Em plenário de 21 de fevereiro de 2013, em análise ao RE 630501, os ministros do STF, reconheceram por maioria[i]dos votos e nos termos do voto da Ministra Aposentada Ellen Gracie (à época Relatora), parcial provimento ao recurso do direito de benefício mais vantajoso a segurado do INSS.
O autor Segurado do INSS questionou decisão do TRF da 4ª Região (TRF-4 com sede em Porto Alegre), pois, requereu sua aposentadoria em 1980, após 34 anos de serviço, mas reclamava o direito de ver recalculado o salário de benefício inicial, a partir de aposentadoria proporcional desde 1979, que elevaria seu benefício, embora baseado em data anterior. Solicitava, também, o pagamento retroativo do valor a maior não recebido desde então.
Para uma melhor compreensão sobre o caso, o segurado alega violação do direito adquirido fundamento contido no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988 e da Súmula nº 359, do STF que, segundo ele, aplica-se também aos aposentados do INSS. Dispõe essa súmula que, “ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários”.
Salientou ainda o autor que o direito previdenciário faculta ao segurado, quando já cumpridos os requisitos mínimos para concessão da aposentadoria, escolher pelo momento mais benéfico para exercer o direito à jubilação.
O INSS contestou essas alegações, fundamentando preliminarmente, que a matéria em contenda não é de cunho constitucional, sendo apenas afronta reflexa à Constituição, pois não se trataria de uma sucessão de leis no tempo, mas da verificação da violação de um ato jurídico perfeito.
Nesse condão, em conformidade com a tese defensiva do Instituto, não há direito adquirido ou ameaça a ele. Justificando que o segurado optou pelo melhor momento de solicitar sua aposentadoria, formulou o pedido e este foi concedido, sem qualquer problema. Portanto, formou-se um ato jurídico perfeito. E esse protege não só o indivíduo contra o Estado, mas também o Estado diante de pretensões individuais.
A procuradora do INSS, em sustentação oral no Plenário, chamou atenção para a gravidade dos efeitos de uma eventual decisão do STF em favor do autor do recurso, diante do efeito multiplicador que ela poderá provocar. Alegando o déficit da Previdência alcançou valor próximo de R$ 45 bilhões em 2010. Concluindo que, mesmo que o jubilado tivesse revista a sua aposentadoria com base nas supostas vantagens de uma retroatividade a 1979, o ganho do segurado não majoraria.
Em seu voto, entretanto, a Relatora Ministra Ellen Gracie rejeitou a preliminar de que a matéria não é de cunho constitucional, e contrariou a tese apresentando cálculos de que o salário de benefício inicial obtido pelo aposentado, em 1980, foi de 47.161,00 cruzeiros. Pela revisão por ele pretendida, com aposentadoria proporcional a partir de 1979, este valor cresceria para 53.916,00 cruzeiros, em valores daquela época. E, conforme seu voto, este valor a maior deve repercutir no salário de benefício atual do segurado.
Além disso, a Ministra Relatora observou que o direito adquirido do segurado, desde que preenchidas as condições para aposentadoria – como no caso em julgamento – não pode ser mudado por uma lei nova. E também não o impede de pedir revisão, desde que o direito reclamado esteja amparado pela mesma legislação, como no caso.
Assim, como não houve mudança na legislação entre 1979 e 1980, o direito adquirido do aposentado existe e pode ser exercido, mesmo que em data posterior àquela em que ele formulou o pedido de aposentadoria inicial, em prol do benefício maior.
Ela, entretanto, considerou que a eventual possibilidade de recebimento dos atrasados está prescrita, a retroatividade deveria ocorrer a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, isto é, em 1980. Assim, a vantagem a ser obtida pela revisão da aposentadoria deve repercutir apenas no atual salário de benefício do aposentado.
Em 23 de fevereiro de 2011[ii], o Ministro Dias Toffoli, formulou pedido de vistas do processo quando a ministra Ellen Gracie (Relatora), havia votado pelo acolhimento parcial do recurso.
Na sessão plenária de 21 de fevereiro de 2013, o Ministro Dias Toffoli apresentou voto-vista no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário, por entender que no caso não houve ofensa ao direito adquirido, tal como alegado pelo segurado. “Eventual alteração no cálculo da renda mensal inicial do requerente a ser efetuada da forma como por ele postulada implicaria inegável desrespeito ato jurídico perfeito”, avaliou.
Ressaltou, ainda, que se o requerimento de aposentadoria “tivesse sido apresentado em tempo pretérito e se isso viria a redundar em valor maior do referido benefício, trata-se de algo que não pode ser transmudado em direito adquirido”. Ele lembrou que a jurisprudência do Supremo não tem admitido alteração de atos de aposentadoria em hipóteses similares.
Ponderamos, foi uma decisão acertada dos Ministros do STF, vejamos:
- a) Não há transformação no instituto direito adquirido, o Supremo já tinha entendimento firmado: “o trabalhador tem direito adquirido a, quando aposentar-se, ter os seus proventos calculados em conformidade com a legislação vigente ao tempo em que preencheu os requisitos para a aposentadoria, (…)” no RE 278718/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.06.2002.
Porém, não podemos esquecer o debate que a aposentadoria sob o prisma da administração pública, é um ato vinculado, por sua vez, irrenunciáveis e irreversíveis, sendo permitido ao INSS rever o ato, apenas em caso de fraude ou de outra ilegalidade.
Pela ótica do Segurado é um direito patrimonial passível renúncia desde que seja para obter benefício mais vantajoso. Ademais, a relativização dos direitos e garantias fundamentais, hodiernamente, designa—se a coordenar os bens jurídicos, evitando-se “in casu”, que em virtude de um ato jurídico perfeito o indivíduo fique impedido de valer-se dos lineamentos de proteção social, originados pelos princípios constitucionais da Seguridade Social.
Salientamos ainda que, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido não podem ser empregados como obstáculo impeditivo da existência da própria ordem social, que tem por desígnio o bem estar e a justiça social, insculpida no artigo 193,“caput” da Constituição Federal de 1988.
Por fim, ao nosso ver, a questão está bem colocada, não podendo invocar direitos e garantias individuais constitucionalmente consagrados para fins de restringir direitos.
No caso trata-se de direito adquirido, o salário de benefício inicial obtido pelo aposentado, em 1980, foi de 47.161,00 cruzeiros. Pela revisão por ele pretendida, com aposentadoria proporcional a partir de 1979, este valor cresceria para 53.916,00 cruzeiros, em valores daquela época.
Em relação a aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 anos de trabalho no caso de homem e 25 anos no caso de mulher, requisitos que deveriam ser preenchidos até a data da publicação da Emenda Constitucional 20/98.
Preenchidos os requisitos de tempo de serviço até 16/12/98 é devida ao segurado a aposentadoria proporcional independentemente de qualquer outra exigência, podendo este escolher o momento da aposentadoria.
A referida emenda apenas aboliu a aposentadoria proporcional, mantendo-se para os que já se encontravam vinculado ao sistema quando da sua edição, com algumas exigências a mais, expressas em seu artigo 9º, o que não inclui o caso “in comento”.
Rematando no que tange a eventual possibilidade de recebimento dos atrasados está prescrito, a retroatividade deveria ocorrer a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, isto é, em 1980, quando começou a receber o benefício.
Em que pese o disposto sobre a Decadência e a Prescrição para o segurado ou beneficiário e para o INSS, quando o objeto for o requerimento da revisão do ato de concessão do benefício, conforme disposto no artigo 103 e 103-A da Lei 8.213/1991.
“Art. 103 É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004).
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997).
Ressaltamos que em matéria de prescrição e decadência o direito intertemporal tem grande relevância.
“Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.(Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)
- 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)
- 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004) “
De modo, aplica-se o princípio do “tempus rigit actum”, isto é, o prazo de decadência instituído pelo artigo 103, da PBPS, com redação pela MP 1.523/97, não se aplica aos pedidos de revisão de benefícios ajuizados antes de sua vigência, pois o novo regramento não tem aplicação retroativa, posicionamento firmado também pelo STJ em sua jurisprudência (REsp 200000355453,6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 11.09.2009, p. 302).
O que a nosso ver foi uma assertiva da Suprema Corte e um avanço a Direito do Segurado.
[i] Acompanhou o voto da Relatora Ministra Ellen Gracie (Aposentada) os ministros Teori Zavascki, Luiz Fux, Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa; vencidos os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Redigirá o acórdão o Ministro Marco Aurélio.
[ii] Presidia a plenária o Senhor Ministro Cezar Peluso.
REFERÊNCIA BIOGRÁFICA
TATIANA CONCEIÇÃO FIORE DE ALMEIDA: Especialista em Direito do Trabalho, com ênfase em Processo do Trabalho e Previdência pela ESA – Escola Superior de Advocacia, bel. em Direito pela Faculdade Integradas de Guarulhos – FIG-UNIMESP; Presidente na Comissão de Seguridade Social e Previdência Complementar na 57ª Subseção (OAB Guarulhos/SP), Apresentadora do Programa Direito e Deveres Cidadania em Ação na TV Destaque, colunista mensal no jornal Sanctuarium, Autora de diversos artigos jurídicos Professora em cursos de graduação, pós graduação e preparatórios para concurso.
