as teorias jusnaturalistas bem como a concepção absoluta ou abstrata da ideia do direito, considerado como um corpo de normas positivas a ser estabelecido com base no sistema científico do direito romano e, apresentava pontos de identidade com a Escola Francesa da Exegese[6], desenvolvida na mesma época.

 

Diferentemente dos franceses cuja premissa era a lei positivada e consubstanciada pelos Códigos promulgados por Napoleão Bonaparte, os pandectistas, ante a inexistência de legislação semelhante à francesa, procuravam se inspirar mais nos estudos romanísticos da Escola Histórica do Direito[7].

 

Chiovenda[8] fora doutrinador essencial e esclarecedor ao elaborar o estudo “Romanismo e germanismo no processo civil” em 1901 que consoante Calamandrei[9], um dos mais vigorosos discípulos do autor, constitui um dos pilares de toda obra chiovendiana, sendo célebre também o estudo publicado em 1903 e intitulado “A ação no sistema dos direitos”.

 

Buzaid recomendou a obra “Instituições de Processo Civil” de Chiovenda como sendo o livre-mestre para a compreensão de todo o CPC/1973, o que fora reforçado pelo ilustre doutrinador Cândido Rangel Dinamarco.
A influência do conceitualismo processual[10] europeu no CPC/73 é nítida e notável a partir de sua estrutura. E, mesmo em linhas básicas podiam ser compreendidas diante de suas relações com a realidade social e o direito material civil que vivenciava o mesmo clima de cientificismo da época.

 

Na época de Buzaid bastavam existir o processo de conhecimento, de execução e cautelar. Isto porque, devido à visão conceitualista, o que interessava eram apenas conceitos apenas puramente processuais, impermeáveis ao direito material.

 

O processo[11] de conhecimento visa dar a razão a uma das partes mediante sentença declaratória, constitutiva ou condenatória. Inicia com a propositura da ação que representa o direito ao processo e a um julgamento de mérito que termina com a prolação de sentença.

 

O estudo da distinção entre o processo e o procedimento é um marco referencial da evolução científica alcançada pelo direito processual. Por muito tempo a natureza jurídica do processo tido como relação jurídica defendida por Büllow em sua obra sobre as exceções e os pressupostos processuais feita em 1868.

 

A imanência do processo à jurisdição por ser instrumental é fundamento para o agrupamento em classificação conforme os fins da tutela requerida, por isso, a doutrina aponta três clássicos tipos: o processo de cognição, de execução e o cautelar.
O processo de conhecimento é aquela onde a tutela jurisdicional exerce a mais genuína das missões: a de dizer o direito, a do poder de julgar. A execução é necessariamente posterior à cognição ou, pelo menos, à atividade que lhe deu origem. Há a conexão sucessiva entre a execução e cognição. Atua o juiz em execução através de meios sub-rogatórios.

 

O critério que fundamenta a separação entre a cognição[12] e a execução é o critério da atividade do juiz. Pelo direito romano clássico não se trata de fases distintas de um mesmo processo, mas atividades que devem ser realizadas, de maneira naturalmente autônoma, em dois processos distintos.
Naquele o juiz apenas conhece com o fim de decidir a causa, já no outro promove a adequação da realidade àquilo que se encontra expresso no título executivo.

 

Já o processo cautelar visa assegurar que uma das partes, ou o próprio processo venha a sofrer dano jurídico ocasionado pelo perigo de demora. O provimento cautelar é, nessa linha, dependente do provimento do processo de cognição ou de execução.

 

É uma proteção provisória emprestada aos processos de conhecimento e de execução. Por essa razão, passou a se chamar tutela provisória[13] que se divide em tutela de urgência e tutela de evidência.

 

No contexto do Estado Constitucional do CPC de 2015 só pode ser entendido como sério esforço do legislador infraconstitucional para densificar o direito de ação como direito a um processo justo e, muito especialmente, como um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.

 

E, o mesmo se aplica ao direito de defesa. O processo civil passa a ser concretização dos direitos fundamentais processuais civis previstos na Constituição vigente. O CPC/2015 reafirma-se como código contemporâneo e, antes de tudo, um Código Central, cuja ordem e unidade estão asseguradas pela Constituição Federal vigente.

 

O novo CPC brasileiro conta com uma parte geral e uma parte especial dividida em processo de conhecimento, cumprimento de sentença e processos nos tribunais e os meios de impugnação das decisões judiciais.

 

Segundo Marinoni basicamente a divisão até centrada em processo de conhecimento e processo de execução. E, tanto um como o outro processo se resolvem como sincréticos. A rigor, o processo de cognição não é somente de conhecimento assim como o processo de execução não é apenas execução puta.

 

Deve o CPC/2015 ser visto e interpretado pela tutela de direitos, sendo apropriado haver uma reconstrução interpretativa do sistema processual do novo CPC com base na teoria da tutela dos direitos.

 

Dogmaticamente, podemos dividi-lo em três grandes linhas doutrinárias: a primeira voltada para a teoria geral do processo civil; a segunda preocupada com a tutela dos direitos mediante o procedimento comum; e a terceira relacionada à tutela de direitos mediante procedimentos diferenciados.

 

Há inúmeras técnicas processuais que podem ser usadas como antecipatórias e as executivas e, ainda, a tutela preventiva ou inibitória.

 

O uso de cláusulas gerais com normas abertas e permeáveis dá maior importância à tutela de direitos não patrimoniais como, por exemplo, os direitos de personalidade, o direito ao meio ambiente equilibrado, o direito à higidez do mercado financeiro, o direito à saúde, o direito à educação e o direito à segurança do trabalho dentre vários outros.

 

O novo CPC utiliza expressões que permitem a construção de sistema para a tutela dos direitos não só de prestar a tutela repressiva voltada ao dano e vocacionada para a proteção de direitos patrimoniais. Por isto, cogita em tutela do direito contra o ilícito e de sua remoção (art. 497, parágrafo único). E, arrola inúmeras técnicas processuais que podem ser usadas pelo juízo, como as previstas nos arts. 139, IV, 497, 498, 536, 537 e 538.

 

A tutela de direitos faz ser possível a tutela específica aos direitos, incluindo-se a tutela preventiva, ou seja, a inibitória, rompendo-se com o círculo vicioso da violação dos direitos e do seu mero ressarcimento em pecúnia como resposta padrão do processo civil.

 

O processo de conhecimento é onde predomina a cognição que segundo Watanabe é prevalentemente um ato de inteligência consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e provas produzidas pelas partes, isto é, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo.

 

É um dos mais relevantes núcleos metodológicos para o estudo do processo contemporâneo e nos conduz ao exame da técnica pela qual o magistrado tem acesso e resolve as questões que lhe são postas para apreciação.

 

Ressalte-se, porém, que a cognição não é atividade solitária do órgão jurisdicional e se realiza em um procedimento estruturado no contraditório e organizado segundo o modelo cooperativo, o que torna a participação das partes imprescindível.

 

A palavra “questão” assume dentro da dogmática processual, pelo menos dois significados, a saber: é qualquer ponto de fato ou de direito controvertido, de que dependa o pronunciamento judicial. Nessa acepção, dir-se-á com propriedade que “a solução é meio de que se vale o juiz para julgar”.

 

Por outro viés, a questão não constitui, em si, o objeto de julgamento, mas, uma vez resolvida, insere-se entre os fundamentos da decisão, entre as razões de decidir. Tal acepção é utilizada pela quase totalidade da doutrina.

 

Egas Dirceu Moniz Aragão ressaltava que: “Os litigantes formulam no processo afirmações que, constituem pontos a examinar. Se uma dessas afirmações (ponto) é contrariada pelo antagonista de quem a formulou, surge a questão, que é, portanto, o ponto controverso”.

 

Desta forma, o vocábulo “questão” pode ser entendido como thema decidendum, ou ao menos cada uma das partes em que ele se fraciona. E, neste caso se assemelha ao mérito, que nada mais é a questão principal do processo, o seu objeto litigioso.

 

Cumpre distinguir que há questões que são postas como fundamento para a solução de outras e, há aquelas que são colocadas para que sobre estas haja decisão judicial. Em relação a todas haverá cognitio, em relação às últimas, haverá também julgamento. Todas enfim compõem o objeto de conhecimento do magistrado, mas somente as últimas compõem o objeto de julgamento (thema decidendum) ou objeto da declaração.

 

As primeiras são as questões resolvidas incidenter tantum, mas de regra tal solução não se presta a ficar imune pela coisa julgada. Mas, o magistrado tem que resolvê-las como uma fase necessária do seu julgamento, mas não as decidirá. Mas sua solução comporá a fundamentação da decisão. E os incisos do art. 504 do CPC/2015 elucidam claramente ao informar que não fazem coisa julgada os motivos da sentença e nem as verdades dos fatos.

 

Apenas se trata de regra geral. Mas há casos em que a resolução de uma questão incidental pode, caso sejam preenchidos certos pressupostos (§§ 1º e 2º do art. 503 do CPC/2015), tornando-se indiscutível pela coisa julgada material, é o e que pode acontecer, por exemplo, com a questão prejudicial incidental.

 

Há questões, no entanto, que devem ser decididas, não somente conhecidos, são as questões postas para uma solução principaliter (compõem o objeto do julgamento), é o que se extrai do art. 503 do CPC: a decisão judicial tem força de lei, nos limites da questão principal expressamente decidida. A resolução de questão principal submete-se ao regime comum da coisa julgada – a resolução da questão prejudicial incidental, que conforme visto, se submete ao regime especial de coisa julgada.

 

A questão prejudicial pode ser incidental ou principal. No primeiro caso, a sua resolução pode, quando preenchidos certos pressupostos, tornar-se indiscutível pela coisa julgada material, de acordo com o regime jurídico comum. Note-se que a coisa julgada material de regime especial não se forma conforme a previsão contida nos primeiro e segundo parágrafos do art. 503 do CPC/2015.

 
A resolução da questão principal submete-se ao regime comum da coisa julgada enquanto que a resolução de questão prejudicial incidental se submete ao regime especial de coisa julgada.

 

A inconstitucionalidade da lei, cuja aplicação in concreto se discute judicialmente, é questão prejudicial que pode ser examinada por qualquer órgão julgador do Judiciário. Com a questão prejudicial, o magistrado resolvê-la-á incidenter tantum.

 

O controle difuso de constitucionalidade das leis caracteriza-se exatamente por essa peculiaridade, ou seja, qualquer magistrado, em qualquer processo, pode identificar a inconstitucionalidade e examiná-la como fundamento de sua decisão.

 

No entanto, a constitucionalidade da lei pode compor objeto litigioso do processo, pode ser a questão principal, o thema decidendum. É o que ocorre nos processos de controle concentrado de constitucionalidade das leis (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade ou arguição de descumprimento de preceito fundamental).

 

Quando figurar como questão principal a constitucionalidade da lei federal somente pode ser examinada pelo STF, que tem competência exclusiva para decidir sobre a questão.

 

Observa-se que enquanto todos os juízes podem conhecer dessa questão (incidenter tantum) como simples fundamento, somente o STF pode decidir sobre esta como principaliter ou thema decidendum, ou ainda, objeto de julgamento. É por isso, que a solução de questão prejudicial incidental não se submete à coisa julgada, se o juízo não tiver competência em razão da matéria para tanto (art. 503, §1º, III do CPC/2015).

 

Atente-se que a distinção entre questão incidental e questão principal é muito relevante para que se possam confrontar os conceitos de objeto de processo e objeto litigioso do processo.

 

O objeto do processo é conjunto do qual o objeto litigioso do processo é elemento. Enquanto que o objeto do processo abrange a totalidade das questões que estão sob a apreciação dos órgãos julgadores, o objeto litigioso do processo restringe-se a um único tipo de questão principal, o mérito da causa, da pretensão processual. Conclui-se que o primeiro objeto faz parte apenas da cognição do magistrado enquanto que o segundo corresponde ao objeto da decisão.

 

O conceito de demanda costuma ser considerado como o ato que introduz o objeto litigioso, e, portanto, define o objeto do ato final do procedimento. A demanda pode ser inicial (manejada com a petição inicial) ou ulterior (como é o caso das demandas recursais, incidentais, reconvencionais, deduzidas através de pedido contraposto, incidente de falsidade, denunciação da lide, etc…).

 

Em doutrina se discute muito em que consiste o objeto litigioso: se ele é apenas o pedido ou se neste se inclui também a causa de pedir. Alguns doutrinadores não chegaram a alguma conclusão, outros anunciam posição sem maior profundidade, mas segundo, a maior parte da doutrina o objeto litigioso do processo é o pedido.

 

José Rogério Cruz e Tucci entende que o objeto litigioso do processo é pedido identificado com a causa de pedir. E, existe mesmo uma tendência doutrinária nesse mesmo sentido, até em razão do regramento da coisa julgada no direito brasileiro, e que exige a identidade de pedido e da causa de pedir para sua configuração (ex vi os arts. 337, §§ 1º, 2º e 4º, e, o art. 508 do CPC/2015).

 

Também comporá o objeto litigioso do processo a demanda proposta pelo réu, por reconvenção ou pedido contraposto. Mas tal concepção é apontada por Fredie Didier Jr., como insuficiente.

 

Pois quando o réu em sua defesa exerce um contradireito (direito que se exercita em face do exercício do direito do autor), como nos casos de compensação, exceção de contrato não cumprido e direito de retenção, o réu acrescenta ao processo a afirmação de um direito que comporá o objeto litigioso da decisão. O juiz decidirá sobre a existência desse contradireito, o que corresponde também a uma questão principal.

 

Afinal, o contradireito é uma situação jurídica ativa, situação de vantagem exercida como reação ao exercício de um direito. É um direito contra outro direito, assim como o antídoto é um veneno contra um veneno. É um direito que não é exercido por ação. A afirmação desse direito é feita na defesa, e não na ação.

 

Quando reconvém, ou formula pedido contraposto, o réu afirma ter direito e não um contradireito contra o autor. Os contradireitos servem para neutralizar a situação jurídica afirmada pelo autor, como é o caso da prescrição ou da exceção do contrato não cumprido, ou extingui-la, como no caso da compensação e do direito previsto no §4º do art. 1.228 do Código Civil brasileiro.

 

Há quem designe os primeiros como as exceções substanciais, enquanto os outros seriam os direitos potestativos exercitados na defesa. Talvez fosse preferível designar tudo como exceção substancial, que se dividiria em duas espécies, conforme a respectiva eficácia.

 

Desta forma, o réu ao exercitar um contradireito, afirma a causa deste e pede a consequência jurídica dele decorrente. A defesa, neste caso, não consiste em mera alegação de fato impeditivo ou extintivo do direito afirmado pelo demandante, e, nem se trata de defesa direta que nega os fatos afirmados pelo demandante ou questiona as consequências jurídicas pretendidas. Trata-se de defesa pela qual o réu exerce um direito, uma situação jurídica ativa, cuja peculiaridade é exatamente ser exercida contra a afirmação de um direito feita por outra pessoa.

 

Portanto, o objeto litigioso significa o conjunto de afirmações de existência de um direito feitas pelo autor e pelo réu. Assim, o mérito do processo é o resultado da soma de dois binômios, a saber: afirmação do direito pelo demandante (pedido somado à causa de pedir) somando a afirmação do contradireito pelo réu (pedido mais a causa da exceção).

 

E durante o processo, o objeto litigioso pode ser ampliado, com a propositura de demandas incidentais, tais como a denunciação da lide e o incidente de falsidade documental (que se transformou em preliminar de contestação).

 

Conclui-se que o exame da admissibilidade do procedimento corresponde ao exame da possibilidade de o objeto litigioso ser apreciado. O que é aplicável a qualquer procedimento, e não apenas ao procedimento principal: há objeto litigioso no recurso, na exceção de incompetência relativa, na exceção de suspeição, na reconvenção, e etc.
Quanto às questões de fato e de direito, há se lembrar de que fato e norma são elementos essenciais ao fenômeno jurídico: a eficácia jurídica surge após a incidência da hipótese normativa no suporte fático concreto (fato ou conjunto de fatos); ex facto oritur jus.

 

O fato jurídico é exatamente o fato ou conjunto de fatos aptos a produzir os efeitos jurídicos, em razão da incidência, o efeito jurídico é a consequência normativa que decorre do fato jurídico.

 

Seja qual for a postulação judicial, o demandante há de descrever os fatos e sobre o enquadramento normativo do seu pleito. A tarefa de aplicação do direito será feita através do julgador que irá examinar razoavelmente as questões de fato e as questões de direito. E, a distinção entre uma e outra é complexa.

 

Um primeiro critério distintivo fulcra-se no objeto da questão, na matéria na qual versa, seja fática ou jurídica (fato jurídico ou efeito jurídico).  Infelizmente, não é o melhor critério, pois é indiscutível que mesmo no suporte fático concreto, se possa encontrar um fato jurídico (fato após a incidência normativa) ou um efeito jurídico (relação jurídica, direito, dever etc.).

 

Sendo possível funcionar como questão fática uma questão que, olhada exclusivamente em seu objeto, mereceria inclusão entre as questões jurídicas. É o caso da ação rescisória (art. 966 do CPC/2015) onde boa parte dos fatos aptos a ensejar a rescisória envolve as questões jurídicas como prevaricação, concussão, corrupção e, etc. E nem por isso, se pode cogitar, numa perspectiva funcional, seriam estas questões de direito.

 

Portanto, reafirma-se ser melhor distingui-las com base no critério funcional. Considera-se a questão de fato toda aquela relacionada aos pressupostos fáticos da incidência, toda questão relacionada à existência e às características do suporte fático concreto, pouco importa se, examinada pela perspectiva do objeto, é questão de fato ou questão de direito. Assim, toda questão relacionada à causa de pedir será considerada questões de fato.

 

A questão de direito é aquela relacionada com a aplicação da hipótese de incidência no suporte fático, são todas as questões relacionadas às tarefas de subsunção do fato ou conjunto de fatos à norma ou de concretização do texto normativo.

 

As questões de direito podem ser apreciadas de ofício pelo magistrado. Vige a regra iuria novit curia, ou seja, do direito cuida o juiz. Mas, o magistrado não resta adstrito à iniciativa da parte para identificar a norma jurídica que lhe caiba aplicar. Lembrando que tal tarefa deve ser realizada em respeito ao princípio da cooperação (art. 6º do CPC/2015) e à regra que veda a decisão surpresa (art. 10 do CPC/2015).

 

Algumas questões de fato, como aquelas relacionadas à causa de pedir e às exceções em sentido estrito, não pode ser reconhecidas pelo juiz sem que tenha havido provocação da parte ou de interessado (arts. 141 e 492 do CPC/2015); outras, no entanto, podem ser examinadas ex officio, como se percebe do art. 493 do mesmo diploma legal.

 

As questões de direito não se submetem, em regra à preclusão e podem ser alegados a qualquer tempo, ressalvada a existência de anterior decisão a seu respeito, enquanto que as questões de fato, ao contrário, no mais das vezes se submetem à preclusão.

 

Há incidentes processuais que somente podem ter por objeto questões de direito, como é o caso do incidente de resolução de demandas repetitivas (arts. 976 e seguintes do mesmo diploma legal). Os recursos extraordinários, o recurso especial que somente podem ter objeto de julgamento uma questão de direito.

 

As questões de fato compõem o objeto de prova, ao passo que as questões de direito não requerem prova, mas não se pode confundir, entretanto, com a prova do direito, a que se refere o art. 376 do CPC/2015, pois neste caso, o teor e a vigência do direito objetivo são fatos.

 

Outra importante definição para o processo de conhecimento e, para o processo como um todo. É a definição de questões prévias que se dividem em questões preliminares e questões prejudiciais[14].

 

É cediço que existem questões que devem ser examinadas antes, posto que sua solução preceda logicamente à de outra. Eis as questões prévias e que sempre pressupõe a existência de ao menos duas questões: a precedente e a subordinada. Quando entre as duas ou mais questões existir relação de subordinação, dir-se-á que a questão subordinante é uma questão prévia.

 

As questões prévias dividem-se ainda em prejudiciais e preliminares. Entre duas ou mais questões pode existir uma relação de ordenação, no sentido de que as duas questões, ou mais exatamente as soluções que se lhe deem, estão ordenadas a um fim comum.

 

Não se distinguem às questões prévias pelo seu conteúdo (mérito ou não-mérito). O que realmente importa na distinção entre prejudicial e preliminar, não é, a natureza da questão vinculada, mas o teor de influência da questão vinculante terá sobre a vinculada.

 

Trata-se de equivocada distinção que se faz entre prejudiciais, como se fossem sempre de mérito, e as preliminares como se fossem sempre processuais.  A correta distinção baseia-se na relação que mantêm as diversas questões postas à cognição judicial.

 

De qualquer forma, é relevante sublinhar que a conceituação de questão preliminar e questão prejudicial são conceitos relativos, não há de se cogitar que uma questão X que seja, em si mesma, prejudicial ou preliminar, mas que é prejudicial ou preliminar da questão Y.

 

Adotando a concepção de José Carlos Barbosa Moreira. Considera-se preliminar a questão cuja solução, conforme o sentido em que se pronuncie, cria ou remove obstáculo à apreciação da outra. A própria possibilidade de apreciar-se a segunda questão depende, pois, da maneira por que se resolva a primeira.

 

A preliminar é uma espécie de obstáculo que o magistrado deve ultrapassar no exame de uma determina questão. É como se fosse um semáforo acesa a luz verde, permite-se o exame da questão subordinada, caso se acenda a vermelha, o exame torna-se impossível.

 

Normalmente se afirma que a questão preliminar não pode ser objeto de processo autônomo, tendo em vista o conceito estreito de questão. É plenamente possível que uma questão principal (pedido) seja preliminar a outro.

 

Para Barbosa Moreira existem três tipos de questões preliminares[15]: preliminares ao conhecimento do mérito da causa, preliminares de mérito e preliminares de recurso.

 

As questões preliminares ao conhecimento do mérito da causa são, na medida em que, a depender da solução que se lhes dê, podem impedir o exame do objeto litigioso do processo. Tais preliminares são questões processuais.

 

As questões preliminares de mérito já estão situadas dentro do meritum causal, e são suscetíveis de serem resolvidas em certo sentido, de dispensar o órgão julgador de prosseguir em sua atividade cognitiva (é o caso da prescrição). Mas, é bom sublinhar, que nem sempre a prescrição seja uma questão preliminar.

 

Pois conforme aduz Barbosa Moreira, a prescrição é uma questão preliminar em relação às demais questões de defesa suscitadas pelo demandado, uma vez acolhida a prescrição, as demais alegações do réu, nem sempre serão examinadas. Sucede que a prescrição é, porém, uma questão prejudicial ao exame do pedido (questão principal do processo); uma vez acolhida a prescrição, rejeita-se o pedido.

 

O pedido será examinado, porém não será acolhido. Reforça-se o que já se afirmou: uma questão não é essencialmente preliminar ou prejudicial. Vai depender sempre do tipo de relação de subordinação que mantém com a outra questão.

 

Quanto às questões preliminares de recurso são aquelas cuja solução depende a possibilidade de julgar-se o mérito da impugnação. São preliminares de recurso todos os seus requisitos de admissibilidade, tais como: cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, tempestividade, regularidade formal e preparo.

 

Considera-se questão prejudicial aquela cuja solução dependerá não a possibilidade nem a forma do pronunciamento sobre a outra questão, mas o teor mesmo desse pronunciamento.

 

A segunda questão depende da primeira não no seu “ser”, mas no seu “modo de ser”. A questão prejudicial funciona, utiliza Didier a metáfora, uma placa de trânsito que determina para onde o motorista (o magistrado) deve seguir.

 

Costuma-se aduzir que as questões prejudiciais[16] podem ser objeto autônomo. Exemplificando sobre as questões prejudiciais: a) validade de contrato, na demanda que se pretenda sua execução; b) filiação, na demanda por alimentos; c) a inconstitucionalidade da lei, na demanda em que se pretenda a repetição do indébito tributário, etc.

 

Quando a questão prejudicial for o próprio objeto litigioso do processo, a ser resolvida como principaliter, a doutrina costuma referir-se à causa prejudicial, ao invés de questão prejudicial, expressão que é restrita à situação em que o exame da questão fará parte apenas da fundamentação da decisão.

 

É de fato um problema terminológico, basta que se tenha em vista que tanto é questão a que apenas será conhecida como aquela que, além disso, será decidida.

 

A questão prejudicial pode ser interna, quando surge no mesmo processo em que está a questão subordinada, ou externa, quando está sendo discutida em outro processo. A distinção é relevante para fins de suspensão do processo (art. 313, V, a do CPC/2015).

 

Tratando-se de questão prejudicial interna, é possível que sua resolução como questão principal, não seja da competência do juízo do processo, ainda que este detenha competência para julgamento da questão prejudicial.

 

Nesse caso, três são as possíveis soluções: a) remessa de todo o processo para o juízo competente para o julgamento da questão prejudicial, que também teria a competência para julgamento da prejudicada (como pode ocorrer com a aplicação do art. 947 do CPC/2015); b) atribuição de competência ao juízo da causa para, incidentalmente, resolver à questão prejudicial (por exemplo: art.93,§1º do CPC/2015); c) são de julgamento, com a remessa do exame da questão prejudicial para a solução pelo juízo com competência exclusiva para a matéria trata nesse julgamento incidental, retornando o processo, a seguir, ao juízo originário para a resolução da questão principal, de acordo com o que se houver decidido no incidente (é o que ocorre no incidente de inconstitucionalidade em julgamento no tribunal, arts. 948, 949 do CPC/2015).

 

A questão prejudicial pode ser homogênea quando for integrante do mesmo ramo do Direito da questão subordinada (filiação/alimentos) ou pode ser heterogênea, quando pertencem as questões a ramos distintos de Direito (validade do casamento/crime de bigamia).

 

Essa distinção tem relevância para a solução dos problemas relacionados com a conexão por prejudicialidade. Se for heterogênea e externa a questão prejudicial, dificilmente será possível a reunião dos feitos como efeito da conexão por prejudicialidade, por força da incompetência absoluta em razão da matéria, a determinar, por isso mesmo, a suspensão de um dos processos (art. 313, V, a do CPC/2015). Quando, não obstante a heterogeneidade, o juízo tiver competência material para conhecer de ambas, a reunião das causas se impõe, em razão da conexão.

 

Com a evolução dos estudos processuais, disseminou-se a distinção entre os conceitos de ação, processo e mérito, passando a doutrina a classificar as questões conforme o seguinte trinômio: pressupostos processuais (que abarca tanto os de existência, como de validade do processo), condições da ação e as questões de mérito.

 

Percebe-se que tal classificação tem por base o objeto das questões. É mais correto dividir as questões em de mérito e de admissibilidade, sendo que os pressupostos processuais correspondem às questões de admissibilidade.

 

É que dois são os juízos realizados pelo magistrado: o de admissibilidade (analisa a validade do procedimento, a aptidão para prolação de sentença) e o juízo de mérito (juízo sobre o objeto litigioso). Se apenas existem dois tipos de juízo, porém é possível distinguir três tipos de questão: ou a questão é de mérito ou é de admissibilidade, tertium non datur (princípio lógico do terceiro excluído).

 

Há requisitos de admissibilidade do procedimento principal (aquele instaurado pela demanda inicial), cuja ausência compromete todo o processo, e os requisitos de admissibilidade de cada procedimento incidente ou recurso que companha a estrutura da relação jurídica processual (requisitos de admissibilidade do recurso, das exceções instrumentais, etc.), cuja falta inviabiliza apenas o procedimento a que se relaciona.

 

Enfim, o juízo de admissibilidade do procedimento consiste na verificação da possibilidade de o objeto litigioso do procedimento ser apreciado.

 

As questões de mérito (lato sensu) podem ser divididas em: as resolvidas pelo juiz com mero fundamento é o caso de algumas defesas do réu, o exame da questão incidental de mérito. A doutrina geralmente nomeia apenas essas como questões de mérito.

 

E, o mérito propriamente dito ou stricto sensu que é a questão principal, correspondente ao objeto litigioso. Chama-se de juízo de mérito a decisão sobre a questão de mérito principal, em que se examinam as outras questões de mérito (fundamentos).

 

A legitimidade ad causam extraordinária é uma questão de admissibilidade, mas pode vir a ser questão de mérito de um recurso onde se discuta a ilegitimidade de uma das partes, a competência do juízo, é geralmente, uma questão de admissibilidade, mas poderá ser questão de mérito na ação rescisória por incompetência absoluta (art. 966, II do CPC/2015) e no conflito de competência.
Quanto uma questão, que inicialmente era processual, vem a compor o mérito, haverá outras questões processuais que serão questões de admissibilidade. Sendo questão de mérito de um procedimento principal um pressuposto processual, a sua análise estará apta a ficar imune com a coisa julgada material.

 

O mérito do procedimento pode ser composto somente por questões anteriormente eram processuais. Pois quando se torna objeto litigioso do processo, a questão deixa de ser processual e passa a ser uma questão material ou de mérito.

 

Não se pode ignorar que o órgão jurisdicional realiza dois juízos no processo: admissibilidade e mérito. E, o primeiro é preliminar ao segundo. E, em cada um desses juízos, há questões incidentes e questões principais.

 

A questão principal do juízo de admissibilidade é a validade do procedimento, a questão principal do juízo de mérito é o pedido e a sua respectiva causa de pedir.  Todas as questões que devem ser examinadas para a solução dessas questões principais, são as questões incidentais.

 

 

Quanto às espécies de cognição pode ser visualizada em dois planos: no horizontal (extensão) que se refere à extensão e amplitude das questões que podem ser objeto da cognição judicial. É onde se definem quais as questões podem ser examinadas pelo magistrado. A cognição, assim poderá ser: plena onde não há limitação ao juiz conhecer; ou poderá ser parcial ou limitada quando é limitado o que o juiz pode conhecer.

 

O procedimento comum é de cognição plena, na medida em que não há qualquer restrição da matéria a ser posta sob apreciação; o procedimento especial da desapropriação, no entanto, é de cognição limitada, porquanto não se possa, em seu bojo, discutir a validade do ato expropriatório.

 

A limitação da cognição normalmente favorece à razoável duração do processo, daí a razão de muitos procedimentos especiais terem por característica exatamente a limitação cognitiva.

 

No plano vertical (profundidade) que diz respeito ao modo como as questões serão conhecidas pelo juiz.

 

A cognição ainda poderá ser, portanto, exauriente ou sumária, conforme seja completo e profundo ou não o exame. Somente as decisões fundadas em cognição exauriente podem estabilizar-se pela coisa julgada. Daí poder afirmar-se que a cognição exauriente é a cognição das decisões definitivas.

 

A cognição plena e exauriente é a regra. Mas, pode haver a cognição parcial, mas a limitação é apenas do quê, quanto às questões que podem ser resolvidas, a cognição é exauriente, de sorte que a sentença (julgado) tem aptidão para produzir coisa julgada material.

 

Ao estabelecer as limitações, o legislador leva em conta: a) as peculiaridades do direito material e/ou a necessidade de tornar o processo mais célere.

 

Ressalvando-se que o direito de questionar as questões controvertidas excluídas em demanda autônoma. Existe o prestígio dos valores de certeza e razoável duração do processo, na medida em que se permite a sentença em tempo inferior àquele que seria necessário ao exame de toda a extensão da situação litigiosa.  São clássicos exemplos: os embargos de terceiro e a desapropriação.

 

Vislumbra-se ainda a cognição eventual[17] que pode ser plena ou limitada, somente haverá cognição se o demandado tomar a iniciativa do contraditório, eis porque eventual.

 

É exemplo a ação monitória (arts. 700 ao art. 702 do CPC/2015). A estabilização da tutela provisória satisfativa também se estrutura a partir desta técnica (art. 304 do CPC/2015). Sendo própria da cognição sumária[18] a possibilidade de tutela provisória seja esta satisfativa ou cautelar.

 

Referências:

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Volume 1. Teoria do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17ª edição. Volume 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015.

SILVA, Edward Carlyle. Direito Processual Civil. 3ª edição. Niterói: Editora Impetus, 2014.

PEREIRA, Clóvis Brasil. Os procedimentos especiais no Novo CPC nº09 . Disponível em: http://54.70.182.189/os-procedimentos-especiais-no-novo-cpc/ Acesso em 10.10.2015.

 

[1] Rudolf Wassermann (1925-2008) era doutrinador e advogado alemão. Entre 1971-1990 fora presidente do Tribunal Regional Superior de Braunschweig, fora juiz (1956-1957) no Tribunal de Berlim. Publicou obras intituladas: “As pessoas no tribunal” (1979), “A democracia espectador” (1986), “O Poder Judiciário não pode sair da história” (1990) e “O equilíbrio perturbado” (1995).

[2]  Processo não é fim e sim instrumento. Não basta se falar que ele é instrumento, o processo tem fins jurídicos que é efetivar a ordem jurídica material, mas não só isso. Ele deve efetivar fins sociais e fins políticos, a pacificação social é preocupação do processo. Os fins sociais devem ate falar mais alto que os jurídicos.
O processo serve para efetivar o direito estatal, se o processo é ineficaz o Estado também é ineficaz, ele não consegue impor a ordem jurídica. Se eu não acredito no aparato Estatal eu recorro então a outros meios. Por isso fins políticos devem ser conseguidos pelo Direito Processual.
Assim como acontece com Direito civil e administrativo o Direito Processual também está constitucionalizado. Os escopos e princípios constitucionais devem ser buscados pelo Direito Processual. No processo você vai trabalhar também com categorias processuais como a proporcionalidade. A própria questão da efetividade não é um valor absoluto, acima da efetividade, outros valores devem ser considerados.  Hoje trabalhamos com o Direito Processual Constitucional, valores Constitucionais são objetos de preocupação do processo.

[3]  Niklas Luhmann (1927-1998) foi um sociólogo alemão, sendo considerado um dos mais importantes representantes da sociologia alemã contemporânea. Adepto de uma teoria particularmente própria do        pensamento sistêmico. Teorizou a sociedade como um sistema autopoiético. Ao aplicar o conceito dos sistemas autopoiéticos ao direito. E, conseguiu reduzir a complexidade social. Os seus estudos apregoam que o direito, em seu viés autopoiético, se recria com base nos seus próprios elementos. Sua autorreferência permite que o direito mude a sociedade e se altere ao mesmo tempo movendo-se com base em seu código binário (direito/não direito). Tal característica permite a construção de um sistema jurídica dinâmico mais adequado à hipercomplexidade da sociedade atual. O elemento central da teoria de Luhmann é a comunicação. Sistemas sociais são sistemas de comunicação e a sociedade é o sistema social mais abrangente. Um sistema é definido pela fronteira entre ele mesmo e o ambiente, separando-o de um exterior infinitamente complexo. O interior do sistema é uma zona de redução de complexidade: a comunicação no interior do sistema opera selecionando apenas uma quantidade limitada de informação disponível no exterior. O critério pelo qual a informação é selecionada e processado é o sentido (em alemão Sinn).

[4] Baseado no pacto fundante do Estado (constituição) são determinadas as questões absolutamente indispensáveis para a vida, que serão declaradas intangíveis por meio dos direitos fundamentais e de suas garantias. Daí a afirmação da funcionalização dos poderes públicos em direção ao cumprimento dos direitos fundamentais. Desta forma, neste sentido, as imposições constitucionais careceriam de efetividade se não houvesse um órgão que garantisse, em última instância, o seu cumprimento. O papel de destaque conferido ao Poder Judiciário dentro do Estado constitucional de direito consiste em ser o órgão garantidor deste cumprimento.

[5] Adolf Eduard Ludwig Gustav (1843-1926) era jurista alemão. Avalia a teoria Adolf Wach e a divisão do direito à tutela jurídica em uma pretensão de direito material e outra processual.

Estuda o posicionamento de Giuseppe Chiovenda, que concebia a ação como um direito potestativo em face do adversário e concreto, ou seja, dependente da prolação de uma sentença de mérito favorável.

 

[6] A Escola da exegese também chamada de Escola filológica, fora uma das primeiras correntes juspositivistas. Floresceu em França no início do século XIX, a partir do Código Napoleônico, mas ultrapassou as fronteiras de seu país de origem, disseminando-se praticamente por toda Europa continental e América Latina. E, ainda hoje exerce influência no ensino e nas práticas jurídicas dos países de tradição romano-germânica. As origens da Escola remontam ao quadro existente após a Revolução Francesa. E, tem como contexto as modificações trazidas pela revolução liberal ao Estado, à sociedade e ao Direito, o que criou a necessidade de novas concepções jurídicas que atendesse a nova realidade.

Destacamos a mudança das funções do jurista posto que não fosse mais responsável por “criar o direito”, devido à mudança na concepção das fontes do direito, mas incumbido da tarefa de sistematizar o direito legislado através da sua exegese, que era a descoberta do sentido do direito expresso em suas normas legais pela vontade do legislador. Esse novo modo de formar juristas nas faculdades, se deu através de novo método de ensino que dava primazia a exclusividade da lei, isto é, no ensino da lei.

Preconizou a multiplicação das codificações, de maneira que viesse a eliminar as lacunas da lei, com a utilização de analogia para descobrir a norma oculta dada pela vontade do legislador, porém não aparente no texto legal, defendia a interpretação mecânica com base no silogismo, fundada na evidência do sentido literal do texto, utilizando outros métodos interpretativos apenas com a função de esclarecer a vontade do legislador que possuía a legitimação única da autoridade da lei, na medida em que esta é a vontade geral do povo.

[7] A Escola Histórica do Direito fora percursora do positivismo normativista que apareceu com a chamada jurisprudência dos conceitos que surgira nos territórios alemães no início do século XIX e exercer firme influência em todos os países de tradição jurídica romano-germânica. Fortemente influenciada pelo romantismo, partia do pressuposto de que as normas jurídicas seriam o resultado da evolução história e que a essência destas seria encontrada nos costumes e nas crenças dos grupos sociais. Enxergava o Direito como um produto histórico e uma manifestação cultural e que nascera do espírito do povo, o que em alemão seria Volksgeist. E, segundo Savigny, o Direito teria suas origens nas forças silenciosas e não no arbítrio do legislador.

[8] Guiseppe Chiovenda (1872-1937) foi reconhecido jurista italiano e autor de diversas obras jurídicas. Iniciou sua carreira de jurista lecionando nas Universidades de Parma (1902), Bolonha (1905), Nápoles e, mais tarde, em Roma (1907). Sua contribuição deu-se principalmente na área do direito processual, sendo conhecido como um dos maiores expoentes na doutrina jurídica italiana. Defensor do princípio da oralidade processual, seus pensamentos foram referências importantes na elaboração do CPC italiano de 1940. É conhecido por ter influenciado a doutrina processualística, dando-lhe rigor científico, superando a vetusta teoria imanentista do direito de ação, onde o direito processual era visto como mero reflexo do direito material. Atribui-se a Chiovenda a primazia de ter afirmado a autonomia da ação enquanto direito potestativo conferido ao autor, de obter, em face do adversário, uma atuação concreta da lei. Foi o principal renovador dos estudos processuais, dotado de sólida formação em direito romano, com grande domínio da dogmática e da história, tendo sido criador de uma nova escola científica do direito processual, colocando esta disciplina jurídica na categoria das ciências independentes e com um lugar próprio de um sistema geral dos direitos.

[9] Piero Calamandrei (1869-1956) foi jornalista, jurista, político e docente universitário italiano. Juntamente com Francesco Carnelutti e Enrico Redenti foi um dos principais inspiradores do Código Processual Civil italiano, de 1940, onde trabalhou na formulação legislativa e no ensino fundamental da escola de Chiovenda.  Fora impedido de continuar em sua carreira de professor universitário por não subscrever uma carta de submissão ao duce que era a exigência do fascismo reinante. Nomeado Reitor da Universidade de Florença em 26 de julho de 1943, até 8 de setembro, pois foi atingido por um mandado de prisão, somente exerceu efetivamente seu mandato em setembro de 1944, com a libertação em Florença, em outubro de 1947.

[10] É uma visão introspectiva do processo ela vê os próprios conceitos esquecendo o próprio objetivo do processo. É um estudo muito mais da estática, liga-se muito mais a preliminares. Ele pode terminar com ou sem resolução do mérito. Quando termina sem resolução de mérito o conflito não foi resolvido e torna-se uma grande frustração. A máquina pública é acionada e o conflito fica sem ser resolvido.

Antes não havia essa preocupação, e ate hoje isso predomina em alguns processualistas.

O processo deve ser voltado para o lado pragmático, ele deve ter um objetivo que é resolver a lide. A visão conceitualista trouxe frutos positivos, mas no final ela ficou defasada por ser muito radical. Está teoria predominou na primeira metade do século XX.

Predominava o Direito a teoria pura, deveria estudar a norma sem levar em consideração o pensamento da sociedade, se uma norma obedeceu à forma para ser criada já basta para ter validade.

No processo a preocupação era com á pureza, as leis deveriam ser respeitadas religiosamente, não importando o resultado.

[11] Conforme assinalou a professora e doutrinadora Ada Pellegrini Grinover o processo passa por uma transformação da linha abstrata para a linha concreta. A ideia do processo como um método técnico-jurídico, passa por um histórico de transformação nos anos 30, da escola processual de São Paulo e, a consolidação como ramo autônomo do direito, sem se prender ao direito material. Sem dúvidas, trata-se de uma fase crítica. Afinal chegamos ao processo como matriz constitucional no Brasil.

E este movimento perde força ao longo do século XX e ganhou força novamente na década de 1980, com a propagação de novos direitos e garantias constitucionais. E, ganha uma posição sociopolítica que abarca o tema de acesso à ordem jurídica justa, a universalidade da jurisdição, efetividade do processo, instrumento do processo e participação dos sujeitos do processo. Antes o processo não olha o que existia a sua volta. Depois, na fase instrumentalista, passa perceber do contexto a sua volta. E, a Constituição, abre-se um espaço para a crítica da posição sociopolítica. O processo ganha um objetivo teleológico, finalístico e característico da Constituição Brasileira de 1988. A transformação revista os institutos, princípios e dinâmica.

[12] Quanto ao conteúdo da cognição há quatro teorias que o explicam. A primeira teoria aponta que o objeto da cognição seria formado pelo binômio: pressupostos e as condições da ação. Sendo certo que o juiz primeiramente deve analisar os pressupostos processuais e depois as condições da ação. A segunda teria que é majoritária é defendida por Kazuo Watanabe, Liebman e Humberto Theodoro Júnior, seria formado pelos pressupostos processuais, condições da ação e mérito. Para a terceira teoria defendida por Celso Neves que cogita em pressuposto processual, supostos processuais, as condições da ação e mérito. Existe segundo esta teoria apenas um pressuposto processual que é o exercício do direito de ação e que conhecemos hoje como propositura da demanda. A quarta teoria é de Alexandre Freitas Câmara que aponta um trinômio por questões preliminares, questões prejudiciais e mérito. Essa teoria ressalta a existência das chamadas questões prévias.

[13] Inicialmente, verifica-se que o CPC/2015 preferiu adotar a terminologia clássica e distinguir a tutela provisória, fundada em cognição sumária, da definitiva, baseada em cognição exauriente. Eis o porquê que a tutela provisória (seja de urgência ou de evidência), quando concedida, conserva a sua eficácia na pendência do processo, mas pode ser a qualquer momento, revogada ou modificada (art. 296). Ainda, cabe dizer, que a competência para seu conhecimento será do juízo da causa ou, quando requerida em caráter antecedente, do juízo competente para o pedido principal, podendo o magistrado determinar as medias que considerar adequadas para a efetivação.

Especificamente, a tutela de urgência é espécie da tutela provisória, que se subdivide em tutela de urgência antecipada e tutela de urgência cautelar e que podem ser requeridas e concedidas tanto em caráter antecedente ou incidental. Apesar de todos os esforços doutrinários em diferenciar a tutela antecipatória e a tutela cautelar, o texto positivado em verdade promoveu a aproximação dessas duas tutelas jurisdicionais fundadas na urgência, ou seja, na necessidade imperiosa de dar solução, ainda que provisória, a determinada situação grave e que tem o tempo como maior inimigo.

O Código Fux deixa claro que os requisitos comuns para a concessão da tutela provisória de urgência que são: a probabilidade do direito ou fumus boni iuris; perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo ou periculum in mora. Abandonou-se a expressão “prova inequívoca de verossimilhança”. Eis ainda a conclusão presente no Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”.

[14] Tracemos as principais características da questão prejudicial: a) é antecedente lógico do mérito da causa; b) é um caso de superordinação (contrária à subordinação), ou seja, a prejudicial não está subordinada, é ela que subordina, que deve ser apreciada antes do julgamento do mérito da causa; c) é autônoma, porque se esta é questão de direito material, pode ser objeto de ação autônoma.

[15] Existem as chamadas questões preliminares impróprias ou dilatórias que são aquelas hipóteses que não acarretam a extinção do processo, tais como a conexão e a incompetência absoluta. O processo não será extinto, mas sim, remetido ao juízo competente para o julgamento da causa. Já as questões preliminares extintivas ou peremptórias, em regra, acarretam a extinção do processo. São estas: a inépcia da petição inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada material, a incapacidade da parte, a convenção de arbitragem, a carência de ação, a falta de caução ou de outra prestação.

[16] Parece ser oportuno aludir que o CPC/2015 aboliu a ação declaratória incidental. Mas, por outro lado, compensando essa supressão passou a coisa julgada material também abrigar a questão prejudicial ao mérito, restando ressalvada de indiscutibilidade e estabilidade. É preciso acautelar-se sobre a dimensão do objeto do processo, para que não se tenha prejuízos futuros.

[17] A doutrina aponta ainda a cognição eventual plena ou parcial, mas exauriente (secundum eventum defensionis), que ocorrerá naqueles casos em que a cognição do juiz estará vinculada à eventualidade de o demandado se manifestar no processo. São os casos de: ação monitória e da ação de exigir contas.

[18] É aquela baseada em um exame não tão profundo como a realizada na cognição exauriente, mas que é pautada na existência de uma situação de urgência, normalmente caracterizadora de uma situação de urgência e de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ou até mesmo da evidência do direito pleiteado. É calcada no juízo de verossimilhança (probabilidade) o que a faz ter a qualidade de provisória. Exemplificando as tutelas de urgência e de evidência.

               “O homem é definido como um ser que evolui, como animal é imaturo por              excelência”.    Friedrich Nietzsche

 

 

Cumpre em primeiro lugar esclarecer que a virada hermenêutica e ontológica provocada pela publicação de “Ser e tempo” por Heidegger e, depois por “Verdade e método” por Gadamer[2] em 1960 fincou as bases[3] de um novo olhar sobre a hermenêutica[4] jurídica quando se saiu do plano metafísico-objetivista baseado em Aristóteles e Tomás de Aquino[5] (cuja frase que melhor sintetiza é: “justiça é dar a cada um, o que é seu”) e o paradigma subjetivista muito identificado pela filosofia da consciência e que permanecem amparando as teses exegéticas dominantes[6].

 

Tudo aponta para a indispensabilidade do método ou do procedimento para se atingir a vontade da norma, seja para acessar o espírito do legislador ou, para se procurar obter a melhor resposta.

 

A resposta que encaminhará a solução do conflito, a partir dos elementos obtidos no caso concreto, não pode depender da vontade pessoal ou da subjetividade do julgador. A superação das teses positivistas que amparam o paradigma da discricionariedade[7] judicial ocorre através da opção por uma resposta judicial correta e adequada constitucionalmente e que ganha destaque e relevância, principalmente, por que esta resposta correta tem o poder de repelir a discricionariedade e a arbitrariedade no conteúdo das decisões judiciais.

 

É que na maioria das vezes, continua-se a crer que o ato interpretativo é ato cognitivo e, que interpretar a lei significa retirar da norma, tudo o que nela contém, o que denuncia o busilis metafísico nesse campo de conhecimento. Há, pois uma clara imbricação dos paradigmas metafísicos clássicos e os modernos, residindo na doutrina pátria como também na estrangeira um problema paradigmático[8].

 

Em verdade podemos situar que desde a definição de justiça até mesmo a estruturação do processo contemporâneo que não só abandonou o julgamento como vedete principal, vindo mesmo a conceber outras formas de composição de lide tais como a arbitragem, mediação e a conciliação.

 

E, neste aspecto o CPC/2015 trouxe uma significativa alteração, pois três fatores comprovam: a exigência de diálogo entre juiz e as partes, com o dever de cooperação não somente para sanar vícios processuais, mas igualmente, para proibir a decisão surpresa, a ampliação da exigência de boa-fé objetiva (confirmando a tendência legislativa e doutrinária criada desde o Código Civil Brasileiro de 2002) e a valorização dos julgamentos de mérito (o que importa dizer que será priorizado o exame quanto à existência ou não do direito alegado pela parte).

 

Procurou-se, em síntese, resolver de uma vez o conflito de interesses, para assegurar a justiça do caso. O novo codex processual visa evitar as decisões tipicamente processuais e tão comuns no sistema vigente e que nada esclarecem ou contribuem para atender o direito das partes.

 

Neste particular sentido, o CPC de 2015, o nosso primeiro código processual nascido em contexto democrático, não só efetivou como etapa obrigatória a audiência de mediação ou conciliação[9], como também positivou que o juiz poderá utilizar-se de tais métodos sempre que possível.

 

O grande escopo do processo é afinal prover a preparação para o provimento jurisdicional final, devendo se desenvolver em contraditório entre as partes, o que só vem a ratificar a definição do processo por Elio Fazzalari[10] como sendo “procedimento em contraditório” de maneira que garanta a plena e ativa participação (além de consciente) das partes, entendendo o como e o porquê do ato jurisdicional definidor de seus direitos.

 

A hermenêutica jurídica contemporânea trouxe uma releitura do direito constitucional e da força normativa da Constituição, principalmente em razão da grande expansão e consagração dos direitos e garantias fundamentais e, ipso facto, o fortalecimento da jurisdição constitucional.
A constitucionalização do direito foi uma hábil resposta ao positivismo clássico que tanto endossou barbáries notadamente na Segunda Grande Guerra Mundial[11]. Ademais, o Tribunal de Nuremberg exibira todas as feridas epistemológicas e pustulentas deste positivismo agressivo e pseudocientífico.

 

A constitucionalização do direito trouxe a horizontalização dos direitos fundamentais bem como a força vinculante do texto constitucional[12] seja em seu aspecto explícito ou implícito (além de fazer ressurgir a necessária interpretação axiológica).

 

É certo que o direito processual fora notoriamente o mais filtrado de todos os ramos jurídicos pela Constituição, exatamente por encarnar o microcosmo democrático, reproduzindo o funcionamento do Estado de Direito, com as devidas valorações à dignidade humana, a liberdade, igualdade, e, sobretudo, a respectiva legalidade e responsabilidade.

 

É verdade que o neoprocessualismo chegou ao Brasil após muitos anos, veio mesmo muito tardiamente para trazer a efetividade de direitos que já se positivada e, que não passava de promessa abstrata sem qualquer respaldo concreto no cotidiano do cidadão.

 

A consciência de que o processo é instrumento a serviço da ordem jurídica e cuja espinha dorsal é o contraditório[13], e mesmo o significado do pós-modernismo no direito processual brasileiro só trouxeram diversas ondas reformistas que desaguaram no CPC de 1973 e, fora modificando a mentalidade burocrata e letárgica de jurisdição, mas comprometeu seriamente sua organicidade e harmonia sistêmica.

 

O primeiro grande enigma[14] processual começa no território da busca da verdade, nos limites do devido processo legal, quando até certo momento havia o evidente predomínio da verdade formal em detrimento da verdade[15] material dos fatos e das alegações.

 

O desenvolvimento científico só veio trazer maior grau de certeza nesta busca da verdade no processo, é o caso, por exemplo, do exame de DNA nas demandas que envolvem a paternidade ou maternidade.

 

Ademais a própria racionalidade jurídica sempre preocupada como alcançar o conhecimento e, ainda, como suportar as consequências resultantes, tanto na modernidade como nos atuais debates contemporâneos só vieram endossar a relevância do contraditório participativo ou dinâmico.

 

Romper com a dialética aristotélica que fora antes tão incensada pelos medievais e, finalmente se encaminhar para a lógica jurídica de Chaim Perelman[16] que mostrou a força crítica da matemática dedutiva aplicável às disciplinas práticas e que se enredam em ser exatas.

 

Assim afirmou Perelman que o direito para Hobbes o direito não é a expressão da razão, mas sim, a manifestação de vontade do soberano. E, ainda aponta que a unificação das vontades individuais em uma só pessoa, para Hobbes, chama-se Estado – o Leviatã[17].

 

Já na filosofia de Spinoza, conforme bem explicou Perelman o ideal de racionalidade universal fora inspirado em Leibniz que é autor da fórmula cum Deus calculat, fit mundus (o mundo se realiza segundo cálculos divinos)[18].

 

Enfim, para o mundo racionalista é imprescindível à formação de uma ciência processual e o abandono de juízos de probabilidade, devendo prevalecer somente as verdades claras e evidentes. Como dado fundamental para o sucesso do normativismo e da justiça distributiva. Matematizar a ciência jurídica significa não perceber que se trata de uma ciência social aplicada e, particularmente a ciência processual é a que mais se próxima do tecido social e política onde estão latentes as necessidades dos jurisdicionados.

 

A matematização da ciência jurídica fora fenômeno que consistiu na assimilação por esta ciência de duas vertentes metodológicas do jusnaturalismo (por vezes até opostas) de um lado o racionalista bem próprio do pensamento francês, com Descartes, e de outro lado, de empirismo ou sensualismo (mais peculiar do pensamento inglês, como por exemplo, com Hobbes).

 

O sábio Ovídio Baptista da Silva lecionou que a aplicação da lógica às ciências explicativas, ocorrera para a verdadeira supressão da possibilidade de o julgador descobrir a verdade. Pois o julgador resta tolhido e constrangido em sua autonomia crítica para que possa ter diante do caso concreto e, por vezes, tomando por base distintos critérios axiológicos.

 

E, neste sentido o procedimento nem teria razão de ser, pois a justiça está mesmo representada no texto da lei e, por essa razão, a lei injusta não existiria. Noutro giro, no mundo profundamente racionalista a busca pela realização do direito seria inviável na medida em que o critério de determinação do justo e do injusto são tarefas delegadas ao legislador e não ao juiz.

 

O CPC de 2015 representa o deslocamento da centralidade da lei processual para o precedente judicial[19]. Saímos da literalidade da lei para a interpretação e aplicação da lei.

 

O positivismo jurídico caracteriza-se, pois, por sua posição contrária a todas as formas de metafísica jurídica e, portanto, distanciada completamente das teorias do Direito Natural. A verdade é que alheio à experiência da realidade ou do direito positivo, não existe o direito.

 

A supremacia da legislação como fonte de direito seguiu por várias formas distintas, seja no Reino Unido, seja na Alemanha e França[20]. O neopositivismo ou o positivismo lógico (ou a doutrina do Círculo de Viena) pretendeu fazer jus à função de estabilização das expectativas, sem ser obrigado a apoiar a legitimidade da decisão na autoridade inexpugnável de tradições éticas.

 

Kelsen e Hart elaboraram um sentido normativo próprio das proposições jurídicas e uma construção sistemática de regras[21] destinadas a garantir a consistência de decisões ligadas às regras e, tornar o direito independente da política.

 

O ideal da purificação do direito fora perseguido a exaustão. A legitimação da ordem jurídica em seu todo, fora transportada para o início, ou seja, para uma regra fundamental (ou regra de conhecimento) pela qual tudo se legitima e tem justificação racional e deve ser assimilada historicamente conforme o costume.

 

É engraçado perceber que antes da primazia da lei, havia a do costume, e novamente retornam aos holofotes no processo contemporâneo à luz da teoria dos precedentes judiciais, a predominância dos costumes. Conclui-se que o movimento é cíclico, metafísico e também contínuo, construindo a verdadeira ciranda das fontes de direito.

 

Considera-se ainda muito perigosa a máxima que venha encorajar as interpretações individuais mesmo as mais cerebrinas posto que a maior liberdade do julgador adotada e defendida pela Escola do Direito Livre[22], chega ao exagero de admitir o poder jurisdicional de correção da lei. Mas, com a ênfase atual da jurisdição constitucional e, em sua crescente importância e papel no trajeto evolutivo do direito processual civil brasileiro, como podemos refutar tal poder?

 

O inicial comprometimento da ciência processual já então desgarrada do direito material, com o racionalismo veio a transformação do processo em uma ciência em busca da verdade, sem a qual não se obtém justiça concreta.

 

E, nesta oportunidade, se rejeita a cognição sumária e se endossa a cognição plena, exaustiva e quase infinita que seria a mais adequada para a busca da verdade. Novamente o CPC de 2015 veio superar o impasse ao prever a tutela de urgência e de evidência.

 

Carnelutti explicou que a semente precisa de anos e até de séculos, para se tornar- uma espiga (veritas filia temporis). Assim se explicava que o processo dura e não se pode fazer tudo de uma única vez. É imprescindível ter-se paciência.

 

O que contrasta completamente com a Reforma do Judiciário uma vez proposta pela E.C. nº45/2004 que colocou o princípio da duração razoável[23] do processo[24].

 

Construiu-se uma contradição adiecto: se a justiça é segura não é rápida e, se é rápida, não é segura. Carnelutti que delineou o conceito de lide retratou o pensamento racionalista que tanto privilegiada a máxima duração do processo tida como medida capaz de assegurar a tão proclamada segurança jurídica[25].

 

É falsa a ideia de que as instituições processuais possam ser realmente neutras e livres de compromisso com a história e de seu contexto social e cultural. Portanto o dinamismo contemporâneo infectou fatalmente a noção de tempo no processo, é o processo eletrônico é a melhor expressão cultural disto.

 

Pontes de Miranda não aceitava a função do processo civil como meramente instrumental posto que composto de regras jurídicas tidas como secundárias, ao passo que as normas de direito material seriam as normas primárias.

 

De sorte que a Legislação e a Justiça seriam funções sucessivas e que surgem em ordem decrescente. Mas o pensamento do século XX se volta para a exaltação da estética da ação, como valor em si mesmo, assim segundo Robles o século se transformou fundamentalmente destrutivo.

 

A crise do modelo processual enxerga o processo como instrumento por força da racionalidade jurídica. A ideologia sociopolítica emergente neste século na Europa carregou o fenômeno da socialização do processo civil com o fito de incorporar os clássicos princípios do liberalismo às exigências do Estado Social de Direito, evidenciando a distinção entre o objeto do processo e procedimento que é reconhecido como mera formatação do instrumento capaz de atingir a efetiva e real tutela de direitos, pelo Estado, dos interesses litigiosos.

 

A crise do processo[26] pode ser identificada a partir do momento em que o valor de segurança jurídica deixa de ter o maior peso na balança de valores e cede lugar a outros tão importantes quanto ele. E, nesta dimensão se destacam os direitos fundamentais.

 

Dworkin ao formular suas teorias para o direito tentou evitar as falhas do positivismo, mostrando que a adoção de direitos concebidos deontologicamente podem satisfazer simultaneamente as exigências de segurança jurídica e da aceitabilidade racional.

 

Apesar de nosso direito pátrio reger-se pelo sistema do civil law que principalmente privilegia as normas escritas e cujas origens datam do direito romano.

 

O modelo dogmático do direito está preparado para tratar os conflitos e disputas interindividuais. Com a ascensão do radical individualismo, deu-se a redução da importância dos grupos na estrutura social e no sistema jurídico.

 

Hoje o que se percebe é que a crise do direito reflete a crise social e, com esta, as visíveis mudanças de comportamento dos indivíduos, dos conflitos e da sociedade. Daí, a relevância do processo coletivo[27] como melhor meio de se obter uma equidade na tutela de direitos.

 

A doutrina contemporânea salienta que pelas ações coletivas se tem um meio para alcançar uma justiça mais efetiva. E, o CPC de 2015 permitirá a coletivização da demanda quando for necessário e atender as exigências da lei processual.

 

A negação da natureza e objetivo puramente técnico do processo significa, ao mesmo tempo, a afirmação de sua permeabilidade aos valores tutelados na ordem político-institucional e jurídico-material (os quais buscam efetividade através dele) e o reconhecimento de sua inserção no universo axiológico da sociedade a que se destina.

 

Inegável que o direito processual civil está em descompasso com a realidade contemporânea[28] apesar de existirem sinceras tentativas de adequação. Em suma, pode-se afirmar que o ataque de Ronald Dworkin ao positivismo baseia-se na distinção lógica existente entre as normas, as diretrizes e princípios.

 

Desta forma, defende Dworkin que os juízes diante os casos difíceis devam socorrer-se dos princípios e, como não há uma hierarquia pré-estabelecida entre princípios, é possível que estes possam fundamentar decisões distintas. E, por serem os princípios[29] dinâmicos e capazes de mudarem de forma célere então todo esforço para canonizá-los, resta mesmo fadado ao fracasso.

 

Por tal razão, a aplicação dos princípios é automática e exige fundamentação judicial e integração da fundamentação à teoria.

 

Danilo Nascimento Cruz bem destacou em seu artigo “Proto-filtros conceituais para a leitura do Novo Código de Processo Civil Brasileiro de 2015” que o traço característico da constitucionalização do direito consubstancia-se pela irradiação do conteúdo substancial e valorativo das normas constitucionais e, até alguns juristas tentaram em vão elaborar um catálogo de condições para a constitucionalização do direito dentre as quais se incluem uma constituição rígida.

 

Desta forma, identificamos a força vinculante da Constituição e a sobreinterpretação desta e, por fim, a aplicação direta das normas constitucionais.

 

Logo no primeiro artigo da Lei 13.105/2015 há clara inserção dos princípios constitucionais como evidente opção ideológica, posicionando a CF/1988 como centro gravitacional de todo sistema processual civil pátrio.

 

Com o texto constitucional vigente estabeleceu-se o Estado Democrático de Direito e, a partir daí, se desenvolveu a constitucionalização de todo o direito, até mesmo do direito privado.

 

Desta forma, a aplicação e a interpretação do direito são feitas através da moldura constitucional. A Constituição não só serve de premissa interpretativa, mas também de argumentação jurídica de direitos e garantias, mas sobretudo, como guia principal da semântica processual brasileira.

 

Ainda se consagrou direito de aplicação genérica ao contemplar as garantias constitucionais e disciplinando o autêntico devido processo legal e o contraditório remodelado que incide em todo iter processus e, não somente no momento da contestatória.

 

Há certo consenso de que todas as formas reformistas no processo civil brasileiro tiveram por escopo dar-lhe maior efetividade[30], o que acarretou o reconhecimento de certa relativização do dogma da autonomia do processo.

 

Afinal, o exagerado apego metafísico dos valores absolutos deve ceder lugar ao pragmatismo capaz de trazer a justiça aos litígios reais. Sem perder de vista os princípios e diretrizes de sustentação dogmática e do sistema jurídico que garantem a estabilidade dos critérios de julgamento e, evita a atuação tópica e casuística, o intérprete que deve buscar a melhor forma de resolver os problemas concretos trazidos pelas partes, e para isso, sua análise da lei deve ir além de traduzir sua finalidade de integração e pacificação social.

 

O progresso das teorias das lacunas do direito sejam estas normativas, axiológicas ou ontológicas culminaram no reconhecimento da incompletude do sistema processual e, também de outros microssistemas derivados como o trabalhista, tributário e administrativo.

 

Leciona Maria Helena Diniz em seu Compêndio de Introdução a Ciência do Direito que são três tipos principais de lacunas: 1- a normativa; 2- a ontológica (quando há a norma, mas não corresponde aos fatos sociais); 3 – axiológica (onde existe a norma, mas ela se revela injusta, posto que sua aplicação traga uma solução insatisfatória ou injusta).

 

Mas precisamos recordar o mestre alemão Karl Larenz[31] que afirmava que “toda a lei contém inevitavelmente lacunas”, razão pela qual se reconheceu há muito a competência de tribunais para colmatar as lacunas da lei.

 

Assim, a interpretação da lei e o desenvolvimento judicial do Direito não devem ver-se como essencialmente diferentes, mas apenas graus distintos do mesmo processo de pensamento.

 

Significa que a simples interpretação da lei por um tribunal, desde que seja a primeira ou se afaste de uma interpretação anterior, representa um desenvolvimento do Direito, mesmo que a própria jurisprudência não tenha consciência disso.

 

Alertou Karl Larenz que “só pode decidir-se a um desenvolvimento do Direito Superior da lei quando o exijam razões de grande peso”. Reconheçamos que a efetividade processual depende sinceramente da sensibilidade do jurista e, principalmente, do estudioso do direito processual, que deve criar soluções visando a tornar o instrumento adequado à realidade social a que ele será aplicado (In: Bedaque, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 3ª edição, São Paulo: Malheiros, 2003, p.33).

 

O direito ao devido processo legal, ou ao justo processo, garantia que, de certa forma, sintetiza todas as demais, é, portanto, entendido em suas dimensões: formal e material[32].

 

Deve o processo estruturar-se formalmente de maneira a dar cumprimento, tanto quanto possível, aos vários princípios implicados, estabelecendo, a cada passo, a sua devida ponderação.

 

A contemporânea noção da instrumentalidade postula um processo tecnicamente estruturado que possa atender aos aspectos éticos da atividade jurisdicional. As garantias formais não são um fim em si mesmo. Devendo oferecer, dentro das possibilidades, resultado materialmente justo.

 

Há no ordenamento jurídico pátrio no mais alto patamar estão as verdadeiras cláusulas de direito fundamental e o princípio do direito mais favorável à pessoa humana e, em particular, mais favorável ao cidadão-trabalhador, não havendo distinção constitucional entre as normas que contemplam o direito material e o direito processual.

 

O insigne doutrinador Luiz Guilherme Marinoni nos ensina in litteris: “Diante da transformação da concepção do direito, não há mais como sustentar antigas teorias da jurisdição, que reservavam ao juiz a função de declarar o direito ou de criar a norma individual, submetidas que eram ao princípio da supremacia da lei e ao positivismo acrítico. O Estado Constitucional inverteu os papéis da lei e da Constituição, deixando claro que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais. Expressão concreta disso são os deveres de o juiz interpretar a lei de acordo com a Constituição, de controlar a constitucionalidade da lei, especialmente atribuindo-lhe novo sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental. Isso para não falar do dever, também atribuído à jurisdição pelo constitucionalismo contemporâneo, de tutelar os direitos fundamentais que se chocam no caso concreto”. (In: Marinoni, L.G. A jurisdição no Estado Contemporâneo. In: Marinoni, L.G. (coord.) Estudos de direito processual civil: homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz Aragão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 65).

 

A teoria ontológica do processo se edificava sobre os parâmetros da concepção aristotélico-tomista e estabelecendo a nítida distinção entre processo e procedimento.

 

Para o processo civil devem ser sempre lembrados Pontes de Miranda, jurista notável que fora o primeiro, no Brasil, a conceituar o processo como relação jurídica, depois veio Gabriel Resende Filho que estabeleceu a ligação entre o procedimentalismo dos mestres anteriores e a renovação científica que ocorreu no Brasil a partir do CPC de 1939, e Machado Guimarães construiu cientificamente as bases da processualística em muito de seus institutos fundamentais. E, por derradeiro, Moacyr Amaral Santos que com sua maravilhosa obra didática granjeou grande prestígio e fora reeditada à luz do CPC de 1973.

 

Registre-se também a vinda de Enrico Tullio Liebman para o Brasil que se estabeleceu em São Paulo em 1940 para ficar até o final da guerra, significou decisiva contribuição para a renovação do método do processo civil que trouxe a congregação de jovens processualistas no direito brasileiro, lançando as bases do que seria a Escola de São Paulo.

 

Apesar de Liebman ser portador da ciência processual europeia, o doutrinador italiano encantou-se inteiramente pelas obras de autores luso-brasileiros mais antigos e doo espírito herdado da legislação de Portugal. Rendeu-se aos talentosos processualistas que nos anos quarenta se reuniam para debater os grandes temas da ciência processual e traduziram a perfeita simbiose que formou a alma da Escola Processual de São Paulo.

 

Foram discípulos de Liebman e que também privaram de sua companhia nos encontros de sábados à tarde, juristas como Alfredo Buzaid, José Frederico Marques, Luís Eulálio de Bueno Vidigal, Bruno Affonso de André e que elevaram a cientificidade do direito processual brasileiro e traçaram as estruturas do sistema processual e propiciaram o amadurecimento de seus conceitos fundamentais.

 

Deste contexto surgiu o CPC de 1973, também chamado de Código Buzaid que inscreveu o sistema brasileiro entre os mais modernos e avançados do mundo. E, que propunha a conciliação técnico-científica do direito processual brasileiro e que já se tornara irreversível.

 

O processo que antes então era examina sob a visão puramente introspectiva e, visto costumeiramente como mero instrumento técnico predisposto à realização do direito material, passou a ser examinado em suas conotações deontológicas e teleológicas, aferindo-se os seus resultados na vida prática, pela justiça que fosse capaz de fazer.

 

O processualista contemporâneo consciente dos níveis expressivos do desenvolvimento técnico-dogmático de sua ciência deslocou sua atenção, passando a enxergar o processo a partir de um ângulo externo, examinando-o em seus resultados junto aos consumidores da prestação jurisdicional e da justiça.

 

Logo cedo no Brasil, criou-se um clima propício aos estudos constitucionais do processo. Já na Constituição republicana de 1891 transladou para o sistema jurídico muitos institutos do direito norte-americano, desde o princípio da unidade da jurisdição e da judicial review dos atos administrativos e legislativos, passando pelas garantias do due process of law e culminando com os instrumento constitucionais de defesa das liberdades.

 

Os trabalhos de Rui Barbosa traçaram com maestria as coordenadas processuais do controle da constitucionalidade[33] das leis, tal como havia sido transplantado do sistema norte-americano para o sistema jurídico brasileiro.

 

Foram o direito judiciário e o Poder Judiciário que traçaram as bases do devido processo legal, enquanto processo necessário para assegurar os direitos subjetivos tutelados pelo direito material.

 

E por surgir o processo como instrumento para a segurança constitucional dos direitos, sendo uma espécie de processo natural e devendo o procedimento ser modelado conforme as formalidades definidas pela lei brasileira.

 

 

Apesar de este desabrochar precoce do processo constitucional entre nós, fora um início tímido até que a Escola Processual de São Paulo que se inspirando na sensibilidade constitucional[34] de Liebman e se abeberando nos ensinamentos do mestre uruguaio Couture veio trazer os estudos processuais civis para a área do direito constitucional.

 

Nos anos cinquenta os estudos de Luiz Eulálio Bueno Vidigal sobre o mandado de segurança, de Alfredo Buzaid sobre o mesmo instituto e, ainda sobre a ação direta de inconstitucionalidade, esta obra que submete o instituto a tratamento científico e sistemático, enquadrando um dos instrumentos de processo constitucional nas categorias da moderna processualística; de José Frederico Marques, cujos trabalhos em torno da jurisdição voluntária e sobre o princípio constitucional da proteção judiciária marcam o ponto inicial dos modernos estudos brasileiros e as garantias do devido processo legal.

 

Multiplicaram-se os estudos de processo constitucional em 1980 e vem a lume a tese de doutorado de Kazuo Watanabe (Princípio da inafastabilidade do controle judicial no sistema jurídico brasileiro) que fora editada junto com outro ensaio sobre o mandado de segurança contra os atos judiciais.

 

Evidentemente precisamos entender a ontologia processual brasileira e perceber o íntimo e indissociável relacionamento sobre o direito e a cultura, especificamente no direito de processual civil.

 

Nesse sentido, Castanheira Neves[35] alude que irreversivelmente “o direito compete à autonomia cultural do homem, que, tanto no seu sentimento como no conteúdo da sua normatividade, é uma resposta culturalmente humana (…) ao problema também humano da convivência no mesmo mundo e num certo espaço histórico-social, e assim sem a necessidade ou a indisponibilidade ontológica, mas antes com a historicidade e condicionabilidade de toda a cultura”.

 

Lembremos que na clássica definição de Galeno Lacerda as vivências de ordem espiritual e material que singularizam determinada época de uma sociedade são responsáveis pela informação e molde do direito, fazendo-o, ao fim e ao cabo, espelho a refletir de forma segura e fiel a realidade histórica naquele espaço e tempo socialmente considerado.

 

Ao longo da história do processo há três modelos processuais tais como praxismo, processualismo e o formalismo. O praxismo congregou todas as manifestações culturais que formam aquilo que Nicola Picardi apontou como sendo a pré-história do processo civil, e, portanto, antes do aparecimento da ciência processual. Significa apontar o processo como iudicium e, não ainda, como processus.

 

A expressão “modelos processuais” não corresponde exatamente ao que usou Miguel Reale que conceituou modelos como estruturas normativas que ordenam fatos segundo valores, numa qualificação tipológica de comportamentos futuros, e que se ligam determinadas consequências (In: Para uma Teoria dos Modelos Jurídicos. In: Estudos de Filosofia e de Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 17).

 

A postura metodológica do praxismo era sincrética, pois baseada na noção de que o direito processual civil era adjetivo e só ostentava existência se ligado ao direito substantivo.

 

Cândido Rangel Dinamarco se refere que no período do sincretismo “os conhecimentos eram puramente empíricos, sem qualquer consciência de princípios, sem conceitos próprios e sem definição de um método”.

 

O processo mesmo como realidade da experiência perante os juízos e tribunais, era visto apenas em sua realidade física exterior e perceptível aos sentidos: confundiam-no com o mero procedimento quando o definam como sucessão quando o definiam como sucessão de atos, sem nada se dizerem sobre relação jurídica entre seus sujeitos e nem sobre a convivência política aberta para a participação dos litigantes (contraditório).

 

A racionalidade que informava o fenômeno jurídico de um modo geral era a racionalidade prática argumentativa dos sujeitos processuais direcionada à resolução de problemas concretos, à consecução do justo pelo iudicium.

 

Após, o praxismo, surgiu o processualismo que fora um movimento cultural próprio da Idade Moderna no campo do processo civil. Seu principal objetivo fora a tecnicização do direito e despolitização de seus operadores, reduzidos à condição de autênticos escravos do poder.

 

Conforme bem observou Ovídio Araújo Baptista da Silva, ao postular o processo civil como instrumento puramente técnico, totalmente alheio aos valores em sua intencionalidade operacional.

 

O método que servia o processualismo era o científico ou autonomista através do qual os estudiosos se lançaram à tarefa de expulsar da disciplina processual e qualquer resíduo de direito material, forçados que estavam a justificar o direito processual civil como ramo autônomo e próprio da árvore jurídica.

 

Identificava-se com a racionalidade teórica, do tipo positiva, apta a retirar do plano da relação jurídica processual o problema da justiça, colocando em seu lugar o problema da norma jurídica (como aquilo que provém, do Estado e, mais particularmente do Legislativo).

 

O direito tendia à norma estatal sendo passível de uma única interpretação verdadeira, onde a tarefa do juiz cingia-se a descobrir a vontade concreta da lei. Conforme bem expressa a célebre frase de Guiseppe Chiovenda, assumindo foros de clareza, certeza e previsibilidade (projeto iluminista e racionalista para a ciência jurídica).

 

O formalismo processual foi entendido como movimento cultural destinado a concretizar os valores constitucionais no tecido processual, dando força ao caráter instrumental e a racionalidade prática dirigida ao caso concreto.

 

Deixa o processo de ser visto como mera técnica assumindo a estatura de instrumento ético sem deixar de reconhecer, a sua estruturação igualmente técnica.

 

Afinal, atualmente vivenciamos o formalismo processual onde os valores constitucionais contaminam a técnica processual e propondo a delimitação de poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, a coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais.

 

Desta forma o formalismo investe-se na tarefa de indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo. Neste contexto, observamos que o CPC de 2015 ampliou os limites da coisa julgada passando a incluir a questão prejudicial.

 

Cumpre assinalar que o advento do CPC de 2015 que inaugura o neoprocessualismo trazendo uma renovação dos princípios do direito processual, acentuando os poderes do juiz na relação jurídica processual, a ênfase para a autocomposição da lide pela mediação e conciliação e calcada na força normativa da Constituição Federal brasileira de 1988, além de tecer maior legitimação ao provimento judicial quando passa a exigir uma fundamentação jurídica mais detalhada das decisões judiciais.

 

Conclui-se que o processo civil brasileiro possui identidade própria que lhe são peculiares, não podendo o jurista deixar de considerar as nossas raízes, nossa evolução e nossas instituições no sentido de reafirmar o Estado de Direito e uma cidadania mais digna e atuante.

 

Enfim, o CPC de 2015 representa um importante passo e trouxe inúmeras novidades que renovaram as esperanças[36] dos juristas e da sociedade brasileira principalmente por dar ênfase ao diálogo entre o juiz e as partes, prover uma prestação jurisdicional mais simples e mais uniforme, a ampliação da exigência da boa-fé objetiva e trazer o ideal da maior saneabilidade processual que possível e valorizar os julgamentos de mérito admitindo incidentes de resolução de demandas repetitivas, no objetivo de obter maior efetividade processual.

 

 

Referências:

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003.

BESERRA, Fabiano Holz. Processo, ideologia e tutela de urgência no pensamento de Ovídio A. Baptista da Silva. Disponível em: http://www.tex.pro.br/artigos/107-artigos-novo-2004/5216-processp-ideologia-e-tutela-de-urgencia-no-pensamento-de-ovidio-a-baptista-da-silva Acesso em 22.08.2015.

CHIOVENDA, Guiseppe. Instituições de direito processual civil. Volume I. Tradução de J. Guimarães Menegale. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 1969.

CINTRA, Antônio Carlos; Grinover, Ada P.; DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. São Paulo: RT, 1974.

COSTA MACHADO, Antonio. Novo CPC dá prioridade ao diálogo, à boa-fé e à justiça do caso. Disponível: www.professorcostamachado.com/novo-cpc-da-prioridade-ao-dialogo-a-boa-ge-e-a-justiça-do-caso Acesso em 21.08.2015.

CRUZ, Danilo. Proto-filtros conceituais para leitura do Novo Código Processo Civil Brasileiro de 2015. Disponível em: piauiujuridico.blogspot.com/2015/…/proto-filtros-conceituais-para-leitura.html  Acesso em 21.08.2015.

DWORKIN, Ronald. Law’s empire. Londres: Fontana Press, 1986.

___________________ Taking Roghts Seriously. EUA: Harvard University, 1997.

ESPÍNDOLA, Ângelo Araújo da Silveira; SILVA, Jacqueline Mielke. O direito processual civil à luz de novas exigências de tutela no século XXI: A Insuficiência do Positivismo Jurídico para resolver os conflitos sociais contemporâneos. Disponível em: www6.univali.br/seer/index.php/rdp/article/download/6040/3314 Acesso em 21.08.2015.

FALCÃO, Joaquim; SCHUARTZ, Luís Fernando; ARGUELLHES, Diego Werneck. Jurisdição, incerteza e Estado de Direito. Disponível em: http://www.academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/2/2/c/Juridic%ac3%A7%c3%.A3o Acesso em 22.08.2015.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR, Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo Comentários ao CPC de 2015. Parte Geral. São Paulo: Forense, 2015.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do Direito Processual Brasileiro. Disponível em: http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/downloads/677223/69833 Acesso em 22.08.2015.

HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos: O Breve Século XXI: 1914-1991. Tradução de Marcos Santarrita. 2ª edição. São Paulo: Cia. das Letras.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. As recentes reformas do CPC e as lacunas ontológicas e axiológicas do processo do trabalho sob a perspectiva da efetividade do acesso à justiça. Disponível em: http://amatra17.org.br/arquivos/4a1ea5b864c5b.doc Acesso em 22.08.2015.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. São Paulo: Saraiva, 1968.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz; MITIDIERO. Novo Curso de Processo Civil. Vol.1 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

MITIDIERO, Daniel Francisco. Processo e Cultura: Praxismo, Processualismo e Formalismo em Direito Processual Civil. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/109-artigos-set-2004/4598-processo-e-cultura-praxismo-processualismo-e-formalismo-em-direito-processual-civil Acesso em 10.08.2015.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da “efetividade do processo”. In: Moreira, J.C.B., Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1984.

REALE, Miguel. Para uma teoria dos modelos jurídicos. In: Estudos de Filosofia e de Ciência do Direito.  São Paulo: Saraiva, 1978.

REIS, Carlos David S. Aarão. A matematização do Direito e as origens da Parte Geral do Direito Civil. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/201/r133-13.PDF?sequence=4 Acesso em 23.08.2015.

ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética em la sociedade actual. Madrid: Editorial Civitas S.A., 1995.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2000.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica 2ª edição. São Paulo: RT, 1997, V. I.

________________________. Curso de direito processual civil. 4ª edição. São Paulo: RT, 1998.

BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurança no mundo atual. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2003.

 

[1] O significado de ontologia varia conforme a filosofia, para o aristotelismo, é a parte da filosofia que tem por objeto de estudo as propriedades mais gerais do ser, apartadas da infinidade de determinações que, ao qualificá-lo particularmente, ocultam sua natureza plena e integral. Já para Heidegger representa a reflexão sobre o sentido mais abrangente do ser, como aquilo que torna possível as múltiplas existências.

[2] Heidegger, e depois Gadamer, trouxeram à construção da hermenêutica filosófica, a contribuição produtiva do intérprete no movimento da compreensão, bem como a elevação da linguagem para dentro do processo interpretativo, e, também, atribuíram sentido ontológico ao conhecimento da verdade, ao contrário do apego à historicidade, realçado na hermenêutica clássica.

[3] Segundo Gadamer, o conjunto da ética humana se distingue essencialmente da natureza pelo fato de nela não atuarem simplesmente capacidades ou forças, mas que o homem vem a ser tal como veio a ser somente através do que faz e de como se comporta. A mudança e a indeterminação são as condições pela qual a justiça, a virtude e o bem podem ser qualificados como tais. O justo é essa estabilidade que se revela na própria indeterminação do mundo; na ambiguidade de que pode ser diferente do que é.

[4] Lênio Streck apesar de apontar que a hermenêutica seja identificada e conhecida por sua origem mitológica, particularmente a partir de Hermes, um semideus que corresponde ao mensageiro dos deuses com os mortais. A verdade é que apenas na modernidade que pode ser compreendida stricto sensu, a hermenêutica como a revolução provocada pelo nascimento do sujeito.

[5] A metáfora como fonte do conhecimento em Tomás de Aquino, faz-nos analisar dois conceitos fundamentais da filosofia tomista: a negatividade e participação que constituem uma chave original para o entendimento da realidade. A causa primeira das coisas é onde se encontra a explicação mais profunda da existência e, sendo suprarracional, encontra-se infinitamente afastada da inteligência e da imaginação do homem, numa transcendência radical, absoluta e incompreensível. Daí o porquê que é preciso negar qualquer qualidade e característica a essa causa, que não se confunde com nada do que existe. Descobre-se, portanto, a inutilidade de tentar subjugar a realidade sob a férrea lógica da razão humana, como fazem, os racionalistas mais exaltados.

[6] A recuperação do conceito de justiça a partir da diké de Anaximandro. Assim se revela como um cosmos, numa comunidade jurídica das coisas, descoberta só feita no fundo da alma humana, por uma faculdade intuitiva fugindo-se de qualquer investigação empírica. A justiça para Anaximandro recorda o conceito grego de culpa e que fora transferido da imputação jurídica para a causalidade física. A sua concepção de diké sobre os acontecimentos é o começo do processo de projeção da pólis no universo, contendo em germe, a ideia do futuro e harmônico ser eterno com seus valores.

[7] Com precisão cirúrgica vem a análise feita por Lênio Streck afirmar: “Em outras palavras: a escolha é sempre parcial. Há no direito uma palavra técnica para se referir a escolha: discricionariedade e, quiçá (ou na maioria das vezes), arbitrariedade. Portanto, quando um jurista diz que o “juiz possui poder discricionário” para resolver os casos difíceis, o que quer afirmar é que, diante de várias possibilidades de solução do caso, o juiz pode escolher aquela que melhor lhe convier.

[8] Há dois aspectos diferentes em relação aos quais, é possível cogitar de incerteza judicial: seja quanto aos meios da decisão e seja quanto ao seu conteúdo. O primeiro refere-se à aplicação das normas que devem reger o processo de tomada de decisão judicial. O segundo refere-se às expectativas normativas ou cognitivas que ela frustra ou confirma quando finalmente é tomada. Não existe uma relação necessária entre os dois tipos de incerteza. Nesse sentido uma pesquisa recente apontou que cerca de oitenta por cento dos magistrados brasileiros consideram que as cruciais causas da morosidade do Judiciário pátrio estariam ligadas à má qualidade da legislação processual. Com o advento do CPC de 2015 esperemos que pelo menos que venhamos reduzir as causas.

[9] Somente com a recusa de ambas as partes a respeito da realização da audiência obrigatória de conciliação ou mediação, e com fundamentadas razões, é que se deixará de realiza-la. Portanto, em regra esta será realizada, mesmo quando um dos litigantes se manifestar sobre a impossibilidade da composição amigável da lide.

[10] A teoria do processo vista como procedimento em contraditório tem suas bases em dois grandes doutrinadores: Rosemiro Pereira Leal e Aroldo Plínio Gonçalves. Essa teoria fora desenvolvida pelo processualista italiano, Elio Fazzalari, o principal estudo foi o aprofundar sobre o instituto do processo em conceitos que distinguisse do procedimento que é a sua estrutura técnico-jurídica. Acautelou-se o doutrinador italiano quando fez a distinção entre processo e procedimento, integralizando em sua teoria, o contraditório. O processo não pode ser definido pela mera sequência, direção ou finalidade de atos praticados pelas partes ou pelo juiz, mas pela presença de atendimento do direito ao contraditório entre as partes, em simétrica paridade. Portanto, o processo não pode ser entendido se não houver o contraditório, que só ocorre quando as partes em litígio possuem simétrica paridade, ou seja, o mesmo espaço-temporal no processo. O procedimento para Fazzalari, não significa o conceito particular de uma disciplina, mas um conceito geral do Direito, e deve ser colhido, extraído, de um complexo de normas. Simplificando, o procedimento não pode ser compreendido somente como atos ou série de atos realizados no processo se não for à luz de normas processuais. Enfim, consagrou Rosemiro Pereira Leal que o procedimento corresponde a uma estrutura técnica construída pelas partes, que sem a observância às normas processuais, ou sem a sua presença, o procedimento, pode ser considerado como amontoado de atos não-jurídicos sem qualquer legitimidade, validade e eficácia.

[11] As considerações de Eric Hobsbawn são importantes para ilustrar: “As orígines da Segunda Guerra Mundial produziram uma literatura histórica incomparavelmente menor sobre suas causas do que as da Primeira Guerra, e por um motivo óbvio. Com as mais raras exceções, nenhum historiador sério jamais duvidou de que a Alemanha, Japão e (mais hesitante) a Itália foram os agressores. Os Estados arrastados à guerra contra os três, capitalistas ou socialistas, não queriam o conflito, e a maioria fez o que pôde para evitá-lo. Em termos mais simples, a pergunta sobre quem ou o que causou a Segunda Guerra Mundial pode ser respondida em duas palavras; Adolf Hitler”. (In: HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos: O Breve Século XXI: 1914-1991. Tradução de Marcos Santarrita. 2ª edição. São Paulo: Cia. das Letras, 1995).

[12] O engraçado ou pelo menos irônico é que a Constituição Alemã de 1919 trazia inovações consideráveis em matéria de Direitos Humanos, mas a vigência efetiva dos textos constitucionais depende de sua aceitação pela coletividade. E, apesar de possuir uma escrita equilibrada e prudente, refletia valores ainda não enraizados na sociedade alemã.

[13] Contraditório é mais do que isto, afinal é um elemento de extrema importância para a teoria em estudo, portanto, este deve representar também uma forma de garantia “participação, em simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são os “interessados”“.

[14] Os enigmas da ciência processual são múltiplos e começam com a definição de justiça, passa para a concepção de verdade, depois de ética processual, vindo também a questão da forma procedimental suplantar por vezes o próprio escopo do processo que é a pacificação social. A teleologia da interpretação das leis pelo judiciário é ainda uma descoberta reticente e muito pouco observada.

[15] Deverá a verdade no processo judicial corresponder à verdade. Sabemos, porém que a verdade formal é a que resulta do processo ainda que não exista a exata correspondência com os fatos conforme ocorreram historicamente. Já a verdade real é aquela a que chega o julgador, é a revelada pelos fatos conforme ocorreram historicamente e não como querem os litigantes que apareçam realizados. A distinção entre verdade real e formal surgiu no confronto entre o processo penal e o processo civil. Onde no civil, os interesses são, supostamente, menos relevantes do que os interesses no processo penal, em face dos bens tutelados serem a vida, a liberdade, o jus puniendi do Estado e, etc. Assim, no penal se busca a verdade real ao passo que no civil apenas a verdade formal. É certo que no processo penal justifica-se a busca da verdade real pelo juiz por se referir ao direito indisponível, ou seja, aquela que a lei considera essencial à sociedade, sendo tutelado pelo Ministério Público.

[16] Chaïm Perelman (1912-1984) filósofo de Direito que viveu e ensinou a maior parte de sua vida na Bélgica, foi um dos mais relevantes teóricos da retórica do século XX. Sua principal obra o Tratado da Argumentação de 1958.

[17] O Leviatã é criatura mitológica de grandes proporções e bem comum no imaginário dos navegantes europeus da Idade Média. O nome vem do hebraico liwjathan, cujo significado é “animal que se enrosca”, sendo modificado pelo latim bíblico para leviathan. Também conhecido como monstro marinho.

[18] O Conselho Nacional de Justiça decida aprimorar o relatório da Justiça em número que representa um importante instrumento de análise da estrutura e do desempenho do Judiciário para formulação de políticas de gestão, o relatório da Justiça em Números deve ser aprimorado a partir de 2016. Pretende o CNJ acrescentar indicadores inéditos, e aperfeiçoar alguns existentes e excluir os pouco relevantes.

O objetivo é democratizar o debate e garantir a excelência da nova versão. Disponível em: http://www.trf2.jus.br/Paginas/Noticia.aspx?Item_Id=2619&js=1  Acesso em 22.08.2015.

[19] O precedente judicial deve ser entendido como sendo a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto e cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos. Um precedente judicial quando reiteradamente aplicado se transforma em jurisprudência que representa um conjunto de julgados harmônicos entre si, fruto da constante interpretação e aplicação da lei num determinado sentido. A súmula, por sua vez, é um enunciado normativo enumerado e publicado por certo tribunal e que demonstra seu posicionamento prevalente sobre determinado tema ou tese jurídica, posto que extraído da ratio decidendi de casos concretos anteriormente julgados. Quando o juiz utilizando o método de confronto, verifica que o caso em análise ou julgamento pode ou não ser considerado como análogo ao paradigma, chama-se distinguishing ou apenas distinguish.  Termos que podem ser usados para duas acepções diferentes, a saber: 1. Para designar método comparativo entre o caso concreto e o paradigma (distinguish -método); 2. Para designar o resultado desse confronto, quando se concluir haver entre estes alguma diferença.

[20] Luís Roberto Barroso, atual ministro do STF, aponta que o constitucionalismo francês procurou conceituar o postulado presente no preâmbulo da Constituição francesa de 1793, expressando-o da seguinte forma, in litteris: “A segurança consiste na proteção conferida pela sociedade a cada um de seus membros para a conservação de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades”.

[21]A defesa do direito concreto quando ameaçado, não constitui apenas um dever do respectivo titular consigo mesmo, mas também para a sociedade. Assim o titular também defende a lei, e com esta, a ordem essencial à vida em sociedade, ainda haverá quem negue que tal defesa representa um dever para com a sociedade? Se esta pode convocar um cidadão para a luta contra o inimigo extremo, uma luta na qual é empenhada a própria vida, se, portanto, a qualquer um cabe o dever e os interesses comuns contra o inimigo externo, tal dever não prevalecerá também no interior do país?

[22] A Escola do Direito Livre teve como seus matizes próprios de opiniões de François Gény, Büllow, Köhler,

Kantorowicz, Schlossmann, Erlich, Stammler e Mayer que preconizava o Direito Justo. Propôs novos métodos de interpretação, permitindo-se, em alguns países, ao juiz corrigir e completar a lei, guiado por orientações subjetivas, com a valoração interesses pelos próprios sentimentos, criando no lugar e ao lado do direito positivo. Não havia acordo entre os defensores desta corrente. Para uns, o juiz só pode criar o direito no silêncio da lei; Para outros, o juiz só pode criar o direito ao proceder à interpretação lógica; E, para tantos outros, em qualquer caso, o juiz tem a liberdade para, inclusive, ao interpretar a norma ir de encontro a mesma, todas as vezes em que tiver como objetivo buscar o direito justo. O juiz guiado pelo sentimento e pela consciência jurídica deve inspirar-se nos dados da realidade social.

[23]O desenrolar do processo em um prazo razoável é, ao contrário, fator de segurança, na acepção mais ampla desse valor. Com respeito a isso, a legislação processual repele a utilização de expedientes que impedem de se efetivar e de se oportunizar a tutela jurisdicional, a teor do que dispõem, só para exemplificar, os artigos 16 a 18, 273, inc. II, 461, 600, 879 e, mais recentemente, o renovado art. 14, caput, inc. V e parágrafo único, todos do Código de Processo Civil (CPC/1973).

[24] O legislador constitucional brasileiro incluiu, assim, o direito de todos terem assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, no inovador inciso LXXVIII, do art. 5º da CF/1988. José Afonso da Silva apontava como despiciendo o novo inciso, quando afirmou que o acesso à justiça só por si já inclui uma prestação jurisdicional em tempo hábil para garantir o gozo do direito pleiteado, mas a crônica morosidade do aparelho judiciário o frustrava. Em verdade se encontra positivado apenas um princípio constitucional implícito, mas trata-se de pleonasmo benéfico.

[25] Afirmava Ovídio Baptista que a “urgência da tutela” e, não a tutela da urgência fez com que a procurada efetividade ficasse reduzida, tendencialmente, à simples celeridade na prestação da tutela processual exigida, constituindo mesmo, o tempo um dos parâmetros da justiça contemporânea. Assegura a Constituição italiana, em seu art. 111, o giusto processo e sua ragionevole durata. A segurança jurídica, porém, relaciona-se a um conceito mais amplo que, no dizer de Canotilho, porquanto subprincípio concretizador do princípio do Estado de Direito, constitui garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação, realização do direito, e cujos postulados são exigíveis perante qualquer ato, de qualquer poder (legislativo, executivo e judiciário). Reafirma Canotilho que a segurança jurídica abrange a ideia de proteção da confiança dos cidadãos, pode formular-se no direito do indivíduo de poder confiar que os efeitos jurídicos previstos no ordenamento são assegurados nas manifestações de seus atos ou de decisões públicas incidentes sobre o status jurídico, realizadas com base em normas vigentes e válidas.

 

[26] Os críticos opositores da Escola do Direito Livre entendem que na interpretação da norma o que deve prevalecer é a vontade da sociedade, representada pela lei e, de forma nenhuma, a vontade individual do juiz. Contra a Escola Livre ergueram-se estudiosos vários, apontando-lhe o grave defeito de comprometer a segurança jurídica, gerando um alarmante estado de anarquia. Por sua vez, os partidários da Escola do Direito Livre, todavia, centravam suas críticas na excessiva abstração do método tradicional que restava amarrado aos conceitos lógicos e formais, afastando-se da realidade concreta da vida e das relações em jogo e, fim do próprio Direito. Segundo Ferrara somente a interpretação teleológica e não há outra forma de concebê-la, pois é a que confere a eficácia prática à jurisprudência e está vinculada firmemente à lei, quer pela aplicação lógica, quer pela analógica, cujos germes e meios se contêm no Direito Positivo. O princípio não é invenção do jurista, porém descoberta do Direito, e que se encontra latente no direito positivo.

[27] É preciso combater a guetificação do processo coletivo no direito brasileiro. Guetificação conforme leciona Zygmunt Bauman é medida paralela e complementar à criminalização da pobreza, sendo um  modo de confinar e imobilizar os indesejáveis segundo determinada sociedade. A guetificação ocorreria a partir da interpretação da legitimidade coletiva dos agentes públicos em ênfase na capacidade econômica dos beneficiados por suas ações coletivas. Tal medida resultaria na redução de força dos pleitos processuais dos mais carentes, os quais teriam maiores dificuldades de batalhar por seus direitos, ao lado dos demais membros da sociedade.(In: MAIA, Maurilio Casas. O risco da guetificação no processo coletivo: breve reflexão sobre a legitimidade defensorial coletiva – o NCPC e a ADI 3943. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/o-risco-da-guetificacao-no-processo-coletivo-breve-reflexao-sobre-a-legitimidade-defensorial-coletiva-o-ncpc-e-a-adi-n-3943-por-maurilio-casas-maia/ Acesso em 22.082015).

 

[28] As teorias contemporâneas de justiça dentro da escola do pensamento político atual, tal como o utilitarismo, o igualitarismo liberal, o libertarismo, o marxismo e o comunitarismo. Num primeiro momento o objetivo da justiça é produzir o maior grau de felicidade possível para o maior número de pessoas alcançável. Para os igualitários, é relevantíssimo que a igualdade econômica e social seja o fundamental princípio na sociedade. Já para o libertarismo se defende que a liberdade individual e de mercado sob todos os seus aspectos. Para o comunitarismo, transcende a justiça individual para o conceito de justiça coletiva.

[29] Novamente o lúcido e sagaz Lênio Streck adverte que: “Se o constitucionalismo contemporâneo que chega ao Brasil apenas ao longo da década de 90 do século XX estabelece um novo paradigma, ou  proporciona as bases para introdução de um novo, o que impressiona, fundamentalmente, é a permanência de velhas formas de interpretar e aplicar o direito, o que pode ser facilmente percebido pelos Códigos ainda vigentes (embora de validade constitucional duvidosa em grande parte). Em tempos de intersubjetividade (refiro-me à transição da prevalência do esquema sujeito- objeto para a relação sujeito-sujeito), parcela considerável de jurista ainda trabalho com modelos (liberais-individualistas) “Caio”, “Tício” e “Mévio”…!”(In: STRECK, Lênio L. O pan-principiologismo e o sorriso do lagarto. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-mar-22/senso-incomum-pan-principiologismo-sorriso-lagarto Acesso em 23.08.2015).

[30] O valor efetividade inspira o reconhecimento de que todas as partes devem ser tratadas com condições de igualdade, dentro da relação jurídico-processual. Basta apenas mencionar que, para um processo ser efetivo, necessário se faz que seja observado o tratamento paritário das partes que o compõem, baseando-se na regra de igualdade de armas que deve acompanhar todos os momentos da sociedade democrática. Uma vez assegurado esse tratamento, seja em seu sentido substancial ou formal, não restam dúvidas que assim se perfaz seguro. Confirmam-se com isso que segurança e efetividade são valores extremamente interligados. Podem coexistir isolados, autonomamente, mas, para a realização primordial do processo, enquanto instrumento de pacificação social justa, devem ser conjugados de maneira harmônica, entrelaçados por suas facetas interdependentes. Daí, o lugar, também, à celeridade das tramitações.

[31] Karl Larenz (1903-1993) foi jurista e filósofo do direito alemão. Foi professor de duas importantes universidades da Alemanha: Universidade de Kiel e a Universidade Munique, nesta derradeira lecionou de 1960 até o fim de sua carreira acadêmica. Foi um dos pensadores da escola da jurisprudência de valores ou de princípios. Esta escola representa no processo de evolução do direito uma superação das contradições do positivismo jurídico, e por tal razão, é considerada por alguns como semelhante à escola do pós-positivismo. A jurisprudência dos calores caracteriza uma forma de se entenderem os conceitos de incidência e a interpretação da norma jurídica, bem como sua divisão em regras e princípios, além de conceitos como igualdade, liberdade e justiça.

[32] O devido processo legal substancial transcende a simples decisão formal promovida pelo juiz de direito diante do caso concreto. Canotilho leciona que: “A teoria substantiva está ligada à ideia de um processo legal justo e adequado, materialmente informado pelos princípios da justiça, com base nos quais os juízes podem e devem analisar os requisitos intrínsecos da lei”. Dirige-se em primeiro momento ao legislador, constituindo-se num limite à sua atuação posto que deva pautar-se pelos critérios de justiça, razoabilidade e racionalidade. Já o devido processo legal em sentido formal tem como principal destinatário o juiz como representante do Estado.

Pois a ele compete o dever de obedecer aos ritos, bem como seus demais aspectos que circundam o processo, sem, portanto, o eivá-lo de nulidade, ou suprimindo de quaisquer garantias das partes. Corresponde a garantia que a parte tem em saber o que vai acontecer dentro processo, sem invocações, que possam comprometer seu direito. Em outras palavras é a regularidade formal em todo o procedimento já pré-estabelecido pela Lei em todos os seus termos.

[33] A Teoria neo-Institucionalista do processo preconiza fiscalidade (controle de constitucionalidade aberto a qualquer povo) do processo legiferante nas bases intituintes e constituintes da legalidade, vem como na atuação e modificação, aplicação ou extinção do direito constituído e trabalha a socialização do conhecimento crítico-democrático em pressupostos (direito fundamental) de auto-ilustração (dignidade) pelo exercício da cidadania como legitimação ao direito-de-ação coextenso ao procedimento processualizado”.

[34] Nesta pós-modernidade, o processo como instituição se infere “pelo grau da autonomia jurídica constitucionalizada a exemplo do que desponta no discurso do nosso texto constitucional”.

Portanto, é considerável a conquista da fundamentação do processo em princípios e institutos que repudiam a repressão e concentração política.  Hoje, a Jurisdição Constitucional realizada pelo processo, representa uma condição de igualdade institucional entre o Estado e os cidadãos.  Diante deste pensamento, Rosemiro afirma que no pós-modernismo não pode haver também “hierarquia de instituições jurídicas ou a prevalência de uma sobre as outras no bojo constitucional”, pois a constituição, sem sombra de dúvida, uma fonte jurídico-institucional, não representa um Estado instrumental.

 

[35] Antônio Castanheira Neves (1929) é filósofo do direito português e professor jubilado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. O direito deve ser entendido através da ideia de problema jurídico, de que são principal exemplo, os casos judiciais. Os problemas têm de serem resolvidos problemas jurídicos.

Estes, sim, são o ponto de partida necessário. A oposição de Castanheira Neves ao positivismo, ao jusnaturalismo e as várias teorias do silogismo jurídico, o que o tornou um dos primeiros defensores do interpretativíssimo jurídico, posição bem próxima da hermenêutica jurídica. O doutrinador lusitano afirma que a interpretação jurídica não é um elemento necessário da argumentação jurídica. O direito provém sempre é dos problemas jurídicos, que são concretos, historicamente situados, normativos e práticos.

Toda a decisão jurídica visa determinar o que é que alguém deve fazer num caso concreto, numa situação histórica e social concreta. A decisão judicial é também, em si mesma, uma ação. E, a interpretação, pelo contrário, nem sempre é necessária e, quando o é, é instrumental.

[36] A proposta de estabilização da tutela antecipada trata-se de uma revolução operada dentro do sistema processual brasileiro que sempre primou pela cognição plena e exauriente. Portanto, resta a adoção da possibilidade de um julgamento fundado no juízo de verossimilhança e na probabilidade, antes necessariamente provisório – adquirir imutabilidade que só era atribuída aos julgamentos definitivos de mérito. Consagra-se enfim um direito autônomo à tutela de urgência. Apesar de que o sistema não abandonou completamente a ideia de ordinariedade mas apenas a condicionou à iniciativa da parte interessada.

O busilis do princípio da cooperação não reside propriamente de suas explicações metafísicas que possam se abrigar em seu conteúdo e nem mesmo em seu neoprocessualismo.

 

O tema cooperação processual resta impregnado de etiquetas que acabam por traduzi-lo de forma pífia, e até a uma concepção de que o demandante seguirá feliz ou infeliz de mãos dadas com o réu, juntamente com o juiz no caminho tal qual o Mágico de Oz. Onde Dorothy e seus amigos, a saber, o Homem de Lata, o Espantalho e o Leão seguem juntos caminhando em uma estrada de tijolos amarelos.

 

Recordando a história na terra de Oz acompanha a trajetória de uma menina de doze anos, chamada Dorothy Gale, que vive com sua família na fazenda no Kansas, mas sonha com lugar melhor, uma vez que ela se sente ignorada por seu tio e tia, que são as pessoas responsáveis por ela.

 

Depois de ter sido atingida na cabeça e até perder os sentidos no momento em que um tornado leva sua casa para as alturas.

 

Dorothy e seu cão (Totó) acordam na terra de Oz, após a casa pousar em cima da Bruxa má do Leste. Lá a Bruxa Boa do Norte aconselha Dorothy a seguir pela estrada de tijolos amarelos para encontrar a Cidade de Esmeralda onde habita o Mágico de Oz que lhe ajudará a retornar a Kansas.

 

No seu caminho Dorothy encontra o Espantalho, o Homem de Lata e o Leão[1], que se reúnem na esperança de conseguirem o que acha que lhes falta – respectivamente um cérebro, um coração e a coragem. Tudo isso enfrentando a Bruxa Má do Oeste que quer os sapatos de mágicos de Dorothy dados pela Bruxa Boa, após Dorothy acidentalmente ter matado a Bruxa Má do Leste, que é irmã da Bruxa Má do Oeste.

 

Como um bom teosófico, Frank Baum certamente baseou o argumento dessa busca dos personagens em uma frase Madame Blavatski[2]: “não há perigo que a intrépida coragem não consiga conquistar, não há prova que a pureza imaculada não consiga passar, não há dificuldade que um forte intelecto não consiga superar”. Intelecto, pureza de sentimentos e coragem, três elementos que comporiam a nossa “centelha” interior que nos conecta a Plenitude. E a busca dessa descoberta interior inicia em uma jornada espiritual representada pela estrada de tijolos amarelos.

 

É interessante notar que a estrada começa com uma espiral em expansão, da mesma forma como o tornado conduziu Dorothy a um mundo mágico. No simbolismo oculto a espiral representa a autoevolução, a alma ascendente, da matéria ao mundo espiritual. Além disso, a espiral partilha de uma complexa simbologia do eixo e da verticalidade. Enquanto forma ela enquadra-se perfeitamente no tema da identidade.

 

Então todos seguiriam a caminho do arco-íris processual, a fim de obter finalmente um efetivo e célere processo, capaz mesmo de produzir resultados justos.

 

Lembremos que se existe processo, e particularmente na jurisdição contenciosa, é inefável a crise, ou seja, a lide, como conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida e levado à resolução pelo Estado-juiz. Cada sujeito processual assume nele uma diferente função e, portanto, naturalmente representa um diferente interesse.

 

A total inviabilidade do processo civil do arco-íris resta evidente da análise das posições das partes. É legítimo e, portanto faz parte do jogo, que o litigante não regule sua atuação na busca de uma decisão justa e nem mesmo de uma jurisdição célere.

 

Especialmente referente aos advogados, cujo Estatuto da OAB, em seu art. 2º, segundo parágrafo deixa expresso que a finalidade é a postulação de decisão favorável ao seu constituinte.

 

O art. 6º da Lei 13.105/2015 é poético. A cooperação não busca o processo civil, mas configura um limite imposto ao exercício dos direitos processuais, notadamente, ao contraditório. Limite já tão conhecido e velho quando nossa atual e vigente constituição brasileira.

 

Leonardo Carneira da Cunha foi feliz ao mencionar que a cooperação impõe deveres para todos os intervenientes processuais, para que se produza, no âmbito do processo civil, um procedimento ético tal qual se deu no direito material, ao consagrar as cláusulas gerais como a da boa-fé e do abuso do direito.

 

A parte deve ser informada e ter efetivas condições de reagir e de influenciar o julgado, mas estes direitos de informação e reação somente podem ser exercidos se guardarem harmonia com os objetivos visados pela Jurisdição.

 

Evidentemente além das proibições da litigância de má-fé (boa-fé subjetiva), a cooperação exige que o comportamento processual seja pautado nos padrões razoáveis à luz do homo medius e que levem em consideração suas legítimas expectativas estabelecidas em relação aos demais sujeitos processuais (boa-fé objetiva).

 

Por sua vez, o julgador também tem deveres a observar em sua atuação no contraditório. Tem o poder-dever de impulsionar o processo, de proferir e efetivar uma decisão, mas ao fazê-lo, deve privilegiar uma comunicação clara com os litigantes e usar de modo racional o formalismo processual.

 

 

O princípio de cooperação pode ser entendido por um rol não exaustivo como: vedação de conhecer a matéria ex ofício sem antes conceder a oportunidade de manifestação das partes, vide art. 10 da Lei 13.105/2015.

 

Alerta no mandado de citação, a respeito do prazo de defesa, sob pena de revelia. Em tese não existiria a obrigação de avisar ao demandado. Mas, há muito tempo, por opção legislativa. O dever de alerta é fundamental para existir o potencial contraditório mais seguro e mais efetivo e dinâmico.

 

Ademais ninguém pode se escusar do conhecimento da norma legal, apenas alegando desconhecê-la, a lei processual com seu caráter eminentemente técnico, não intuitivo, chega até parecer antinatural, daí não ser razoável exigir de todos,  a noção de determinados riscos processuais.

 

Alerta quanto à distribuição do ônus da prova, ou da distribuição dinâmica do ônus da prova. Portanto, produzirá a prova quem melhor tiver condições de fazê-lo. Já tão interpretado preceito pela jurisprudência do STJ. Visa-se evitar surpresas no processo.

A primazia do julgamento de mérito e da instrumentalidade das formas. O que não é inovação, mais serve de parâmetro de cooperação na perspectiva do julgador.

 

A aprovação do calendário processual pelas partes. Assim a cooperação é limite ao poder de autorregulação das partes. De fato, as partes podem se manifestarem e propor datas, alegar compromissos judiciais, dificuldades na obtenção de dados e informações, assistentes técnicos, bem como apresentar outros motivos relevantes.

 

Saneamento compartilhado do processo que deve ser motivada, não podendo a parte abusar de seu direito de autorregulação e insistir na produção probatória ou na fixação de ponto controvertido, e do objeto da prova a ser produzida, devendo-se levar em consideração a vontade manifestada pelas partes. E o gestor da balança é o juiz.

 

Podemos esquematizar um rol não exaustivo dos deveres decorrentes do princípio da colaboração processual: Dever da parte em esclarecer de forma clara e efetiva através de depoimento pessoal, sob pena de confissão; Dever de exibição de documentos, talvez essa seja a mais velha de suas facetas; Dever de manter informações atualizadas e verdadeiras sobre o endereço físico e eletrônico no cadastro da Justiça; Dever do advogado de informar e intimar da audiência a testemunha por ele arrolada; Dever de esclarecimento ou explicação do motivo que motivou a emenda da inicial.

 

Enfim, a tipificação infraconstitucional dessa projeção do contraditório a que se resolveu chamar de cooperação ou colaboração tem o mérito de chamar a atenção para tema.

 

Mas, o princípio não pode exigir das partes e nem do magistrado o inexigível ou impossível. De sorte que os litigantes não se desgarrarão de seus objetivos privados para buscarem o etéreo ideal de justiça. Há, pois limitações ou modulações relevantes ao exercício de direitos e poderes-deveres processuais, já existentes em nosso ordenamento e há muito tempo aplicados.

 

O grande mérito é trazer a cooperação para o centro do debate, carreando uma hermenêutica criativa e construtiva sobre o conteúdo normativo do preceito,

 

A alegoria da estrada de tijolos amarelos é clara associação com termo do budismo, o caminho dourada, como a jornada da alma para a iluminação…

 

Afinal, o processo deve ser o caminho que leve até a justiça. Afinal a terra de Oz é o plano astral da humanidade, onde estão expressos de forma arquetípica os conflitos, batalhas e embates do mundo físico. Os conflitos e buscas do Homem-Lata, do Leão e do Espantalho em verdade correspondem aos mesmos dilemas e personalidades comuns da humanidade.

 

Depois da segunda metade do século vinte, se desenvolveu nova teoria sobre o papel do Direito Constitucional, de maneira que a Constituição deixa de ser uma mera carta de intenções e passa a ser a principal fonte normativa do Direito. E, o DPC passou então a ser estudado com a ideia de que deve prevalecer é o Estado Constitucional, passando a aplicar ao processo as premissas do neoconstitucionalismo.

 

E, com esse movimento ganha destaque a aplicação dos princípios na relação processo, notadamente o princípio da cooperação ou da colaboração, segundo o qual as partes e o juiz devem cooperar entre si, através de diálogo e comportamento pautado na boa-fé objetiva.

 

Precisar os contornos do princípio da cooperação na atividade jurisdicional em suas diversas facetas: dever de esclarecimento, dever de consulta, dever de proteção ou prevenção e o dever de auxílio.

 

E, para tanto é imprescindível partir do princípio contraditório e da visão dialética do processo, para melhor situar a máxima cooperação no processo civil contemporâneo.

 

Nos séculos 16 e 17 o contraditório deixou de ser visto como mecanismo intrínseco e necessário à investigação da verdade, sendo mesmo rebaixado a um princípio externo e puramente lógico-formal.

 

A garantida do contraditório passou a ser considerada como mera existência de uma audiência bilateral.

 

Mas, no século 19, tal concepção de contraditório ganhou destaca, pois o juiz exercia um papel puramente passivo, e sua função precípua era apenas a de verificar e assegurar o atendimento ás regas formas do processo.

 

Foi ao longo do século vinte já sob o influxo do neoconstitucionalismo que o contraditório passou a abranger outros valores, sobretudo, a necessidade de maior ativismo judicial e ambição de efetividade, com intuito de promover a integração das tradicionais liberdades individuais com os deveres e garantias de natureza social, visando assegurar a igualdade real das partes em face da lei.

 

Assim, começa a alterar o alcance do contraditório, deixando de ser mera contraposição à demanda, e passando a assumir a qualidade de atributo inerente a todos os momentos importantes do processo.

 

O contraditório deve atender às pautas necessárias e requeridas para o desenvolvimento de um processo justo.

 

Já a partir dos anos cinquenta ganhou destaque a dimensão retórica e a dialética do processo. Buscou-se o valor essencial do diálogo na formação do juízo, como fruto da cooperação das partes com o órgão jurisdicional e deste com os litigantes, segundo as regras formas do processo.

 

Assim, implicando num julgador mais ativo e colocado no centro da controvérsia, mas a ensejar um caráter isonômico do processo, com a participação ativa das partes.

 

O diálogo substitui com vantagem a ideia de confronto e oposição, dando relevo ao concurso de atividades dos sujeitos processuais com abrangência tanto na colaboração da pesquisa dos fatos, como também na valorização da causa.

 

O processo civil como fenômeno cultural e humano, deve estabelecer um meio para atingir suas finalidades essenciais, em razoável espaço de tempo e, principalmente, com justiça.

 

Ressalte-se que o grau de liberdade concedida ao juiz guarda pertinência com a maior ou menor confiança do cidadão no Poder Judiciário.

 

A visão social do processo impõe naturalmente um incremento dos poderes do juiz de sorte que o processo deixa de ser substancialmente privado para passar a ser dirigido discricionariamente pelo juiz, com possível comprometimento à igualdade substancial das partes.

 

Há de se lembrar de que o juiz é um agente politico do Estado, dotado de poder estatal e expressão da democracia, sendo que a extensão de seus poderes-deveres está arraigada função do processo civil, como instrumento na realização de seus objetivos.

 

Frise-se que o ativismo judicial vem a contribuir para a concreta tutela jurisdicional. O princípio da cooperação, portanto exige, pois um juiz mais ativo que visa buscar restabelecer a isonomia do processo e um ponto de equilíbrio. Havendo assim uma melhor divisão do trabalho entre o juiz e as partes, somente pode ser alcançado por meio do fortalecimento dos poderes das partes, com sua participação mais ativa, leal e proba no processo, de maneira a ajudar mais efetivamente à formação da decisão judicial com ampla colaboração tanto na pesquisa dos fatos como na valoração da causa.

 

Ao juiz não basta a direção formal do processo, mas a direção material, devendo ter uma atuação mais dinâmica e efetiva na busca de justiça. Não cabe mais se cogitar em um juiz inerte, neutro e indiferente ao drama da competição… E não vige incompatibilidade entre o contraditório e a participação mais ativa do juiz no processo.

 

Lembremos que a separação entre fato e direito é artificial, posto que no litígio tanto o fato como o direitos estão intimamente ligados e se interpenetram a todo tempo. Conquanto as partes devam trazer os fatos essenciais e constitutivos da causa petendi.

 

O legislador optou pela possibilidade de o juiz até mesmo de ofício, levar em consideração fatos secundários que possam contribuir para o desfecho da questão sobre o fato principal, ainda que não sejam alegados pelas partes.

 

Enfim, o diálogo do juiz com as partes é, na verdade, uma garantia de democratização do processo, portanto exige a aplicação do iura novit curia com olhos na efetiva e correta aplicação do direito e na justiça do caso.

 

 

 

Referências:

MARTINS, Anna Faedrich. O percurso heroico de Dorothy. Disponível em: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:sd5qLdHDeSQJ:revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/letronica/article/download/4213/3554+&cd=6&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br  Acesso em 04.09.2015.

 

MACHADO, Marcelo Pacheco.Novo CPC, princípio da cooperação e processo civil do arco-íris Disponível em: http://jota.info/novo-cpc-principio-da-cooperacao-e-processo-civil-do-arco-%C2%ADiris  Acesso em 03.09.2015.

 

[1] Os três companheiros de Dorothy funcionam como um desdobramento simbólico da própria heroína em personagens – Leão Medroso, Homem de Lata e Espantalho. No seu percurso de autoconhecimento e amadurecimento, Dorothy conquistou aquilo que buscava: a coragem, o amor e a razão. As três abstrações ganham forma objetiva, concreta, através das três personificações.

[2] Helena Blavatsky (1831- 1891) mais conhecida como Madame Blavatsky foi uma prolífica escritora russa e responsável pela sistematização da moderna Teosofia e cofundadora da Sociedade Teosófica. Blavatsky surgiu em um momento histórico em que a religião estava sendo rapidamente desacreditada pelo avanço da Ciência e da Tecnologia, e que testemunhou o nascimento de uma série de escolas de ocultismo ou de pensamento alternativo, muitas delas com base conceitual pouco firme ou desenvolvendo práticas apenas intuitivas, que ganhavam grande número de adeptos em virtude do fracasso do Cristianismo em fornecer explicações satisfatórias para várias questões fundamentais da vida e sobre os processos do mundo natural.

 

O processo civil pátrio define-se como um procedimento em contraditório[1] que se desenvolve de forma isonômica perante o juiz natural[2], destinado a permitir a construção de decisões devidamente fundamentadas em tempo razoável. É incidente sobre qualquer pretensão que se deduza em juízo posto que seja garantido o acesso à justiça. Enfim, se traduz no devido processo constitucional.

 

Há uma notória ênfase ao princípio do contraditório que passa a ter uma versão dinâmica e, ser compreendido como garantia de participação das partes, permitindo a influência sobre o julgamento e a não surpresa (cuja ausência é considerada vício de fundamentação na decisão judicial, conforme o art. 489, §1º do CPC/2015).

 

Entre seus princípios integrantes há o da segurança jurídica que para existir precisa de previsibilidade das decisões judiciais e, o que requer uma estabilidade decisória que se consegue através de um sistema de precedentes judiciais que vai além da eficácia persuasiva que tradicionalmente tiveram no Brasil.

 

A formação de uma padronização decisória impede a esquizofrenia jurisprudencial formada pela intensa variedade de decisões divergentes (muitas vezes contraditórias) e incidentes em casos iguais.

 

Assevera com razão Alexandre Freitas Câmara que é fundamental preservar a segurança jurídica e a isonomia de modo que onde houver casos iguais que recebam decisões iguais.

 

Por essa razão, é louvável que os precedentes judiciais exerçam através de sua eficácia vinculante, a construção de um processo mais isonômico[3] e, por isso mesmo, mais democrático e mais justo.

 

O modelo constitucional de processo civil já vem expresso logo no primeiro artigo da Lei 13.105/2015, tal conceito se reporta aos princípios e valores constitucionais que devem nortear todo e qualquer processo que se desenvolva no Brasil.

 

Saliente-se que o CPC/2015 quando trata desses princípios traz um rol de normas fundamentais que não é exaustivo conforme elucida o enunciado 369 do FPPC.

 

De início partimos do princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou seja, o princípio que assegura o amplo acesso à justiça, ao judiciário (art. 3º do CPC, art. 5º, inciso 33 da CF/1988), reconhecendo-se também, ser compatível com a utilização da arbitragem[4] bem como a solução consensual dos conflitos através da mediação ou conciliação.

 

Frise-se que os métodos consensuais realizados através da mediação e conciliação devem ser mesmo estimulados por todos que atuem no processo, inclusive durante o curso processual. E, devem ser feito através de um procedimento em contraditório e com a efetiva participação dos interessados. O que é relevante é a busca de soluções adequadas sejam estas jurisdicionais ou parajurisdicionais para todos os litígios.

 

Há de se destacar que se assegure igualmente a duração razoável do processo que deve ser compreendida de forma panorâmica, cogitando-se na duração total do processo, e não só no tempo necessário, para se produzir a sentença do processo de conhecimento.

 

Também não se pode compreender pela busca desenfreada pela celeridade processual a qualquer preço, mas se deve chegar ao resultado do processo sem dilações indevidas.

 

Lembremos que deve haver o amplo debate entre os sujeitos do procedimento em contraditório. Também deve haver a adequada dilação probatória bem como as dilações devidas e compatíveis com o atendimento das garantias constitucionais.

 

A observância de um sistema de vinculação aos precedentes judiciais especialmente quanto às causas repetitivas, a construção de mecanismos de antecipação de tutela, tanto para as situações de urgência como também na de evidência; a melhoria do sistema recursal, a redução das oportunidades recursais e, tudo isso, efetivamente contribui para a duração razoável do processo.

 

Mas alertamos que um processo célere, mas que não produza resultados constitucionalmente adequados, não é eficiente. E, a eficiência também é outro princípio do processo civil (art. 8º).

 

O art. 4º do CPC/2015 traz um princípio infraconstitucional (e os arts. 317 e 488) que é fundamental para o processo brasileiro, o princípio da primazia da resolução de mérito, confirmando ser o processo o instrumento ou método de resolução do caso concreto.

 

Assim, extinguir o feito sem resolução do mérito (como quando se decretar a nulidade de ato processual ou não conhecer do recurso) somente deve ocorrer quando se estiver diante de vício insanável. Espera-se que tal princípio seja capaz de auferir resultados positivos ao funcionamento o sistema de proteção da justiça civil.

 

Igualmente fundamental é o princípio da boa-fé objetiva que está estampado no art. 5º do novo codex e no enunciado 374 do FPPC que exigem não apenas a atuação da boa-fé dos sujeitos do processo, mas que se comportem de forma legal e idônea, durante todo o curso processual.
A vedação de comportamentos contraditórios, a segurança e a tutela da aparência resultante de comportamentos duradouros (tais como supressio e surrectio) entre outros corolários da boa-fé objetiva são reconhecidamente como cruciais para o regular desenvolvimento do processo civil.

 

A boa-fé objetiva também deve orientar a hermenêutica da postulação e da sentença, permitindo-se a imposição de sanção ao abuso de direitos processuais e, outras condutas dolosas e procrastinatórias de todos os sujeitos do processo (Vide os enunciados 378 e 375 do FPPC).

 

O princípio do contraditório compreendido em dupla garantia, a saber: a de participação com influência na formação do resultado e a da não surpresa. Não é coerente com o modelo constitucional do processo que apresente como resultado, o que não fora debatido, conforme o art. 10 do CPC/2015, mesmo diante das questões de ordem pública.

 

A decisão é construída através do amplo debate travado entre os sujeitos participantes do processo. Percebe-se que a autorização para conhecer de ofício não significa que possa decidir sem prévio contraditório.

 

Propugna-se por um processo coparticipativo, policêntrico e, não mais centrado na pessoa do julgador, mas aquele processo que é conduzido por diversos sujeitos (partes, juiz, Ministério Público e Defensoria Pública) que são igualmente importantes para a construção do resultado final da atividade jurisdicional.

 

Eis que o art. 6º do novo diploma legal ainda assenta o princípio da cooperação que parece ingenuamente defender que os litigantes tradicionalmente, adversários e que buscam resultados antagônicos, possam se ajudar mutuamente.

 

Mas a co-operação significa uma construção participativa para a obtenção do resultado final do processo. A atuação dos sujeitos do processo em contraditório que são legítimos interessados e, são perfeitamente compatíveis com a essência do Estado Democrático de Direito[5].

 

O art. 9º do CPC/2015 prevê apenas três exceções à exigência da prévia oitiva das partes, contra quem decide. A primeira exceção é referente à tutela provisória de urgência.

 

Neste caso, tem-se uma exceção legitimada pelo princípio constitucional[6] do acesso à justiça, já que a urgência na obtenção da medida exige que seja deferida inaudita altera parte, sob pena, de respeitada a não se ter a devida efetividade. De forma que por força do princípio da proporcionalidade, a exceção ao contraditório não significa a supressão deste, mas apenas sua postergação.

 

O contraditório em linguagem fazzalariana é verificado na equação dos poderes entre os interessados, de modo que o provimento final expedido pelo Estado-Juiz será válido somente como conjunto normativo processual se estiver regular com a garantia fundamental.

 

O elemento contraditório uma vez garantido em paridade[7] entre o autor e réu através da teoria de Fazzalari também é imprescindível no processo de controle difuso de constitucionalidade, posto que a equidade entre os sujeitos do processo reflete diretamente no acesso à justiça.

 

A concepção garantista de processo realizada por Élio Fazzalari[8] destaca o contraditório como elemento central do conceito de processo.

 

O processo em seu conteúdo apresenta-se como uma sequência de normas valoradas e geradoras de condutas em busca do provimento final. Assim o processo se qualificada como um tipo de procedimento em contraditório que é viabilizado por meio de equiparação de poderes entre os interessados processuais.

 

Fazzalari contribuiu para o fortalecimento do cidadão na lide em face do Estado e, a para qualificação do acesso à justiça que substancia não apenas pela maior paridade de armas conferidas ao cidadão, seja pelas características que o provimento final adotará no controle difuso de constitucionalidade, seja por seus efeitos erga omnes, de caráter vinculante e, ainda, a possibilidade de modulação prospectiva ou retroativa da decisão.

 

Uma imersão na teoria processualista de Fazzalari se deve à apreensão da metodologia de Merleau-Ponty, o qual defende a inexistência de objeto puro numa investigação científica, contudo, a reconstrução do elemento observado, sopesando a percepção e experiência do investigador (In: Merleau-Ponty, Maurice. Fenomenologia da percepção. Tradução de Carlos Alberto Ribeiro de Moura. 3ª.ed., São Paulo: Martins Fontes, 2006, p.70).

 

A teoria de Fazzalari é marco teórico da pesquisa bem como, o fato de que as concepções do objeto de estudo se devem às experiências do investigador, pois o resultado final da teoria sofre influência da trajetória percorrida no Estado.

 

O provimento final do controle difuso de constitucionalidade estando fundado num processo, ou seja, num procedimento em que os interessados detêm paridade de armas, respeitando efetivamente o contraditório[9], estabelece efeitos com potencial de repercutir em toda sociedade, de modo que a decisão final emitida pelo Estado-Juiz, tem o condão de gerar eficácia erga omnes, de caráter vinculante e, ainda ter seus efeitos modulados (sem para o passado ou para o futuro).

 

O provimento final do controle difuso de constitucionalidade estando fundado num processo, ou seja, num procedimento em que se efetivamente respeita o contraditório e, se impõe o potencial efeito de repercussão em toda sociedade.

 

A verdade é que balizada doutrina comenta que a existência conjunta do processo difuso de constitucionalidade ao lado do concentrado, no Brasil gerou alterações nos sistemas de controle originalmente instituídos em 1988.

 

A objetivação do processo é apurada através de inúmeras alterações interpretativas e circunstanciais identificadas no Sistema de Constitucionalidade Brasileiro.

 

Dentre essas alterações, destacam-se: a gradativa afirmação do STF como Corte Constitucional; a alteração de efeitos gerais às decisões em controle difuso de constitucionalidade, em sede de recurso extraordinário; transcendência dos motivos determinantes das decisões em controle difuso de constitucionalidade; causa de pedir aberta em recurso extraordinário; modulação dos efeitos da declaração de constitucionalidade; emergência da súmula vinculante e a exigência da repercussão geral como requisitos intrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário.

 

A base jurídica de Fazzalari é imprescindível para a compreensão da teoria em integralidade, para então, fundamentar a qualificação do acesso à justiça pelo controle difuso de constitucionalidade.

 

A teoria fazzalariana requer esclarecimentos sobre o direito, a norma jurídica[10] e a jurisprudência. Com relação ao direito, observa-se tratar de realização de uma ordem de convivência. Regramento de condutas da vida social, assim se pode exprimir a experiência jurídica, em sentido objetivo, destacando a qualidade dinâmica do direito e, até mesmo, do ordenamento jurídico, considerando-se o resultado.

 

Fazzalari preocupa-se inicialmente em distinguir a qualificação das normas processuais. E, logo questiona a divisão correntemente empregada entre as normas de direito público e as normas de direito privado.

 

Destaca que tal distinção baseada na origem de emanação das normas, já não se mantém, considerando que todas as normas são públicas, posto que emanem do Estado, por meio de seus órgãos, em especial do Legislativo.

 

Também repudia a distinção fundada na regulamentação da disciplina de atuação de concidadãos em relação recíproca e dos Estados. A referida distinção se funda na origem das normas particulares ou privadas, fundada entre cidadãos e, teve seu nascimento no comércio.

 

O que justifica a prevalência da vontade das partes. Ao passo que as normas públicas representam aquelas onde o Estado está inserido e atuando seu ius imperiae.

 

Também se diferenciam as normas em virtude dos bens que tutelam e que são dispostos nas relações jurídicas. As normas de direito público se distinguiriam das do direito privado, posto que essas tratem de bens próprios dos interessados, dos quais podem dispor livremente. Já as normas de direito público, referem-se aos bens públicos, sendo proibido negociá-los com plena liberdade.

 

Afasta-se a primeira distinção por ser insubsistente. As normas processuais apresentam a predominância de características públicas. Há quatro tipos de processos, mas que se referem aos procedimentos: 1) processo onde há a atuação do Estado por meio de jurisdição (arquétipos processuais); 2) processo onde ocorre convergência de interesses entre o Estado e o provocador da ação, cabendo o Estado a tutela e guarda dos interesses que lhe são confiados (não se busca um provimento no qual se exija um contraditório); 3) os processos onde se destaca a atividade estatal, podendo ou não desenvolver-se na busca de um provimento final, quando o contraditório se faz imperioso; 4)processo por meio do qual o Estado determina as regras, trata-se da atuação do legislativo por meio de sua função típica, não visando provimento imediato, reafirmando-se a direção do Estado em suas diversas formas.
A guarda dos interesses particulares se realiza sempre pelas normas estatais. Portanto, mesmo as normas de direito privado estão inclusas no objeto de estudo de Élio Fazzalari e, que todos os processos resguardam também interesses dispostos pelo Estado, vigiados e tutelados pelo poder público.
Apresenta Fazzalari normas de direito privado dentro do processo arbitral por meio do qual se busca o provimento privado seria um mecanismo privado de justiça.
A soberania conferida ao Estado retira do homem uma parcela da liberdade que lhe é nata, no que concerne à imposição e exigência pessoal daquilo que considera direito subjetivo, transferindo-se para Estado a guarda e a tutela e o reconhecimento de seus direitos, a imposição de respeito aos mesmos, por meio do ius imperiae.

 

Não só quando o exercício de determinado direito subjetivo é contrariado, mas também, para o exercício de alguns outros, mesmo que não negados e nem ameaçados, o Estado deve intervir, pois assim estabeleceu em sua origem por meio da CF/1988. Sendo o que se costuma chamar de jurisdição voluntária.

 

Quando o Estado autoriza o cidadão o exercício de justiça executiva privada, através do juízo arbitral que dispõe de meios de exercício mínimos que devem ser observados para que os provimentos finais sejam válidos.
Pois que não se verifiquem os preceitos mínimos, o Estado intervém para afinal garantir os direitos por ele estipulados.

 

De sorte que se pode afirmar a inexistência da jurisdição verdadeiramente privada, pois mesmo os direitos privados disponíveis são regulados por preceitos mínimos, a fim de que o Estado intervenha para reestabelecer a “ordem” por ele imposta.

 

Fazzalari limita seu objeto aos processos contemplados e regulados pelo ordenamento estatal excluindo o juízo arbitral. Entendendo em discordância,  principalmente porque o juízo arbitral, vem a receber o tratamento estatal no Brasil.

Evidentemente o processo se revela também fora do ordenamento do Estado, referindo-se à configuração de processo enquanto procedimento em contraditório para o fim de um provimento final.

 

Sublinha Fazzalari a atuação de órgãos transnacionais derivados de diversas leges mercatoriae, repercutindo em decisões para além do Estado, definidos por fatores econômicos (extra ao ius imperiae estatal) conforme é o caso da Corte Internacional de Justiça.

 

O due process of law que reverbera na garantia do contraditório que representa o elemento principal caracterizador do processo em sua teoria. O caráter jurídico da norma deve-se à qualidade de ordem vinculante e exclusiva da conduta. A norma vinculante se não tiver tais características, não se configura como norma jurídica, apesar de ser norma social para qual não se tem a obrigatoriedade de cumprimento sob pena de coerção.
Elabora a diferenciação, Fazzalari alude in litteris: “a norma é o barro de nosso trabalho de ceramistas, excluído do estudo todas as normas não jurídicas, ou seja, aquelas que não imponham vinculação e que não sejam exclusivas do Estado”.

 

Afinal, a tese de Fazzalari recomenda que a norma jurídica deva ser inscrita na esfera de valor, de maneira a agregar os valores sociais, éticos, científicos, dentre outros, os valores estatais de imposição e exclusividade.

 

Os caracteres de vinculação e exclusividade são garantidores da jurisdicidade da norma, ao passo que estam se apresenta como condição de existência e reconhecimento da sociedade, sejam tais normas aprovadas ou não, diretamente, pelos que lhes são submetidos.

 

Enquanto condição de existência, a sociedade e ordenamento jurídico estabelecem entre si correspondência biunívoca: para determinada sociedade um correspondente ordenamento jurídico e, vice-versa.

 

Quanto à jurisprudência, tem-se que seja a atividade desenvolvida pelo jurista nas etapas de procedimento de fixação e aplicação das normas, desenvolvendo-se nos planos de escolha da norma relacionada ao contexto histórico, ao reconhecimento, identificação, interpretação e criação da norma.

 

A identificação da norma se dá por etapas: escolha e elucidação do conteúdo singular da norma; extração do conteúdo das formas; e, teste do conteúdo. No que tange aos conteúdos, destaca-se dependendo do ordenamento que integre a norma, a diversidade de interpretações e, a mutação destas, com validade quanto ao conteúdo.

 

Ressalte-se a influência exercida pelo o aspecto histórico na extração do conteúdo, visto que a interpretação humana, independente do contexto, é sempre histórica e relativa.

 

Nesse sentido, a teoria fazzalariana muito se aproxima da filosofia de Sartre ao defender a impossibilidade de se excluir o homem de seu contexto histórico. Portanto, o principal passo para a interpretação é a situação do objeto em relação ao conjunto social de sua localização, no interior do processo histórico.

 

Assim, a relatividade do conteúdo da norma fixado pelo contexto histórico traz a necessidade de o jurista teorizar e sistematizar as normas visando uma melhor compreensão destas.

 

De modo que, a externação[11] da interpretação se limita, em certa medida, pelo conteúdo objetivo da norma, conquanto, carregue consigo a valoração histórica do intérprete. Após o ato de interpretar, mas não fora da interpretação, tem-se a aplicação da norma ao caso concreto, ou seja, a valoração jurídica do ato.

 

Nesse contexto, ainda que se trate de interpretação anterior ou posterior ao ato, o jurista revela-se enquanto autor qualificado e privilegiado do direito. Antes de considerar o fato no direito, o jurista realiza o juízo de fato, ou seja, a reconstrução do fato, gerando o ato projetado ou completo.

 

Confirmando-se a norma que tem natureza valorativa, sua estrutura lógico-formal ocorre pela descrição e ligação ao ato enquanto lícito e obrigatório. Pois ao lado da qualificação de licitude e de obrigação, não se deve contemplar a característica do ilícito, com efeito, não é correto pensar que, pela norma, matar um homem seja ilícito, pois o correto é considerar que não matar seja um dever.

 

Ilícita é a qualidade que pode ligar-se não à conduta abstrata contemplada na norma, mas àquela concretamente mantida por um sujeito e, de forma diferente do modelo de conduta devida: assim como a conduta daquele determinado devedor que, em concreto, não paga a dívida.

 

Se a conduta revela uma vontade, portanto expressa o padrão de valoração A escolha feita por integrantes da sociedade em face da regra geral e abstrata do Estado, refletindo um ato vinculado.

 

A conduta ilícita apresenta-se como comportamento contrário ao disposto na norma, ou seja, esta não se encontra dentro da norma abstrata. Tal entendimento contraria a posição adotada por Kelsen ao focalizar o estudo da juridicidade no ilícito. De modo que o ilícito é a inobservação do dever, inclusive na seara criminal.

 

A norma é, em consequência, um ato valorado do qual se extrai os conceitos de faculdade e dever, de modo que valorada, a norma apresenta traços objetivos mínimos, relativamente estáveis sobre os quais se exerce a interpretação. Extrai-se da norma a descrição de uma conduta que se relaciona com a valoração normativa, posição subjetiva de primeiro grau[12].

 

Verificada a situação da norma, é importante destacar qual a situação do sujeito em relação a esta, ou seja, qual seria posição jurídica subjetiva indicada pela faculdade, uma vez que a conduta se relaciona com a norma por meio da valoração.

 

A conduta é valorada como lícita quando retrata uma faculdade, como dever, quando impõe uma obrigação, cabendo ainda, a valoração enquanto poder, todas representando posições subjetivas primárias[13].

 

Tem-se então, que a partir da norma se posiciona o sujeito. Nesse contexto, revela-se o conceito de direito subjetivo é aquele extraído da posição do sujeito em relação ao comportamento exposto na norma e, dessa posição subjetiva tem-se um dever para os demais sujeitos.

 

Por meio do vínculo entre o objeto do comportamento contido na norma e o sujeito que apresenta uma posição de proeminência através da própria valoração, alcança-se o direito subjetivo que retrata uma posição fundamental de segundo grau. Pelo exposto, tem-se que a norma pode apresentar-se como cânone de valoração, ato jurídico ou posição jurídica subjetiva.

 

O ordenamento jurídico é frequentemente visto pelo ponto de vista das normas, já o contrato, do ponto de vista dos atos e, a ação judicial, por sua vez, do ponto de vista de posições jurídicas. Mas, em verdade, qualquer norma pode ser contemplada por todas as três angulações.

 

A concepção de processo de Fazzalari não sofre influências das teorias processualistas de Liebman e de Chiovenda[14]. O procedimento se apresenta como uma sequência de normas, atos e posições subjetivas, por meio da qual a norma anterior, valorada como lícita ou devida, juntamente com a conduta, desencadeia outras normas e condutas, de modo que aquela representa o pressuposto desta: culminando em seu ato final, o ato conclusivo.

 

Fazzalari enxerga o procedimento como sequência de normas valoradas, geradoras de condutas em busca do ato final. E, não vem a estabelecer a situação das partes em face da norma. Ao revés, em qualquer situação, tem-se procedimento.

 

Em outras palavras, o procedimento como uma sequência de normas constituída dentro da qual uma norma valora uma ou mais condutas, enquanto lícitas ou devidas e, a norma sucessiva utiliza-se da conduta anterior como pressuposto para sua própria validação, ou qualificação, de faculdade ou de obrigação de outro comportamento.

 

A diferença situa-se no momento em que se faz necessária a garantia de um procedimento em que as partes possuam a paridade simétrica de garantias, ou seja, nos quais deve haver a garantia caracterizada pelo contraditório[15]. Assim, finalmente, tem-se a definição do processo.

 

O processo se revela como procedimento em contraditório, sendo o procedimento gênero dentro do qual o processo se inclui e, é espécie. O critério teleológico que distingue processo e procedimento não se destaca na teoria fazzalariana que tem por foco o contraditório.

 

É através dessa exigência garantista que se terá a qualificação de um processo, enquanto tipo de procedimento. Fazzalari emprega o critério lógico para distinguir o processo do procedimento, subtraindo o elemento teleológico de ambos, ainda que não possa ser eliminado de fato, pois o procedimento almeja um fim específico.

 

Ressalte-se a posição de inclusão do processo do procedimento, após passa-se à caraterização da distinção entre estes.

 

Sublinhando-se que se diferem pela caracterização do processo enquanto procedimento em contraditório, o que pressupõe a oposição de interesses entre as partes, bem como o objetivo final de uma prestação jurisdicional imperativa, ou seja, norma reguladora do ato final.

 

A intenção da teoria de Fazzalari é, após o isolamento do processo sob o ponto de vista formal da teoria geral, analisar os processos positivos a fim de identificar uma forma, por meio de identificação e separação em face do conteúdo, isto é, a identificação de um modelo constante de processo.

 

Analisando os processos jurisdicionais[16] nos quais se verifica a jurisdição penal, constitucional, civil e administrativa[17] inclusive. Em segundo momento, e considerando a possibilidade da jurisdição civil ser substituída pela composição privada, analisar-se-á os processos arbitrais. O terceiro momento investigativo se volta aos processos de liquidação concorrencial, nos quais é possível identificar parcelas de jurisdição voluntária. Em quarto e derradeiro momento, estudar-se-á os processos, destacadamente, os processos referentes à atuação da Administração Pública, o processo legislativo.

 

O direito processual geral e o processo civil representam os arquétipos de processo, visto que são os modelos mais completos, referindo-se ao direito processual civil de modo a refletir o conjunto de conceitos relativos à jurisdição civil.

 

O processo revela-se pela sequência de normas que materializa o mundo empírico por uma conduta, que pode ser qualificada como direito ou obrigação, até a norma reguladora de um ato final. Já o procedimento é uma sequência de atos previstos e valorados pelas normas.

 

Frise-se que a norma pode não estar totalmente estabelecida num dispositivo ou numa lei, representando apenas uma fração da norma, necessitando de outra para se completar e disciplina integralmente uma conduta.

 

Assim, conclui-se que o procedimento corresponde a uma série de faculdades, poderes e deveres, quantas e quais sejam as posições subjetivas possíveis de serem extraídas das normas em discurso e, que resultam também estas necessariamente ligadas.

 

Desta forma, considerando-se a norma, o ato e a posição jurídica, ter-se-á o procedimento sob o ponto de vista de atos, visto que, numa série, um ato segue ao outro, consoante a determinação da lei. Essa sequência válida ou não dos atos em virtude da observância de sua ordem.

 

O provimento final de um procedimento é o que identifica e denomina, o que pressupõe a apreensão das normas que o constitui, cada norma em especial, para então, alcançar-se a regra do procedimento.
 

A validade e a eficácia de cada ato do procedimento prescindem da análise da regularidade do ato anterior, que pode vir a maculá-lo, bem como aos demais atos posteriores.

 

O procedimento de um provimento final pode apresentar-se por sequência de fases, a exemplo da fase preparatória, da constitutiva e da integrativa da eficácia, quando se identifiquem mais de um provimento, cada um destes estabelece o epílogo da fase seguinte.

 

A estrutura dialética[18] do procedimento, isto é, o contraditório, é que qualifica o procedimento enquanto processo. Dentro do processo, os destinatários do ato final dialogam em simétrica[19] paridade de posições e, exercem conjunto de escolhas, reações e controles, bem como devem sofrer controle e reações dos demais interessados, estando sempre o autor do ato responsável pelos resultados; compondo-se a dialética entre interessados e contra-interessados, identificando-se autores de atos e destinatários das consequências destes, sempre em exercício de contraditório.

 

Sublinhe-se que não é o tipo de interesse ou conflito que qualifica o processo, conquanto, é a estrutura fundada no contraditório por meio da dialeticidade de modo que, se a norma não o contempla em sua estrutura procedimental, não há que se cogitar em processo.

 

As normas que definem o processo devem resguardar aos destinatários dos efeitos do provimento final, os contraditores, um contraditório equilibrado e igualitário. A qualificação como possíveis destinatários do provimento final é que legitima a atuação dos contraditores.
O autor da sentença, ou seja, do provimento final não é um contraditor, o julgador se situa distante dos interesses das partes, a paridade de contraditório é garantida entre o interessado e o contra-interessado e, o processo se qualifica pela garantia de que os contraditores exerçam seus poderes em paridade simétrica.

 

O processo como espécie do gênero procedimento se denomina ou identifica em face do ato final que lhe põe fim, apesar de que esse ato, deva representar o epílogo de um processo regular que tenha garantido a paridade simétrica entre o autor e contraditor.

 

De modo que, se um ato da sequência processual é irregular, maculando a exigência do contraditório, todos os demais serão alcançados e maculados, por fim, o provimento final, de modo a repercutir na validade de todo o processo.

 

De nada adiantaria garantir o direito de postulação ao Estado-juiz, sem o devido processo em direito, ou seja, sem processo devido e munido de garantias processuais, tais como o contraditório, a ampla defesa[20], a produção de provas, obtida por meios lícitos, ciência dos atos processuais, julgamento em tempo razoável, fundamentação das decisões judiciais e julgamento justo, dotado de eficácia e legitimidade.

 

É importante perceber que a teoria fazzalariana identifica o processo não mais como uma relação jurídica[21] angularizada, conquanto como procedimento em que as partes interessadas gozam de paridade de poderes, ou seja, do contraditório, possibilitando a visualização mais clara do processo de qualificação do acesso à justiça por intermédio da objetivação do controle difuso de constitucionalidade.

 

Tal paridade de poderes é viabilizada ainda que não integralmente, na técnica de mutação constitucional de controle difuso.

 

De forma que, as características antes restritas ao controle concentrado, mormente estão atribuídas ao difuso, possibilitando ao litigante comum a postulação e defesa[22] de seus interesses em maior paridade possível de poderes, visto que as armas que agora lhe são conferidas no controle difuso o fortalece em face do Estado.

 

Trata-se de um processo que não só observa as partes com interesses contrapostos, mas e, sobretudo, a garantia do contraditório, a equiparação de poderes entre interessado e contra-interessado, com vistas a um provimento final que será válido caso o conjunto de normas, os atos e resultados estiverem de acordo com a regra maior do processo, em termos de Fazzalari, o contraditório.

 

É possível identificar as mutações e alterações nas normas de controle subjetivo, destacando-se a definição gradativa do STF como Corte constitucional; a atribuição de efeitos gerais às decisões em controle difuso de constitucionalidade, em sede de recurso extraordinário; a transcendência dos motivos determinantes das decisões em controle difuso de constitucionalidade; a causa de pedir aberta em recurso extraordinário; a modulação dos efeitos da declaração de constitucionalidade nas decisões em controle difuso de constitucionalidade; a emergência da súmula vinculante; a exigência da repercussão geral como requisito intrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário.

 

A garantia do contraditório serve para caracterizar o processo, sendo aplicável perfeitamente à investigação na qual se busca demonstrar a qualificação do acesso à justiça por meio da objetivação do controle difuso de constitucionalidade. Evidentemente não se cogita da aplicação do contraditório no inquérito, posto que seja um procedimento investigativo prévio ao processo propriamente dito.
A visão garantista do processo, exigindo-se paridade de condições processuais entre os interessados e contra-interessados, fortalece o cidadão na lide em face do Estado.  Ademais, a qualificação do acesso ocorre não só por meio da paridade de armas conferidas ao cidadão, contudo, pelas características que o provimento final do processo de controle difuso apresenta, quais sejam: efeito erga omnes, o caráter vinculante e a possibilidade de modulação prospectiva ou retroativa dos efeitos da decisão.

 

Assim o contraditório alicerça e qualifica o acesso à justiça[23] por meio da objetivação do processo difuso de constitucionalidade. Efetivando a cidadania e a legitimidade das decisões judiciais.

 

 

Referências:

DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. 5ª. Ed., revista e ampliada e atualizada. Salvador: Jus Podivm, 2008.

LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de direito processual civil. Vol.1 Rio de Janeiro: Forense, 1985.

MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da percepção. Tradução de Carlos Alberto Ribeiro de Moura. 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2006.

FAZZALARI, Élio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1992.

ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti constituzionali della giustiziacivile: il modello constituzionale Del processo civile italiano. 2. ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 1997.

 

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo CPC e o princípio do contraditório. Disponível em: http://justificando.com/2015/04/17/o-novo-cpc-e-o-principio-do-contraditorio/ Acesso em 20.09.2015.

 

NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação Judicial e Devido Processo Legal. Disponível em: https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/141/concilia%C3%A7ao%20judicial_Nassif.pdf?sequence=1

Acesso em 20.09.2015.

 

 

[1]  Para se identificar, portanto, o processo é fundamental a participação dos destinatários da decisão em contraditório paritário.  Isso não significa a mera participação dos sujeitos do processo, não é o dizer e o contra dizer, não se resume em discussão. O “contraditório é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei”.

[2] A figura do juiz natural decorre do devido processo legal, assim como o contraditório e a ampla defesa.

A instituição do devido processo legal aos moldes atuais, remonta à publicação da Magna Charta Libertatum, imposta ao Reio João Sem Terra, na Inglaterra em 1215.

Firmou também o princípio do juiz natural o Bill of Rights, nos idos de 1688, quando vedou a criação de comissões destinadas a substituir a pessoa do juiz. A república francesa ainda sobre o calor da revolução estabeleceu com a organização judiciária de 1790 e seguida pela Constituição de 1791, que os cidadãos não poderiam ser subtraídos dos juízes que a lei lhes indicasse por nenhuma comissão nem por outras atribuições que as determinadas pelas leis.

[3] Brota a noção de contraditório em simétrica paridade, que vincula compulsoriamente o autor, o réu, o interveniente, o juiz, o representante do Ministério Público (quando necessário) e seus auxiliares a atuarem em “pé de igualdade”. Novamente visualiza-se um contraponto, a noção instrumental do processo, pois garante a dialética participação não só de autor e réu, tradicionais destinatários do ato, mas também, das demais pessoas envolvidas na atividade jurisdicional. Sob este enfoque, todos são partes, como bem observa Pellegrini.

[4] Sobre os processos arbitrais, Elaine Nassif oferece melhores esclarecimentos, na tradução realizada da obra “Instituições de Direito Processual” de Elio Fazzalari, assim abordado. As ‘arbitragens’ são sequências de atividades por meio das quais se realiza uma espécie de justiça civil privada, isto é, a resolução de controvérsias por obra de um privado em vez de por um juiz. Por isso o seu exame é igual ao dos processos jurisdicionais. […] As arbitragens são processo, porque deles participam os destinatários dos efeitos do laudo (a pronúncia com que cada uma de tais sequências termina), em pé de simétrica paridade: à qual corresponde a imparcialidade do árbitro.

[5] Com urgência, na perspectiva do Estado Democrático de Direito, é preciso recuperar o devido processo legal e, especialmente o princípio do contraditório. Assim, as partes poderão, através deste princípio, trazer ao processo [administrativo disciplinar] todas as suas alegações de modo democrático eis que, a democracia não é somente o “governo do povo”, mas essencialmente a [garantia da] participação popular nas deliberações do Estado.

[6] Dierle José Coelho Nunes, em sintonia de sentido, entende que a “metodologia normativa do processo constitucional” é que permite ao cidadão assumir a “função de autor-destinatário” dos provimentos cujos efeitos sofrerá. Na mesma linha de reflexão democrática está André Del Negri, para quem devido processo constitucional é instituição regente de qualquer tipo de procedimento, e representa, no processo legislativo, um direito-garantia do cidadão a uma produção democrática do direito, “em consonância com o eixo-teórico-discursivo atual (Direito democrático)”,

 

[7] A paridade de armas proposta por Ihering evoluiu, na teoria de Fazzalari, para o contraditório, garantidor de participação em simétrica paridade no processo, dos sujeitos a quem se destinam os efeitos da sentença. São sujeitos processuais todos os atores envolvidos no processo, cabendo à figura do juiz o papel de um terceiro, desinteressado, a quem compete a titularidade dos provimentos a serem emanados, e a responsabilidade de assegurar o contraditório como princípio jurídico, além das atribuições previstas em lei. Não se limitará o juiz a uma postura estática, porque assim não espera a sociedade, preconiza José Calos Barbosa Moreira, colacionado na obra de Aroldo Plínio Gonçalves. O juiz não é um contraditor, porque não tem interesse a ser disputado com as partes. “O contraditório se passa entre as partes porque importa no jogo de seus interesses em direções contrárias, em divergência de pretensões sobre o futuro provimento que o iter procedimental prepara”.

[8] Simplicidade e genialidade foram os dois adjetivos atribuídos pela doutrinadora Ada Pellegrini Grinover para a obra de Elio Fazzalari, que lecionou na Universidade de Perugia até 1964, na de Pisa até 1972, e na Universidade de Roma La Sapienza, quando desta se deligou em outubro de 200, sendo agraciado com o título de Professor Emérito.

[9] O contraditório, então, não será apenas o dizer e contradizer no processo, mas sim oportunidade igual às partes de atuação no processo, por meio de igual oportunidade de tratamento, como forma de garantia da liberdade de todos perante a lei. Essa é a essência do contraditório “enquanto garantia de simétrica paridade de participação no processo”, na teoria do processo como procedimento em contraditório, organizada por Elio Fazzalari.

[10] Contudo, as lições de Fazzalari não se encerram na noção de processo como procedimento em contraditório. Traz a baila o conceito de norma como um cânone de valoração de uma conduta, entendida como alguma coisa de aprovável, de preferível em determinada cultura. Assim, a exposição deste panorama permite afastar a nefasta proposta de Kelsen que concentrou o estudo da juridicidade no ilícito, para quem o processo traduz um ilícito. Para Fazzalari, portanto, o processo deve ser compreendido e praticado como uma garantia, logo, quando se inicia um processo não se exercita um ilícito, ao reverso, se pratica um direito constitucionalmente assegurado.

 

[11] Acrescente-se, que, na proposta de Fazzalari, a exteriorização do princípio do contraditório se opera em dois momentos, conforme atesta Alexandre Morais da Rosa. Inicialmente, com a informazione, se estabelece o dever de informação a fim de que possam ser exercidas as posições jurídicas em face das normas processuais e, em seguida, num segundo momento, a reazione, revelada pela possibilidade de movimento processual, sem se constituir, todavia, em obrigação

[12] Pela teoria discursiva é proposto um novo conceito de democracia que supera as concepções esgotadas e insuficientes do modo liberal-republicano. É a democracia deliberativa procedimental, proveniente de uma sociedade multicultural e racionalista que nega o individualismo exacerbado e a metafísica dos costumes. Júlio Cesar Marcellino Junior atesta que Habermas, por sua vez, entende que “um paradigma jurídico é deduzido, em primeira linha, das decisões exemplares da justiça, sendo geralmente confundido com a imagem implícita que os juízes formam da sociedade”.

[13] São consideradas posições subjetivas primárias: a faculdade, o poder e o dever. O direito subjetivo é uma posição de vantagem que um sujeito possuem em face de um bem descrito na norma jurídica. O conceito de direito subjetivo extraído a partir da posição de vantagem que um sujeito possui em face da norma.

[14] O estudo de Chiovenda sobre o processo começa com a demonstração de alguns conceitos imprescindíveis, como o de direito subjetivo. Para o italiano, o direito objetivo é a lei, em sentido lato, ou seja, a manifestação da vontade coletiva geral.

Fundando-se, com efeito, na vontade da lei, o sujeito jurídico pode aspirar à consecução ou à conservação daqueles bens, inclusive por meio de coação. Constitui tal aspiração o denominado – direito subjetivo, que se pode, portanto, assim definir, a expectativa de um bem da vida garantida pela vontade da lei. Assim a ideia do direito subjetivo, verificamos que se resolve numa vontade concreta da lei.

A superação da teoria do processo como relação jurídica, fundada em um vínculo de sujeição entre as partes, de supra-ordenação, demanda uma reflexão a respeito dos demais institutos estruturantes da teoria do processo.

[15] Nessa linha, Lênio Luiz Streck observa em Habermas a propositura de um modelo de democracia constitucional que não se fundamenta nem em valores compartilhados, como a ideia da jurisprudência de valores, nem em conteúdos substantivos, “mas em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião e da vontade”

[16] O mapeamento conceitual desenvolvido por Élio Fazzalari revela a incompatibilidade de sua teoria com a noção difundida por Dinamarco — e remanescentes da Escola Processualista de São Paulo —, de processo como instrumento da jurisdição, sobretudo, em razão da abertura democrática proporcionada pela atuação e influência das partes afetadas e interessadas, na elaboração do provimento final, antes somente a cargo do entendimento íntimo do julgador, desvinculado da construção processual erigida pelas partes.

[17] No Brasil, a incidência do princípio do contraditório no processo, inclusive, administrativo disciplinar, É garantido pela Constituição de 1988, está previsto como Direito Fundamental no art. 5º, LV. Assim, enquanto Direito Fundamental, segundo Ferrajoli configura-se o princípio do contraditório como vínculo substancial imposto à democracia política: vínculo positivo que nenhuma maioria pode deixar de satisfazer; e, vínculo negativo que impede a violação por qualquer maioria.

[18] Nestes termos, o princípio do contraditório não deve ser oportunizado em um único momento singular; ou melhor, o princípio do contraditório não é garantia que se esgote no cumprimento de um único ato. Ele requer toda uma série de manifestações e uma série de normas disciplinadoras, em conexão entre si, de forma a reger a sequência de seu desenvolvimento. Sem maiores rodeios, o princípio do contraditório importa a condução dialética do processo, haja vista, que compreende o acesso a qualquer informação necessária à defesa, bem como a condição de reação [facultativa] das partes.

[19] A doutrina italiana defende que a defesa substancial compreende a equação: defesa = contraditório, contraditório = participação, participação = audiência preventiva sobre elemento relevante para decisão. (Cf. ANDOLINA, VIGNERA, 1990, p 173). Propondo uma nova compreensão e justificação dos referidos princípios no modelo constitucional italiano, ressaltam os autores Andolina e Vignera, que o art. 3º da Constituição Italiana por si só é suficiente para fundamentar o contraditório como um princípio constitucional.

[20] O princípio da ampla defesa na teoria neo-institucionalista do processo é que vai permitir defesas não só em face de defeitos procedimentais ou contra o mérito, mas numa concepção expansiva da negação ou afirmação de constitucionalidade dos atos e conteúdos jurídicos das pretensões e de sua procedimentalidade formal. Ampla defesa é nessa concepção o direito processualmente garantido a um espaço procedimental cognitivo à construção de fundamentos obtidos dos argumentos jurídicos advindos das liberdades isonômicas exercidas em contraditório na preparação das decisões.

[21] O estudo da estrutura do procedimento que é uma das formas possíveis, posto que seja uma sequência de normas, atos e posições subjetivas.

A primeira norma e a conduta dela decorrente ligam-se à segunda como um pressuposto ou como sua fattispecie. Büllow e seus sucessores realizaram a separação entre os conceitos de processo e procedimento, assim se absorvia o processo no procedimento, como simples sequência de atos, e construir uma distinção baseada no critério teleológico. Assim, se distingue o processo por seu fim, sendo o instrumento pelo qual a jurisdição é operada, sendo mera sucessão lógica de atos, desvestido de qualquer finalidade. Atuou Fazzalari no sentido de excluir o critério teleológico, buscou em um critério lógico de inclusão, definir o que seja processo e que seja procedimento,

[22] Assim, tomando estes dois conceitos como base – direito de ação e contraditório –, a ampla defesa será compreendida como garantia das partes de amplamente argumentarem, ou seja, as partes além de participarem da construção da decisão (contraditório), têm direito de formularem todos os argumentos possíveis para a formação da decisão, sejam estes de qualquer matiz. Isto, pois a recorrente afirmação da distinção entre argumentos de fato e de direito, aqui estão compreendidos como indissociáveis.  Assim, a ampla argumentação garante como consequência lógica a possibilidade de ampla produção de prova para a reconstrução do fato e circunstâncias relevantes para o processo.

[23] A superação da teoria do processo como relação jurídica, fundada em um vínculo de sujeição entre as partes, de supra-ordenação, demanda uma reflexão a respeito dos demais institutos estruturantes da teoria do processo.

Já a adoção da teoria do processo como procedimento em contraditório se funda na adoção do paradigma do Estado Democrático de Direito, mas ela deve ser compreendida a partir deste marco definidor e da compreensão do modelo constitucional do processo.

 

Desde 2004, mais precisamente, com E.C. 45 iniciou-se decididamente a busca por uma justiça mais acessível, célere e efetiva. E, nesse sentido, militara toda uma série de reformas legislativas incidentes no sistema processual brasileiro.

 

Além da indispensável harmonia entre as funções do Estado, a acepção jurídica que corresponde a uma cláusula pétrea, contudo, de maneira mais profunda passou a significar uma estreita colaboração entre Legislativo, Judiciário e o Executivo.

 

Por essa razão, ao final de setembro de 2009 começou-se no Senado através de uma comissão de juristas com a incumbência de elaborar o anteprojeto de novo CPC presidida por um notável processualista, o Ministro Luiz Fux (na época componente do STJ), e atualmente, no STF.

 

O denominado Projeto de Lei 166/10 surgiu porque de fato o CPC/73 após tantas reformas e alterações legislativas havia perdido a sistematicidade.

 

Já pela exposição de motivos é possível se perceber que a grande meta é obter a maior celeridade processual, aplacando-se o desprestígio do Judiciário brasileiro, e detectando as barreiras para haver a prestação jurisdicional mais célere e segura, bem como legitimando democraticamente as soluções que fogem do extremo formalismo e promove um enxugamento do sistema recursal e uma sintetização dos procedimentos.

 

 

Buscou-se a reestrutura do CPC à luz dos paradigmas doutrinários e jurisprudenciais, corrigindo-se e eliminando-se institutos considerados inadequados, além de acrescentar outros institutos novos. Entre os institutos eliminados, pode-se citar, a ação declaratória incidental e os embargos infringentes.

 

Registre-se que houve protestos tanto por parte dos membros da Comissão como de comunidades jurídicas que afirmaram que as audiências públicas foram realizadas antes da conclusão total dos trabalhos, e sem a divulgação prévia de um texto-base para orientar melhor as sugestões e os debates.

 

“A sábia professora e doutrinadora Ada Pellegrini Grinover alertou que: …” a simples edição de um novo CPC não bastará para dar maior celeridade aos processos, porque se trata de um problema de mentalidade. “Segunda ela, seriam necessários estudos para identificar os problemas que atrasam o andamento do processo nos cartórios, o que até hoje não foi feito”. (vide em http://portaldoholanda.com/noticia44231-ministros-do-stf-e-advogados-discutem-a-necessidade-de-um- novo-CPC).

 

Restou evidenciado que o labor da Comissão do novo CPC procurou alinhar o diploma legal ao Estado Constitucional e ao modelo constitucional de processual civil conforme já se extrai de seus dispositivos iniciais (arts. 1º ao 11), o que por si, só é louvável.

 

A sintonia fina da dita lei ordinária, a Lei 13.105/2015, com a Constituição Federal vigente, inclusive abarcou os princípios constitucionais processuais.

 

Assim, muitas regras foram elaboradas, para dar concreção aos princípios constitucionais, como as que, por exemplo, preveem um procedimento em contraditório e a produção de provas prévia à decisão que desconsidera a pessoa jurídica, tanto em sua versão tradicional e também inversamente.

 

Desta forma, o juiz mesmo diante da matéria de ordem pública não dispensará a obediência ao contraditório bem como se criou um incidente de julgamento conjunto de demandas repetitivas, com inspiração germânica e, com intento de se atingir maior segurança jurídica e, ainda, evitar a dispersão da jurisprudência, rendendo-se definitivamente aos laivos maviosos da common law, onde a jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores devem nortear as decisões de todos os demais Tribunais e Juízos singulares brasileiros, de maneira a concretizar plenamente o princípio da legalidade e da isonomia.

 

Diante de tal postura da Comissão, percebemos a necessidade de se abordar alguns comentários sobre as influências sofridas pelo nosso ordenamento jurídico. As linhas metodológicas do processo civil brasileiro seguem pelo neoconstitucionalismo, neoprocessualismo, o formalismo valorativo ou ético e que muito influenciaram os membros dessa Comissão.

 

Para entender melhor o atual estágio metodológico do processo civil brasileiro, se faz necessário que abordemos, ainda que brevemente, as fases metodológicas pelas quais passou…

 

A rigor, foram quatro fases. A primeira fase chamada de praxismo ou fase sincretista, quando ocorria uma confusão entre o direito material e o processual, o processo era estudado somente em seu viés prático e sem preocupações científicas.

 

 

 

A ação se revelava em ser o direito material em movimento, ou seja, uma vez lesado ou ameaçado o direito material, este adquiria forças para então se obter em juízo a reparação da lesão sofrida.

 

Nessa fase, ainda não se visualizava a autonomia da relação jurídica processual em confronto com a relação jurídica material. O direito processual não era um ramo autônomo do direito e, então, não havia estudos para uma pretensa autonomia científica.

 

No século XIX, com estudo feito pelos alemães da natureza jurídica da ação, bem como a natureza jurídica do processo, essa fase chegou ao fim, pois os conhecimentos eram empíricos, sem nenhuma consciência de princípios ou de embasamento científico.

 

A segunda fase do processualismo é a da autonomia, ou autonomismo. Quando o processo passou a ser estudado de forma autônoma, ganhando destaque a afirmação científica do processo. E a diferença existente entre processo e procedimento. Durante praticamente um século, tiveram em evolução as grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurídica da ação e do processo, as condições da ação e dos pressupostos processuais.

 

A afirmação da autonomia científica do direito processual fora uma grande preocupação desse período, em que as grandes estruturas do sistema foram traçadas e os conceitos largamente difundidos e amadurecidos.

 

Tratou-se de uma fase muito introspectiva, sendo o processo pelo processo, por essa razão, fora distanciada da realidade, acarretando um radical culto das formas processuais, no afã sempre de enfatizar a sua autonomia científica.

 

A terceira fase é a do instrumentalismo. Quando o processo apesar de autônomo era principalmente reconhecido como instrumento de realização do direito material, estando a serviço da paz social.

 

A instrumentalidade surgiu para negar o caráter puramente técnico do processo, e reafirmando não ser o processo um fim em si mesmo, mas um meio para se atingir o acesso à justiça.

 

Essa fase fora muito criticada, pois a ciência processual galgou expressivo grau de desenvolvimento, porém, o sistema se revela falho na sua missão de produzir justiça. E, então, passamos analisar o processo, a partir de seus resultados práticos, levando em conta o consumidor do serviço judiciário.

 

Há doutrinadores que apontam que tal fase ainda não se esgotou completamente, em seu potencial reformista, posto que o relevante papel do sistema processual e sua complexa missão perante a sociedade e o Estado, ainda não foram totalmente cumpridos.

 

Eis que ocorrera a criação dos Juizados Especiais Cíveis, a ação civil pública, o mandado de segurança individual e coletivo, a Defensoria Pública e, ainda o CDC, etc.

 

Apesar de todas as diferenças cruciais existentes entre o direito processual e o direito material, se estabeleceu entre estes, uma relação circular de interdependência: o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que confere ao primeiro o seu sentido.

 

É a chamada teoria circular dos planos processual e material, vislumbrada por Carnelutti, onde o processo serve ao direito material, ao mesmo tempo em que é servido por ele.

 

A fase do neoprocessualismo ou formalismo valorativo ou ético surgiu sob a influência do neoconstitucionalismo, e interage com o instrumentalismo, sendo igualmente denominado por uma parte da doutrina de formalismo-valorativo ou formalismo ético.

 

Tradicionalmente o ordenamento jurídico brasileiro é positivista, onde o papel do juiz é tão somente de descobrir e revelar a solução contida na norma. Assim, o julgador elabora um juízo de fato para o conhecimento da realidade, porém, não faz juízo de valor, o que envolve uma tomada de posição diante da realidade.

 

No positivismo jurídico a análise do juiz conduz ao entendimento sobre a imposição das leis, como sendo verdade única e sua configuração representa a expressão máxima do direito e da justiça. Com a crença lastreada na obediência à lei, muitas barbáries foram cometidas, particularmente pelo nazismo e fascismo.

 

Por essa razão, é tão salutar a ideia de que o direito processual civil venha consagrar a teoria dos direitos fundamentais, bem como a força normativa da Constituição Federal. Tal fenômeno é designado por renomados autores de neoconstitucionalismo ou pós-positivismo. Assim, o neoprocessualismo se consagra em ser a acepção neoconstitucionalista no direito processual.

 

Tendo como premissa maior o neoconstitucionalismo, tais métodos e resultados, principalmente auxiliados pelos métodos de integração que não mais podem ser avaliados independentemente do texto constitucional vigente.

 

O que hoje parece tão banal, outrora fora revolucionário numa época em que a nossa cultura jurídica hegemônica não tratava a Constituição Federal como norma, mas como pouco mais do que um repositório de promessas eloquentes, cuja efetivação dependeria quase sempre da boa vontade do legislador e dos governantes do momento.

 

Para o constitucionalismo dar efetividade é promover a incidência da Constituição Federal vigente sobre a realidade social, transformando-a como guia principal para a compreensão, interpretação e aplicação do direito pátrio.

 

Destacando-se que nossa Constituição que fora chamada de Cidadã por conter proclamações generosas de direitos com o fito autêntico de promover a justiça, a igualdade e a liberdade.

 

Nesse modelo constitucional de processo, o magistrado deve estar preparado para constatar que a solução não está integralmente na norma, o que demanda um papel criativo na formulação da solução para o problema, tornando-se, assim, coparticipante da produção do direito, mediante a integração com suas próprias valorações e escolhas, das cláusulas abertas constantes do sistema jurídico.

 

Renomada lição da doutrina nos informa que o processo na sua condição de autêntica de ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e da pacificação social, não pode ser compreendido apenas como mera técnica, mas, sim, como instrumento de realização de valores e, especialmente de valores constitucionais, impõe-se, portanto, considerá-lo como direito constitucional aplicado.

 

Há de se observar que a relação entre a Constituição Federal e o processo ocorre tanto de forma direta como indireta.

 

Diretamente ocorre quando a lei fundamental estabelece quais são os direitos e garantias processuais fundamentais, quanto à estrutura das instituições essenciais à realização da justiça, ou, ainda, ao estabelecer mecanismos formais de controle constitucional.

 

Será, contudo, indireta quando tutelando diversamente determinado bem jurídico (por exemplo, os direitos da personalidade ou os direitos coletivos ou difusos) ou uma determinada categoria de sujeitos (crianças, adolescentes, idosos e consumidores) dá ensejo a que o legislador infraconstitucional preveja as regras processuais específicas e, para que o juiz concretize a norma jurídica no caso concreto.

 

Nesse sentido, o processo é importante mecanismo de afirmação dos direitos reconhecidos na Constituição Federal. A expressão neo que significa novo,  chama a atenção do operador para mudanças paradigmáticas, pois o Direito não pode restar embalsamado aos métodos arcaicos, engendrados pelo pensamento iluminista do século XVIII, devendo ser focado em sua caracterização, em pensamentos contemporâneos, não se dissociando da realidade e das múltiplas relações sociais, politicas e econômicas existentes.

 

Esse é o grande desafio dos doutrinadores contemporâneos ao combater o imobilismo conceitual, buscando as práticas mais adequadas àquilo que a Constituição põe como objetivo fundamental, que é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, conforme dispõe o art. 3º, inciso I do CF/88.

 

Basicamente, os direitos foram assegurados, ou seja, formalmente existiam, porém, isso não era suficiente. Devem ser materialmente concretizados. Busca-se então a melhor forma de interpretá-los e aplicá-los.

 

Zygmunt Bauman destaca que vivenciamos a modernidade líquida, numa perplexidade e angústia diante da frenética aceleração da vida, e onde o Direito e os sistemas processuais vivenciam uma crise existencial.

 

Não se consegue entregar dois produtos que fizeram a reputação do Direito ao longo de toda sua evolução. Realmente, a injustiça caminha impune pelas ruas e com passos firmes, e a insegurança é cada vez mais a característica de nossa época.

 

Nesse oceano de acontecimentos e de grande progresso tecnológico, a aflição atinge o intérprete que não consegue obter um distanciamento crítico. Ao contrário, precisa operar também em meio à fumaça, à penumbra e mesmo à espuma.

 

Talvez seja uma explicação poética e mais recorrente para o uso dos prefixos de NEO… Que se refere a pós-modernidade, pós- positivismo, neoliberalismo e neoconstitucionalismo.

 

É certo que tem a pretensão de ser novo, trazendo redimensionamento. Pode ser apenas mais um movimento circular, ou um ciclo… Depois de uma guinada de trezentos e sessenta graus.

 

O neoconstitucionalismo pode ser dividido em três aspectos distintos, a saber:

1. a) histórico; b) filosófico e c) teórico.

 

A respeito do neoconstitucionalismo histórico, as transformações mais relevantes no Direito Constitucional contemporâneo se deram a partir da Segunda Grande Guerra Mundial, na Europa, pois, com a derrota dos regimes totalitários, verificou-se a necessidade de serem criados catálogos de direitos e garantias fundamentais para frear os abusos que poderiam ser cometidos pelo Estado ou por quaisquer detentores do poder em quaisquer de suas manifestações (como político, econômico, intelectual), bem como criar mecanismos efetivos de controle da Constituição (jurisdição constitucional).

 

A era da validade meramente formal do direito fora superada, não bastando o Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expressão do Direito. Foram estreitados e atados os vínculos entre o Direito e a Política, na medida em que conceitos como os de razoabilidade, senso comum, interesse público, etc, são informados por relações de poder.

 

A dignidade da pessoa humana passa a ser o núcleo axiológico da tutela jurídica, não se restringindo ao vínculo entre governantes e governados, mas se estendendo para toda e qualquer relação, mesmo entre dois sujeitos privados.

 

Os reflexos das alterações constitucionais, ocorridas na Europa, foram sentidos, significativamente, no Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988 que marca, historicamente, a transição para o Estado Democrático de Direito.

 

Já no aspecto filosófico o significado da expressão “vontade da lei” foi superada pela hermenêutica jurídica, distinguindo regras e os princípios, para dar força normativa a estes, com o escopo de ampliar a efetividade da Constituição.

 

Percebe-se que seria de pouca valia, caso os direitos fundamentais não dispusessem de aplicabilidade imediata, porque não passariam de meras e vagas promessas.

 

A tal raciocínio denomina-se de pós-positivismo, na medida em que os princípios jurídicos deixam de ter aplicação meramente secundária, como forma de colmatar lacunas, para ter especial relevância jurídica na conformação judicial dos direitos. Nesse sentido que Lênio Streck alardeia sobre os perigos do panprincipiologismo.

 

Ao lermos o art. 126 do CPC/73, atualmente reprisado no art. 140 do CPC de 2015, reconhece-se que se trata de reprodução do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que é de 1942 e, fora remodelada pela Lei 12.372 de 2010 e, que consagra a proibição ao non liquet, impondo ao magistrado ter que decidir o litígio, não podendo abster-se, demonstra esse resquício, pois não resiste às interpretações evolutivas do direito e teológica do papel do juiz, na medida em que a norma jurídica, enquanto resultado do processo hermenêutico, não mais se enquadra na arcaica visão da decisão enquanto um silogismo jurídico (premissa maior: a regra jurídica e a premissa menor: os fatos; e a conclusão), seja porque se adota no Brasil, desde a Constituição Republicana de 1891, o judicial review (ou seja, o controle difuso de constitucionalidade), nos moldes norte-americanos decorrente do caso Marbury versus Madison (1803), com a possibilidade de se negar – no plano formal e/ou material – validade à regra jurídica por se opor a um princípio constitucional, seja porque a técnica legislativa se ampara cada vez mais nas cláusulas gerais (p.ex.: art. 421 CC/2002, ao tratar da função social do contrato; art. 1.228, §1º do CC/2002, ao prever a função social da propriedade; art. 113 do CC/2002, prevendo que os contratos devem ser interpretados à luz da boa-fé ou de sua função social), sendo os textos legislativos polissêmicos, possibilitando-se mais de uma interpretação possível.

 

Em atenção ao dispositivo, observamos que os princípios gerais do direito são a última fonte de integração das lacunas legislativas. Há uma grave imprecisão, inadequada à nova realidade do atual pensamento jurídico.

 

EM 1942, a norma era a lei, entendida como regra e os princípios não gozavam de eficácia normativa, portanto, dependiam das regras para concretizar-se.

 

Como o pensamento jurídico mudou, a interpretação há de mudar também. O juiz não decide a lide com base na lei, e sim, conforme o Direito, que se compõe de um conjunto de espécies normativas, inclusive e principalmente de princípios.

 

Esses princípios não estão exilados da órbita da legalidade, como entendia o Direito positivista, afinal, os princípios compõe o Direito de forma axiológica e metodológica.

 

No constitucionalismo teórico há três vertentes: o reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

 

Afirmar a força normativa da CF é afastar o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a CF era vista como um documento essencialmente politico. Sua concretização ficava, invariavelmente, condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade de administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição.

 

E, a partir dessa noção que se deduz que a Constituição é uma carta de intenções. A vinculação positiva de todas as normas constitucionais inclusive aquelas que a doutrina clássica taxava de programáticas, implica consequentemente, na expansão da jurisdição constitucional.

 

A expansão da jurisdição constitucional nunca esteve tão crescente, principalmente diante da explosão de litigiosidade, bem como do acesso à justiça.

 

A difusão das causas de menor complexidade, os litígios de massa (a regulamentação da ação popular e da ação civil pública), ampliação da atuação do Ministério Público, possibilitaram que questões relevantes ficassem mais em evidência e pudessem possibilitar um melhor acesso à justiça, efetivando os direitos fundamentais, colocando o Judiciário no centro das atenções e das perspectivas da sociedade.

 

O judicial review aproxima o Judiciário da política, pois ações governamentais podem contestadas judicialmente.

 

E, nesse contexto, surgem críticas ao neoconstitucionalismo, onde se questiona o papel do juiz como protagonista do sistema, eis que o magistrado não goze de legitimidade democrática, pois, na maioria das hipóteses, a vontade do representante não coincide com a vontade do representado, bem como pela falência do parlamento, pelo excessivo número de medidas provisórias; mesmo os que os membros do judiciário não tendo sido eleitos pelo povo, isso não lhes retira a missão constitucional de efetivar os direitos fundamentais e defender a dignidade humana e o Estado Constitucional.

 

A reserva do possível, a reserva de consistências, o princípio da motivação e da proporcionalidade são os principais limites da atuação judicial.

 

A postura do ativismo judicial deve ser reservada à concretização das condições materiais mínimas de tutela da dignidade da pessoa humana (estatuto do mínimo existencial).

 

A questão, por fim, do que vem a compor a esfera do mínimo existencial não está colocada de forma explícita na Constituição, não prescindindo da necessária interação entre a Política e o Direito.

 

Atua o judiciário quando concede remédio para aidéticos, internações urgentes para doentes graves, e em outras frentes onde há direitos fundamentais a serem respeitados.

 

Como derradeiro óbice à atuação do Poder Judiciário, impõe-se o mito de legislador positivo, pelo qual o juiz pode, nos moldes do pensamento iluminista, apenas declarar a vontade concreta da lei ou, no máximo, atuar como legislador negativo declarando a inconstitucionalidade de uma lei contrária à Constituição, não tendo ampla liberdade para a concretização de direitos.

 

Tal compreensão não se compatibilizando com o modelo de Estado aclamado na Constituição brasileira de 1988, o Estado Democrático de Direito.

 

Requerendo, pois, além das prestações negativas para a garantia dos direitos de liberdade, também as prestações positivas inerentes à implementação dos direitos fundamentais à subsistência, à alimentação, ao trabalho, à educação, à saúde e à moradia.

 

As críticas são indispensáveis e construtivas para a evolução do pensamento jurídico e da justiça brasileira que acompanha um movimento pendular, onde as transformações puxam para um lado; as críticas para o outro; no final do cabo de guerra, chega-se finalmente ao equilíbrio.

 

Gradativamente a lei deixou de ser o centro do ordenamento jurídico, e os princípios ao invés de regras passaram orientar a interpretação e aplicação da lei, e a subsunção cedeu lugar à ponderação; também a justiça geral cedeu lugar à justiça individual (ou seja, priorizando-se a análise individual e concreta).

 

A nova dogmática reposiciona os poderes da república, dando maior ênfase ao Judiciário em face do Executivo e Legislativo. Assim a Constituição em substituição à lei (ou maior, ou direta aplicação constitucional em vez da lei).

 

Nesse entendimento o STJ já reconheceu expressamente que a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e que ilumina a interpretação da lei ordinária.

 

Sob a égide da Constituição Cidadã, o direito constitucional brasileiro passou da desimportância para o apogeu em menos de uma geração. E esse sentimento constitucional deve ser celebrado, e traz maior efetividade a cidadania brasileira.

 

A relevância do respeito à dignidade da pessoa humana vem se revelando cada vez mais, quando no caso concreto é possível viabilizar a interrupção de gravidez de feto anencefálico, ou quando a gestação é reconhecidamente e cientificamente inviável.

 

Evidentemente não escapamos das controvérsias, e dos que defenderão a tutela da vida do feto, sendo indisponível e acima de qualquer outro direito. Mas, não podemos tornar a dignidade da pessoa humana como uma fórmula vazia, sem valor argumentativo efetivo.

 

É verdade, no entanto, que tanto um lado como outro traz a baila o valor relativo da dignidade da pessoa humana, em face das circunstâncias situacionais impostas pelo caso concreto.

 

Nesse contexto, quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no plano abstrato do texto normativo, bem como o papel do magistrado não é somente a de ter conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo.

 

A constitucionalização do processo indica que a CF é o ponto de partida para a interpretação e da argumentação jurídica, sendo fundamental para erigir o neoprocessualismo que ampara e contempla os amplos direitos fundamentais e as garantias constitucionais.  Alterando-se diametralmente a exegese da norma jurídica.

 

A lei (e sua visão codificada do século XIX) perdeu sua posição central como principal fonte do direito e, passou a ser subordinada à CF, não valendo, por si só, mas somente se conformada com a Constituição e, especialmente, se adequada aos direitos fundamentais.

 

A função dos juízes, contrariamente ao que apregoava Chiovenda, no início do Século XX deixou de ser apenas atuar (declarar) a vontade concreta da lei e assumiu o caráter constitucional, possibilitando, a partir da judicial review, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos.

 

Contemporaneamente já se cogita claramente que a jurisdição é uma atividade criativa da norma jurídica do caso concreto, bem como bem como se cria, muitas vezes, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto.

 

Deve-se abandonar a falácia que aponta que o Judiciário só exerce a função de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurídico diante do caso concreto.

 

O processo tem uma missão especial que é materializar o direito fundamental de acesso à justiça, previsto constitucionalmente no art. 5º, inciso XXXV da CF/88, significa o direito à ordem jurídica justa.

 

Assim, a que vai além de mero admissão do processo ou à possibilidade de ingresso em juízo, mas, ao contrário, essa expressão deve ser interpretada extensivamente, compreendendo, a saber:

1. a) o ingresso em juízo;
2. b) a observância das garantias compreendidas na cláusula do devido processo legal;
3. c) a participação dialética na formação do convencimento do juiz que irá julgar a causa (efetividade do contraditório ou contraditório dinâmico);
4. d) a adequada e tempestiva análise, pelo juiz, natural e imparcial das questões discutidas no processo, que redunda numa decisão justa e devidamente motivada;
5. e) a construção de técnicas processuais mais adequadas à tutela dos direitos materiais, confirmando a instrumentalidade do processo e a efetividade dos direitos.

 

Com a constitucionalização dos direitos e garantias processuais, retira-se o CPC da centralidade do sistema processual, o que significa o fenômeno da descodificação, e ressalta o caráter publicístico do processo.

 

Concluímos que o direito processual está atualmente divorciado da visão privatista, deixando de ser mecanismo de utilização pessoal, para ser visto como um meio de realização de justiça, democracia e principalmente cidadania.

 

O neoprocessualismo é polissêmico, mas por amor à didática devemos nos remeter ao neoconstitucionalismo, lembrando que a tutela jurisdicional além de ser direito fundamental, deve ser prestada de forma célere e adequada. Havendo uma vinculação do legislador, do administrador e do juiz, pois os direitos fundamentais possuem uma dimensão objetiva, constituindo um conjunto de valores básicos e diretivos da ação positiva do Estado.

 

Assim, como é sabido, os direitos fundamentais geram influência certeira sobre todo o ordenamento, servindo de norte para a ação de todos os poderes constituídos.

 

Precisamos nos afastar da vetusta dicotomia entre direito e processo, passando-se a cogitar na instrumentalidade do processo e em técnicas processuais… Mas, como bem salienta, Cândido Rangel Dinamarco, possui aspectos negativos e positivos.

 

 

Do lado negativo, como a instrumentalidade se combate o formalismo, afastando a visão do processo como um conjunto de armadilhas ardilosamente preparadas pela parte mais astuta em detrimento da mais incauta, todavia, sem gerar alternativismo desorganizado, capaz de produzir a insegurança jurídica.

 

Do lado positivo, com a instrumentalidade o processo torna-se apto a produzir todos os seus escopos institucionais (que são jurídicos, políticos e sociais) como na ampliação dos Juizados Especiais, ampliação das defensorias públicas, consolidação do papel do MP, o dinamismo do processo não só em relação às partes, entre estas e o juiz, como também entre o juiz e o processo, a plenitude e a restrição das garantias processuais, dentro da proporcionalidade, a justiça das decisões, a efetividade das decisões (como a melhor distribuição do ônus do tempo), a ampliação das sentenças mandamentais, e executivas lato sensu, a concretização de provimentos urgentes calcados em cognição sumária, o abandono da rígida separação entre cognição e execução e a desmitificação da verdade processual extraída formalmente com a coisa julgada.

 

Portanto, a arquitetura e funcionamento das técnicas processuais hábeis a tutelar os direitos materiais tornaram-se o grande desafio do legislador e do juiz na concretização do direito a tutela jurisdicional adequada. Aquilo que depender do processo civil, da técnica processual, deve ser solucionado de modo adequado.

 

Assume grande importância o princípio da adequação do procedimento à causa: pensar na tutela de interesses coletivos, pois o CPC fora idealizado numa visão individualista; a melhor distribuição dos ônus, de forma dosá-lo de maneira isonômica entre as partes, a maior aproximação da cognição da execução, incentivando poderes de efetivação da decisão (princípios da atipicidade dos meios executivos); a ampliação das chamadas cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados, superando-se o princípio da congruência, e permitindo mesmo ante o pedido genérico, que o juiz aplique o melhor meio apto a dar efetividade à tutela jurisdicional.

 

Desde 2004 a E.C. 45 já ressaltava a necessidade imperiosa de existir a razoável duração do processo, enfatizando a necessidade de ampliação de técnicas como as do art. 273, 461 e 84 do CPC /73, adotando-se meios de coerção diretos e indiretos, bem como uma maior adoção do sincretismo processual, extinguindo-se o processo autônomo de execução, transformando-o em uma fase executiva, chamada de cumprimento de sentença, conforme o art. 475-I do CPC/73.

 

Restam superados os princípios da unidade e da unicidade do julgamento, que havia sido formulado por Chiovenda com base na preocupação com a oralidade no processo e seus desdobramentos como a concentra dos atos processuais, imediatidade do contato entre juiz e as partes e com as testemunhas, além da identidade física do juiz do começo ao fim do processo, o que na prática, no entanto, tanto no Brasil como na Itália não resultaram em maior celeridade processual.

 

Portanto, a efetivação do direito fundamental à tutela jurisdicional e a realidade forense implicou na necessária cisão do julgamento do mérito, ao contrário do que propugnava o modelo processual clássico.

 

Mas, a celeridade esbarra no garantismo. Perdendo-se de vista a segurança jurídica. Construir técnicas processuais adequadas e efetivas é enfim adequar o sistema, compatibilizando o processo em razão dos direitos e garantias fundamentais do demandado.

 

Segundo Luigi Ferrajoli, o garantismo se sustenta em três pilares: o Estado de Direito, a teoria do direito e a crítica do direito e, por último, a filosofia e a crítica da política.

 

Busca-se a base teórica da democracia, em sentido substancial, que só se concretiza com o respeito e observância aos direitos fundamentais, influenciando na construção do neoprocessualismo.

 

Assim como a inversão do ônus da prova, bem como a teoria dinâmica da distribuição do ônus probatória são bons exemplos de técnicas processuais mais aptas a dar melhor tutela jurisdicional, todavia, a decisão que inverter o ônus da prova, na sentença fere a garantia do contraditório, inviabilizando a ampla defesa.

 

Por outro lado, é irrazoável haver decisões que condicionem sempre à antecipação de tutela à prévia realização do contraditório, ignorando por completo a urgência do pedido, bem como aquelas que tornam impossível a aplicação de presunções probatórias, exigindo, de forma rígida, que o demandante apresente prova de fato, cuja demonstração seria facilmente realizado pelo demandado, o que contraria em princípio a moderna teoria do ônus dinâmico da prova.

 

Entre as tendências instrumentalistas e garantistas, há de se procurar adotar o princípio da proporcionalidade que permitirá que os conflitos de direitos fundamentais sejam resolvidos, conforme o caso concreto, sem posturas rígidas e inflexíveis que negariam os escopos preconizados tanto pelo neoconstitucionalismo como pelo neoprocessualismo.

 

Nesta dimensão, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo servem como suporte crítico para a construção de novas teorias e práticas que sejam capazes de trazer técnicas mais efetivas, rápidas e adequadas para prestar a tutela jurisdicional.

 

Evidentemente com a formação da ciência processual, a partir da doutrina de Büllow, o escopo do processo foi redefinido e relacionado com a atuação do direito e na realização da justiça ou, pelo menos, na justa composição da lide.

 

Já a contribuição de Liebman que veio fundar a Escola Paulista de Processo, contando com ilustres discípulos como Alfredo Buzaid, Moacir Amaral Santos, José Frederico Marques, bem como Dinamarco e Ada Pelegrini Grinover inaugurando o estudo da instrumentalidade do processo, onde o direito processual civil passou a regular o modo de atuação em concreto do conteúdo das normas jurídicas.

 

O processo passou então a visar aspectos jurídicos, sociais e políticos. A instrumentalidade passou a ser o núcleo e a síntese dos movimentos doutrinários que procuraram o aperfeiçoamento da sistemática processual. O processo é instrumento, e como tal é meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina.

 

Nesse sentido, a visão do formalismo valorativo não tem galgado a merecida atenção principalmente, mas foi desenvolvida na UFRS sob a liderança de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira que buscou combater o exacerbado formalismo brasileiro, que não é condizente com atual estágio do desenvolvimento dos valores do processo, ou então, a parte insiste em levar até as últimas consequências as exigências formais do processo.

 

O formalismo valorativo traz um neoprocessualismo com maior ênfase na ética e na boa-fé objetiva, trazendo também a ponderação entre a efetividade e a segurança jurídica. Percebe-se que advogam as mesmas premissas do chamado neoprocessualismo, que aliás, já fora considerado um formalismo ético.

 

O formalismo dá sentido amplo e não se confundo com o ato processual individualmente considerado.

 

O formalismo se refere à totalidade formal do processo, a ritualidade não só quanto à forma, formalidades, mas especialmente, a delimitação de poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais.

 

O formalismo valorativo vem a indicar as fronteiras do processo, a circunscrever o material a ser formado e estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir os personagens atuantes no processo para o seu pleno desenvolvimento, que culmina com a pacificação social.

 

De sorte que o formalismo controla os eventuais excessos de uma parte em face da outra, gera um poder catalisador e organizador, bem como disciplinador. O formalismo enxerga o processo sempre polarizado pelo fim.

 

O processo vez que é fruto do homem, não se encontra na natureza, portanto, a criação não pode ser desprovida de qualquer valor… Assim o processo não se esgota dentro da realização do direito material, constituindo, mais abertamente, a ferramenta pública indispensável para a realização da justiça e da pacificação social.

 

Para a organização de um processo justo, em tempo razoável, a efetividade e a segurança apresentam-se como valores essenciais para a conformação do processo aos valores constitucionais, todavia, ambos se encontram em permanente conflito, em relação proporcional, pois quanto maior efetividade, menor segurança e vice-versa.

 

Também a efetividade está constitucionalmente consagrada, pois não é suficiente abrir as portas do Judiciário, mas prestar a jurisdição tanto quanto possível eficiente, efetiva e justa, mediante um processo sem dilações temporais ou formalismos excessivos, que conceda ao vencedor no plano jurídico e social tudo a que faça jus.

 

Ao longo da história da evolução do processo, após a segunda grande guerra mundial abandonou-se a tramitação fechada e a minúcia dos procedimentos, para a adoção de princípios e a sua constitucionalização.

 

O direito passou a ser mais flexível, menos rígido, determinando uma alteração no que concerne à segurança jurídica, que passa de um estado estático para estado dinâmico.

 

A segurança jurídica é uma norma que se mede pela estabilidade de sua finalidade abrangida em caso de necessidade pelo seu próprio movimento. A segurança deve ser um coeficiente de uma realidade, permitindo a efetividade dos direitos e garantias do processo.

 

Afinal, a versão positivista do processo foi sendo, gradualmente, abandonada o problema enfrentado é posto como o centro das preocupações hermenêuticas. O emprego de princípios, conceitos jurídicos indeterminados e juízos de equidade em detrimento de uma visão puramente formalista na aplicação do direito geraram reflexos no processo contemporâneo.

 

A lógica argumentativa fora definitivamente adotada, incentivado o diálogo judicial na formação do convencimento judicial, na cooperação das partes com o magistrado e deste com as partes.

 

O contraditório, nesse contexto, passou a ser essencial para um processo justo. A sentença deve resultar do trabalho conjunto de todos os sujeitos do processo, exigindo um juiz ativo e leal, colocado no centro da controvérsia.

 

Não se pode admitir uma valorização excessiva do rito, como afastamento total ou parcial da substância, conduzindo à ruptura com o sentimento de justiça.

 

O combate ao formalismo excessivo é justificado pelo fato de não existir mais espaço para a aplicação mecanicista do direito, o operador de se atentar às particularidades do caso concreto no trabalho de adaptação da norma, a rigor, o processo de aplicação do direito mostra-se, necessariamente, obra de acomodação do geral ao concreto, a requerer incessante trabalho de adaptação e criação.

 

Assim, o legislador não é onipotente na previsão de todas e inumeráveis possibilidades oferecidas pela riqueza da vida.

 

Assim como outros ramos do direito, seu caráter finalístico é evidente, finalismo que não pode ser voltado para si, pois inexiste finalismo em si, senão direcionado para os fins últimos da jurisdição.

 

Visa-se se atingir um processo equânime, peculiar do Estado Constitucional, que sirva à ideia de um equilíbrio ideal entre os litigantes e ao fim material do processo que é a realização da justiça material.

 

Mas, lembremos que a forma não pode transcender à matéria, por não possuir valor próprio, devendo por equidade, atender a essência… e não sobrepujá-la.

 

Deve-se combater o excessivo formalismo, em prol da equidade com a função interpretativa- individualizadora, tomando-se sempre como medidas as finalidades essenciais do instrumento processual, os princípios e valores que são sua base, desde que respeitados os direitos fundamentais da parte e na ausência de prejuízo.

 

Vejamos alguns casos que exemplificam a aplicação do formalismo-valorativo: a adoção do rito ordinário, em uma causa que deveria tramitar pelo sumário, pois será atingida de modo mais cabal a finalidade do rito sumário; a sublevação do prazo da ação rescisória, para uma melhor interpretação da lei e a busca de uma solução justa; a decisão que evitar a extinção do processo sem resolução de mérito, após toda a instrução probatória; a decisão que admite a denunciação da lide, mesmo em hipótese de garantia imprópria, para se evitar uma ação regressiva autônoma; a visualização da existência de interesse de agir mesmo quando autor ajuíza a ação de conhecimento, muito embora disponha de título executivo extrajudicial; as raríssimas decisões do STJ que, aplicando o princípio da cooperação, determinar que seja suprida a falha na formação do instrumento que acompanha o agravo, quando se trate de peça não obrigatória.

 

Pelo mesmo formalismo-valorativo informa a aplicação da lealdade e da boa-fé, não somente para as partes, mas para todos os sujeitos do processo, inclusive o órgão jurisdicional com as partes e destas com aquele. É exatamente o emprego da lealdade no emprego dessa liberdade valorativa é que pode justificar a confiança atribuída ao juiz na aplicação do direito justo.

 

Ora, tanto a boa-fé, quanto a lealdade do órgão jurisdicional, seriam flagrantemente desrespeitadas sem um esforço efetivo para salvar o instrumento de vícios formais.

 

Igualmente se considera excessivo formalismo a inadmissão de recurso por estar ilegível um determinado carimbo ou certidão lavrada pela serventia, bem como, a informação processual prestada de forma equivocada, por meio do site do respectivo tribunal, não pode inviabilizar, por exemplo, um recurso da parte. À evidência, não pode a parte pagar por erro da secretaria do Tribunal.

 

Outro exemplo pungente é a hipótese de interposição de agravo de instrumento via faz, perante o tribunal de origem, sem as cópias que formam o instrumento, posteriormente apresentadas juntamente com o original, o STJ aplicando o formalismo valorativo afirmou que como a Lei 9.800/99 não disciplina em o dever e nem a faculdade do advogado, ao usar o protocolo via fac-símile, transmitir, além da petição de razões do recurso, cópia dos documentos que o instruem, a interpretação que deve ser orientada pelas diretrizes que levaram o legislador a editá-la, agregando-lhe os princípios gerais do direito.

 

Assim, a finalidade da retromencionada lei deve ser preservada pelos seguintes motivos:

1. a) não houve prejuízo para a defesa do recorrido, porque só será intimado para contrarrazoar após a juntada dos originais aos autos;
2. b) o recurso remetido por fac-símile deverá indicar o rol de documentos que o acompanham, sendo vedado ao recorrente fazer qualquer alteração ao juntar os originais;
3. c) evita-se um congestionamento no trabalho da secretaria dos gabinetes nos fóruns e tribunais, que terão de disponibilizar um funcionário para montar os autos do recurso, especialmente quando o recurso vier acompanhado de muitos documentos;
4. d) evita-se a discussão de disparidade de documentos enviados, com documentos recebidos;
5. e) evita-se o congestionamento nos próprios aparelhos de fax disponíveis para recepção do protocolo;
6. f) é vedado ao intérprete da lei editada para facilitar o acesso ao judiciário fixar restrições, criar obstáculos, eleger modos que dificultem sua aplicação.

 

Também é excesso de formalismo cogitar em ilegitimidade da comissão de defesa do consumidor de assembleia legislativa estadual para ajuizar ação civil pública em defesa dos interesses e direitos individuais homogêneos do consumidor, relativamente ao aumento efetuado pela recorrida das mensalidades de plano de saúde dos segurados com mais de sessenta anos, pois nos termos dos arts. 81, parágrafo único, art. 82, III, 83 todos do CDC, e 21 da Lei 7.347/1985, pois a legislação somente exige a atuação em prol dos direitos dos consumidores, motivo pelo qual exigir o regimento interno da referida  comissão preveja expressamente, à época da propositura da ACP, sua competência para demandar em  juízo constitui excesso de formalismo.

 

 

Por outro lado, há inúmeros casos em que o formalismo valorativo não se aplica, como o caso dos documentos do agravo de instrumento. A falta de procuração no recurso interposto na instância especial é causa de sua inadmissão, sendo é inaplicável o disposto no art. 13 do CPC, não se admitindo, inclusive, a juntada da procuração no agravo interno.

 

De igual modo, se não comprovado no agravo de instrumento a existência de feriado local, não se admite a comprovação em embargos de declaração, tampouco em agravo interno.

 

 

Um dos pontos reconhecidos pela comissão de juristas responsáveis pela elaboração do Código Fux é que com a ineficiência do sistema processual, todo ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade.

 

Assim, a coerência substancial há de ser vista como objetivo fundamental e mantida em termos absolutos, no que tange à Constituição Federal. Afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior que se explicita, a promessa de realização dos valores encampados pelos princípios constitucionais.

 

Com evidente redução da complexidade inerente ao processo de criação de um novo Código de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram precipuamente por cinco objetivos:

1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal;

2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa;

3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal;

4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e,

5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.

 

O primeiro anseio doutrinário foi atingido que foi a harmonização da lei ordinária em relação à C/1988.

 

A metodologia jurídica atual contemporânea reconhece a força normativa dos princípios e tal ponto não poderia ser ignorado pela Comissão.

 

Linhas fundamentais de CPC realmente só podem ser atingidas se pautadas das premissas de um Estado Constitucional e no modelo constitucional de processo civil, refletindo princípios de segurança jurídica, igualdade de todos perante o Direito e o direito de participação no processo.

 

Com forma de uma melhor organização, o novo CPC irá ganhar, inclusive uma parte geral, onde restam disciplinados os princípios e garantias fundamentais do processo civil.

 

E, ainda o art. 6º do novo CPC enfatiza essa visão neoconstitucional, deixando evidente que a atividade do juiz, ao aplicar a lei, deverá atender aos fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

 

O princípio non liquet é reescrito, com nítido fim atualizando, metodologicamente, apesar de alguns desacertos redacionais, como por exemplo, a firma que princípio é fonte de integração de lacuna (princípio é uma norma), o art. 108 do novo CPC afirma que “o juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe. no julgamento da lide, aplicar os princípios constitucionais e as normas legais; não as havendo recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

 

Percebe-se que o Código Fux consagra explicitamente, alguns princípios constitucionais processuais, como a inafastabilidade da tutela jurisdicional, a razoável duração do processo, princípio do contraditório e seus decorrentes como o da cooperação e o da participação e a publicidade.

 

Há uma cláusula geral onde o magistrado ao aplicar a lei atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

 

Nesse ponto, a redação deveria ser aprimorada para não se confundir o neoprocessualismo com o formalismo valorativo.

 

E, consagrando a técnica da tutela jurisdicional a partir de cláusulas gerais como prazo razoável, fins sociais a que esta se dirige e às exigências do bem comum (art.6), a lealdade e boa-fé (art. 66, II), medidas que considerar adequadas (art. 278), lesão grave e risco de lesão grave e de difícil reparação (art.278 e 283).

 

Assegura-se, ainda, a isonomia material (art.7) das partes no tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica.

 

O tratamento igual de todos perante o ordenamento determina a necessidade de um processo civil cooperativo, uma distribuição dinâmica do ônus da prova, bem como uma assistência judiciária integral aos hipossuficientes.

 

Assim diante das peculiaridades do caso concreto, poderá o magistrado, em decisão fundamentada, observando o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la, como se extrai do art. 262 do projeto.

 

A adoção da teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova supera a vetusta teoria estática que consagrada no art. 333 do atual CPC, prestigiando a isonomia material, evitando-se situações onde o próprio acesso à justiça seria negado.

 

Com toda a potencialidade para a justa solução do caso concreto, afastando normas frias e estáticas, construindo o direito em conformidade com suas peculiaridades, sempre respeitando o contraditório.

 

Tal postura rompe com a vetusta visão do Estado liberal, assiste-se com surgimento da democracia social, à intensificação da participação do juiz, a quem cabe zelar por um processo justo, capaz de permitir, nas palavras de Marinoni e Arenhart. O processo não busca somente atender ao interesse das partes, há um interesse público na correta solução do litígio.

 

A nova lei processual assegura o direito ao benefício da gratuidade de justiça, melhor organizando a Lei 1.060/50, permitindo que o magistrado determine de ofício a comprovação da insuficiência, bem como informa que das decisões que apreciarem o requerimento de gratuidade de justiça, caberá agravo de instrumento, salvo quando a decisão se der na sentença.

 

O Estado Constitucional é legítimo e qualificado pela segurança jurídica, pois exala confiança em seus cidadãos, na proteção à coisa julgada material, bem como pela adoção dos precedentes vinculativos.

 

Há o dever constitucional de se proteger a coisa julgada como postulado extraído do art. 5º inciso XXXV da CR/88, nesse sentido, os meios para a sua revisão devem ser bem delimitados.

 

Pretende-se reduzir os vícios rescisórios, conforme se observa no art. 884 do projeto, retirando-se, por exemplo, a rescisória por incompetência absoluta, bem como reduzindo o seu prazo para um ano (art.893).

 

Também permitiu a revisão da chamada coisa julgada inconstitucional, sem contudo, deixar claro que somente é admissível tal revisão se ao tempo da formação da coisa julgada, já existia firmada jurisprudência no STF sobre o assunto.

 

Enfim evidencia a forte tendência do sistema da common law, emprestando mais destaque à jurisprudência pátria.

 

E, são variadas passagens como o art. 285, IV, art. 317, 847, 853, 895 , 906 e 959.

 

O sistema de precedentes persuasivos enfatiza além da segurança jurídica, a isonomia perante o Direito, evitando tratamento diferenciado entre os jurisdicionados. Cumpre, contudo, registrar que o projeto perdeu a oportunidade de aprimorar o sistema de precedentes.

 

Há de se cogitar na igualdade diante das decisões judiciais, ou seja, não basta igualdade perante a lei, mas igualdade na interpretação da lei.

 

O precedente constitui decisão acerca de matéria de direito, ou, nos termos do common law, de um point of law e não de matéria de fato. A maioria das decisões judiciais diz respeito às decisões de fatos.

 

Houve imprecisão técnica no NCPC que não introduz um sistema de precedentes, não reconhecendo a eficácia vinculante dos fundamentos determinantes das decisões judiciais, tampouco aborda os institutos da ratio decidendi, obter dicta, distinguishing, overrling, prospectiver overruling e entre outras.

 

 

É sabido que não é função do legislador definir conceitos, contudo, estabelecer uma melhor compreensão das técnicas de confronto, interpretação, superação e aplicação do precedente seria ideal, inclusive para uma melhor obtenção dos anseios do Novo CPC bem como mais coerência à ordem jurídica.

 

Incorreu em contradição pois se utiliza muito a técnica das cláusulas gerais o que, naturalmente, provoca por parte da jurisprudência a outorga de sentido aos textos normativos.

 

Assim é curial se atribuir força vinculante aos precedentes, do contrário, haverá um enorme estado de insegurança, pois cada magistrado poderá interpretá-lo no sentido que lhe aprouver.

 

Lembremos que o Código Buzaid de 1973 provocou uma brutal ruptura com as premissas do CPC de 1939, estabelecendo no plano normativo o que de melhor se havia pensado na primeira metade do século XX, principalmente na Itália.

 

A verdade que os operadores de Direito não sentirão tanto o choque da mudança, com o Novo do CPC do que os que sentiram com a reforma da execução judicial determinada pela Lei 11.232?2005. Pois, a rigor, houve muitas meras incorporações de textos constitucionais e de diplomas legislativos infraconstitucionais extravagantes.

 

Ademais o novo CPC deu maior organização ao sistema processual, principalmente por positivar os primados constitucionais no texto legal. Enfim, esse parece ser o grande lucro a ser obtido com tal mudança. Não obstante ser uma mudança de conteúdo simbólico, justamente por estar positivado, talvez alcance maior eco e melhor profundidade nos escaninhos da justiça.

 

Referências

Marinoni, Luiz Guilherme; Mitidiero, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

 

Barroso, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.851, 1. nov. 2005. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547. Acesso em 26.09.2015.

 

Borring, Felipe. Considerações iniciais sobre a teoria geral dos recursos no Novo Código de Processo Civil. Revista Eletrônica de Direito Processual. REDP Ano. 5, V. VII Janeiro a Junho de 2011. Rio de Janeiro.

 

DIDIER Jr., Fredie. A teoria dos princípios e o projeto de Novo CPC. In DIDIER Jr., Fredie. Mouta Araújo, José Henrique. KLIPPER, Rodrigo. O projeto do Novo Código de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Prof. José de Albuquerque Rocha, JusPodivm, 2011.

 

 

A palavra preclusão[1] provém do latim praeclusio, de precari (rogar, tolher e encerrar) entende-se o ato de encerrar ou de impedir que alguma coisa se faça ou prossiga. Continua informando o Vocabulário Jurídico Conciso de autoria de De Plácido e Silva que indica propriamente a perda de determinada faculdade processual civil em razão de: a) não exercício dela na ordem legal; b) haver realizado atividade incompatível com esse exercício; c) já ter sido validamente exercitada.

 

Representa em última análise a perda de exercício de ato processual que, por inércia, a parte não promove, no prazo legal ou judicial. Mas, uma vez verificada a justa causa o juiz assinará à parte novo prazo para a prática do ato.

 

O recém aprovado Código de Processo Civil brasileiro pelo Senado trouxe várias novidades e, nos exige a atualização para melhor compreender o substituto vindouro do Código Buzaid.

 

Observamos que há avanços e retrocessos. Mas, enfim, além de um rápido trâmite legislativo, o novo CPC foi resultado de um maior diálogo com o meio jurídico.

 

Apresenta-se como real novidade a Parte Geral do CPC de onde emerge a possibilidade de atuação, mas proativa dos advogados das partes em escolher, em paridade de condições e forças, os meios probatórios lícitos que darão desenvolvimento a fase instrutória.

 

 

 

 

É verdade que a versão final do CPC conferiu ao Estado-Juiz poderes para prorrogar prazos e inverter a ordem das provas[2] (em matérias disponíveis), a possibilidade de as partes atuarem para melhor aproveitamento da fase instrutória, a fim de que o julgador tivesse bons subsídios para proferir decisão de mérito sem que precise recorrer às malfadadas regras de julgamento do ônus da prova.

 

Os litigantes são mais capazes a estabelecer os reais pontos controvertidos e da melhor forma de produzir a prova sobre a controvérsia para que finalmente o agente político do Estado possa melhor proferir com quem está o direito.

 

A novidade é chamada de acordo[3] de procedimento o que vai reger, em certa medida, a forma de exercício de direitos e deveres processuais e dispor sobre o ônus que contra si recaiam.

 

É bom frisar que a eventual adaptação procedimental não é resultado de ato unilateral do juiz, e sim, como fruto de consenso entre as partes e o julgador mediante situações excepcionais.

 

A razão de ser do processo judicial, em seu procedimento em contraditório, onde se desenvolvem múltiplas relações entre o Estado-Juiz e as partes litigantes, pautados nos prazos estabelecidos em lei. Sendo relevante destacar a preclusão processual constante em todas as etapas como limitadora da atividade processual dos sujeitos envolvidos, trazendo lógica e ordem, além de celeridade processual.

 

Apesar do Estado ter subtraído dos seus cidadãos a possibilidade de se valer da justiça privada, impondo o monopólio para a utilização do processo judicial, impondo igualmente uma série de limitações à atividade dos litigantes, pautando o instrumento público da jurisdição para que possa ter de regular andamento, com ordem e rapidez, dentro dos prazos preestabelecidos retirando a marcha processual do arbítrio do Estado-juiz, representando deste modo indiscutível garantia dos jurisdicionados.

 

A preclusão deve ser compreendida como instituto que envolve a impossibilidade, por regra, a partir de determinado momento, serem suscitadas matérias no processo, tanto pelas partes como pelo juiz, visando à aceleração, a simplificação do procedimento.

 

Integra a preclusão, portanto, um ônus processual das partes ou um poder do juiz. A preclusão se relaciona com as decisões judiciais[4] (tanto interlocutórias como a final) e às faculdades conferidas às partes com tempo definido de exercício, atuando nos limites do processo.

 

Na Itália a preclusão foi sistematizada a partir dos estudos de Chiovenda quando se chegou a criticar o fato de ter destacado como fenômeno vinculado às atividades das partes – deduzindo que representaria a perda, extinção ou consumação da faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício.

 

A preclusão de questões para o juiz não conste expressamente na definição do instituto desenvolvido por Chiovenda (Cosa giudicata e preclusione in Revista Italiana per le scienze giuridice n. 11(1933); 3/53).

 

Analisando as obras carnelutiana há uma espécie de preclusão que é voltada para as partes, referente às faculdades para as partes, tanto é que para diferenciar a coisa julgada material da preclusão (ou seja, diferenciar coisa julgada[5] e questões julgadas).

 

Discorre detalhadamente sobre o que seja a preclusão de questões e sua ramificação interna, deixando transparecer que decisões interlocutórias[6] ou finais não impugnadas “transitam em julgado em sentido formal”, não podendo ser modificadas pelas partes e pelo julgador.

 

Cabe grifar que a preclusão opera como grande limitador para a atividade processual das partes sujeita à rigorosa sistemática de prazos e formas que se desenvolvem desde a fase postulatória, no rito de cognição, até a extinção definitiva da fase de execução do julgado mesmo porque, por outro lado, há matérias de ordem pública não sujeitas ao regime preclusivo para o Estado-juiz.

 

O Código Buzaid apresenta rigidez na aplicação da técnica, à medida que a grande maioria das decisões judiciais e dos atos de impulsionamento estão submetidos à preclusão. As exceções seriam, respectivamente, os despachos de mero expediente e os prazos meramente dilatórios.

 

Há pois a incidência de preclusão sobre as decisões interlocutórias e as sentenças, doravante só cabendo conforme o art. 1.015 do Novo CPC o agravo de instrumento. Pois o novo codex subtraiu do sistema processual o agravo retido.

 

Também incide sobre os atos de impulsionamento processuais tais como a contestação, apresentação de documentos, quesitos, laudo pericial e de assistentes técnicos, rol de testemunha, impugnação à ata de audiência, ao cálculo de execução, dentre outros.

 

A preclusão acelera a marcha processual, moldando os julgamentos, preservando a sequência válida e lógica os atos processuais. A preclusão acelera a marcha processual, moldando os julgamentos, preservando a sequência válida e lógica dos atos processuais. A preclusão representa a maior limitação ao agir das partes no processo, impondo ordem e celeridade ao procedimento principalmente para se galgar com êxito a duração razoável do processo.

 

A técnica da preclusão emerge do fato de o instituto pode ser aplicado, com maior ou menor intensidade, tornando o processo mais ou menos célere, impondo uma maior ou menor rigidez na ordem entre as sucessivas atividades que o compõem, tudo dependendo dos valores a serem perseguidos prioritariamente pelo ordenamento processual de regência de uma determinada sociedade, em um dado estágio cultural.

 

Na versão originária do CPC/73 já disciplinava a diferença do regime preclusivo disposto para as partes e para o Estado-juiz, restringindo a aplicação da preclusão pelo juiz, especialmente ao passo em que autorizava ao magistrado voltar atrás em decisão já tomada (relativização da preclusão consumativa), quando se tratasse de matéria de ordem pública: como as condições da ação e pressupostos processuais, provas, nulidades absolutas e erro material.

 

Com as sucessivas reformas do CPC trataram de alargar o rol de matérias não sujeitas à preclusão para o juiz, agregando-se a prescrição. A principal novidade[7] é tratar a possibilidade de aplicação oficiosa da media ao disciplinar o julgamento da demanda com resolução do mérito. A decretação ex officio da prescrição fora encaminhada pela Lei 11.280, de 2006.

 

O novo CPC veio disciplinar que cabe ao juiz pronunciar, de ofício ou a requerimento da parte, não só a decadência (como historicamente se admitia), mas também agora a prescrição (antes só reconhecida quando expressamente requerida pelo demandado em preliminar contestacional.

 

Cumpre salientar que o tema prescricional, nos estritos limites da esfera laboral, não parece ser tão simples. Boa parte da doutrina trabalhista observa que não caberia aplicação subsidiária do art. 219, quinto parágrafo do CPC, já que a decretação da prescrição virá sempre em prol do empregador. Sendo uma vantagem vinculada à parte mais forte, o que colide com o impostergável princípio de proteção ao trabalhador.

 

Mas no âmbito do processo civil, a questão está pacificada, e as demais matérias não preclusivas são mantidas no novo codex (art. 487, II do NCPC).

 

Interessante é sublinhar a previsão do art. 278 do Novo CPC que informa que a nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

 

O art. 293 do Novo CPC in litteris: “O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.

 

No estudo das preclusões que atuam sobre o juiz, faz-se presente a regra da preclusividade, que muito bem pode ser confirmada com a omissão da parte prejudicada, diante de decisão gravosa, em interpor a competente recurso no prazo e na forma prevista pelo ordenamento.

 

Há ainda hipóteses em que a parte não possui mais viabilidade de ingressar com a medida recursal típica, mas pode ter a questão não preclusa revista, em face da mudança de posicionamento incrementada de ofício pelo próprio julgador.

 

Preclusão então como perda da faculdade da parte referente ao ato de recorrer, já que o juiz do reanalisar a decisão judicial incidental a qualquer tempo abre oportunidade para que a parte possa, em tese, apresentar mesmo fora do prazo recursal.

 

Há de se diferenciar a preclusão das partes ligada às faculdades da preclusão referente aos atos necessários ao desenvolvimento de fases do procedimento estabelecido por lei.

 

A preclusão mais gravosa é a decorrente de ato processual de recorrer, já a outra espécie de preclusão impõe a atitude da parte no sentido de impulsionar o feito da melhor maneira que possível, especialmente nas fases postulatória e instrutória, sob pena de ser enclausurada uma etapa e dando início à fase subsequente, uma vez expirado o prazo de duração da fase procedimental precedente (refere-se a preclusão decorrente de ato processual necessário no desenvolvimento do rito).

 

Concluímos, pois que a preclusão é fenômeno complexo sendo mesmo um fator estruturante do procedimento, se manifestando em diversas vertentes seja para os litigantes e interessados, seja par ao Estado-juiz.

 

Há cinco momentos peculiares de destacada participação da preclusão, a saber: a) preclusão da parte referente ao ato de recorrer da sentença; b) preclusão para parte referente ao ato de recorrer de decisão interlocutória de maior gravidade; c) preclusão da parte referente ao ato de recorrer de decisão de menor gravidade; d) preclusão para a parte referente aos atos destinados ao desenvolvimento do procedimento; e) preclusões para o Estado-juiz.

 

Em resumo: preclusão para apelação, para agravo de instrumento, preclusão para o juiz[8] sobre as questões já decididas onde não poderá voltar atrás.

 

Há modificação sobre a preclusão referente à decisão interlocutória de menor monta e, não houve grande alteração quando as demais preclusões.  A verdade é que o novo codex reduziu o tamanho da preclusão como técnica principalmente pela eliminação do agravo retido.

 

Inegavelmente a solução adotada pelo novo CPC muito se aproximou da construção já formatada no processo laboral. Simplificando o procedimento, sendo menos burocrático, onde se continua a pautar pela necessidade de apresentação junto ao juízo a quo de um protesto antipreclusivo.

 

A flexibilização procedimental é dada pela supressão do agravo retido. Reconhecendo ser vasta a atividade preclusiva referente aos atos de impulsionamento procedimental, o que são próprios da fase postulatória (como a contestação e réplica) e até atividades próprias da fase instrutória como requerimentos para produção de provas técnicas e orais).

 

É forçoso admitir que a fase instrutória é aquela não sujeita à imediata preclusão de provas técnicas e orais. Pois quando se cogita em prazo peremptório ou o prazo fatal o juiz não pode dilatar tal prazo, como ocorre com o prazo contestacional (que é de quinze dias úteis).

 

O objetivo do Novo CPC fora mesmo o de restringir a possibilidade de dilação de prazo à fase instrutória, já que o art. 139 do Novo CPC que cataloga os poderes do juiz particularmente o seu inciso VI, referindo-se inclusive à distribuição dinâmica do ônus da prova e eventual dilação de prazos.

 

O novo CPC veio facilitar a difícil diferenciação[9] do que seja prazo dilatório e peremptório na fase de conhecimento, a partir do momento que passa a admitir que todo prazo da instrução deva ser compreendido não mais como peremptório, já que poderá ser dilatado pelo juiz, o gestor do processo.

 

O Código Buzaid se destacou pelos prazos peremptórios e alguns prazos dilatórios[10] sem que descrevesse em quais hipóteses o julgador deveria aplicar um e outro. A jurisprudência pátria sendo cada vez mais contundente veio confirmar, como peremptórios, os específicos prazos fundamentais dentro do procedimento tais como os de contestações, exceções (doravante liminares de contestação tais como a reconvenção) e os recursos em geral.

 

O ato central de defesa bem como os recursos são onde ocorrem os verdadeiros atos peremptórios de que trata genericamente o CPC e, não são passíveis de prorrogação, mesmo havendo consenso das partes nesse sentido.

 

Não é admissível cogitar em relativização de preclusão posto sendo patente a intempestividade recursal revela a desídia ou o desinteresse da parte somada a preocupação com a efetividade processual e a própria presunção de correção da decisão mal embargada que acarreta a consolidação deste decisum, operando-se enfim a preclusão.

 

Considerando ainda que alguns magistrados consideram que a maioria dos prazos do CPC são peremptórios (inclusive os presentes na fase instrutória) inviabilizando qualquer discussão a respeito.

 

A jurisprudência pátria oscila em reconhecer os prazos dilatórios, na instrução sendo conhecidas as teses proeminentes do STJ de que o prazo do art. 421 (apresentação de quesitos), art. 464, terceiro parágrafo (que é prazo dilatório), mas outros importantes prazos do art. 407 (rol de testemunhas) e, especialmente o prazo do art. 433 (juntada de laudo de assistente técnico) sendo todos prazos peremptórios.

 

Consigna-se como contraditórias essas posições firmadas sem observar uma interpretação conjunta desses dispositivos que integram a fase instrutória, razão pela qual seguimos defendendo que devem ser reconhecidos todos esses prazos como dilatórios, mesmo porque existe um direito à produção de provas que seja feita em tempo razoável.

 

Para se alcançar no processo a maior possível certeza do direito a ser declarado as disposições processuais precisam passar no filtro de sua compatibilidade com os princípios e valores fundamentais pertinentes à espécie e reconhecidos em dado momento histórico.

 

É óbvio que o CPC/73 deve ser interpretado à luz do texto constitucional vigente, fato este já presente no primeiro artigo do novo CPC. A mitigação da aplicação da técnica preclusiva não significa que não haverá mais preclusões na fase instrutória.

 

Nelson Nery afirma que prazos próprios[11] são aqueles “fixados para o cumprimento do ato processual, cuja inobservância acarreta desvantagem para aquele que o descumpriu, consequência essa que normalmente é a preclusão”. Para o doutrinador paulista “prazos impróprios são aqueles fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação agravante para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares. O ato praticado além do prazo impróprio é válido e eficaz”.

 

A diferença fundamental entre ambos está em que, nos prazos próprios, o descumprimento do ônus processual de praticar determinado ato implica consequências processuais típicas. Já os prazos impróprios não acarretam consequências processuais, mas disciplinares, conforme dispõem os artigos 194 e 198 do CPC/73 (aplicáveis, respectivamente, aos serventuários e aos juízes).

 

Afinal, o prazo quando dilatório, ou impróprio não é sinônimo de não preclusivo. Se o Estado-Juiz realmente não possui propriamente prazos para se manifestar nos autos, o mesmo, no entanto, pode não se dar com os litigantes, que mesmo diante de prazos dilatório precisam se manifestar, se não exatamente dentro do termo processual fixado, em momento razoavelmente próximo, sob pena, ocasionalmente, de o magistrado decretar a preclusão e, enfim, dar seguindo à marcha procedimental.

 

Nesse sentido, andou muito bem o Novo CPC[12] ao fixar majoritariamente o prazo de quinze dias úteis e, também ao proibir que juízes, sem anuência das partes, reduzir prazos peremptórios.
Em verdade, a duração de prazo, a toda evidência se projeta bem em defesa do direito constitucional e prioritário à prova a fim de se conseguir maior material probatório para se aproximar da verdade material quando da decisão sobre o mérito.

 

Desta forma, se coloca mais a favor da segurança jurídica, no sentido de fornecer maior certeza ao direito a ser declarado em sentença, do que a favor da efetividade processual.

 

A tendência é a de que a instrução se prolongue, o que justifica que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições do Novo CPC, incumbindo-lhe ao longo da instrução, dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade e certeza à tutela da pretensão e do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório (substancial) e a ampla defesa.

 

Concluímos que as alterações incrementadas são, em linhas gerais, realmente positivas, não excluindo a preclusão do sistema mesmo porque a preclusão consolidou-se como um dos centrais princípios processuais, mas sim diminuindo os seus préstimos em questões pontuais oportunas como: a) a supressão do agravo retido, deixando de ser preclusivas as decisões interlocutórias de menor gravidade; b) a diminuição do tamanho da preclusão na fase instrutória.

 

Referências:

BUENO, Cassio Scarpinella. Cursos Sistematizado de Direito Processual Civil. 7ª. Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Volume 1. São Paulo: Editora Atlas, 2012.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2004.

ALVIM, J.E. (José Eduardo Carreira). Código de Processo Civil Reformado. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

DE AZEVEDO, Antonio Danilo Moura. A teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/10264/a-teoria-dinamica-de-distribuicao-do-onus-da-prova-no-direito-processual-civil-brasileiro Acesso em 29.05.2015).

DE PAULA, Jônatas Luiz Moreira. Teoria Geral do Processo. 3ª. Edição. São Paulo: Editora Manole, 2003.

DOS SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 1 Processo de Conhecimento. São Paulo: Editora Saraiva,2003.

FUX, Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Introdução ao Direito Processual Civil. Volume 1. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Curso Completo de Processo Civil. Niterói, RJ: Impetus,2014.

JR.DIDIER, Fredie. Curso de Processo Civil. 17ª edição. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015.

LEITE, Gisele. Roteiro sobre o princípio da boa-fé objetiva. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7293 Acesso em 12.05.2015.

________________; HEUSELER, Denise. Nova disciplina dos Contratos. São Paulo: LP Books, 2013.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. V.1., Teoria Geral do Processo. 4ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

MEDINA, José Miguel Garcia. (Coord.). Quadro Comparativo entre o CPC/1973 e o CPC/2015. 2ª versão, revista e atualizada (19.03.2015).

MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil. Modificações Substanciais. São Paulo: Editora Atlas, 2015.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume Único. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Editora Método, 2015.

NOGUEIRA, Guilherme Santana. Processo Civil Tomo I. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Juris Editora, 2006.

Novo Código de Processo Civil colaboração de Luiz Roberto Curía, Lívio Céspedes e Fabianna Dias da Rocha. São Paulo: Editora Saraiva, 2015.

PEREIRA, Alexandre Demetrius. [et al.] organização de Tania Faga. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I 53ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

SILVA, Edward Carlyle. Direito Processual Civil. 3ª edição. Niterói, RJ: Impetus, 2014.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 1., 12ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

 

[1] No século XVIII os franceses tratavam de fenômeno similar ao da preclusão e alcunhavam-no de forclusion, sinônimo de caducidade, que correspondia alternadamente a elementos de direito substantivo e de direito processual.

Atribui-se Chiovenda a sistematização científica do conceito de preclusão, com base nos estudos do processualista alemão Oskar Büllow, que fora o primeiro doutrinador a se preocupar em criar uma conceituação genérica ao instituto, partindo de casos singulares previstos pelo ordenamento jurídico italiano.

 

[2] Como cuidadosamente mencionado por LUIZ GUILHERME MARINONI, a modificação do ônus da prova só deve ocorrer quando “ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência. No que pertine à natureza das regras que fixam a distribuição do ônus da prova entre as partes, a doutrina especializada é divergente. Para uma parte dela, as regras em comento são regras de procedimento, destinadas às partes, indicando-lhes como devem ser suas condutas no processo, notadamente fixando-lhes a função de trazer as provas para o processo. Em contraponto, outra corrente doutrinária, da qual comungamos, sustenta que estas regras determinadoras do ônus probatório são regras de julgamento, dirigida ao juiz, que as utilizará no momento de sua decisão, onerando a parte a quem caberia a prova do fato e não a fez ou a fez de modo insuficiente ou deficiente. Deduz-se disto que estas regras não são destinadas às partes, tampouco postas para determinar como elas devem proceder na produção das provas que lhe competem, mas direcionadas ao juiz para influir na forma de seu julgamento quando o mesmo constatar no processo a ausência ou insuficiência de prova dos fatos ventilados no transcurso do processo. (In DE AZEVEDO, Antonio Danilo Moura. A teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/10264/a-teoria-dinamica-de-distribuicao-do-onus-da-prova-no-direito-processual-civil-brasileiro Acesso em 29.05.2015).
[3] Incontestavelmente que o ônus probatório persiste em ser encargo dos litigantes. E, estes competem provar cabalmente os fatos que alegarem. Posto que alegação sem prova é alegação infundada. Mas, por outro lado, ao magistrado também interessa a produção de prova pois a carência probatória ou eventual falha em sua produção certamente prejudicará em muito seu entendimento e capacidade de decidir fundamentadamente. E, na visão publicísta de processo, o juiz pode e deve determinar a prova de ofício, bem como atuar simultaneamente e igual condições com as partes, respeitando sobretudo as garantias constitucionais tais como contraditório, ampla defesa, o devido processo legal e da obrigatoriedade de motivação (agora uma pouco mais complexa), com o escopo primordial de elucidar os fatos imprescindíveis para formação de sua convicção sobre o mérito da causa. Importante ressaltar que apesar da grande ênfase para os negócios processuais, aos litigantes não é permitido pactuar sobre a verdade a ser demonstrada nos autos que se relevante para se decidir a causa.

 

[4] Por conta da topologia no CPC/73 alguns doutrinadores acreditavam que tal dispositivo deva somente ser aplicado à sentença, já que o juiz decide inúmeras questões em momento anterior à sua prolação, sendo o dispositivo aplicável em todas as decisões.

 

[5] Cabe, no entanto, diferenciar a coisa julgada da preclusão. A primeira caracterizada pela imutabilidade. Enquanto que a coisa julgada material tem efeitos exteriores ao processo, a coisa julgada formal opera-se somente no âmbito endoprocessual onde fora proferida a sentença.  Muitos doutrinadores apontam a extrema similitude da coisa julgada formal com a preclusão, posto que seus efeitos se operam tão-somente nos processos em que se deram, ao ponto de chamarem a coisa julgada de preclusão máxima. Havendo doutrinadores, inclusive, que dispensam o conceito de coisa julgada formal, englobando o fenômeno no conceito de preclusão.

[6] Segundo classificação proposta por Teresa Arruda Alvim Wambier, as decisões interlocutórias podem ser distribuídas entre as que: a) Dizem respeito às provas, deferindo-as ou não, e determinando, de ofício, a sua realização;  b) concedem ou não providências urgentes (ou que as prescrevem ex officio); c) admitem (ou não admitem) recursos e declaram em que efeitos estão sendo recebidos; d) que são relativas a nulidades; e) resolvem, de ofício ou a pedido da parte, sobre a possibilidade de terceiros ingressarem no feito; f) se manifestam sobre a validade e a adequação das medidas executivas.

 

[7] Assim, as decisões que não estiverem definidas no art. 1.015 do NCPC, deverão ser atacadas quando da apelação, tendo em vista a já citada alteração no sistema de preclusão e a extinção do agravo retido. Inovação que demonstra evolução, a qual informa que a falta de peça obrigatória não implicará na inadmissibilidade do recurso, se o recorrente após intimado sanar o problema dentro do prazo de 05 dias (art. 932, parágrafo único do NCPC).  Humberto Dalla Bernardina elogia a inovação, pois o código dá mais valor à finalidade ao invés da forma, prezando pela efetividade do processo ao prever que a falta do documento obrigatório não torne inadmissível o recurso.

 

[8] De acordo com as lições de Celso Agrícola Barbi a respeito da preclusão pro judicato,’ o doutrinador explica que não é a perda da faculdade da parte de, em processo novo, suscitar a questão já decidida em processo anterior, mas sim, o poder do juiz de resolver novamente a questão. A verdade que a preclusão para o juiz é uma preclusão sui generis. Evidentemente os atos praticados pelo juiz no processo são diferenciados dos das partes, mas não o suficiente para ser criada uma preclusão particular ao magistrado.

 

[9] Portanto, os prazos classificam-se em: a) Dilatórios e Peremptórios –  O simpósio Nacional de Direito Processual Civil, realizado em 1975, em Curitiba, aprovou o entendimento de que “para os fins do art. 181 CPC/73, por prazo dilatório deve ser entendido o que é fixado por norma dispositiva e por prazo peremptório o fixado por norma cogente”. É dilatório o prazo quando, embora fixado na lei, admite ampliação pelo juiz ou que, por convenção das partes, pode ser reduzido ou ampliado. Reza o art. 181 que “podem as partes, de comum acordo, reduzir ou prorrogar o prazo dilatório; a convenção, porém, só tem eficácia se, requerida antes do vencimento do prazo, se fundar em motivo legítimo”. Já os prazos peremptórios são aqueles que a convenção das partes e, ordinariamente, o próprio juiz, não podem alterar. É o que diz o art. 182 do CPC/73: “é defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios”.

[10] Leciona com maestria habitual Cândido Rangel Dinamarco que “a teoria dos prazos está intimamente ligada à das preclusões, porque, máxime num sistema de procedimento rígido como é o brasileiro, sua fixação visa na maior parte dos casos a assegurar a marcha avante, sem retrocessos e livre de esperas indeterminadas”. E, continua o grande processualista mencionando que “nem todos os prazos são preclusivos, ou próprios, pois existem também os prazos impróprios, destituídos de preclusividade.

Desta forma, são impróprios todos os prazos fixados para o juiz, muitos dos concedidos ao Ministério Público no processo civil e quase todo os que dispõem os auxiliares da justiça, justamente porque tais pessoas desempenham funções públicas no processo, onde têm deveres e não faculdades – seria um contrassenso dispensá-las do seu exercício, como penalidade (penalidade?)pelo não exercício tempestivo.

 

[11] Com relação aos prazos próprios, sua duração é a que a lei estabelece, sem possibilidade de alteração por convenção entre as partes. Segundo a doutrina, não podem tais prazos, também ser objeto de suspensão convencional (a suspensão do processo, prevista no artigo 265, II, não impede a fluência dos prazos preclusivos).

[12] Significativo avanço da melhor gestão dos prazos, na medida em que elimina o excessivo número de prazos díspares, para diferentes modalidades de recursos. Estabelece um procedimento comum, aplicável a todas as causas, salvo disposição em contrário, bem como aos procedimentos especiais e ao processo de execução (art. 319), simplificando o rito processual.