*Kiyoshi Harada

Para surpresa de todos, o STF afastou a Súmula Vinculante nº 24, sob o fundamento de que a Lei n° 8.137/90 não exige a necessidade de esgotar-se a via administrativa para configuração da prática criminosa.

Após inúmeras discussões judiciais, finalmente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a tese da prejudicialidade da ação penal na pendência de discussão administrativa do crédito tributário.

É que o crime definido no art. 1° da Lei n° 8.137/90 é de resultado, isto é, pressupõe a supressão total ou parcial do tributo, o que não acontecia no regime da Lei n° 4.729/65, conhecida como lei de sonegação fiscal, que tipificava crime de mera conduta, em que  era possível sustentar a tese da independência das esferas fiscal e penal.

De fato, se o elemento nuclear do crime exige a supressão do tributo ou a sua redução não tem sentido algum condenar o contribuinte se a Administração Tributária, posteriormente, pode chegar à conclusão de que o tributo não era devido.

Por isso, o Plenário do STF considerou constitucional o art. 83 da Lei n° 9.430/96 que proibiu a representação fiscal para fins penais antes de ultimado o processo administrativo tributário onde se discute o crédito tributário constituído pelo auto de infração (ADI n° 1571-1/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 19-12-2003).

Para as ações penais em curso a Corte Suprema preconizou a suspensão do processo criminal e da prescrição até a finalização do processo administrativo tributário em que se discute o crédito tributário, em atendimento à natureza do crime do art. 1° da Lei n° 8.137/90, que é de resultado (HC n° 81.611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13-5-2005, p. 0006).

Por último, a Corte Suprema para encerrar a discussão de vez editou a Súmula vinculante nº 24: “Não se tipifica crime material contra ordem tributária, previsto no art. 1°, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Os antecedentes que ensejam a edição dessa Súmula vinculante estão a indicar que não pode haver instauração de processo penal antes do encerramento da discussão do crédito tributário na esfera administrativa.

Dessa forma, o enunciado da Súmula deve ser interpretado literalmente, pois é sabido que o lançamento definitivo ocorre com a notificação do sujeito passivo do ato do lançamento (auto de infração) quando, então, aquele ato de lançamento torna-se inalterável, salvo nos casos especificados (art. 145, incisos I, II e III, do CTN). Atendida a notificação mediante pagamento da importância exigida extingue-se o crédito tributário. Apresentada a impugnação, instaura-se o processo administrativo tributário para solução da lide. Enquanto não for ultimado o processo administrativo não pode haver denúncia criminal. Esse é o sentido da Súmula.

Entretanto, para a grande surpresa de todos os estudiosos da matéria a Primeira Turma do STF, por maioria de votos, afastou a tese sumulada sob o fundamento de que a questão do término do processo administrativo-fiscal para ter-se a persecução criminal mostrou-se construção pretoriana, e que a Lei n° 8.137/90 não exige a necessidade de esgotar-se a via administrativa para configuração da prática criminosa.

Transcrevamos a ementa do v. acórdão:

“Crime tributário – Processo administrativo – Persecução criminal – Necessidade. Caso a caso, é preciso perquirir a necessidade de esgotamento do processo administrativo-fiscal para iniciar-se a persecução criminal. Vale notar que, no tocante aos crimes tributários, a ordem jurídica constitucional não prevê a fase administrativa para ter-se a judicialização.

Crime tributário – Justa causa. Surge a configurar a existência de justa causa situação concreta em que o Ministério Público haja autuado a partir de provocação da Receita Federal tendo em conta auto de infração relativa à sonegação de informações tributárias a desaguarem em débito do contribuinte.” (HC n° 108.037/ES, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 1-2-2012)

Examinando o inteiro teor do v. acórdão verifica-se que se tratava de um caso em que, por representação fiscal foi instaurada a ação penal contra contribuinte que omitiu nas declarações de ajuste dos exercícios de 1999 a 2001, anos calendários de 1998 a 2000, diversos valores levantados pelo exame de extratos bancários conforme apontados nos autos de infração formalizados pela Receita Federal. O paciente havia sido condenado pelo Juízo da 8º Vara Federal Criminal de Vitória por prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90. A denúncia ocorreu em 16-5-2003 e a inscrição na dívida ativa em 21-2-2004, quando estava em curso a instrução criminal e, portanto, antes da sentença condenatória que se deu em 4-8-2005, com trânsito em julgado em 2-12-2009.

O ínclito Relator asseverou que o “Ministério Público imputou a prática de omissão criminosa concernente à omissão de informações em Declaração do Imposto de Renda, citando o auto de infração que resultou em crédito tributário de R$ 9.837.113,32.”

Daí a denegação do habeas corpus nos seguintes termos:

“Diante desse contexto – a ausência de lei exigindo o processo administrativo para apuração do débito, não bastasse a existência do auto de infração – a ordem natural das coisas não está a direcionar à insuficiência de dados capaz de levar à necessidade de formalização do processo administrativo. Descabe potencializar a construção jurisprudencial a ponto de chegar-se, uma vez prolatada sentença condenatória, confirmada em âmbito recursal, transitada em julgado, ao alijamento respectivo, assentando a falta de justa causa.

Ante o quadro, indefiro a ordem. É como voto.”

Esse voto foi acompanhado pelos Ministro Luiz Fux e Cármen Lúcia. Votou contra o Min. Dias Toffoli.

Há na verdade, com a devida vênia, equívocos nesse julgado.

Primeiramente, a omissão de informações em Declarações do Imposto de Renda, por si só, não caracteriza crime tributário definido no art. 1°, I da Lei n° 8.137/90.

O tipo objetivo do art. 1°, da Lei n° 8.137/90 consiste na supressão ou redução de tributo e qualquer acessório, mediante as condutas descritas nos incisos I a V. Sem a redução de tributo ou a sua supressão não há que se cogitar de crime. Sustentar o contrário  é o mesmo que raciocinar à luz do regime jurídico antecedente, a Lei n° 4.729/65.

É verdade que a Lei n° 8.137/90 não condiciona a instauração de ação penal ao prévio esgotamento da discussão administrativa do crédito tributário. E nem era preciso. Alterando-se a natureza do crime, antes crime de mera conduta, agora, crime de resultado, salta aos olhos a tese da prejudicialidade da ação penal, enquanto não ultimar o processo administrativo tributário, sob pena de condenação de um contribuinte que, mais tarde, o próprio fisco autuante pode vir a reconhecer a inexistência de crime por entender que era indevido o tributo exigido.

Em segundo lugar, suspensa a exigibilidade do crédito tributário, por força do disposto no inciso III, do art. 151, do CTN não há que se cogitar de ação penal por falta de pagamento daquele crédito tributário sob discussão.

Em terceiro lugar, o v. acórdão negou vigência ao art. 83, da Lei n° 9.430/96 que proíbe a representação fiscal para fins penais, como aconteceu no caso sob exame após ter sido declarado constitucional aquele art. 83 pelo Plenário da Corte Suprema (ADI n° 1571-1/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 19-12-2003).

Em quarto lugar, afronta a Súmula Vinculante n° 24 do STF, invocado pelo Min. Dias Toffoli para conceder a ordem. Essa Súmula, com certeza, vincula o órgão fracionário do STF.

Em quinto lugar, fez-se vista grossa à quebra do sigilo bancário levado a efeito pela autoridade fiscal, sem ordem judicial, o que se constata da análise da movimentação financeira do paciente constante da peça acusatória. E a Corte Suprema decidiu recentemente que a quebra do sigilo bancário está sob reserva de jurisdição (RE nº 389.808/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 10-5-2011).

Reabrir uma discussão sobre matéria já pacificada pelo Plenário da Corte Suprema, a pretexto de peculiaridade do caso sob exame, traz insegurança jurídica. Só serve para fomentar os meios de coação indireta na cobrança do crédito tributário decorrente de auto de infração formalizado, mediante representação fiscal indiscriminada, como acontecia antes do advento do art. 83, da Lei n° 9.430/96.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

KIYOSHI HARADA:  Jurista. Sócio fundador do escritório Harada Advogados. Professor. Especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP.

*João Baptista Herkenhoff 

Diga-se sem meias palavras: há no Brasil, por parte de alguns, a tentativa de superpor grandes Estados à face de Estados menores. Seja denunciado esse equívoco, não com a intenção de ampliar as cisões, mas com o desejo de contribuir para que os rumos sejam retificados.

Dentro dessa visão míope, só existe competência, criatividade e inteligência, no Rio de Janeiro e em São Paulo. Até mesmo Estados poderosos como Rio Grande do Sul, Paraná, Santa Catarina, Minas Gerais, Bahia, Pernambuco são afastados do “grupo dos seletos”.

Quanto a Estados como o Espírito Santo, nem se fale. São simplesmente excluídos do mapa.

No início da República, instalou-se a chamada “política café com leite”, na escolha dos presidentes da República. Um presidente era paulista (café), outro presidente era mineiro (leite).

A política do “café com leite” foi derrubada pela Revolução de 1930. Seguiu-se a ditadura de Getúlio Vargas (gaúcho). Com a reconstitucionalização do país, em 1946, a Presidência da República foi ocupada por cidadãos das mais diversas unidades federativas, mas a predominância dos grandes Estados continuou.

A percepção deturpada, que conduz a essa situação, atua em diversas áreas. Na Medicina, só haveria grandes profissionais no circuito Rio – São Paulo, embora haja “brechas” dentro dessa primazia. Na Educação, as grandes universidades são as cariocas e paulistas, com pequenas exceções. Na Literatura, ninguém entra na “ceia dos cardeais” sem o beneplácito das editoras que exibam as siglas SP ou RJ. Na Justiça, só faz jurisprudência, destinada a ser bússola, aquela produzida pelos tribunais de São Paulo e do Rio, abrindo-se exceção, neste campo, para os tribunais federais sediados em Brasília. O Rio Grande do Sul conquistou espaço, ruidosamente, através dos alternativistas.

Registre-se que há resistências, cada vez maiores, a essa discriminação, inclusive há resistência dentro das unidades federativas destacadas.

Em razão dessa frequente falta de cuidado no debruçar-se diante dos pequenos, é que vibramos de orgulho e alegria quando um capixaba, em qualquer área da atividade humana, desponta no estrelato nacional, ou quando uma criação legitimamente nossa, como os pios de caça de Maurílio Coelho, despertam admiração e encantamento.

Os pios são produzidos com delicadeza e arte, imitando com perfeição o pio das mais diversas aves. Destinavam-se, primitivamente, à caça, pois que, naquela época, as caças eram abundantes e não havia espécies ameaçadas de extinção. Como agora esse perigo de extinção é muito grande, não se deve fomentar essa atividade. Os pios, pela sua musicalidade, destinam-se hoje a constituir objeto de deleite para o espírito, descanso nesta vida atribulada, momento de interiorização e de paz. A fábrica de pios, na Ilha da Luz, em Cachoeiro, continua sendo levada avante por netos e bisnetos de Maurílio Coelho. Minha irmã mais velha, Lucília, era nora do criador da fábrica de pios, casada que foi com Jader Coelho, hoje falecido.

Mas se o realce do que se faz em nossas plagas estimula o ego, o desconhecimento nos entristece muito.

Em 2006 foi dado um grande destaque, nos mais diversos veículos de comunicação, ao diagnóstico que se fez da Justiça brasileira, inclusive com a tentativa de radiografar a cabeça dos magistrados. Este diagnóstico foi apresentado como absolutamente pioneiro, o que não é verdade.

Tive a oportunidade de publicar em 1977, pela Editora Resenha Universitária, um livro hoje esgotado, mas presente no acervo de algumas bibliotecas: “A Função Judiciária no Interior”.

Mandei um exemplar para a VEJA, sem interferência de qualquer pessoa, sem conhecer jornalista algum da revista. A obra, para minha surpresa, recebeu duas páginas de comentário, na edição de 30 de março de 1977, com chamada de capa. Disse textualmente a VEJA:

“Qual será o perfil do juiz brasileiro da primeira instância, cerca de 2.000 homens sem rosto que, de certa forma, estão no centro dos problemas do Judiciário? O tema, até agora, tem vivido num deserto estatístico e sociológico. Mas algumas respostas podem estar começando a emergir, como as que aparecem em “A Função Judiciária no Interior”, dissertação de Mestrado apresentada à PUC/RJ pelo juiz João Baptista Herkenhoff, de Vitória, ES.”