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PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE: Administração deve justificar proporcionalidade entre infração e sanção

Por
Clovis Brasil Pereira
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Por determinação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), um servidor demitido do Ministério da Fazenda será reintegrado ao quadro. Os ministros da Primeira Seção consideraram desproporcional a pena imposta a ele pelo recebimento indevido de diárias no valor de R$ 4.880,76.

A comissão processante que atuou no processo administrativo disciplinar concluiu pela aplicação da pena de suspensão por 60 dias, além da devolução do valor ao erário. Entretanto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opinou, em parecer, pela demissão. O parecer foi adotado pelo ministro da Fazenda.

Ao analisar o mandado de segurança impetrado pela defesa, a desembargadora convocada Marga Tessler, relatora, concluiu que os 33 anos de carreira pública do servidor deveriam ter sido considerados a seu favor na dosagem da punição.

Fundamentação

A desembargadora salientou que, embora não haja uma sanção mínima e máxima para as condutas administrativas (diferentemente do que ocorre na esfera penal), a administração não está isenta de demonstrar a proporcionalidade da medida aplicada, isto é, a adequação entre a infração e a sanção.

Ela destacou que o artigo 128 da Lei 8.112/90 estabelece que, na aplicação das penalidades, devem ser observados a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos ao serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. A magistrada reconheceu que a autoridade julgadora pode aplicar sanção diversa daquela sugerida pela comissão processante, desde que apresente a devida fundamentação.

Marga Tessler entendeu que o parecer que concluiu pela demissão não atendeu completamente ao que dispõe o artigo 128. “Considerando o valor, bem como os bons antecedentes funcionais, sem qualquer anotação ou punição em sua ficha funcional, a pena de demissão mostra-se desproporcional”, frisou.

A Primeira Seção anulou a portaria de demissão para que o servidor seja reintegrado ao cargo com efeitos funcionais retroativos à data do seu afastamento (fevereiro de 2013) e com efeitos financeiros a partir da data da impetração do mandado de segurança (abril de 2013).

FONTE: STJ, 27 de março de 2015.

ARRENDAMENTO MERCANTIL: Reformado acórdão que admitiu purgação da mora em leasing de veículo

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Clovis Brasil Pereira
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As normas que regulam o procedimento para alienação fiduciária em garantia no Decreto-Lei 911/69 são aplicáveis aos casos de reintegração de posse de veículo objeto de contrato de arrendamento mercantil. Com base nesse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso da Santander Leasing S/A para reformar acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) em ação de reintegração de posse motivada por falta de pagamento das parcelas.

O devedor assinou contrato de arrendamento mercantil de um veículo e, devido ao não pagamento de prestações vencidas, o bem foi restituído à empresa de leasing por ordem judicial. Após o pagamento das parcelas em atraso, o juiz considerou purgada a mora e determinou a devolução do veículo, mas este já tinha sido vendido.

A instituição financeira foi então condenada a devolver em dinheiro o valor do bem, descontadas as prestações faltantes, decisão confirmada pelo TJSP.

Ao analisar o recurso da Santander Leasing, a Terceira Turma concluiu que, embora se trate de arrendamento mercantil, é de se aplicar ao caso o entendimento adotado pela Segunda Seção do STJ no REsp 1.418.593, julgado pelo rito dos recursos repetitivos (tema 722), em que foi interpretado o artigo 3º do Decreto-Lei 911 com a redação dada pela Lei 10.931/04.

Única hipótese

Naquele julgamento, ficou definido que, nos contratos de alienação fiduciária em garantia firmados sob a Lei 10.931, “compete ao devedor, no prazo de cinco dias após a execução da liminar na ação de busca e apreensão, pagar a integralidade da dívida – entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial –, sob pena de consolidação da propriedade do bem móvel objeto de alienação fiduciária”.

Segundo o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, a partir do julgamento do repetitivo ficou consolidado o entendimento de que a Lei 10.931 afastou a possibilidade de purgação da mora (pagamento apenas das parcelas vencidas). O pagamento da integralidade da dívida, ou seja, das parcelas vencidas e vincendas, passou a ser a única hipótese pela qual o devedor poderia permanecer na posse direta do bem.

Bellizze destacou que esse entendimento tem sido aplicado pelo STJ também aos contratos de arrendamento mercantil, dadas as semelhanças com a alienação fiduciária em garantia. Tanto assim que a Lei 13.043/14, refletindo a jurisprudência, incluiu um parágrafo no Decreto-Lei 911 para autorizar expressamente a extensão das normas previstas para alienação fiduciária em garantia aos casos de reintegração de posse de veículo objeto de contrato de arrendamento mercantil.

 

FONTE: STJ, 27 de março de 2015.

Algumas novidades pontuais no Novo CPC – nº 08

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Clovis Brasil Pereira
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CLOVIS BRASIL PEREIRA*

Existe grande expectativa no meio jurídico quanto ao Novo CPC e a contribuição que o novo diploma processual possa trazer para a prestação jurisdicional.

Foram vários anos de discussão, que se iniciou com a apresentação de um anteprojeto enviado ao Senado em 2009, votado pelo senado e encaminhado à Câmara, onde foi votado em março de 2014, tendo retornado ao senado onde foi finalmente aprovado em 17 de dezembro de 2014.

O texto final foi enviado ao poder executivo, tendo sido sancionado em 17 de março de 2015, e publicado no dia seguinte. entrará em vigor um ano após, em 19 de março de 2016.

Alterações pontuais destacadas do Novo CPC

Destacamos algumas das principais alterações contidas no CPC, e que terão uma influência direta no desenvolvimento do processo no cotidiano da atividade jurisdicional:

Simplificação dos processos e procedimentos

Estão previstos apenas dois tipos de processos:

  • Processo de Conhecimento (art. 318) e do Cumprimento de Sentença (art. 513)
  • Processo de Execução (art. 771)

Por sua vez, o processo de conhecimento terá dois procedimentos:

  • procedimento comum;
  • procedimentos especiais.

O processo de execução contempla todas as modalidades de execução, cada uma com suas peculiaridades:

  • Execução para entrega de coisa certa;
  • Execução para entrega de coisa incerta;
  •  Execução das obrigações de fazer;
  • Execução das obrigações de não fazer;
  • Execução por quantia certa;
  • Execução contra a Fazenda Pública;
  • Execução de alimentos.

Extinção do processo cautelar

O Novo CPC extingue o processo cautelar, sendo que os provimentos de urgência, com risco de dano irreparável e de difícil reparação, serão regrados pela TUTELA PROVISÓRIA, compreendida em tutela de URGÊNCIA e tutela de EVIDÊNCIA, regradas a partir do art. 294.

 Recurso de agravo de instrumento

 Quanto ao recurso de agravo de instrumento, são impostas delimitações quanto ao seu cabimento, podendo ser utilizado apenas em situações específicas e determinadas previstas no art. 1015, a saber:

Art. 1.015.  Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;

XII – (VETADO);

XIII – outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único.  Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Todas as demais decisões interlocutórias, das quais não cabe especificamente o recurso de agravo de instrumento, e que no atual CPC são atacadas pelo agravo retido, com a extinção desta modalidade de recurso, poderão ser suscitadas novamente em preliminar no recurso de apelação, uma vez que não haverá preclusão dessas matérias.

Com isso, se dará a oportunidade à parte prejudicada tornar a discuti-las na apelação, sem maiores formalidades, e com respeito ao amplo contraditório, princípio basilar do Novo CPC.

Recomendação para a observância da jurisprudência dos tribunais

Os juízes e tribunais devem seguir a jurisprudência consolidada e enunciados de súmula, com o objetivo de trazer segurança jurídica aos jurisdicionados e operadores do direito em geral, conforme a previsão expressa nos artigos 927 e 928.

Estímulo à Conciliação e Mediação

O Novo CPC dá grande destaque para a conciliação e a mediação, como meio mais rápido e eficiente para a solução dos conflitos, prevendo para tanto a realização de audiência de tentativa de conciliação e mediação, para todas as demandas que envolvam direitos disponíveis, antes do prazo de contestação do réu.

Essa audiência será presidida por conciliador, onde tiver essa figura, e visa agilizar a solução dos conflitos e fazê-los de forma menos traumática.

Defesa do réu

Ocorrerá a simplificação do procedimento a defesa do réu, que será oferecida na forma de contestação, e numa única peça processual, na qual o réu poderá contestar o pedido propriamente dito, oferecer reconvenção, exceções de incompetência absoluta e relativa, impugnação à justiça gratuita, e a incorreção do valor da causa, que pelo atual CPC são oferecidas em peças autônomas.

Fundamentação das decisões judiciais

Todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, conforme a regra contida no artigo 489, § 1º, enfrentando todos os pontos do pedido, especificando todos os normativos, jurisprudência aplicada, explicando a relação com a causa e a questão decidida, sob pena da nulidade da decisão judicial.

Achamos até desnecessária essa disposição, uma vez que a Constituição Federal já prevê expressamente no artigo 93, inciso IX, a exigência de que a decisão judicial deve ser fundamentada. Muita celeuma, quando bastaria seguir a lei maior, e que contribuirá para a segurança jurídica.

Julgamento das ações deve seguir ordem cronológica

Estabelece no art. 12, o dever dos juízes e tribunais de observar a ordem cronológica de conclusão para o julgamento das causas, independentemente, se um processo é mais ou menos complexo do que outro, garantindo a igualdade no tratamento aos jurisdicionados em geral.

Mudança na contagem dos prazos processuais

A contagem dos prazos processuais deve ser feita apenas em dias úteis, possibilitando aos advogados, o direito ao descanso em finais de semana e feriados, sem maiores sobressaltos, e não mais em dias corridos como prevê o atual CPC.

Honorários advocatícios

Quanto aos honorários advocatícios trás alterações significativas:

  • Incidência de honorários na fase recursal, isto é, a parte que recorrer, e perder, será onerada no pagamento de honorários sucumbencial.
  • Regulamenta os honorários devidos pela Fazenda Pública, podendo chegar até 20% nas causas de valor maior, considerando o valor da causa em SM, conforme a regra do artigo 85, incisos I a V.
  • Conforme § 3º, são previstos os seguintes percentuais:
  • I – mínimo de 10 e máximo de 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 SM;
  • II – de 8 e máximo de 10% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 até 2.000 SM;
  • III –de 5 e máximo de 8% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 até 20.000 SM;
  • IV – de 3 e máximo de 5% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 até 100.000 SM;
  • V – mínimo de 1 e máximo de 3% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 SM.
  • Estabelece regra para a incidência de honorários aos advogados públicos, no artigo 85, § 19 do Novo CPC, que no entanto necessitará de legislação complementar.
  • Reconhece que os honorários advocatícios tem natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial (§ 14, art. 85).

Recesso do final do ano

Finalmente vamos destacar uma alteração importante para os advogados, particularmente, quanto ao recesso de final de ano, que não tinha normatização no CPC vigente, e que dependia da benevolência de cada Tribunal.

Pelo Novo CPC, art. 220, “Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 der dezembro e 20 de janeiro, inclusive”.

A declarada inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 e a consequente necessidade de adequação do regime inicial de cumprimento de pena na execução penal

Por
Redação Prolegis
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RENATO MARCÃO*

Conforme regra disposta no art. 33, § 2º, do Código Penal, e tendo por base o quantum da pena fixada: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Não se desconhece a possibilidade de fixação de regime prisional mais severo que aquele determinado pelo quantum da pena, inclusive por força do disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal, segundo o qual “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”. Em casos tais, todavia, na sentença o Juiz deverá fundamentar convenientemente a escolha/fixação do regime mais severo.

Não é por razão diversa que foi editada a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal, que tem o seguinte teor: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.[1]

Dispunha o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, que o réu condenado por crime hediondo ou assemelhado deveria iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado.

Impunha, portanto, regime inicial ex lege, sem outros questionamentos em linhas de individualização, de modo a tolher a atividade individualizatória conferida ao Poder Judiciário, e malferir garantia fundamental do acusado, assegurada no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal.

Por força de equivocada interpretação lastreada no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, em condenações proferidas, invariavelmente juízes e tribunais se descuidaram do dever de individualizar de maneira adequada a escolha do regime prisional de cumprimento da pena inicialmente fixado.

De modo a incidir em lamentável equívoco por falta de interpretação sistêmica e leitura Constitucional das regras vigentes; admitindo eficácia ao dispositivo citado, foram proferidas condenações nas quais a fundamentação única para fixação do regime inicial fora lastreada no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90.

Ocorre que em 26 de junho de 2012, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 111.840/ES, de que foi relator o Ministro Dias Toffoli, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, por malferir o princípio da individualização da pena, que também se aplica à individualização do regime prisional.

Conforme anotamos em nossos livros Lei de Execução Penal Anotada (5ª ed., São Paulo, Saraiva, 2014) e Tóxicos (10ª ed., São Paulo, Saraiva, 2015, p. 131/132):

“Embora com alguma tardança, no julgamento do HC 111.840/ES, de que foi relator o Min. Dias Toffoli, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado.

‘Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado’ (STF, HC 114.568/ES, 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, j. 16-10-2012, DJe n. 220, de 8-11-2012).

De tal sorte, o regime inicial fechado não é de imposição compulsória (STF, HC 111.840/ES, Tribunal Pleno, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27-6-2012; stf, hc 112.979/MS, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 18-6-2013, DJe n. 125, de 1º-7-2013; STF, HC 112.868/DF, 1ª T., rela. Mina. Rosa Weber, j. 12-3-2013, DJe n. 086, de 9-5-2013; STF, HC 113.389/MS, 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26-2-2013, DJe n. 048, de 13-3-2013; STF, HC 113.741/SP, 2ª T., rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 19-2-2013, DJe n. 043, de 6-3-2013).

‘Não evidencia fundamentação idônea e suficiente, decisão que impõe o regime inicial fechado de cumprimento de pena, baseada, objetiva e exclusivamente na norma inscrita no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, declarada incidentalmente inconstitucional por este Supremo Tribunal, no HC 111.840 (Relator o Ministro Dias Toffoli, de 27-6-2012)’ (STF, HC 120.274/ES, 2ª T., rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 10-6-2014, DJe n. 118, de 20-6-2014).

No mesmo sentido: STF, HC 115.766/GO, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 10-12-2013, DJe n. 022, de 3-2-2014; STF, HC 118.717/SP, 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25-2-2014, DJe n. 047, de 11-3-2014; STF, HC 121.724/SP, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10-6-2014, DJe n. 149, de 4-8-2014; STF, HC 121.435/SP, 2ª T., rela. Mina. Cármen Lúcia, j. 24-6-2014, DJe n. 148, de 1º-8-2014; STJ, HC 280.555/SP, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, j. 18-6-2014, DJe de 1º-7-2014; STJ, HC 283.306/SP, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13-5-2014, DJe de 2-6-2014.

‘O regime inicial do cumprimento da pena não é mera decorrência do quantum fixado, exigindo-se, também, a análise das circunstâncias judiciais arroladas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º do mesmo Código’ (STF, RHC 112.875/MS, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 30-10-2012, DJe n. 226, de 19-11-2012).

‘A jurisprudência do STF é no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas de seu quantum, mas também das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal” (STF, HC 120.576/MS, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 29-4-2014, DJe n. 093, de 16-5-2014)’”.

Registre-se, a propósito, que o §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90 teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por força da Resolução n. 5, de 16-2-2012.

Disso decorre que, nas execuções criminais em andamento, se a condenação versar sobre crime hediondo ou assemelhado, faz-se imprescindível verificar se o regime inicial fora fixado tão somente com base no dispositivo em testilha e, sendo caso, proceder-se ao ajuste do regime em sede de execução, e isso por força do disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal; na Súmula 719 do STF, e no art. 66, I, da LEP, segundo o qual, compete ao Juiz da Execução “aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado”.

Veja-se, a propósito, o teor da Súmula 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”.

A esse respeito: “Tratando-se de lei penal nova e mais benéfica, é de ser aplicada, ope constitutionis, aos casos pretéritos. A aplicação da Lex mitior compete ao juiz da execução, nos termos da legislação e da Súmula 611 do STF” (STF, 1ª T., rel. Min. Celso de Mello, DJU de 12-6-1992, p. 9028). “A competência para a análise da aplicabilidade da lei penal benigna é do juízo da execução penal, nos termos do artigo 66, inciso I, da Lei de Execução Penal, razão pela qual é inviável a deliberação da matéria diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de graus de jurisdição. Súmula n. 611/STF” (STJ, AgRg no HC 250.812/SP, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, j. 25-2-2014, DJe de 10-3-2014).

Incabível afastar a incidência da citada Súmula 611 do STF ao argumento de que não se trata de lei nova, mas de decisão do Supremo Tribunal Federal.

Note-se que a decisão foi proferida pelo Plenário da Suprema Corte, e por ela se declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, cuja eficácia foi retirada pelo Senado Federal por intermédio da Resolução 5, de 16-2-2012, do que decorre ser correto afirmar que ocorreu “mudança na legislação”, de forma benigna para o executado, tanto que a partir de 26 de junho de 2012 não se faz possível aplicar o fulminado dispositivo.

Bem por isso o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que: “Fixado o regime inicial fechado com base no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 111.840/ES, julgado em 27/6/2012), cabe ao Juízo da Execução, tendo em vista o trânsito em julgado da condenação, reavaliar os elementos concretos dos autos, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, para verificar qual o regime inicial adequado para o paciente. Precedentes: AgRg no HC n. 257.178/SP, Relatora Ministra Assusete Magalhães, 6ª Turma, DJe 23.9.2013; HC n. 226.064/DF, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJe 24.4.2013” (STJ, HC 307.902/SP, 6ª T, rel. Min. Ericson Maranho, j. 16-12-2014, DJe de 3-2-2014; STJ, HC 288.376/SP, 6ª T, rela. Mina. Marilza Maynard, j. 18-8-2014, DJe de 25-8-2014).

A manutenção do condenado em regime fixado exclusivamente com fundamento em regra inconstitucional materializa indesculpável constrangimento ilegal.

Não é ocioso destacar que o art. 66, I, da LEP se refere à aplicação da norma “posterior que de qualquer modo favorecer o condenado”, e a Súmula 611 do STF trata da necessária incidência da regra posterior “mais benigna”.

É fora de dúvida, portanto, que na hipótese tratada, a adequação do regime inicial na fase execucional só poderá se verificar de forma benéfica ao executado, jamais in pejus.

___________

NOTA

[1] STF, HC 108.208/SC, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 19-2-2013, DJe n. 054, de 21-3-2013.

 

PRESCRIÇÃO DO FGTS: Prazo para reclamar diferenças de FGTS agora é de 05 anos, mas prescrição trintenária continua valendo para valores vencidos antes da decisão do STF

Por
Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *TRT3-MG – A 2ª Turma do TRT de Minas julgou desfavoravelmente um recurso em que a empresa insistia ser de cinco, e não de 30 anos, o prazo para reclamar valores do FGTS não depositados pelo empregador no curso do contrato de trabalho. O juiz de 1º Grau havia decidido pela prescrição trintenária, com respaldo no artigo art. 23, §5°, Lei 8.036/90 e Súmula 362 TST, o que foi mantido pela Turma de julgadores. Eles esclareceram que, recentemente, o STF proferiu decisão de repercussão geral reconhecendo, justamente, o prazo prescricional de 5 anos para a cobrança dos depósitos do FGTS devidos pelo empregador. Mas ficou definido que os efeitos dessa decisão não se estendem aos valores do FGTS que venceram anteriormente à sua publicação. E, no caso, a própria sentença recorrida foi proferida antes da decisão do STF, razão pela qual a Turma concluiu, inclusive por segurança jurídica, que a prescrição a ser aplicada é mesmo a trintenária.

A decisão do STF e seus efeitos

A desembargadora Deoclecia Amorelli Dias, relatora do recurso da empresa, ressaltou que, em 13 de novembro de 2014, em decisão no julgamento do recurso extraordinário com agravo (ARE 709.212/DF), o Plenário do STF alterou o prazo da prescrição para ações relativas a valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), fixando-o em 5 anos. Até então, prevalecia o disposto nos artigos 23, parágrafo 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, assim como a jurisprudência consolidada na Súmula 362 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de ser “trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”. Mas, de acordo com a decisão do Supremo, o FGTS está expressamente previsto como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais no inciso III do artigo 7º da Constituição Federal, devendo, por isso, se submeter à prescrição quinquenal estabelecida no inciso XXIX dessa mesma norma constitucional. Assim, foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 23, parágrafo 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, tendo sido afastada a aplicação da Súmula 362/TST.

Conforme explicou desembargadora, a decisão do STF teve repercussão geral reconhecida, com a aplicação do novo entendimento a todas as ações que tratam da mesma matéria. Mas, na modulação de seus efeitos, ficou definido que, para os casos cujo termo inicial da prescrição (ou seja, a ausência de depósito no FGTS) ocorrer após a sua publicação, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Já para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial da prescrição, ou 5 anos, a partir da data do julgamento. Mas, de toda forma, segundo frisou a julgadora, não há como estender os efeitos dessa decisão às cobranças dos depósitos do FGTS realizadas judicialmente antes do julgamento no STF, uma vez que, nesses casos, a prescrição se encontrava interrompida desde a data da propositura da ação.

Diante disso, considerando que, no caso, a sentença recorrida foi proferida antes mesmo da decisão do STF, com foco no princípio da segurança jurídica, a desembargadora decidiu manter a prescrição trintenária reconhecida na sentença, “porque, na época da sua publicação, encontrava-se amparada pelos os arts. 23, parágrafo 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, além da Súmula 362/TST” , concluiu. (0001893-24.2013.5.03.0111 ED)

 

FONTE: TRT3-MG, 20 de março de 2015

DEMISSÃO INJUSTA GERA DANO MORAL: FGV é condenada a indenizar professora dispensada por motivos políticos

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *TST – A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a agravo da Fundação Getúlio Vargas (FGV) contra condenação ao pagamento de R$ 100 mil de indenização por danos morais a uma professora titular dispensada sem justa causa em 2006. A professora, com 34 anos de FGV e pós-doutorado, alegou prejuízo acadêmico e à sua imagem em decorrência da demissão por motivos políticos, e pleiteou R$ 500 mil de indenização. A Justiça do Trabalho da 2ª Região também determinou a reintegração.

Reputação acadêmica

A professora, admitida mediante concurso de provas e títulos, com mestrado, doutorado e pós-doutorado, obteve o grau máximo na carreira acadêmica – professora titular – e ocupou diversos cargos administrativos na FGV, por meio de eleição. Ao requerer a indenização, afirmou que a demissão “lançou sombras sobre sua reputação e imagem no meio acadêmico junto aos demais professores e colegas e também perante os alunos”.

Ela afirmou, na reclamação trabalhista, que a dispensa, “procedimento insólito e nunca antes adotado pela FGV com outro professor”, foi discriminatória e atingiu diretamente a sua pessoa, a sua honra e boa-fama, o seu caráter e a sua imagem, como professora, pesquisadora e autora junto à comunidade acadêmica do país.

De acordo com o depoimento em audiência de uma das testemunhas, em fevereiro de 2006, o então diretor promoveu demissão em massa de professores, de forma arbitrária e imotivada, sem submissão aos órgãos de representação, como até então se fazia. Segundo relatos, a professora tinha projeção entre alunos, colegas e diretoria, além de externamente, e, nas eleições para a direção, ter dado apoio a candidato contrário ao que a demitiu.

O entendimento do TRT-SP foi de que os estatutos e o regimento da FGV estabelecem norma para a demissão de professores, exigindo que o diretor formule proposta à entidade mantenedora, o que não ocorreu no caso. Dessa forma, a dispensa não observou o regimento e, de acordo com prova testemunhal, teve nítido propósito político, resultando em prejuízo para a professora.

A Fundação interpôs recurso de revista que teve seguimento negado pelo TRT, o que a fez apelar ao TST com agravo de instrumento, sustentando que a professora não tinha estabilidade e que a dispensa não configurou conduta ilícita. Na avaliação do relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho, o exame das alegações do recurso ou da veracidade das conclusões do Tribunal Regional dependeria de nova análise do conjunto de fatos e provas, tarefa vedada no TST (Súmula 126). A FGV interpôs embargos à SDI-1, ainda não examinados.

Processo: AIRR – 119800-50.2008.5.02.0005

 

FONTE: TST, 17 de março de 2015.

 

VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM: Site é condenado por uso indevido de imagem

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Clovis Brasil Pereira
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O portal R7, da Rádio Televisão Record S.A., foi condenado a indenizar em R$ 10 mil um casal que teve fotos pessoais reproduzidas em página do site, de forma jocosa, sem sua autorização. A decisão é da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), que manteve sentença proferida pela 8ª Vara Cível da comarca de Juiz de Fora.

O empresário F.A.M.P. e a psicóloga T.R.S.P. narraram nos autos que em 11 de agosto de 2013, data em que naquele ano era celebrado o Dia dos Pais, o site, sem a devida autorização deles, publicou em destaque na página R7 Notícias fotos do casal sob o título Top 50 de Esquisitices: Especial Dia dos Pais. As fotos haviam sido tiradas pelo casal tempos antes, com o objetivo de que guardassem uma lembrança da gravidez do primeiro filho.

De acordo com F. e T., eles começaram a receber telefonemas de conhecidos que tiveram acesso à página, fazendo piadas de mau gosto. O conteúdo inserido nas fotos tratava o casal de maneira jocosa, colocando o empresário com a “aparência de um psicopata”. Afirmaram que as palavras publicadas junto à fotografia eram de cunho malicioso e indecoroso e os expuseram ao ridículo diante da sociedade.

Em sua defesa, o R7 alegou que o pedido de indenização não se justificava, pois sua conduta não foi ilícita, uma vez que as imagens do casal eram públicas e foram retiradas pelo R7 do site conhecido como I am Bored, usado para compartilhamento de conteúdo. Entre outros pontos, o R7 observou que as fotos do casal estavam disponíveis no I am Bored desde 19 de janeiro de 2010 e já tinha mais de 100 mil acessos. Alegou, assim, que apenas replicou a fotografia que já era bastante compartilhada na internet.

Em Primeira Instância, foi deferido pedido de antecipação de tutela, para que o portal retirasse as imagens da página. No julgamento do mérito, o R7 foi condenado a indenizar o casal em R$ 10 mil por danos morais.

Direito à imagem

Ao analisar os autos, o desembargador relator, Amorim Siqueira, observou que “os direitos ao nome e à imagem são atributos da personalidade dos quais todos os seres humanos gozam, podendo ser proibidos o uso do nome e da imagem por terceiros para fins comerciais, caso não haja autorização do seu titular ou caso a utilização não for necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública”.

Na avaliação do desembargador relator, havia provas nos autos de que as imagens do casal foram veiculadas no portal associadas a legendas pejorativas, de cunho ofensivo, “restando patente a violação do direito à imagem”, e também o dano moral, cabendo assim ao portal o dever de indenizar os autores.

“Registra-se que o direito à liberdade de informação, garantido constitucionalmente, não tem aplicação plena e irrestrita, havendo limites relativos à proteção da honra e da imagem, direitos estes também protegidos pela Constituição da República, não podendo a empresa jornalística extrapolar a medida necessária a atender o seu fim social”, afirmou o relator.

Assim, o desembargador relator manteve a sentença, sendo seguido, em seu voto, pelos desembargadores Pedro Bernardes e Márcio Idalmo Santos Miranda.

FONTE: TJMG, 19 de março de 2015.

MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA: Bancária que alterou data de demissão é absolvida de multa por litigância de má-fé

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Clovis Brasil Pereira
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A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) afastou a multa por litigância de má-fé aplicada a uma bancária que alterou a data do pedido de demissão para afastar a prescrição ao direito de ação, incluindo o período de aviso-prévio como tempo de serviço na reclamação trabalhista. A ex-empregada do Itaú Unibanco S.A. argumentou que não teve intenção de distorcer os fatos, apenas de defender tese que lhe era benéfica.

“A apresentação de tese jurídica equivocada ou que não encontra respaldo na legislação não é motivo para reconhecimento da litigância de má-fé”, afirmou o relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, que reformou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (TRT-SC). Na sua avaliação, a bancária foi condenada apenas por exercer seu direito de livre acesso ao Judiciário, “embora em interpretação equivocada da norma legal que, mesmo não recepcionada, não dá ensejo à aplicação de penalidade processual, sob pena de ofensa ao devido processo legal”.

Na ação trabalhista, ajuizada em 18/2/2013, a bancária informou que pediu demissão em 4/3/2011. O Itaú contestou, ressaltando que a o pedido ocorreu um mês antes, e que a data indicada por ela visou ao afastamento da prescrição bienal – prazo de dois anos para ajuizar a reclamação. Na audiência, a trabalhadora respondeu que “pediu demissão no dia 4/2/2011”.

O juízo da 4ª Vara do Trabalho de Joinville (SC) reconheceu a prescrição, com o fundamento de que o aviso-prévio cumprido pelo empregado que pede demissão não integra o tempo de serviço. Entendendo que a bancária teria alterado a verdade dos fatos, a fim de conseguir objetivo vedado em lei, a sentença condenou-a a pagar ao banco multa de 1% e indenização de 20% sobre o valor da causa, com fundamento no artigo 18 do Código de Processo Civil.

O TRT-SC manteve a sentença por considerar a conduta da trabalhadora “temerária” por ter postergado o julgamento, afrontando os princípios da celeridade e da lealdade processual, pois a juíza de origem poderia ter indeferido a petição inicial.

TST

No recurso ao TST, a bancária alegou que não agiu com dolo ao informar o dia 4/3/2011 como sendo a data em que pediu demissão, pois acreditava que deveria considerar a projeção do aviso-prévio.

Segundo o ministro Aloysio Corrêa da Veiga, apesar do fundamento equivocado, “não é possível entender que o procedimento denota litigância de má-fé”. Para o relator, não houve tentativa de burlar a ordem processual, “mas apenas o exercício legítimo da ampla defesa dos direitos postulados”. A decisão foi unânime. Processo: RR-200-05.2013.5.12.0030

 

FONTE: TST, 19 de março de 2015.

SIMULAÇÃO RELATIVA: Doação dissimulada feita por suicida em prejuízo do ex-marido é nula apenas na metade da herança

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DECISÃO: *STJ – A doação dissimulada é nula apenas quanto à parte que excede àquela de que o doador poderia dispor livremente. Por isso, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que a irmã de uma mulher que se suicidou deve permanecer com 50% do imóvel alvo da disputa entre ela e o ex-cunhado.

O relator do caso, ministro Marco Buzzi, entendeu que a compra e venda do imóvel realizada entre as irmãs mascarou doação inoficiosa da legítima, sendo nula na metade que corresponde à herança cabível ao ex-marido da suposta vendedora, herdeiro do filho menor, que faleceu poucas horas depois da mãe.

O casal se divorciou em 2004, quando pactuou que o apartamento ficaria integralmente com a mulher. No ano seguinte, por meio de escritura pública, ela transferiu o imóvel à sua irmã pela quantia de R$ 85 mil. Um mês depois, a ex-mulher se matou após disparar um tiro contra o próprio filho, que morreu na sequência.

Foi então que o pai da criança ajuizou ação pedindo a declaração de nulidade da venda do apartamento. Como a criança morreu poucas horas depois da mãe, o pai invocou sua condição de único herdeiro do filho, o que lhe daria direito à herança. Sustentou que o intuito do negócio feito entre as irmãs era ocultar uma doação – o que representou ofensa à legítima. Por isso, pediu a reintegração de posse do imóvel.

Simulação relativa

Em primeiro grau, o juiz entendeu comprovado que a mãe faleceu antes do filho e, por isso, declarou a nulidade parcial da doação do imóvel, atingindo os 50% que representam a legítima – ou seja, a parte não disponível do patrimônio. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a decisão, esclarecendo que os cunhados seriam condôminos, o que não afastaria a irmã da falecida da posse do apartamento.

No STJ, ao julgar recurso do pai da criança, o ministro Marco Buzzi reconheceu a nulidade da operação apenas na fração que correspondia à legítima. Ele distinguiu os conceitos de simulação absoluta e relativa. Na primeira hipótese, o negócio simulado é realizado para não produzir nenhum efeito.

Já no caso da simulação relativa, também chamada de dissimulação, o negócio tem a finalidade de encobrir outro de natureza diversa, “destinando-se apenas a ocultar a vontade real dos contraentes e, por conseguinte, a avença de fato almejada”. Este seria o caso dos autos.

O ministro Buzzi esclareceu que, tratando-se de simulação relativa, o Código Civil (artigo 167) determina que subsista o negócio dissimulado, se for válido. “O negócio jurídico dissimulado apenas representou ofensa à lei e prejuízo a terceiro (no caso, o recorrente) na parte em que excedeu ao que a doadora, única detentora dos direitos sobre o bem imóvel objeto do negócio, poderia dispor”, explicou o magistrado.

 

FONTE: STJ, 19 de março de 2015.

CARÊNCIA DE AÇÃO: Tomador de empréstimo não tem interesse de agir para ajuizar ação de prestação de contas

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Nos contratos de mútuo e financiamento, o tomador do empréstimo não possui interesse de agir para a ação de prestação de contas. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, em julgamento de recurso repetitivo (tema 615), que nesses contratos não há interesse de agir porque o banco não administra recursos do financiado.

“Trata-se de contrato fixo, em que há valor e taxa de juros definidos, cabendo ao próprio financiado fazer o cálculo, pois todas as informações constam no contrato”, afirmou o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão.

A tese passa a orientar as demais instâncias do Judiciário que tratarem do tema. Havendo decisão em consonância com o que foi definido pelo STJ, não será admitido recurso contra ela para a corte superior.

Ingerência

No caso levado a julgamento, a ação de prestação de contas foi ajuizada por uma consumidora contra o Banco Bradesco com o objetivo de obter informações sobre encargos cobrados pela instituição financeira e critérios aplicados no cálculo das prestações do contrato.

A sentença não acolheu o pedido da consumidora. O Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) extinguiu a ação sem resolução do mérito, afirmando a falta de interesse de agir (carência da ação), pois o Bradesco não tem gerência do dinheiro depois que o entrega ao mutuário.

Contrato fixo

Em seu voto, o ministro Salomão destacou que a obrigação do mutuante cessa com a entrega da coisa. Dessa forma, a instituição financeira não tem a obrigação de prestar contas, uma vez que a relação estabelecida com o mutuário não é de administração ou gestão de bens alheios, mas apenas de empréstimo.

Salomão afirmou ainda que o mesmo entendimento pode ser estendido aos contratos de financiamento em geral. “A diferença entre eles é que, no contrato de financiamento, há destinação específica dos recursos tomados. Ademais, geralmente o contrato de financiamento possui algum tipo de garantia, como a hipoteca ou a alienação fiduciária”, ressaltou.

O relator citou diversos precedentes do STJ que confirmam a tese definida no recurso especial, entre eles o REsp 1.201.662 e o REsp 1.225.252.

O colegiado, de forma unânime, negou provimento ao recurso da consumidora.

 

FONTE: STJ, 20 de março de 2015.

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