* Kiyoshi Harada

  * Paulo Mazzante de Paula

Sumário:  1. Introdução. 2. A ordem legal. 3. O critério da proporcionalidade e os demais princípios. 4. A função social e o interesse coletivo. 5. A prisão civil. 6. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO   

É possível a penhora de percentual do faturamento da empresa na execução trabalhista, visto que há fundamentação legal na Lei das Execuções Fiscais, na recente alteração do Código de Processo Civil e, finalmente, na orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho.

O artigo655, inciso VII e § 3º, do Código de Processo Civil, foi alterado pela Lei nº 11.382, de 06 dezembro de 2006. Aliás, a Lei das Execuções Fiscais, artigo 11, § 1º, já autorizava a penhora sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, advertindo que “excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola…”.

O Tribunnal Superior do Trabalho, Seção de Dissídios Individuais 2, sobre o assunto editou a orientação jurisprudencial nº 93, no sentido de que “é admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento de empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades.”

Segundo Sérgio Pinto Martins[1], as orientações jurisprudenciais ainda não são súmulas, ou seja, “elas devem sofrer um processo de maturação, de verificação da sua redação, de discussão, para, posteriormente, se o TST assim entender, transformarem-se em súmulas. A Orientação Jurisprudencial será, portanto, a súmula de amanhã”.

É cediço que, no caso de omissão, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, desde que compatível com o texto consolidado, nos termos do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Segundo o autor Cleber Lúcio de Almeida[2], “à execução trabalhista, portanto, são aplicáveis a CLT, a legislação processual trabalhista, a Lei n. 6.830/80 e o CPC, nesta ordem”. E complementa: “A prevalência da Lei n. 6.830/80 sobre o CPC na definição das fontes subsidiárias do processo de execução resulta do fato de que o art. 889 da CLT, sendo norma própria do processo de execução, sobrepõe-se ao art. 769 da CLT, que é norma relativa ao processo de conhecimento”.  

A aplicação do dispositivo legal é desafio ao Magistrado, que deverá analisar o caso com cautela e reflexão, visto que continua em vigor o artigo 620 do Código de Processo Civil, no sentido de que, “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”.

O Juiz do Trabalho deverá analisar os princípios da efetividade, economia processual e da celeridade, e confrontá-los com o princípio geral da menor onerosidade ao devedor.

A Constituição Federal, ademais, tem como princípio constitucional a livre iniciativa (art. 1º, inciso IV) e assegura o livre exercício da atividade econômica como princípio geral (art. 170 e § 1º), o que deverá ser dosado pelo Juiz por ocasião da aplicação da medida.

O crédito trabalhista goza de superprivilégio, nos termos dos artigos 186 do Código Tributário Nacional e 100, § 1º-A, da Constituição Federal, porém não poderá ferir o direito líquido e certo do devedor de sofrer o pedido de execução pelo modo menos gravoso possível, inclusive com a indicação de bens passíveis de penhora, aptos para a garantia da satisfação da execução trabalhista, nos termos dos artigos 652, § 3º, e 668 do Código de Processo Civil.

O Superior Tribunal de Justiça[3], por fim, restringe a penhora sobre o faturamento da empresa, exigindo os seguintes procedimentos essenciais: a) a medida é de caráter excepcional; b) inexistência de outros bens; c) esgotamento de todos os esforços na localização de bens; d) observância dos artigos 677 e 678 do Código de Processo Civil; e) fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica da empresa.

2. A ORDEM LEGAL

A ordem legal da gradação da penhora contida no artigo 655 do Código de Processo Civil pode, inicialmente, parecer que é absoluta, pois se trata de condição para a validade da nomeação de bens feita pelo devedor para a penhora, nos termos do artigo 656, I, do Código de Processo Civil.

Os artigos 620 e 655, ambos do Código de Processo Civil, entretanto, serão analisados de forma harmônica, evitando-se prejuízo, como, por exemplo, eventual quebra da empresa e, principalmente, primando pela continuidade da atividade da empresa devedora.

O Superior Tribunal de Justiça opinou sobre a gradação dos bens sujeitos à penhora, ressaltando que se trata de “norma que há de ser interpretada em consonância com o princípio geral que se acha consagrado no art. 620 do CPC”[4].

Portanto, excepcionalmente, a ordem legal pode ser relativa para a nomeação do bem à penhora, observando sempre a forma menos onerosa para o devedor. 

A doutrina confirma que “a gradação legal estabelecida para efetivação da penhora não tem caráter rígido, podendo, pois, ser alterada por força de circunstância e atendidas as peculiaridades de cada caso concreto, bem como o interesse das partes litigantes”[5].

O extinto 2º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo[6] decidiu que “na efetivação da penhora incumbe ao magistrado aferir as circunstâncias de cada caso concreto e decidir com cautela e reflexão, mormente porque as normas instrumentais não possuem caráter absoluto, a ponto de afetarem a sobrevivência de uma firma ou o normal desenvolvimento produtivo do patrimônio do devedor”.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região[7] concedeu liminar para reduzir a penhora do faturamento da empresa Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp para o percentual de 10% (dez por cento), argumentando que “a penhora em dinheiro, conquanto seja o primeiro na ordem de preferência legal, deve ser efetuada com cautela nas hipóteses de possibilidade de inviabilizar o regular funcionamento da empresa, principalmente quando coloca em risco o pagamento dos salários dos demais funcionários”.

O devedor, por outro lado, deverá ofertar bens para a garantia da dívida trabalhista, ou solicitar a substituição dentro do prazo legal, sob pena de sofrer a excepcional medida da penhora sobre o faturamento da empresa. Não demonstrada a existência de outros bens, deverá ser aplicado o ordenamento legal, conforme previsão do artigo 882 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O executado poderá requerer a substituição da penhora por outros bens e ainda por fiança bancária ou seguro garantia judicial, conforme autorizam os artigos 668, 656, § 2º, e 668, todos do Código de Processo Civil, com alteração também introduzida pela Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006.  

3. O CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE E OS DEMAIS PRINCÍPIOS

O autor Walter Claudius Rothenburg[8] explica que “a composição (modulação) de princípios guia-se pela proporcionalidade (razoabilidade)” e também “rigorosamente falando, talvez a proporcionalidade não seja um princípio autônomo, mas um critério”.

Portanto, o critério ou, então, o princípio da proporcionalidade impede excessos na aplicação dos princípios constitucionais e permite a valoração e a ponderação das regras e princípios aplicados ao caso judicialmente analisado.

O Tribunal Regional Federal[9] proferiu decisão diante do princípio da proporcionalidade e do artigo 620 do Código de Processo Civil, no sentido de que se trata de medida excepcional, “que somente deve ser requerida pelo credor e deferida pelo juiz na hipótese de se demonstrar à inexistência de outros bens que possam suportar os atos materiais de execução”.       

O artigo 8º da C.L.T. determina que a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais, decida com base nos princípios gerais do direito, especialmente do direito do trabalho, impedindo que o interesse particular prevaleça sobre o interesse público.

Nos termos do artigo 765 da C.L.T., é princípio do direito do trabalho o da celeridade do processo, determinando que o Magistrado fiscalize o andamento rápido das causas.

Referido princípio tem ligação estreita com o princípio da economia processual, conforme a lição de Humberto Theodoro Júnior[10], no seguinte sentido: “Toda execução deve ser econômica, isto é, deve realizar-se de forma que, satisfazendo o direito do credor, seja menos prejudicial possível ao devedor”.

A lição, aliás, vem retratada no próprio artigo 620 do Código de Processo Civil, que retrata um direito subjetivo do executado de responder pelo modo da menor onerosidade. Trata-se, portanto, de uma norma cogente, ou seja, um direito do executado e não uma mera faculdade judicial.                        

Por outro lado, o processo do trabalho tem que buscar a efetividade do recebimento do crédito trabalhista, aplicando-se, no caso de dúvida, o princípio mais favorável ao empregado e, também, atentando para o risco assumido pelo empregador no desempenho da atividade econômica (art. 2º da C.L.T.).

4. A FUNÇÃO SOCIAL E O INTERESSE COLETIVO             

O Juiz tem o livre convencimento e a ampla liberdade na direção do processo, motivo pelo qual deve utilizar-se de certos dados e informações para decidir sobre a penhora, ainda mais quando se trata de medida extrema. Ora, no caso da penhora de percentual do faturamento da empresa, deverá analisar o balanço da própria executada, evitando excessos ou prejuízos irreparáveis.

Trata-se de medida extrema, visto que o faturamento constitui capital de giro do devedor, fundamental para o desenvolvimento regular da empresa, como, por exemplo, produção, salário, matéria prima, encargos, débitos etc..

Evidente a função social da empresa na vida comunitária, razão por que o Magistrado deverá analisar a situação da coletividade interessada e não a de um trabalhador isolado. Ademais, “o direito do trabalho tem marcada função social, o que influi na sua interpretação, de modo que ao operar a norma o intérprete deve considerar os fins sociais a que aquela se destina, traço presente em todo direito, mas que se acentua no direito do trabalho”[11].

O autor Jorge Luiz Souto Maior[12] afirma que, para tanto, “há de se identificar a existência de interesses que não representam o interesse de qualquer parte, mas da sociedade como um todo: o interesse público”.

O Juiz é responsável pela consolidação da referida justiça social e a jurisprudência complementa o assunto: “Na efetivação da penhora incumbe ao Magistrado aferir as circunstâncias de cada caso concreto, e decidir com cautela e reflexão, mormente porque as normas instrumentais não possuem caráter absoluto, a ponto de afetarem a sobrevivência de uma firma ou o normal desenvolvimento produtivo do patrimônio do devedor”[13].

5. A PRISÃO CIVIL 

No caso de a penhora recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, o Magistrado nomeará administrador de empresa ou de outros estabelecimentos, na forma do artigo 677 do Código de Processo Civil.

Por outro lado, efetivada a penhora de percentual do faturamento da empresa, deverá ser nomeado depositário, de preferência um dos diretores,  para o cumprimento futuro da decisão judicial (artigos 665, inc. IV, c.c. 666, ambos do CPC).

O encargo de depositário poderá ser recusado pelo sócio-proprietário, ora devedor (Súmula 319 STJ), porém, se aceitou o encargo tem de cumpri-lo, independentemente da ação de depósito, bem como sob pena de prisão, que será decretada no próprio processo (Súmula 619 STF).

A questão da prisão civil não é pacífica, pois o artigo 5º, inciso LXII, da Constituição Federal, assegura que não haverá prisão civil por dívida[14], sendo concedida ordem de habeas corpus, com base na emenda nº 45/04 e no Pacto de São José da Costa Rica, levando-se em conta que “a infidelidade do depósito de coisas fungíveis não autoriza a prisão civil”[15]. 

A jurisprudência complementa: “Não se caracteriza a condição de depositário infiel quando a penhora recair sobre coisa futura, circunstância que, por si só, inviabiliza a materialização do depósito no momento da constituição do paciente em depositário, autorizando-se a concessão de habeas corpus diante da prisão ou ameaça de prisão que sofra”[16].

O devedor poderá recusar o encargo e, nesta hipótese, “é inadmissível a restrição de seu direito de liberdade”[17].

6. CONCLUSÃO

a) A penhora do faturamento da empresa é medida extrema e excepcional, que será deferida pelo Juiz na hipótese de inexistência de outros bens para a garantia da execução, bem como nas hipóteses de leilões negativos e ausentes outros bens para a substituição. 

b) O Superior Tribunal de Justiça[18] tem considerado a penhora de faturamento da empresa como espécie do gênero da penhora de estabelecimento, bem como distinta da penhora em dinheiro.

c) A penhora sobre o faturamento de empresa ficará condicionada ao limite que não inviabilize a atividade econômica da empresa. O percentual, inicialmente, era de 30% (trinta por cento)[19] e, atualmente, cerca de 20% (vinte por cento)[20], 10% (dez por cento)[21] ou 5% (cinto por cento)[22], e não poderá comprometer o desenvolvimento regular da atividade comercial, industrial ou agrícola.

d) A ordem legal prevista no artigo 655 do Código de Processo Civil, no caso vertente, não é absoluta, ou seja, deverá ser analisada com a proporcionalidade prevista no artigo 620 do mesmo dispositivo legal. A doutrina[23]  afirma que o dispositivo legal é verdadeiro “princípio de justiça e eqüidade”, bem como a jurisprudência destaca “a relativização da ordem de penhora estabelecida pelo art. 655, de modo a atender às peculiaridades do caso concreto”[24].

e) A Justiça do Trabalho tem marcada função social e, em tudo quanto a ela se relacione, deverá prevalecer o interesse público.  

f) Caso necessário, o Juiz nomeará administrador de empresa, de preferência um dos diretores, para o encargo de depósito mensal do faturamento do estabelecimento comercial.

g) O encargo de depositário poderá ser recusado pelo sócio.

h) O sócio que aceitou o encargo tem de cumprir integralmente a ordem judicial, sob pena de prisão.

i) A questão da prisão civil não é pacífica.

j) Trata-se de um avanço para a efetividade do processo de execução, proporcionando melhores condições para o recebimento do crédito, o que, utilizado com moderação, será de excepcional eficácia para a consolidação da medida ora discutida.    

* Leonardo Freire Pereira

Na verdade, o tema dessa palestra é muito mais abrangente do que o título propriamente dito. Nosso objetivo, portanto, é abordar uma série de polêmicas e controvérsias que cercam o estudo do Direito Constitucional nos dias atuais e questionar, inclusive, o valor da Constituição em nossa sociedade.

Todos os temas, acredito eu, são bastante instigantes e, certamente, não serão resolvidos nesse encontro. Eu venho muito mais para questionar alguns dogmas do direito constitucional do que pra dar quaisquer respostas conclusivas.

Constituição, democracia, direitos fundamentais, poder constituinte, poderes constituídos, separação de poderes, direito, sociedade, justiça, enfim, é esse mix de dogmas, que tem como cerne a constituição e a democracia, que serão tratados nesse curto espaço de tempo.

Vamos a eles: a Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, e a democracia é o governo da maioria. Pois bem, deixando o simplismo do conceito de lado, vamos analisar alguns aspectos realmente pertinentes à Constituição e à Democracia.

Para analisar o sentido da democracia, voltamos à Antiguidade e à tipologia aristotélica das formas de governo. A classificação de Aristóteles inovou porque partia não só de critérios quantitativos, mas também qualitativos, concluindo que o governo podia ser exercido de maneira legítima ou ilegítima, por um único governante, por um grupo de governantes ou ainda por todo o povo.

Reparem que, para a maioria dos tradutores, a democracia era a mais desvirtuada das formas de governo, pois representava a idéia de um governo de todos, mas na verdade esse “todo” beneficiava apenas alguns. Por conta disso há tradutores que classificam de demagogia essa forma de governo. Aristóteles, aliás, criticava esse governo de todos porque para ele “havia homens para os quais o mais digno era ser escravo”. Uns nasceram para governar, outros para ser governados.

Essa nota introdutória foi importante para amadurecer as idéias que vão despertar mais adiante, e, a partir de agora, apenas para efeito de entendimento do conteúdo da apresentação, vamos aceitar a democracia como a simples “regra da maioria”.

Agora, para tratar da Constituição, volto aos primeiros delineamentos do constitucionalismo, que foi um movimento político e jurídico que surgiu com as idéias iluministas do século XVIII – indivíduo, razão, natureza, progresso e felicidade – com objetivo de estabelecer, no dizer de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “governos moderados, limitados em seus poderes, submetidos a Constituições escritas" **.

Substitui-se o governo dos reis pelo governo das leis. Esse governo moderado, com poderes limitados, pressupunha, além da Constituição, uma teoria de separação de poderes, que teve como precursor John Locke, seguido por Montesquieu, que eternizou seu pensamento n’ O Espírito das Leis.

Enfim, uma lei proveniente do poder constituinte – cujo titular é o povo – que prescrevesse as atribuições dos poderes constituídos e, ainda, limitasse as demais leis. Uma lei que, por um princípio de rigidez constitucional, impusesse limites ao próprio legislador.

E, para garantir essa rigidez constitucional, num dado momento, surge, também, a necessidade de se criar um Tribunal Constitucional que exercesse o controle de constitucionalidade das leis. A princípio, esse seria o mais “poderoso” dos poderes: o poder que decide em última instância. E não decide em última instância porque é infalível; mas é infalível porque decide em última instância. Após a última palavra do Judiciário, não tem pra quem reclamar.

A análise da atual conjuntura política brasileira nos leva a crer que o Executivo é o mais poderoso, o mais importante dos poderes do Estado. Em tese isso não é verdade, pois a maioria das decisões importantes tomadas pelo Executivo estão sob a chancela do Legislativo. Aí vocês vão dizer: O Presidente nomeia os Ministros do STF. É verdade, mas o Senado pode rejeitar o nome indicado. A mesma coisa com os Ministros dos Tribunais Superiores, o Procurador-Geral da República, o Diretor do Banco Central: depende do Senado. “– Ah, mas ele pode celebrar tratados internacionais!” A vigência desses tratados está sujeita à aprovação do Congresso. “ – Ah, ele pode decretar o estado de defesa!” Mas tem que submeter o decreto interventivo, de imediato, ao Congresso. “– Ah, ele pode editar medida provisória com força de lei!” Também tem que submeter de imediato ao Congresso. “– Ah, ele pode decretar o estado de sítio, ele pode declarar guerra, pode celebrar a paz!” Não, nada disso pode sem a anuência do Congresso. Ou seja, as funções do Poder Executivo, se bem analisadas, mostram que o Presidente da República não tem tanta força jurídico-constitucional como parece ter.

Pior é o Judiciário, que se curva diante das vontades do Palácio do Planalto. As interpretações do STF, acredito eu, em determinadas matérias têm sido desastrosas, quase sempre em favor do governo. O Ministro Nelson Jobim, isso consta dos anais do STF, já foi até chamado, pelo Ministro Marco Aurélio, de líder do governo no STF, o que representa uma aberração contra o princípio de separação de poderes.

Não faltam exemplos dessa afirmação.

A medida provisória do apagão, que impunha limites individuais, deslocava competência processual, conferia poder de polícia às concessionárias de energia elétrica, enfim, suprimia uma série de garantias, foi declarada constitucional pelo STF.

Recentemente, o TSE editou resolução impondo a chamada verticalização das coligações, agindo como se fosse Poder Legislativo típico. Nesse episódio, chamado a decidir, o STF sequer apreciou o mérito, interpretando o inc. I do art. 101 de forma restritiva. Melhor explicando, o STF entendeu que sua competência se restringia ao controle de constitucionalidade de lei e ato normativo, nunca de resolução.

Por outro lado, o mesmo STF, entende que pode exercer o controle de constitucionalidade de emenda à Constituição. Ou seja, nessa situação, interpretação extensiva: as emendas estão entre os atos normativos federais passíveis de controle; naquela, interpretação restritiva ao mesmo dispositivo: resolução não é ato normativo federal.

Não vejo lógica nesses posicionamentos, mas como advém da alta cúpula do Judiciário, não há o que fazer com o descontentamento.

Mas então, diante dessa “preponderância” de Legislativo e Judiciário, por que o Executivo tem tanta relevância no cenário político nacional. Por que os demais poderes se curvam a ele? Porque o Executivo tem o poder econômico, tem uma estrutura administrativa recheada de cargos e mordomias à sua disposição. E é aí que reside o verdadeiro poder do Executivo. Seu poder de negociação encontra campo fértil na omissão e no entreguismo dos demais poderes.

Nossa Constituição foi elaborada, todos sabem, para um sistema parlamentarista. Vou abrir um parênteses, apenas pra situar aquele momento histórico. Em 1987, todas as probabilidades apontavam que o sistema parlamentar seria adotado pela Assembléia, mas no dia da votação, decidiu-se pelo Presidencialismo, contrariando todas as expectativas. Aliás, a rejeição do parlamentarismo foi uma das grandes surpresas promovidas pelo Legislador Constituinte de 1988. É por isso que nós temos uma Constituição presidencialista, com estrutura parlamentarista.

Por isso, por conta dessa estrutura, o Presidente da República tem tantas limitações ao exercício do governo. No entanto, as limitações são meramente formais, de fato, o Presidente da República, seja Fernando Henrique, seja Lula ou Serra, não terão verdadeiros limites ao seu poder.

E, é por essas e outras que, hoje, a teoria da separação de poderes, com o sistema de freios e contrapesos, que busca o controle de um poder pelo outro, está completamente desvirtuada e isso não é escondido de ninguém.

Vamos ao constitucionalismo. Esse movimento, em cerca de três décadas, espalhou constituições escritas por quase toda Europa ocidental. Noutras palavras, e guardadas as devidas proporções, o constitucionalismo surgiu como um modismo de grande vulto. E, aqui, surge o primeiro contraponto entre o constitucionalismo e a democracia, que são as limitações impostas pelo poder originário ao poder reformador.

Aquele conceito de que a democracia é a regra da maioria cai por terra, quando observamos as limitações formais à reforma. Com regras específicas para apresentação do projeto e quorum diferenciado para aprovação. Esse quorum qualificado, de três quintos, afronta a regra da simples maioria.

Pior são as limitações materiais, que impedem, numa situação de normalidade jurídica, alterações pontuais do texto constitucional, condicionando as futuras gerações, como se o direito não fosse dinâmico.

Essas limitações explicitam a preocupação do poder constituinte originário em relação à implosão da Constituição. É o fechamento das portas desse chamado edifício constitucional aos derrotados na Assembléia Constituinte. É um mecanismo de autovinculação, de pré-comprometimento, de cautela em relação às paixões dos governantes que vem pela frente.

É como se votos de 1987 valessem mais do que os de hoje.

Essa preocupação é, em muitos casos, plausível. No entanto, o modelo constitucional adotado pela Assembléia Constituinte brasileira de 1987, a qual promulgou a Carta de 1988, exagerou nas limitações. Basta observar o § 4^o do art. 60 e a quantidade de cláusulas pétreas que podem ser extraídas desse contexto.

O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello diz que nossa Constituição apresenta um verdadeiro porre de direitos, e eu acrescento dizendo que é um porre de direitos pétreos, imutáveis.

Pra se ter uma idéia, a Constituição francesa pós-revolução, trazia como única cláusula pétrea a forma republicana de governo, o que representava o fechamento das portas do edifício constitucional aos monarcas absolutistas, tidos como inimigos da Constituição.

Ainda hoje, o poder reformador francês não sofre uma enorme quantidade de limitações. Se o mais liberal dos partidos ganha as eleições, governa com um programa liberal; se quem ganha são os comunistas, legislam com leis comunistas. Isso reflete a vontade do povo naquele determinado momento e não dez, vinte, trinta, quarenta, cinquenta, cem anos atrás.

Nossa Constituição, por outro lado, limita a própria sociedade. Limita a evolução dos tempos. É bem verdade que, dogmática, reflete o momento histórico em que foi elaborada, ou seja, saíamos de um regime ditatorial e, por conta disso, buscávamos positivar a maior quantidade de direitos possível, como se a simples positivação valesse alguma coisa.

Essa situação me permite o atrevimento de dizer que nossa Constituição representa muito mais o medo e a desconfiança do povo à época, do que efetivamente uma carta de direitos.

Treze anos depois, a sociedade está contrariada pelos seus próprios super direitos. Eu sou rigorosamente contra, mas pesquisa recente mostra que uma porcentagem considerável da população defende a pena de morte, a prisão perpétua, a pena de trabalho forçado, a diminuição da maioridade penal…

Quer dizer, se o parlamento efetivamente refletisse a vontade popular, teríamos cerca de 80% dos votos pela aprovação de emenda que permitisse a prisão perpétua, mas o projeto não poderia, sequer, ser deliberado.

Às vésperas do segundo turno das eleições presidenciais, ecoa pelos bastidores políticos especulação sobre a apresentação de dois projetos de emenda. Uma, para que a aposentadoria compulsória dos Ministros do STF fosse aos 75 anos e não mais aos 70. Essa situação abarcaria quatro Ministros, que não mais se aposentariam no curso do próximo mandato presidencial. Com isso, o próximo Presidente da República, que ao que tudo indica não será o candidato oficial do Planalto, não poderia nomear nenhum Ministro. A outra emenda fixaria, no Brasil, o regime parlamentarista, o que esvaziaria os poderes do Presidente eleito.

Por mais ilegítimos e casuísticos que esses projetos possam parecer, desde que sigam o procedimento legislativo próprio para apresentação e aprovação, não há como questionar sua validade.

Apesar de já estar abordando as cláusulas pétreas da constituição brasileira, convém mencionar um exemplo norte-americano que dá conta dos riscos da rigidez constitucional. Como vocês sabem, uma das maiores dificuldades para sedimentar a união das colônias norte-americanas que formaram os Estados Unidos, era a questão da escravidão. O sul, agrícola, dependia do trabalho escravo; o norte, industrializado, defendia a abolição da escravidão.

Entretanto, a manutenção da escravidão foi assegurada por três cláusulas pétreas. De acordo com Oscar Vieira, o art. I, seção 9, proibia ao Congresso declarar ilegal o comércio de escravos até 1808, inclusive por intermédio de emenda; o art. I, seção 2, obrigava a distribuição de representantes pelos distritos, conforme o número de “pessoas livres” em cada Estado e “três quintos de todas as outras pessoas”; o art. IV, seção 2, cláusula 3, obrigava que os estados “devolvessem” os escravos fugitivos, proibindo a descriminalização desta prática.

Vejam o absurdo: durante quatro décadas, a escravidão – e não a liberdade – era uma garantia constitucional imutável, uma cláusula pétrea. Depois de 1808 podia abolir, mas até lá, a constituição garantia a segregação racial, o direito de propriedade de um ser humano sobre outro, como cláusulas pétreas.

Apesar de muitos entenderem que a legitimidade e a legalidade andam juntas, eu entendo que esses exemplos negam essa teoria. E eu fecho essa distinção com outros dois exemplos que parecem implodir qualquer dúvida a esse respeito: 1^o) a lei da anistia das multas eleitorais, que respeitou todo procedimento legislativo ordinário e não possui qualquer vício de forma: é perfeitamente legal, mas ilegítima, por beneficiar os próprios legisladores. 2^o) Vamos imaginar que, na véspera do primeiro turno das eleições presidenciais, o candidato do PDT, Anthony Garotinho, atual Secretário de Segurança do Estado do Rio, houvesse desistido da disputa. Muitos eleitores não ficariam sabendo, votariam nele, esses votos seriam considerados nulos e, na porcentagem de votos válidos, o atual Presidente teria sido eleito logo no primeiro turno. Essa situação também seria perfeitamente legal, mas ilegítima. Representaria uma traição ao povo. Daí porque eu aceito com muito bons olhos a distinção entre legitimidade e legalidade.

Vamos à democracia. E, pra começar, esqueçam aquele primeiro conceito de que a maioria decide. Aliás, Carl Schimitt, que é um dos mais respeitados estudiosos da teoria da constituição, faz uma séria crítica ao dogma democrático de que a maioria decide.

Porque a maioria, de fato, não decide. Uma aristocracia decide e a dita maioria escolhe uma, dentre as opções que lhe são postas.

Nós escolhemos o melhor, dentre aqueles que foram previamente escolhidos em eleição fechada, em convenção partidária, na qual a grande massa não tem acesso.

Essa é, noutras palavras, a mesma crítica que Weber faz à democracia plebiscitária, que parece ser um mecanismo de democracia direta, onde o povo atua como legislador, mas na verdade é outro engodo. E é engodo por quê? Porque o povo, ao “decidir”, simplesmente diz sim ou não. Ele não participa do chamado jogo parlamentar. Aquela história “eu aprovo o seu projeto, se você aprova minha emenda”; “eu aprovo sua emenda, se você rejeitar as emendas do outro partido”. E assim por diante. No plebiscito não existe isso. É sim ou não, e pronto.

Mesmo na iniciativa popular para elaboração de leis, os requisitos do projeto são tão complexos que, ao perceber a movimentação popular, um deputado apresenta o projeto e colhe os louros do clamor popular que impulsionava aquela colheita de assinaturas. Portanto, todos esses mecanismos são extremamente questionáveis.

A própria obrigatoriedade do voto, o sistema de representação partidária e a eleição proporcional, precisam ser repensadas, sobretudo a partir da estrondosa votação do Dr. Enéas, que nos obriga a apressar a reforma partidária, com dispositivos que impeçam aberrações. O grande mérito do PRONA foi saber utilizar a legislação eleitoral. Em termos de estratégia, eles foram fantásticos. Mas isso é legítimo? Quem foi eleito com 200 votos acha que é; quem não foi com 130 mil acha que não.

Na minha leitura, a democracia busca consagrar o princípio da igualdade por meio de regras meramente formais. E talvez nem exista outra forma de ser democrático.

Rui Barbosa, na década de 20, em sua Oração aos Moços, descreve o que entendia ser o verdadeiro sentido da igualdade: Tratar com igualdade aos desiguais é desigualdade flagrante e não igualdade real.

Mas quem é igual e quem é desigual? Essa resposta é muito subjetiva. É mais ou menos a mesma coisa que dizer que o meu direito termina onde começa o seu. Todo mundo já falou ou já ouviu falar isso. Mas onde é que começa o direito de um e acaba o do outro? Essa resposta também pode ser extremamente subjetiva, não há como dar resposta absoluta.

Nos Estados Unidos, por exemplo, no famoso caso Hernandez X Nova Iorque – Hernandez era um imigrante mexicano –, e a Promotoria impugnou a presença dos jurados que falavam espanhol, justificando que aquilo era para evitar as divergências entre o que diziam as testemunhas e a tradução dos intérpretes.

Como nos Estados Unidos essa disputa étnica é bastante acirrada, os advogados do Hernandez reclamaram a inconstitucionalidade da medida, alegando que o tratamento dado ao réu e aos jurados não era isonômico.

A Suprema Corte entendeu que aquela impugnação, acatada pelo Tribunal, não feria qualquer dispositivo constitucional, pelo contrário, evitava tumulto processual, porque todos os jurados iriam prestar atenção no intérprete e não diretamente na testemunha. Se falassem espanhol, alguns prestariam atenção no intérprete, outros na testemunha e aí, poderia surgir um conflito, com várias versões para um único fato.

Por isso eu acredito que a igualdade entre os indivíduos vem estabelecida por regras. Eu, enquanto ser humano, sou igual ao Senador Antônio Carlos Magalhães. Porém, ele tem imunidade parlamentar, tem foro privilegiado e só pode ser julgado pela prática de crime comum, se autorizado pelo Senado. Comigo a situação é diferente, mas com todos os Senadores, o tratamento é igual.

Se eu resolvo ir ao cinema, me deparo com uma fila enorme, com vários estudantes pagando meia entrada, vejo uma bilheteria preferencial vazia e, por questão de isonomia, quero comprar nessa bilheteria e ainda pagar meia, o bilheteiro vai olhar na minha cara e perguntar: “– Você é aposentado, deficiente ou gestante? Você é estudante? Então você é um idiota que está na fila errada e não tem direito a desconto”.

Por que ele vai me dizer isso? Porque a regra da igualdade no cinema é a seguinte: idoso, deficiente e gestante têm fila preferencial; estudante paga meia. Essa é a igualdade, estabelecida pela lei, uma regra formal, mas que abrange a todos, sem favorecimentos pessoais.

A mesma coisa em relação ao voto. Quem tem direito de votar no Brasil? Os brasileiros, maiores de dezesseis anos, que estejam no gozo dos direitos políticos. O que nossa Constituição está dizendo para os estrangeiros? Aqui você não dá palpite, se não estiver bom volte para o seu país. Pros adolescentes de quinze anos? Você é criança, política é assunto de adulto. Pros condenados? Vocês são a escória da sociedade, não se metam onde não são chamados.

Essa é a regra de igualdade estabelecida pela constituição. É possível viver sem essas regras formais? Positivamente não, senão minha filha de dez meses teria direito de voto. É possível diminuir essas formalidades? Sem dúvida, mas sempre vai haver um grupo excluído. Ademais, a questão não é discutir se a limitação do art. 14 é ou não saudável, o objetivo é apenas mostrar que ela existe, que a democracia não é o governo de todos. É o governo de todos legitimados pelo direito positivo.

E essa dificuldade de definir a igualdade ou a democracia, é apenas a pontinha dum iceberg, que esconde tantas outras matérias de difícil interpretação. O que é vida? Ninguém pode definir com certeza absoluta. Então como nos posicionar em questões relativas à eutanásia, aborto, transfusão de sangue nas testemunhas de Jeová?

Certa vez, numa discussão acerca da transfusão, um juiz determinou, contrariando a vontade da família, mas acatando prescrição médica, que fosse feita uma transfusão de sangue numa pessoa que era testemunha de Jeová. O fundamento da decisão, o direito à vida.

Um tempo depois, a paciente, recuperada, foi até o Fórum, procurou o juiz, e disse que a sua vida tinha acabado no dia em que ele recebeu sangue de outra pessoa, pois no meio religioso no qual ela convivia ele não era mais aceita. Na cabeça dela e de toda sua comunidade religiosa, era mais digno morrer.

Outro exemplo: a tortura é crime hediondo. Num Estado de Direito seria inaceitável a oficialização da tortura como forma de obter confissão. Mas imaginem a seguinte situação. Bin Laden, pra usar um terrorista da moda, afirma que armou uma bomba de enorme poder de destruição numa grande metrópole brasileira, e toda a população dessa metrópole vai ser dizimada por força dos efeitos da bomba. A polícia prende Bin Laden. Como é que faz pra descobrir onde está a bomba e proteger toda uma população? Convence o Bin Laden a colaborar com a preservação da raça humana? Tortura? Deixa tudo explodir?

Uma questão muito controvertida hoje, diz respeito às inseminações artificiais. O indivíduo que nasce de inseminação artificial tem direitos hereditários, por mais que a mãe tenha isentado o doador de sêmen de qualquer responsabilidade, o direito do nascituro é indisponível. Mas e a situação do doador, que simplesmente contribuiu com a doação de material genético?

Na França, com o objetivo de evitar abortos indiscriminados, há uma lei que garante às grávidas que não pretendem ser mães, na acepção do termo, todo tratamento médico, desde o acompanhamento pré-natal até o parto. Quando nasce, a criança é posta à adoção e a mãe tem a garantia de nunca ser identificada.

Um indivíduo protegido por essa lei reclamou ao Tribunal Constitucional francês seu direito constitucional de saber quem é sua mãe genética e o pedido foi negado, sob o argumento de que, apesar do direito reclamado ser um direito individual, a insegurança que essa decisão iria causar à sociedade deveria ser considerada para garantir o sigilo da informação, pois se esse precedente fosse aberto, muitas mulheres deixariam de procurar o serviço público de saúde e recorreriam a um aborto clandestino.

Como vocês podem ver, nessa dinâmica toda do direito, e aqui eu enfoquei apenas direitos ditos constitucionais, não se pode estagnar. A evolução do direito deve ser considerada. A polêmica é que incendeia as discussões e apimenta o direito.

A sociedade evolui e leva consigo o direito. Quem pensa que é o direito que molda a sociedade está enganado. Já na antiga mesopotâmia, os caudeus, que viviam às margens do Tigre e do Eufrates, portanto, numa região fértil e próspera, podia viver da agricultura e da pecuária e era um povo pacífico. Já os assírios, viviam em região montanhosa, onde não era possível cultivar e nem criar nada.

Em conseqüência, os assírios eram um povo bárbaro, saqueador, que se caracterizava pela violência e crueldade das suas ações. E, mesmo nessas condições, as leis dos assírios eram muito mais rígidas que as leis dos caudeus. Logo, a sociedade é que molda o direito. Aqui mesmo, vários são os exemplos: após a morte da atriz Daniela Perez, foi promulgada a Lei dos Crimes Hediondos. E o que isso resolveu? Nada, a violência só aumentou de lá pra cá.

Pra finalizar, vou deixar no ar mais uma dúvida. Dúvida que, diga-se de passagem, eu procuro disseminar em todas as aulas, seminários, palestras e conferências que participo.

O art. 14 da nossa Constituição estabelece como mecanismos de exercício da soberania popular o voto, o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular. Essa soberania está intimamente ligada ao Poder Constituinte, sobretudo num Estado Democrático de Direito, que reconhece o direito de insurreição. Esse direito, ou ainda, esse poder de insurreição, se contrapõe aos poderes constituídos do Estado, e um grande exemplo disso é o voto do Ministro Nelson Hungria, em Mandado de Segurança impetrado em 1956 pelo Presidente Café Filho, que na época, sofria um inconstitucional processo de afastamento.

Observem o teor do voto:

Contra uma insurreição pelas armas, coroada de êxito, somente valerá uma contra-insureição com maior força. E esta, positivamente, não pode ser feita pelo Supremo Tribunal, posto que este não iria cometer a ingenuidade de, numa inócua declaração de princípio, expedir mandado para cessar a insurreição. Aí está o nó górgio que o Poder Judiciário não pode cortar, pois não dispõe da espada de Alexandre. O ilustre impetrante, ao que me parece, bateu em porta errada. Um insigne professor de Direito Constitucional, doubie do exaltado político partidário, afirmou, em entrevista não contestada, que o julgamento deste mandado de segurança ensejaria ocasião para se verificar se os Ministros desta Corte “eram leões de verdade ou leões de pé de trono”. Jamais nos incalcamos leões. Jamais vestimos, nem podíamos vestir, a pele do rei dos animais. A nossa espada é um mero símbolo. É uma simples pintura decorativa – no teto ou na parede das salas de justiça. Não pode ser oposta a uma rebelião armada. Conceder mandado de segurança contra esta seria o mesmo que pretender afugentar leões autênticos sacudindo-lhes o pano preto de nossas togas. Senhor Presidente, o atual estado de sítio é perfeitamente constitucional, e o impedimento do impetrante para assumir a Presidência da República, antes de ser declaração do Congresso, é imposição das fôrças insurrecionais do Exército, contra a qual não há remédio na farmacologia jurídica. Não conheço do pedido de segurança.

O que o Judiciário decidiu foi não decidir, fugir da responsabilidade. O STF, guardião da Constituição, acovardou-se e deixou de guardá-la. Verifica-se, aqui, a manifestação do poder constituinte, que submete Executivo, Legislativo e Judiciário à sua vontade.

Imaginem a situação da Argentina, onde o povo se rebelou contra o caos proporcionado pelos poderes constituídos. De que resolveria uma ordem judicial para que os manifestantes retornassem pacificamente para suas casas? Nada.

E nesses dois casos, como em quaisquer outros de insurreição, não há mecanismo jurídico, não há constituição, não há cláusula pétrea capaz de restabelecer a normalidade. Por isso podemos dizer que em situações de normalidade social, jurídica e constitucional, as cláusulas pétreas são completamente desnecessárias e, no descontrole institucional, elas são absolutamente inúteis.

Referência  Biográfica

Leonardo Freire Pereira  –  Advogado. Diretor do Departamento de Assistência Judiciária da Prefeitura de Guarulhos. Coordenador do Procon Municipal de Guarulhos. Professor de Direito Constitucional na Universidade Cruzeiro do Sul. Professor de Direito Constitucional e Direito do Consumidor na Universidade Guarulhos. Especialista em Direitos da Cidadania pela Universidade Guarulhos. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutorando em Direito do Estado na Universidade de São Paulo. Membro da Associação Brasileira dos Constitucionalistas – Instituto Pimenta Bueno.

  * Felícia Ayako Harada

Nestes últimos dias fomos consultados por pessoas desesperadas para obtenção de reposição de expurgos inflacionários ocasionados pelos mirabolantes planos econômicos que assolaram este país e que excluíram índices no cálculo da correção monetária nas cadernetas de poupança.

Quanto ao Plano Collor, já se decidiu, em alguns casos, que a responsabilidade pelo pagamento das diferenças suprimidas seria do Banco Central. Existe uma ação do IDEC ainda tramitando onde se discute de quem é a responsabilidade, se do banco privado se do Banco Central. Se se decidir que ela é do Banco Central a prescrição é de cinco anos. Recente julgamento, em sede de embargos de divergência (REsp 602.568 –DF Rel.Ministro João Otávio de Noronha .data do julgamento.06/02/2007) é no sentido da prescrição em cinco anos:

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. “PLANO COLLOR”.CADERNETA DE POUPANÇA.CORREÇÃO MONETÁRIA.PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO N.20910/32.

Igualmente, aos planos anteriores, instituiu o Plano Collor nova sistemática de apuração da correção monetária, suprimindo das contas-poupança os índices:

Assim, o poupador, antes de qualquer conjectura, deve providenciar todos os extratos do período para se chegar a um cálculo mais real, se, realmente, o poupador tem direito à reposição dos expurgos inflacionários e se valerá a pena buscar a diferença suprimida. Aqui, é bom lembrar que valores pequenos podem ser buscados perante o Juizado Especial Cível, dependendo do caso, estadual ou federal, não necessitando de advogado.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

FELICIA AYAKO HARADA:  Sócia fundadora da Harada Advogados Associados. Juíza arbitral pela Câmara do Mercosul. Membro do Instituto de Direito Comparado Brasil-Japão-IDCBJ e do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos-Cepejur.

  * Emmanuel Gustavo Haddad

Aprendemos que o costume é fonte do direito, mas não será ele o próprio direito?

Primeiramente, cabe ressaltar que é uma palavra derivada do latim consuetudo, designa tudo que se estabelece por força do uso e do hábito[1].

Podemos afirmar que o costume tem força de Lei, no que diz respeito à tecnologia jurídica, a qual vem mostrar o princípio da regra não escrita, que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram sua força como norma a seguir na prática de determinados atos.

Em outras circunstâncias, o costume é considerado Lei, a qual o uso estabeleceu e que se conserva sem ser escrita, por uma longa tradição. Assim, “o costume é a prática social reiterada e considerada obrigatória”[2].

A Lei, por sua vez, difere do costume por ser um preceito escrito, elaborado por um órgão competente, com forma estabelecida. É em seu conceito jurídico, a regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de um mandato, que lhe é outorgado pelo povo. Também é derivada do latim lex, de legere – escrever, atribuindo-se por sua etimologia o que está escrito[3].

A realidade é que o costume é o verdadeiro direito, pois é a primeira manifestação da ética de um povo, uma espécie de ética natural. O direito nada mais é, que a expressão genuína da consciência de uma sociedade e não um produto do legislador. O legislador não cria o direito, apenas o traduz em normas escritas existentes no espírito do povo (costume). Por este prisma, o direito deve ser o espelho do costume.

Exemplo disso é o do cheque pós-datado, vulgarmente conhecido como pré-datado. O costume, neste caso, descaracterizou o cheque como ordem de pagamento à vista, e o Poder Judiciário não pôde deixar de conhecer deste fenômeno imposto pela grande maioria das pessoas em seus atos de comércio.

Pode-se dizer que o uso e o costume de emitir cheque pós-datado criou o instituto do cheque como promessa de pagamento, diferente do regulamento legal, que é a ordem de pagamento à vista.

Outro exemplo que pode ser citado, é a Lei da União Estável, que surgiu da observação de que na sociedade brasileira existe um grande número de famílias que se formam a partir da união do homem e da mulher, fora do matrimônio. E, como o direito estuda os fenômenos sociais ocorridos com freqüência na sociedade, obrigou o legislador a elaborar a Lei do Concubinato.   

Observa-se, então, que a norma abrange o costume, possuindo uma função transformista. Partindo-se do pressuposto de ser o direito um permanente compromisso entre liberdade e segurança, não o considerando como a expressão de um valor absoluto ou de um saber jurídico verificável em cada hipótese concreta, mas como um produto de prudente combinação de fatores sócio-científicos, fáticos e axiológicos, circunstanciais, de conveniências e oportunidades, que não fazem da norma jurídica um modelo definitivo [4].

Utilizando-se do silogismo da norma para saber sua designação, verifica-se que os cidadãos são os seus genuínos destinatários, haja vista que a juridicidade da norma decorre do fato de pertencer a um sistema jurídico e não a sanção[5]. Desta forma, o costume se apresenta como a norma constante não escrita e obrigatória, só diversa da lei em seu aspecto formal. É necessário frisar que o costume deve ser ao mesmo tempo, lícito, justo e útil.

Problema que paira é o da aplicação do costume na justiça. Como fazer sem que haja uma lei que o prescreva?  A solução está nas mãos dos juristas, eles são os porta-vozes da comunidade. Neles se manifestam uma aguda capacidade para intuir as exigências do desenvolvimento social. São os primeiros a adquirir consciência do desajuste entre o direito vigente e as novas circunstâncias sociais. E o que fazem? São escravos da lei, porém precisam ter em mente que se acabou a neutralidade de só se fazer o que a lei manda. Assim, busca-se uma formação humanística e não legalista, para que saiba o que é e o que pode ser a presença do direito e da justiça no desenvolvimento da pessoa humana e nas relações sociais [6]. Em outras palavras, o juiz é destinado a proteger os direitos humanos.

De outro norte, nota-se que o mundo moderno vive em estado de alerta, impedindo a formação de costumes, obrigando a solução dos problemas através somente da legislação, que pode ser ditada e modificada rapidamente. Entretanto, esta conclusão não significa suprimir todo o valor do costume.

Está superada também a teoria que aspira a formar o direito científica e racionalmente em sua totalidade. Deve-se buscar uma solução de equilíbrio entre ambas as tendências opostas, reconhecendo que a norma jurídica se inspire a ser aceita e cumprida em uma comunidade, adaptando suas modalidades e características na parte em que os costumes não se chocam com os princípios que lhe dão fundamento. Os usos e costumes coletivos são com efeito, a fonte inspiradora de inumeráveis leis, sentenças e doutrinas, as quais são convertidas em direito, uma vez que o legislador, o jurista e o magistrado as traduzem em normas escritas.

Dizer que o costume é uma fonte subsidiária ao julgador, o qual deve ser aplicado em caso de omissão de lei, conforme prescreve o artigo 4º, da Lei de introdução ao Código Civil, é a mesma coisa que impedir a evolução da sociedade e de seus usos e costumes.

O costume não deve ser utilizado apenas como Segundum Legem, Praeter Legem, mas também contra a lei, por ser uma expressão do direito, pela maneira como se exprime, se conhece, se revela na comunhão social. Pode ainda revogar uma lei, pois, se um costume começa a ser aplicado no direito e a lei que antes regulava tal ato entra em desuso, não haveria razão de sua vigência, esperando a elaboração de uma nova legislação para sua revogação, e sim sua revogação pela aplicação do costume.

O que adiantaria ter uma norma sintaticamente eficaz, por apresentar condições técnicas de atuação, mas semanticamente inefetiva, por ser regularmente desobedecida, por não mais se adaptar ao tempo, ao local, às convicções e aos pontos de vista valorativos da sociedade, correndo o risco de ser aplicada contra uma coletividade[7]. Porque, então, não assumir que a lei se revoga no todo ou em parte, de forma expressa ou tácita por força do costume ou do desuso geral.

Dessa maneira, se o poder legiferante agisse em total sintonia com o povo, a lei refletiria um desejo da comunidade. Pois, o direito surge do arbítrio humano e da convivência social, uma vez que o costume é a norma jurídica oral, resultante da consciência coletiva do povo, e não dá vontade única do legislador em criar leis, haja vista, que em direito, a maioria das coisas não consistem em leis, mas sim em costumes.           

Daí vem à possibilidade da sociedade criar o direito, pois, ao contrariar uma norma escrita, a vontade popular não só diz que essa norma não lhe serve, como também inspira o legislador e os aplicadores do direito a seguirem os avanços sociais.

Assim sendo, o costume é mais sábio que o próprio legislador e que o próprio aplicador do direito juntos, pois, estes terão que levar em consideração o costume de um povo, que são as práticas usuais tornadas regras no meio social.

Deste emaranhado, é que está nascendo o direito alternativo, inovador, e que vem sendo aplicado por alguns juízes e criticados por outros.

Esses Juízes “alternativos” estão acompanhando de frente a evolução do direito, pelo uso e costumes, e aplicando bem o poder de decidir, deixando de lado a lei nua, crua e fria. Estão eles analisando o costume e o caso concreto, empregando assim a verdadeira justiça, sem cometer excessos ou omissões, buscando um julgamento justo, que o nosso ordenamento recomenda em qualquer circunstância.

Desta maneira, os legisladores não podem legislar para uma sociedade tão díspar como a nossa sem conhecer as suas especificidades, usos e costumes. A norma jurídica não pode ser asséptica, a-histórica, a-temporal, a-costume, a-uso. O direito não tem razão em si mesmo, senão quando comprometido com a realidade social, o uso, costume e hábitos de uma comunidade.

A dinâmica da realidade social, o uso e o costume, ultrapassam a atividade legislativa criadora do direito positivo, pois este é um mero referencial para a aplicação de Justiça no sentido formal do termo. Entretanto a justiça, efetivamente, não tem se realizado no sentido material. Em outras palavras, tem-se um excessivo apego à lei e não à justiça. A lei tem sido feita como fim e não como meio.

Assim, o costume deve estar sempre em primeiro plano para a aplicação da justiça e para a criação das leis, o que não acontece. Possuímos um furor legislativo sem igual em nosso ordenamento, mas que não acompanha a evolução de nossa sociedade, criando injustiças que parecem até serem justas, por estarem fundamentadas em leis. “A maior das injustiças é parecer ser justo sem o ser”[8].

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DE PLÁCIDO E SILVA. Dicionário Jurídico, 12.ed. São Paulo: Forense, 1996.

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Enciclopédico de Direito. São Paulo: Brasiliense.

DE PLÁCIDO E SILVA. Dicionário Jurídico, 12.ed. São Paulo: Forense, 1996.

BLANCO, Pablo Lopez, La ontología jurídica de Miguel Reale.  São Paulo: Saraiva, 1975.

BOBBIO, Noberto, Teoria del la norma giuridica. ed. Torino. Giappichelli: 1958.                    

DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes. São Paulo: Saraiva, 1996.

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada.  São Paulo: Saravia, 1994.

PLATÃO – Diálogos.         

[1] DE PLÁCIDO E SILVA. Dicionário Jurídico, 12.ed. São Paulo: Forense, 1996.

[2] ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Enciclopédico de Direito. São Paulo: Brasiliense.

[3] DE PLÁCIDO E SILVA. Dicionário Jurídico, 12.ed. São Paulo: Forense, 1996.

[4] BLANCO, Pablo Lopez, La ontología jurídica de Miguel Reale.  São Paulo: Saraiva, 1975.

[5] BOBBIO, Noberto, Teoria del la norma giuridica. ed. Torino. Giappichelli: 1958.                    

6 DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes. São Paulo: Saraiva, 1996.

[7] DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada.  São Paulo: Saravia, 1994.

[8] PLATÃO – Diálogos.         

FONTE BIOGRÁFICA:

Emmanuel Gustavo Haddad: Advogado, Especialista em Direito Processual Civil – UNIVEM, Professor da Faculdade de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos, Presidente da Comissão de Ética e Disciplina da 58ª Subseção da OAB – Ourinhos/SP – (eghaddad@uol.com.br)

Claudionor Siqueira Benite

1. Introdução

A tendência é buscar fórmulas ágeis para a solução dos conflitos de interesses submetidos à intervenção do órgão jurisdicional. Nesse sentido converge a comunidade jurídica.

Padrões obsoletos e formalismos exagerados devem ser desprezados frente ao ideal de uma justiça rápida e efetiva. A marcha nesse sentido inicia-se quando o legislador meche na estrutura do sistema processual civil, abolindo o modelo dual de procedimento.  Nunca houve mesmo uma justificativa plausível para esse modelo, idealizado ao tempo do Império Romano.

O jurisdicionado – consumidor de justiça – nunca compreendeu muito bem esta exigência imposta pelo sistema de promover duas ações para alcançar o mesmo fim, quando despido de um título com força executiva. Primeiro a ação de conhecimento para o acertamento do direito, que terminava com a sentença; e depois a outra, executiva, que iniciava a partir da sentença e nela se fundava. Esse sistema foi difundido e adotado por todos os ordenamentos jurídicos da família romano-germana, a exemplo do Brasil.

O modelo procedimental brasileiro, até antes das primeiras reformas iniciadas no ano de 1994 era, sem dúvida, arcaico, formalista e burocratizante.

Não basta, porém, um pronunciamento célere do órgão jurisdicional às causas que lhe são submetidas à solução, como quis o constituinte derivado, elegendo como direito e garantia fundamental a razoável duração do processo[i] – como se o normativo constitucional, por si só, bastasse para solucionar o problema da morosidade da prestação jurisdicional. Além de rápida, a prestação jurisdicional deve ser efetiva. Esse é o ideal.

Com esse desiderato, o processo começa a ser compreendido como instrumento de efetiva realização do direito subjetivo material, não como um fim em si mesmo que o justifique.

Restrito ao cumprimento de sentença, o sistema processual cível brasileiro, num primeiro momento, sofre a primeira alteração com a Lei n. 8.952/94, abolindo a exigência da actio iudicati para a ação que tenha por objeto específico o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, munindo o aplicador da lei de várias medidas, ditas de apoio, que asseguram a entrega da prestação específica ou o resultado prático equivalente[1]. Vale lembrar que essa formal procedimental para cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer já era prevista no art. 84, da Lei n. 8.078/90.

Logo depois, com o segundo ciclo de reforma, veio a Lei n. 10.444/02, estabelecendo que na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de entrega de coisa, o Juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação, fundindo num só processo as fases cognitivas e executivas.

Finalmente, com o terceiro ciclo de reforma, e com certeza não será o último[2], entra em cena a Lei n. 11.232/05, para também estabelecer a unicidade de procedimento para a ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de pagar quantia, pois agora, prolatada a sentença que condene ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, o vencido ou devedor terá o prazo de 15 dias para cumprimento voluntário, do contrário estará sujeito à multa de dez por cento que incidirá sobre o montante da condenação e, a requerimento do credor, observado o disposto no art. 614, inciso II, do CPC, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação[3].

Tal como sucede com o cumprimento de sentença que condena a fazer, não fazer e entregar coisa, também a que condena ao pagamento de quantia não mais exige uma nova ação ex intervallo. O legislador estabeleceu o sincretismo processual, fundindo num único processo as fases cognitiva e executiva. Alerte-se, porém, que o processo de execução autônomo não foi abolido, reservado que está para a execução de título executivo extrajudicial e alguns judiciais, como exemplo, a sentença penal condenatório; a sentença estrangeira homologada pelo STJ e a sentença arbitral.

A doutrina encarregará de dar aos novos dispositivos o exato sentido e aplicabilidade, o que muito contribuirá para firmar o posicionamento judicial.  

O presente trabalho ficará restrito à análise da contagem do prazo para o cumprimento da obrigação de pagar quantia e quem deve ser intimado desse prazo.

2. O prazo do art. 475-J, caput, do CPC: Como se conta e quem deve ser intimado desse prazo?

 É de 15 (quinze) dias o prazo concedido ao devedor para cumprir, voluntariamente, a obrigação de pagar quantia, assim reconhecido em sentença, com vem previsto no art. 475-J, caput, do CPC, sob pena de sofrer execução. Assim é por força de interpretação literal do art. 475-I, do CPC, pois está expresso nesse dispositivo que o cumprimento de sentença far-se-á nos termos dos arts. 461 e 461-A, referindo-se às tutelas específicas de fazer, não fazer e entregar coisa, respectivamente, mas por execução, tratando-se de obrigação de pagar quantia. O legislador preferiu manter o termo execução se necessário ao cumprimento forçado da sentença que condena ao pagamento de quantia.

Como se conta e quem deve ser intimado desse prazo?

Em primeiro lugar, prolatada a sentença cível que condene ao pagamento de quantia, deve-se analisar se ela está revestida de todos os requisitos legais que lhe confere exeqüibilidade.

Preceitua o art. 586, do CPC, com a redação atual dada pela Lei n. 11.382/06, que a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em titulo de obrigação certa, líquida e exigível[4]. Portanto, terá força executiva o título judicial desde que revestido dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade.

Obrigação certa é aquela que não deixa dúvida do que é devido (an debeatur); líquida será a obrigação quando estabelecida e apurada a quantia devida (quantum debeatur), e exigível se não estiver sujeita a termo ou condição.

Assim, proferida a sentença que reconheça a obrigação de pagar (obrigação certa) e condene ao pagamento, abrem-se três alternativas ao vencido: cumpri-la, voluntariamente; dela recorrer ou manter-se inerte.

No primeiro caso, havendo cumprimento voluntário, extingue-se o processo, como determina o art. 794, I, do CPC.

Na segunda hipótese, poderá o vencido interpor recurso de apelação[5], no prazo de 15 dias[6], cuja contagem obedece ao disposto no art. 506, incisos I a III do CPC.

Sendo recebido o recurso em seu duplo efeito não será possível exigir o cumprimento da sentença, porque suspensos estarão os seus efeitos. Vale dizer, a sentença ainda não é exeqüível. O título, portanto, carece do requisito de exigibilidade, até que ocorra pronunciamento definitivo do órgão jurisdicional, que se traduz na coisa julgada.

Se recebido o recurso apenas no efeito devolutivo[7], poderá o vencedor promover a execução provisória. Trata-se de uma faculdade do credor, tanto assim que o §3º, do art. 475-O, do CPC, diz que ao requerer a execução provisória, o credor deverá instruir a petição com determinadas peças. Portanto, o credor, se quiser, poderá requerer a execução provisória, desde que observando certas condições inerentes a esta espécie de execução, na forma do art. 475-O, incisos I a III, do CPC.

Restará, ainda, verificar se o título judicial contempla uma obrigação líquida. Se a sentença condenatória é do tipo genérica, incumbe ao credor liquidá-la, na forma disciplinada nos arts. 475-A a 475-H, do CPC, sem o que não poderá iniciar a fase executiva, pois ausente o requisito de liquidez.

A liquidação de sentença (rectius: liquidação da obrigação contida na sentença) está reservada somente para os casos que necessite arbitramento (CPC, art. 475-C) ou quando para determinar o valor da condenação houver necessidade de alegar e provar fato novo (CPC, art. 475-E). Se líquida a obrigação de pagar ou quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, incumbe ao credor instruir o requerimento de cumprimento da sentença com a memória discriminada e atualizada do cálculo, como preceitua o art. 475-B, do CPC, quer se trate de execução definitiva ou provisória.

Quanto à última alternativa, a inércia do vencido acarretará, fatalmente, o trânsito em julgado da sentença, operando a coisa julgada. A partir do momento que a sentença se torna exeqüível, começa a fluir do prazo de 15 dias para cumprimento, voluntário, da obrigação, sob pena de incidência da multa de 10% e o prosseguimento dos autos, agora para realização de atos executivos.

Reconhecida a obrigação de pagar quantia, por sentença transitada em julgado ou pendente recurso de apelação despido de efeito suspensivo e sendo líquida a obrigação por depender apenas de simples cálculo de atualização, como se conta o prazo de 15 dias, previsto no caput do art. 475-J, do CPC, para cumprimento voluntário?

Certo é que, prolatada a sentença ou o acórdão mister que as partes tomem conhecimento do ato judicial, o que se faz por meio do ato processual denominado de intimação, pelo qual se dá ciência a alguém para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (CPC, art. 234).

Em regra, no Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e dos Territórios, consideram-se feitas as intimações pela só publicação dos atos no órgão oficial (CPC, art. 236), assim também nas demais comarcas, se houver órgão de publicação dos atos oficiais, caso contrário serão intimados os advogados das partes pessoalmente ou por carta registrada, conforme o caso (CPC, art. 237).

Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria (CPC, art. 238). Frustrada a intimação pelo correio, far-se-á por meio de oficial de justiça (CPC, art. 239). A Lei n.11.419, de 19.12.2006, acrescenta parágrafo único ao art. 237, do CPC, prevendo a possibilidade de intimação eletrônica, a ser regulamentado por lei, respeitada a vacatio legis de 90 dias.

De qualquer forma, os prazos para as partes, para a Fazenda Pública e para o Ministério Público, contar-se-ão da intimação (CPC, art. 240), excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento (CPC, art. 184), e fluem a partir do primeiro dia útil após a intimação (CPC, art. 184, §2º, c/c o art. 240, parágrafo único).

Em síntese, sem a prévia intimação da parte ou de seu representante ou, ainda, do advogado constituído pelas partes, o ato não gera efeitos.

Diante disso, conclui-se que o prazo de 15 dias para o cumprimento da obrigação de pagar, na forma prescrita no art. 475-J, do CPC, conta-se da intimação da sentença ou, se impugnada mediante recurso recebido no duplo efeito, da baixa dos autos à instância de origem[8], em face da regra de competência funcional disciplinada no art. 475-P, incisos I a III, do CPC.

Interposto, tempestivamente, recurso da sentença condenatória e sendo recebido apenas no efeito devolutivo, o prazo de 15 dias contar-se-á da intimação do requerimento de execução provisória promovida pelo credor. Assim é porque, tratando-se de ato facultativo exclusivo do credor, o devedor somente saberá que foi manejada a execução depois de intimado do ato.  Aliás, nesse caso, o devedor deverá depositar a quantia a ordem do juízo em conta bancária remunerada, ou nomear bens a penhora, posto que, se efetuar o pagamento estará cumprindo a obrigação, prejudicando o julgamento do recurso em decorrência do disposto no art. 794, I, do CPC. Ao contrário, depositando ou nomeando bens, eventual pedido de levantamento ou de atos que importem alienação de domínio, enquanto pendente recurso, exige, por parte do credor, prestação de caução idônea, arbitrada de plano pelo Juiz (CPC, art. 475-O, III).

Humberto Theodoro Junior, em extenso artigo doutrinário, sob o título “As vias de Execução do Código de Processo Civil Brasileiro Reformado”, sustenta que é do trânsito em julgado que se conta o dito prazo, pois é daí que a sentença se torna exeqüível. Se, porém, o recurso pendente não tiver efeito suspensivo, e, por isso, for cabível a execução provisória, o credor poderá requerê-la, com as cautelas respectivas. Se o trânsito em julgado ocorrer em instância superior (em grau de recurso), enquanto os autos não baixarem à instância de origem, o prazo de 15 dias não correrá, por embaraço judicial. Será contado a partir da intimação às partes, da chegada do processo ao juízo da causa[9].

A partir do momento em que a sentença se torna exeqüível, quer porque operou a coisa julgada, ou pendente recurso desprovido de efeito suspensivo, começa a fluir o prazo de 15 dias, independente de intimação, segundo entendimentos de Athos Gusmão Carneiro[10] e Araken de Assis[11]. 

Outros há que defendem a necessidade de intimação da sentença exeqüível, sendo feita na pessoa do advogado do devedor[12]. No mesmo sentido, porém defendendo que a intimação se dê na pessoa do devedor[13].

Parece mais consentâneo com o princípio do contraditório que se realize, primeiro, o ato de intimação da sentença transitada em julgado ou da baixa dos autos à instância de origem, bem como de eventual requerimento de execução provisória, para que tenha início a contagem do prazo de 15 dias para cumprimento voluntário da obrigação, na forma prescrita no caput, do art. 475-J, do CPC.

Assim, prolatada a sentença e feita a devida publicação, as partes devem ser intimadas desse ato, na forma prevista em lei. Começa então a fruir o prazo recursal. Não interposto recurso, opera-se a coisa julgada. Da certidão do serventuário informando o trânsito em julgado, a partes serão intimadas, fluindo a partir daí o prazo de 15 dias para o devedor cumprir voluntariamente a obrigação. Caso não a realize, a multa de 10% incidirá automaticamente, podendo o credor requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação.

Se interposto o recurso no prazo e sendo recebido somente no efeito devolutivo, faculta-se ao credor promover a execução provisória. Se assim o fizer, o devedor será intimado e a partir deste ato inicia-se a contagem do prazo de 15 dias, não para cumprir a obrigação, porém, para depositar a quantia exigida ou nomear bens a penhora, pelas razões já expostas retro.

Por fim, se o recurso interposto for recebido no duplo efeito, o prazo de 15 dias para cumprimento espontâneo da obrigação somente iniciará da intimação da baixa dos autos ao juízo da causa[14], muito embora possa ter ocorrido o trânsito em julgado do acórdão ainda quando o processo se encontrava na instância superior. Esse embaraço decorrente do trâmite judicial não pode causar prejuízo ao devedor.

A segunda ordem de indagação é a de saber quem deverá ser intimado da sentença exeqüível.

Sobre o tema, Luiz Rodrigues Wambier; Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, em artigo doutrinário intitulado: “Sobre a necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do artigo 475-J do CPC, inserido pela Lei n. 11.232/2005”, após citar o posicionamento de vários doutrinadores[15], posicionam, com substanciosa fundamentação, que é necessária a intimação pessoal do devedor para que cumpra a sentença e não de seu advogado[16].

Os autores citados justificam o posicionamento, num primeiro plano, amparados na exegese literal do caput, do art. 475-J, do CPC, sustentando que inexiste na referida regra jurídica qualquer disposição no sentido de que basta, para que tenha início o prazo de 15 dias, a intimação do advogado do réu. Diferente do que ocorre para o caso de apresentação de impugnação à execução, porque o §1º, do art. 475-J, é expresso no sentido de que a intimação se dê na pessoa do advogado, e isto se justifica porque se trata de ato para o qual se exige capacidade postulatória.

Por outro ângulo, após distinguirem atos processuais que exigem capacidade postulatória de atos materiais de cumprimento de obrigação, os mesmos autores reforçam o posicionamento, asseverando que o cumprimento de obrigação não é ato cuja realização dependa de advogado, mas é ato da parte, ou seja, o cumprimento ou descumprimento do dever jurídico é algo que somente será exigido da parte e não de seu advogado, salvo se houver exceção expressa.

Sob a ótica constitucional do processo, por fim, arrematam com fundamento no princípio do contraditório, que, em resumo, assegura às partes o direito de informação a respeito dos atos processuais, e no princípio do devido processo legal, que abarca todas as demais regras processuais, inclusive aquelas relativas às figuras do Juiz, do Ministério Público e do Advogado[17].

Transitada em julgado a sentença, porque não houve interposição de recurso, ou se houve, restou mantida a condenação, ainda que parcial, parece mais consentânea com a ordem jurídica, a posição dos que defendem a necessidade da intimação do devedor para o cumprimento da obrigação, mesmo que por meio de simples publicação do ato no órgão oficial (CPC, arts. 236 e 237).

Com esse raciocínio defendemos a necessidade de duas intimações: a primeira para dar conhecimento da prolação da sentença, abrindo o prazo recursal que exige capacidade postulatória; a segunda para certificar o trânsito em julgado da sentença ou a baixa dos autos ao juízo da causa, quando então tem inicio a contagem do prazo de 15 dias para cumprimento da obrigação, ato pessoal do devedor e não do seu advogado, cuja inércia dará ensejo a aplicação automática da multa de 10% e, a requerimento do credor, inicia-se os atos executivos.

Tratando-se de execução provisória[18], instruída com as peças indispensáveis (§3º, do art. 475-O, do CPC), inclusive com memória discriminada do cálculo atualizado do saldo devedor, imprescindível que o devedor seja intimado pessoalmente, por mandado ou correio com aviso de recebimento[19], do requerimento do credor. Afinal estará havendo uma antecipação dos atos executórios por iniciativa exclusiva do credor, quando ainda pendente recurso recebido apenas no efeito devolutivo.

Intimado do requerimento da execução provisória, observada a contagem na forma prescrita no art. 241, c/c o art. 184, ambos do CPC, o devedor poderá, no prazo de 15 dias, manter-se inerte ou efetuar o depósito do valor, bem como oferecer bem à penhora para o fim de impugnar a execução. Não teria sentido efetuar o pagamento se pendente de julgamento recurso de apelação, pois pagar importa no cumprimento da obrigação, prejudicando o julgamento do recurso.

Por outro lado, efetuado o depósito a ordem do juízo, eventual pedido de levantamento somente será deferido mediante prestação de caução idônea, arbitrada de plano pelo Juiz, o mesmo ocorrendo se o credor pretender alienar bens penhorados, como determina o inciso III, do art. 475-O, do CPC. A dispensa da caução fica reservada para as hipóteses contempladas nos incisos I e II, do §2º, do art. 475-O, do CPC.

Por fim, na execução provisória, por coerência, também não pode haver a incidência da multa de 10%, prevista no caput do art. 475-J, do CPC, caso o devedor, intimado do requerimento do credor, não cumpra, voluntariamente, a obrigação no prazo de 15 dias, pela mesma razão do que foi dito quanto a efetuar o pagamento da quantia, se pendente de julgamento recurso de apelação. O cumprimento de obrigação de pagar é o pagamento da quantia devida. Ora se isso ocorrer, fatalmente, o julgamento do recurso restará prejudicado. Por isso, não se pode exigir do devedor, na hipótese de execução provisória, o cumprimento da obrigação, na acepção jurídica do termo, no prazo de 15 dias, sob pena de incidência da multa de 10% sobre o montante da condenação.

Somente o tempo mostrará o posicionamento que  deverá prevalecer na exegese judicial, que é, de fato, o que importa. 

Claudionor Siqueira Benite: Advogado, Mestre em ciência jurídica, Professor na Faculdade de Direito do Norte Pioneiro e das Faculdades Integradas de Ourinhos.

FONTE BIOGRÁFICA:

  * Marta Neves.

A queda do Boeing da Gol, vôo 1907, em 29 de setembro de 2006, que partiu de Manaus com destino ao Rio de Janeiro, certamente é uma das tragédias mais marcantes e que ainda vem repercutindo no cenário nacional.

Muito embora já tenham se passado mais de três meses desde o terrível acidente, ainda pairam no ar muitas dúvidas e especulações a respeito, o que lamentavelmente vem induzindo a alguns a tirarem proveito da delicada situação à custa da dor e da angústia dos parentes das respectivas vítimas, inflamando-se de insensibilidade e falta de respeito ao luto e à dor pela repentina perda.

Em que pesem opiniões contrárias, com as quais comungam os que vêem a possibilidade de acordo nas indenizações aos familiares, e ressaltando que não estou aqui tecendo qualquer comentário defensivo ou pessoal, mas tão-somente jurídico e opinativo, sem pretender causar qualquer juízo de valor, entendo que a referida empresa aérea não possui qualquer culpabilidade neste episódio, senão vejamos.

De fato, numa análise preliminar do Código de Defesa do Consumidor, até se poderia ventilar a responsabilidade objetiva da Gol, como claramente prevê o artigo 14, da Lei 8.078/90 :

Art. 14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Entretanto, no mundo jurídico, à toda regra cabe sua respectiva exceção e, como não poderia deixar de ser diferente, temos na continuidade deste mesmo artigo, mais especificamente no inciso II, do § 3º, a possibilidade de exclusão da culpabilidade nos seguintes termos:

Art. 14 – (omissis).

§ 3º – O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – (omissis);

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (grifei)

Ora, pelo que se sabe até o presente momento, a aeronave da Gol obedecia rigorosamente o plano de vôo traçado pelos órgãos oficiais o que, em princípio, possibilitaria um trajeto seguro aos passageiros desde a partida até o destino final.

Ao que tudo indicada, e cuja tese ainda não foi derrubada, permanecendo inalterada até que se prove o contrário, a queda do Boeing foi causada pela(s) empresa(s) americana(s), o que por uma questão ética aqui me restrinjo a não citar nomes pois, como inicialmente informado, o presente artigo tem caráter meramente opinativo. Em suma, e é o que realmente interessa, a responsabilidade pelo desastre aéreo foi exclusivamente causada por culpa de terceiros.

Portanto, e tomando por fundamento a minha experiência como advogada em Direito do Consumidor, acredito plenamente que a Gol está excluída do campo da responsabilidade objetiva e, uma vez confirmada esta tese perante os tribunais pátrios, o processo que porventura for ingressado aqui no Brasil será fatalmente indeferido em desfavor de quem estiver buscando a indenização.

Mas ainda prosseguindo no campo da especulação, e para que não pairem mais dúvidas acerca das levianas informações obtidas por meio de pessoas que estão se passando por profissionais experientes, e ainda muito embora se esteja fartamente mostrando a isenção da culpabilidade da Gol, há também comentários no sentido de que esta empresa aérea vem buscando uma composição junto aos familiares, resguardada pelas seguradoras que a aeronave possuía ao tempo do evento danoso.

De qualquer forma, deve-se ter toda a cautela possível nestes casos, pois o valor oferecido aqui em nosso país é ainda muito aquém do devido e, mesmo que a proposta pareça tentadora, uma mera especulação na casa de R$ 1.000.000 (um milhão de REAIS), é ainda muito abaixo da indenização fixada pelos tribunais estrangeiros, arbitrada em torno de U$2.000.000 (dois milhões de DÓLARES) por vítima, o que é claro dependendo da avaliação pessoal caso a caso.

Justifica-se a disparidade da apontada diferença de valores por uma razão óbvia: é que nos Estados Unidos, país eminentemente capitalista, a preocupação maior da imposição de uma penalidade elevada é de se impedir a reincidência da tragédia e, por via oblíqua, se estaria evitando desgastes no mercado financeiro provocados por uma possível queda na bolsa, além, é claro, de preservar que outras famílias passem pelo mesmo sentimento penoso e destruidor.

Muito longe e ao contrário dessa realidade ocorrida lá, aqui no Brasil lamentavelmente a questão ainda é vista sob a ótica banalizadora da “industrialização do dano moral”.

Ora, é fato que a dor não tem preço! Isso todos sabemos. Porém, não precisamos cair no descaso, como vem reiteradamente ocorrendo nas relações consumeristas do dia-a-dia. Isso sem se falar na demora dos julgamentos das demandas judiciais aqui propostas, que perduram anos e anos…diferentemente da realidade americana. Por aqui nem sempre se tem o prazer de ver o veredicto final, deixando-se para os herdeiros aquilo que poderia ter sido usufruído em vida pelo autor da ação.

Comentários subjetivos à parte, de uma forma ou de outra estamos diante do cerne de toda a questão duvidosa que gira em torno da apontada especulação e que vem dando azo a levianas informações sem qualquer cunho fático ou jurídico.

Num momento como este, é profundamente lamentável e desrespeitador que alguns estejam se passando por pessoas gabaritadas na matéria, ferindo a moral e os bons costumes dos excelentes profissionais jurídicos que trabalham com afinco e seriedade nesta área.

Pelo que vem ocorrendo, os meus profundos sentimentos, pois, além de advogada, e foi isso inclusive que me incentivou a estudar o Direito, também fui muito mal assessorada juridicamente por ocasião do falecimento do meu marido.

Por derradeiro, deixo desde já minhas escusas pelo desabafo, mas não poderia me furtar de dividir com vocês algumas palavras de esclarecimentos de ordem legal e de solidariedade aos entes que ainda estão sem a devida e responsável assistência jurídica.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA:

MARTA NEVES  é professora universitária, mestre em direito e advogada militante em Direito do Consumidor da Opice Blum Advogados Associados (www.opiceblum.com.br), em São Paulo/SP, em parceria com o escritório norte americano do Dr. Newton B. Schwartz, com larga experiência em ações indenizatórias de acidentes aéreos (Millon Air – Equador – 1998; Aeromexico – Califórnia – 1998; Chile Air – Chile – 1998; Silk Air – Califórnia – 1999; Trans Peru – Chicago – Illinois – 1999; Bolivian Helicopter – Bolívia – 1999; Eastern China Air – Inner Mongólia – 2004; Siberian Airlines – 2006).

  * Hugo Eduardo Mansur Góes.

Sumário: 1.Introdução; 2.A denunciação da lide nas ações contra o Estado; 3.Responsabilidade do magistrado (Estado) por seus atos jurisdicionais; 4. Responsabilidade civil do Estado por atos legislativos. 5.Omissão do Estado: responsabilidade subjetiva ou objetiva?; 6.Responsabilidade do Estado por atos de presidiário fugitivo contra terceiros.7.Conclusões; 8.Notas de rodapé convertidas; 9.Bibliografia.

1. Introdução.

O objetivo deste trabalho é levar aos leitores um pouco das questões controvertidas que envolvem o tema Responsabilidade Civil do Estado, mostrando as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, com especial atenção às posições dos tribunais superiores.

Dentre os temas selecionados, vemos que alguns já ocupam vastas discussões na doutrina a várias décadas. Outros, mais recentes, merecem uma maior atenção e debate em razão do alto grau de complexidade e, em muitos casos, percebemos um certo temor do próprio Estado em que estas discussões venham à tona com maior fervor.

A evolução do Direito Administrativo, desde o famoso caso “Blanco” faz com que, questões como as que discorreremos neste trabalho não permaneçam estanques, amordaçadas, apesar de em muitos casos, a solução pareça transparente.

Não haverá limites para os debates que permeiam a responsabilidade do Estado. A relação entre esta imensa entidade e os seus administrados nunca será algo imobilizado no tempo. Apesar de não termos limites para os debates, limites haverão e estarão clarificados quando pensamos em que moldes os abusos do Estado podem ser mitigados e, em não havendo possibilidade de lhe colocar em igualdade jurídica com o administrado, que seja possível um abrandamento, uma mitigação, como dito, do seu jus imperium. 

Já dizia Luis Maria Cazorla Pietro: “A idéia de supremacia da Administração no seio da relação jurídico-administrativa frente ao administrado entra numa grande crise com o advento do Estado planificador que em todo o absorve e que se adentra em terrenos outrora desconhecidos, o que há acarretado que, em diversas ocasiões a superioridade da Administração Pública no vinculo relacional se coloque em duvida”.[1]

2. A denunciação da lide nas ações contra o Estado.

Para o processualista Humberto Theodoro Junior, a denunciação da lide “consiste em chamar o terceiro (denunciado), que mantém um vinculo de direito com a parte (denunciante), para vir responder pela garantia do negócio jurídico, caso o denunciante saia vencido no processo”.[2]

A denunciação da lide, como vimos, é movida pelo denunciante em face do denunciado, instaurando, assim, uma outra demanda processual, esta de natureza secundária, que deverá ser julgada em conjunto com a ação principal.Apesar do denunciado ser adversário do denunciante, tem (o denunciado) interesse em que o denunciante vença a demanda para que não tenha a obrigação de indenizá-lo dentro da ação principal.

Esta é a visão processualística da denunciação da lide e que com alguns reparos, é utilizada no Direito Administrativo para solucionar os conflitos na relação que se triparte em Estado, administrado e servidor público latu sensu.

Lanço então a velha questão: Numa ação contra o Estado, devemos acionar somente o Estado ou devemos acionar o Estado conjuntamente com o agente público, num litisconsórcio passivo?

Nos deparamos, assim, com a primeira divergência deste trabalho.

Para uma primeira corrente doutrinária, é uma obrigatoriedade imposta ao autor a propositura da ação contra a Fazenda Pública e o agente público, cumulativamente, num litisconsórcio passivo. Caso não seja proposta a ação contra o Estado e o agente público, mas somente contra o Estado, este deve promover a denunciação da lide do agente público, com base no artigo 70, inciso III do Código de Processo Civil, se aquele (o agente) estiver identificado e tiver agido com dolo ou culpa.

Diz o artigo 70, inciso II do CPC:

                              “A denunciação da lide é obrigatória:

I-…………………………………………………………….

II-……………………………………………………………

                              III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”.

Em sentido favorável à denunciação da lide ao agente público, existe farta jurisprudência, argumentando-se o seguinte:

a) o art. 70, III do CPC alcança todos os casos de ação regressiva;

b) por economia processual e para evitar decisões conflitantes, a responsabilidade do agente pode ser apurada nos autos da reparação do dano;

c) recusar a denunciação da lide cerceia um direito da Administração[3].

Veja que esta primeira corrente doutrinária não admite apenas uma faculdade, mas impõe ao autor a propositura da ação contra o Estado e o agente público. Caso não seja formado o litisconsórcio passivo no inicio da ação (com a propositura), é dever do Estado a denunciação da lide, trazendo ao processo o agente público. 

De acordo com este primeiro entendimento doutrinário, já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “em ação de indenização por acidente de transito, a Municipalidade deve denunciar a lide ao motorista, seu funcionário, para os fins de ação regressiva”.[4]

Para uma segunda corrente doutrinária, é cabível a denunciação da lide nas ações contra o Estado, “levando” o servidor público latu sensu para formar um litisconsórcio passivo juntamente com o Estado. Para esta corrente, a possibilidade da denunciação da lide visa criar uma sintonia com o principio da economia processual, uma vez que não há necessidade da formação de duas ações: uma primeira, proposta pelo autor do dano contra o Estado e uma segunda, proposta pelo Estado contra o servidor público, em regresso. Assim, na mesma ação, o Estado vê concretizado seu direito.Isto significa economia do erário público. 

Diz o professor Humberto Theodoro Junior: “A denunciação, na hipótese, para que o Estado exercite a ação regressiva contra o funcionário faltoso, realmente, não é obrigatória. Mas, uma vez exercitada, não pode ser recusada pelo juiz”[5].

O Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento no sentido de que é uma faculdade[6] ao particular a propositura da ação contra o Estado e o agente público conjuntamente. O litisconsórcio passivo é facultativo[7].Veja, a título exemplificativo, a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SEUS PRESSUPOSTOS. 2-PROCESSUAL CIVIL. A AÇÃO DE INDENIZAÇÃO, FUNDADA EM RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO, POR ATO DE FUNCIONÁRIO (CONSTITUIÇÃO, ART-107 E PARAGRAFO ÚNICO), NÃO COMPORTA OBRIGATORIA DENUNCIAÇÃO A ESTE, NA FORMA DO ART-70, III, DO CPC, PARA A APURAÇÃO DE CULPA, DESNECESSÁRIA A SATISFAÇÃO DO PREJUDICADO. 3-RE NÃO CONHECIDO (RE 95091/RJ RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. CORDEIRO GUERRA.Julgamento: 03/02/1983. Órgão Julgador:  SEGUNDA TURMA. Publicação:  DJ 18-03-1983 PG-12977 EMENT VOL-01287-01 PG-00308 RTJ VOL -00106-03 PG-01054).

Uma terceira corrente doutrinária tem um entendimento contrário à possibilidade de denunciar à lide o agente público. Dentre tantas justificativas, há as seguintes:

a) a CF/88, no seu §6º, responsabiliza o Estado pelo ressarcimento à vitima do dano, com base na prova do nexo causal e numa ação contra o Estado. Está se tratando de uma relação de responsabilidade estritamente entre o Poder Público e a vitima (ou cônjuge e herdeiros), descabida a interferência de outra relação obrigacional. Portanto, o art. 70, inciso III do CPC deixa de prevalecer ante a regra constitucional.

b) necessidade de priorizar o direito da vitima, evitando demora no andamento do processo pelo ingresso de mais de um sujeito.

c) ingerência de um fundamento novo na demanda principal.

Se a ação de reparação de dano correr sem denunciação da lide, não se exaure o direito de regresso da Administração, que poderá invoca-lo em ação própria.

Entendendo pela não obrigatoriedade do litisconsórcio passivo, diz o professor Marçal Justen Filho: “Não é possível reconhecer a existência de um litisconsórcio necessário, mas a situação tende a um litisconsórcio passivo unitário, na acepção de que a decisão condenatória ou absolutória tenderá a ser idêntica para ambos”.[8]

Seguindo este entendimento, diz a professora Lucia Valle Figueiredo: “Não pode lei menor empecer a grandeza do instituto. A pretexto da discutível economia processual, não se pode deixar instaurar, no bojo da lide, outra lide – a do Estado e do funcionário -, ocasionando graves percalços ao lesado”.[9]

Para o professor Vicente Greco Filho, o inciso III do art. 70 refere-se ao garante e não ao funcionário, cuja responsabilidade seria ainda aferida[10].

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) predomina o entendimento pelo não-cabimento da denunciação da lide: “Na relação à exegese do art.70, III do CPC, melhor se recomenda a corrente que não permite a denunciação nos casos de alegado direito de regresso cujo reconhecimento demandaria analise de fundamento novo não constante da lide originária”.[11]

É também o entendimento dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “Esta é a regra: o Estado indeniza a vitima, independentemente de dolo ou culpa desta, e o agente ressarce a Administração, regressivamente, se houver dolo ou culpa de sua parte, agente. É inaplicável a denunciação da lide pela Administração a seus agentes, no caso da ação de reparação de dano”.

E continuam: “Embora não seja unânime na doutrina a respeito, a orientação dominante é no sentido de ser incabível a denunciação da lide, pois, caso exigida, essa formalidade processual resultaria em inegável prejuízo para o particular, que veria procrastinado o exercício do seu direito legitimo à reparação como vitima do dano (em razão da responsabilidade objetiva), em função da dependência que ficaria o litígio da solução deste em face daquela. Enfim, o ingresso do agente no litígio traria injustificado retardamento na recuperação do dano à vitima, que, como vimos, não depende da comprovação de culpa ou dolo do agente para ter direito à indenização”.[12]

É também o entendimento do professor Diógenes Gasparini: “Se dirigida (a ação) contra a Administração Publica, não cabe denunciar à lide o agente causador do dano, numa aplicação sem muito cuidado do art.70, III do CPC (RTInforma, 352:20), embora haja divergência (RT, 540:103)”.[13]

De uma maneira geral, os processualistas são favoráveis à possibilidade da denunciação à lide do funcionário público, causador do dano, nas ações de responsabilidade civil do Estado. Já os administrativistas, na sua grande maioria, repudiam a possibilidade da denunciação da lide.

3.  Responsabilidade do magistrado (Estado) por seus atos jurisdicionais.

De uma forma generalizada, este tema não é muito debatido na doutrina. Se pesquisarmos nos mais respeitados livros de Direito Administrativo, percebemos que são dedicadas uma ou duas páginas sobre o tema. Há um certo desconforto em aprofundar o assunto, talvez por se tratar da responsabilização de um agente político, figura onipotente.

Por outro lado, a possibilidade da responsabilidade do magistrado por seus atos, seja dentro da própria ação contra o Estado (sendo o juiz denunciado à lide), seja em ação própria, deve ter parâmetros e bom censo.De fato, a autonomia das decisões da magistratura credita o Judiciário, torna o órgão forte e não pode ser medida ou menosprezada em razão da chicana de parcela minoritária dos juizes.

Estaremos também, neste tópico, mostrando as posições doutrinárias e jurisprudenciais acerca deste tema tão delicado e controvertido. Veremos que a doutrina praticamente não toca no assunto concernente à responsabilidade do juiz enquanto pessoa. Falam, na sua grande maioria em responsabilidade ou irresponsabilidade do Estado. Por isso, propositadamente, titulamos este tópico como “Responsabilidade do magistrado (Estado)…”, deixando a responsabilidade do Estado em segundo plano (apesar de sabermos que a ação por danos causados pelos atos jurisdicionais deva ser intentada contra o Estado na sua acepção ampla, que responderá pelos atos do Poder Judiciário, já que esse é um dos seus poderes e não possui legitimidade passiva).Desta forma, poderemos, contrapondo as posições doutrinárias, refletir um pouco mais sobre o tema e não trata-lo somente com a tão conhecida superficialidade.   

Para uma primeira corrente doutrinária, não se deve generalizar a responsabilidade do juiz pelos seus atos jurisdicionais. Para esta corrente, somente poderíamos cogitar numa ação em regresso contra o Estado, e assim, entendamos contra o magistrado, diante de erro de condenação em sede criminal.

Os argumentos desta corrente doutrinária são:

a) o Poder Judiciário é soberano.

b) os juizes têm que agir com independência no exercício das funções, sem o temor de que suas decisões possam ensejar a responsabilidade do Estado.

c) o magistrado não é servidor público.

d) a indenização por dano decorrente de decisão judicial infringiria a regra da imutabilidade da coisa julgada.

De fato, presenciamos tanto em doutrina quanto na jurisprudência que a responsabilidade do Estado por danos oriundos de atos jurisdicionais ainda não foi plenamente acolhida. Justifica-se a irresponsabilidade pela necessidade de preservar a independência do judiciário (autoridade da coisa julgada) e a soberania dos juizes como órgãos de soberania nacional.

Diz a professora Odete Medauar: “Somente vem sendo aceita a responsabilidade civil do Estado por erro judiciário de natureza criminal, em virtude do art.630 do CPP…”.

“O direito à reparação por erro judiciário (criminal) independe de revisão da sentença (art.5º, LXXV da CF/88[14]). O preceito não vincula o direito à indenização à revisão da sentença”[15], conclui Medauar.

Odete Medauar entende que somente há responsabilidade civil do Estado nos casos de erro na condenação em sede de juízo criminal.

Veja o que diz o art. 630 do Código de Processo Penal Brasileiro:   

O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a     uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.

§ 1^o  Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiiva justiça.

§ 2^o  A indenização não será devida:

a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder;

b) se a acusação houver sido meramente privada.

Em consonância com esta primeira corrente, veja o que dizem os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “A jurisprudência brasileira não admite a responsabilidade civil do Estado em face dos atos jurisdicionais praticados pelos magistrados. Assim como em relação aos atos legislativos, a regra é a irresponsabilidade do Estado pelos atos jurisdicionais típicos, praticados pelo juiz na sua função típica, que é dizer o Direito, sentenciando”.

“Em relação às condutas culposas (quando profere sentença com negligencia, sem apreciar devidamente os elementos constantes dos autos, por exemplo), prevalece a regra geral relativa aos atos jurisdicionais, da irresponsabilidade civil”[16].

O Supremo Tribunal Federal tem entendido em decidir pela irresponsabilidade do Estado pelos danos acarretados pela pratica de atos judiciais.Veja, por exemplo, a seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO – ATO DO PODER JUDICIÁRIO – A ORIENTAÇÃO QUE VEIO A PREDOMINAR NESTA CORTE, EM FACE DAS CONSTITUIÇÕES ANTERIORES À DE 1988, FOI A DE QUE A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO NÃO SE APLICA AOS ATOS DO PODER JUDICIÁRIO, A NÃO SER NOS CASOS EXPRESSAMENTE DECLARADOS EM LEI – PRECEDENTES DO STF – RECURSO EXTRAORDINARIO NÃO CONHECIDO (STF, 1ª Turma, 11/12/1992, RTJ 145/268).

Para uma segunda corrente doutrinária, deve haver a responsabilidade do Estado, mas também a responsabilidade pessoal do juiz, conforme ditames do artigo 133 do CPC.

Diz o artigo:

Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

Parágrafo Único.Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n^o II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

Voz dissonante da teoria da irresponsabilidade do Estado, com coerência, diz a professora Lucia Valle Figueiredo: “Quanto aos atos judiciais, impende remarcar que, mesmo difícil sua aferição, será possível a responsabilização do Estado por prestação jurisdicional a destempo e denegatória da justiça, bem como por decisões totalmente desconcertadas de standarts mínimos de razoabilidade”.[17] 

Impende ressaltar que para esta segunda corrente doutrinária, a responsabilidade do magistrado (Estado) não deve se dar somente nas sentenças e acórdãos, mas também em qualquer decisão interlocutória proferida. Por exemplo, uma antecipação de tutela flagrantemente mal concedida e que causou dano à outra parte, uma antecipação de tutela que não foi concedida (mas que era claro o preenchimento dos requisitos para a concessão) e que acabou causando dano à parte que a pediu, a não permissão pelo magistrado da ouvida de uma testemunha importante no processo sem que tivesse razões plausíveis para isto,… 

Neste sentido, é o depoimento do professor Lafayette Pondé: “Relativamente aos atos judiciários ninguém pode hoje acobertá-los de imunidade, sob pretexto de serem expressão de soberania. Este argumento provaria de mais, porque daria com a irresponsabilidade mesma da Administração e do Legislativo, já que o Judiciário não é um superpoder colocado sobre estes dois”.[18]

Referindo-se à Constituição Portuguesa, deixamos aqui registrada a voz autorizada de José Joaquim Gomes Canotilho: “Além da responsabilidade da administração, a norma constitucional está aberta à responsabilidade por facto das leis (responsabilidade do Estado-legislador) e à responsabilidade por facto da função jurisdicional (responsabilidade do Estado-juiz). Relativamente a esta última, a Constituição consagra expressamente o dever de indemnização nos casos de privação inconstitucional ou ilegal da liberdade (CRP, art. 27) e nos casos de erro judiciário (CPR, art.29), mas a responsabilidade do Estado-juiz pode e deve estender-se a outros casos de culpa grave de que resultem danos de especial gravidade para o particular”.[19]

Também em consonância com a responsabilidade do ato jurisdicional não restrito ao campo penal, relata a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro: “A jurisprudência brasileira, como regra, não aceita a responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, o que é lamentável porque podem existir erros flagrantes não só em decisões criminais, em relação às quais a Constituição adotou a tese da responsabilidade, como também nas áreas cível e trabalhista. Pode até ocorrer o caso em que o juiz tenha decidido com dolo ou culpa; não haveria como afastar a responsabilidade do Estado. Mas, mesmo em caso de inexistência de culpa ou dolo, poderia incidir essa responsabilidade, se comprovado o erro da decisão”.[20] 

Iremos ilustrar nosso trabalho com uma ementa de uma decisão do Supremo Tribunal Federal, que para a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro pode significar mudança na orientação da jurisprudência no que diz respeito à responsabilidade do Estado por atos judiciais.Trata-se de acórdão proferido no Recurso Extraordinário 228.977/SP, em que foi Relator o Ministro Néri da Silveira, julgado em 05/03/2002 (DJU de 12/04/2002). Nele, há um trecho em que possibilita ao Estado o direito de acionar regressivamente o magistrado responsável, nos casos de dolo ou culpa.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AÇÃO REPARATÓRIA POR ATO ILICITO.   ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA. 2.  RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ESTADO. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente público, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação especifica.3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual – responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, ao qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa.4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art.37, §6º, da CF/88. 5.Recurso Extraordinário conhecido e provido  (RE 228.977-2/SP. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.       Relator(a):  Min. NÉRI DA SILVEIRA. Julgamento: 05/03/2002. Órgão Julgador:  SEGUNDA TURMA. Publicação:  DJ 12-04-2002 PG-12977 EMENT VOL-2064-4 PG-10)[21].

Veja que apesar de, no geral, a ementa conter uma natureza restritiva com relação à responsabilidade do magistrado pelo mesmo ser agente público, é de se notar que há um trecho em que fica clara a possibilidade de ação regressiva contra o juiz (“ao qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa”).

4. Responsabilidade civil do Estado por atos legislativos.

Para uma primeira corrente doutrinária, não é possível a responsabilização civil do Estado por atos legislativos em face de que:

a) há o exercício soberano do poder de legislar.

b) a lei é norma de caráter geral (generalidade) e impessoal (impessoalidade), não sendo suscetível de causar dano a individuo determinado, pois é editada para beneficiar a todos.

Com relação ao tema, o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto faz uma diferenciação entre ato legislativo propriamente dito e ato legislativo materialmente administrativo. Diz o professor: “o ato legislativo, por suas características de generalidade e abstração, não causa danos diretos, de modo que, se, por hipótese, da revogação ou da derrogação do direito objetivo decorrerem danos, não serão mais que prejuízos de fato, e o Estado nada tem de indenizar. Diferentemente, se a lei permitir uma execução direta, imediata e concreta, ela terá natureza de um ato materialmente administrativo e nestas condições, poderá causar danos indenizáveis”.[22]  

No mesmo sentido desta corrente doutrinária, entendendo pela não responsabilidade do Estado por seus atos legislativos, os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[23] argumentam que tal responsabilidade não é cabível em razão da generalidade, impessoalidade e abstração das leis.

Para uma segunda corrente doutrinária, a responsabilidade civil do Estado por danos derivados de lei inconstitucional dependeria da apuração de culpa.

O professor Marçal Justen Filho, partidário desta corrente, argumenta: “De modo genérico, reputa-se que a edição da lei não gera dever de indenizar. Mas essa concepção merece reparos. Há pelo menos três hipóteses em que caberá a responsabilização civil do Estado, que são a edição de lei inconstitucional, a edição de lei materialmente defeituosa e a responsabilização civil por omissão legislativa”.

Continua o professor: “… a ausência de norma jurídica qualificando a conduta ativa como obrigatória conduz a uma infração omissiva imprópria. Nesse caso, a responsabilização civil do Estado depende da comprovação da violação ao dever de diligencia”.[24]

Para uma terceira corrente doutrinária, é admissível a responsabilidade objetiva do Estado por leis inconstitucionais, assim declarados.

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem alguns julgados neste sentido, como, por exemplo, o RE 153.464, julgado em setembro de 1992, constando o seguinte trecho na sua ementa: “O Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar”.[25]

Para a professora Odete Medauar, é possível não somente a responsabilidade do Estado por leis abstratas e dotadas de caráter de generalidade, mas também por atos legislativos diretos, a pessoas determinadas.

Fica aqui registrada a lição da professora: “Pode-se cogitar, ainda, da responsabilidade do Estado por ato legislativo típico, causador do dano a uma categoria de pessoas ou o numero exíguo de pessoas, porque, no tocante ao dano, deixou de ter o caráter de ato geral e impessoal. No Direito Francês já se decidiram alguns casos nessa linha”.[26]

5. Omissão do Estado: responsabilidade subjetiva ou objetiva?

Para uma primeira corrente doutrinária, no caso de omissão, responsabilidade do Estado é subjetiva.Filia-se a esta corrente, dentre outros autores, o professor Dirley da Cunha Junior[27].

Em consonância com este entendimento, explica a professora Lucia Valle Figueiredo: “No tocante aos atos ilícitos decorrentes de omissão, devemos admitir que a responsabilidade só poderá ser inculcada ao Estado se houver prova de culpa ou dolo do funcionário”.

Completa a professora: “Deveras, ainda que consagre o texto constitucional a responsabilidade objetiva, não há como se verificar a adequabilidade da imputação ao Estado na hipótese de omissão, a não ser pela teoria subjetiva. Não há como provar a omissão do Estado sem antes provar que houve faute du service. É dizer: não ter funcionado o serviço, ter funcionado mal ou tardiamente”.[28]

A titulo exemplificativo, extrai-se a seguinte passagem do voto vencedor do Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento de Recurso Extraordinário 237.536, em que ele foi Relator: “parece dominante na doutrina brasileira contemporânea a postura segundo a qual somente conforme os cânones da teoria subjetiva, derivada da culpa, será admissível imputar a responsabilidade pelos danos possibilitados por sua omissão”. Essa tem sido a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Em julgamento do Recurso Extraordinário 179.147, em que foi Relator o Ministro Carlos Velloso, o Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, firmou a distinção entre a responsabilidade civil do Estado decorrente de ação de seus agentes (responsabilidade objetiva) e a responsabilidade civil do Estado no caso de danos pela omissão da Administração (responsabilidade subjetiva).Reproduzimos aqui parte da ementa do acórdão:

“I-A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço publico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja o nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II-Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vitima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. III-Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas vertentes, negligencia, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualiza-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute du service dos franceses”.

Filiado a esta primeira corrente doutrinária, diz o professor Diógenes Gasparini: “Em suma, o Estado responde, hoje, subjetivamente, com base no art.15 do Código Civil, pelos danos advindos de atos omissivos se lhe cabia agir (responsabilidade determinada pela teoria da culpa do serviço) e responde objetivamente, com fulcro no art. 37, §6º da CF, por danos causados a terceiros, decorrentes de comportamentos lícitos, enquanto o seu agente causador direto do dano responde, sempre, subjetivamente…”.[29]

Os professores Marcelo Alexadrino e Vicente Paulo exemplificam situações em que a responsabilidade do Estado é subjetiva: “É o caso de uma manifestação pública, em que uma multidão de terceiros (particulares não na qualidade de agentes públicos) venha a causar danos às pessoas, depredando propriedades, por exemplo; ou de fenômenos da natureza, como vendavais, chuvas, enchentes, etc… que venham a causar sérios prejuízos à população. Nessas hipóteses, a indenização estatal só será devida se restar comprovada a culpa da Administração (responsabilidade subjetiva)”.[30]

Segundo os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, caso ocorra uma enchente e ficando comprovado que os serviços prestados pela Administração foram insuficientes, deverá ela ser responsabilizada. Esta situação é muito comum de ocorrer quando as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos ou sujos, propiciando o acumulo das águas e gerando prejuízo, inundando garagens, deixando os carros submersos[31].

Ainda seguindo os ensinamentos dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, pode ocorrer uma enchente e que, nesta situação, todo o sistema de escoamento esteja em perfeitas condições, mas em razão de excepcional e imprevisível continuidade e intensidade das chuvas, o sistema de escoamento não funcionou. Nessa situação, restará descaracterizada, pelo infortúnio, a responsabilidade da Administração[32].

Outros exemplos de responsabilização subjetiva do Estado decorrente de sua omissão podem ser enumerados, como um assalto a um particular que tenha buscado refugio em local próximo a um posto policial e os policiais nada tenham feito para impedir o assalto diante deles ocorrido. Outrossim, os deslizamentos de terra decorrentes de chuvas (ou mesmo espontâneos), se antes já era visivelmente perigoso morar próximo à encosta e o Poder Público nada tenha feito para retirar previamente as pessoas do local[33].

Para uma segunda corrente doutrinária, a responsabilidade do Estado por ato omissivo deve ser objetiva.

A doutrina de um modo geral, salvo raras exceções, não discrimina entre o dano decorrente de ação e dano decorrente de omissão do Estado, para fins de se fixar a natureza da responsabilidade do Estado, considerando, para ambas as hipóteses, a responsabilidade objetiva.

Com base monografia precisa de João Agnaldo Donizeti Gandini e Diana Paola da Silva Salomão, não é difícil concluir que, "a partir do advento do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do Estado pelo serviço público remunerado por tarifa ou preço público, é de natureza objetiva, tanto para as condutas comissivas como para as omissivas”.[34]

O STF já decidiu que não é qualquer omissão estatal em que a responsabilidade estatal é subjetiva. Para a Suprema Corte há dois tipos de omissão: a omissão geral e a omissão específica. Para a omissão geral, a responsabilidade é subjetiva, enquanto para a omissão específica é objetiva[35] (ex: descumprimento de ordem judicial determinando que policiais resguardem determinado patrimônio é omissão específica). Muito embora o argumento jurisprudencial revele pouca cientificidade, temos como bom parâmetro para afastar a relação direta estabelecida pela doutrina tradicional: conduta comissiva / responsabilidade objetiva e conduta omissiva / responsabilidade subjetiva. 

 6.   Responsabilidade do Estado por atos de presidiário fugitivo contra terceiros.

Esta situação relativa à fuga de detentos, com a conseqüente pratica de atos danosos às pessoas e bens têm ocupado com relativa freqüência o Judiciário.

É a hipótese de preso que foge da prisão, e enquanto estiver foragido, pratica furtos, homicídios, estupros,… Nestes casos, as vitimas têm recorrido ao Poder Judiciário pleiteando indenização do Estado. A jurisprudência não é pacifica neste particular.

 Para uma primeira corrente doutrinária, o Estado responde de forma objetiva quando um preso ao fugir do sistema penitenciário cause danos contra a integridade física ou patrimonial do administrado. Há decisões no sentido de que o Estado tem o dever de manter o condenado preso até cumprir a pena.Por isso, a fuga deste é de inteira responsabilidade do Estado e, conseqüentemente, é dele (Estado) o dever de indenizar os danos patrimoniais e morais causados pelos detentos fugitivos.

Neste aspecto, levando em conta a precariedade do funcionamento das prisões brasileiras, diz Paulo Tadeu Rodrigues Rosa: “… as pessoas não podem e não devem ser prejudicadas pela precariedade ou omissão dos serviços prestados pelo Estado”[36].

A respeito do assunto, vale dizer que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais já decidiu:

“Indenização – Homicídio cometido por foragido de presídio contra terceiro – Falha no serviço público de vigilância de criminoso de alta periculosidade”.– RT n º 692/145.

Sobre o tema, também já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"Indenização. Fazenda Pública. Responsabilidade civil. Homicídio praticado por preso liberado, temporariamente, durante o Natal e que não retornou na data marcada. Hipótese onde houve descuido, pelo órgão policial, no cumprimento do dever de recapturar. Ocorrência de faute du service. Caracterização de responsabilidade objetiva do Estado. Art. 107 da CF antiga (atual 37, XXI, § 6º). Indenização devida. Ação procedente. Recurso não provido".[37]

Também neste sentido, deixamos aqui o registro de uma decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO. ROUBO E ESTUPRO COMETIDO POR MENORES EVADIDOS. CARACTERIZAÇÃO. Ao Estado, com exclusividade, incumbe velar pelas condições de segurança dos estabelecimentos correcionais em que se encontram segregados menores infratores dotados de grau intenso de periculosidade, pois é seu dever precípuo impedir que esses menores, estando sob sua custódia, reingressem ilegalmente ao convívio social, como parcela inerente da sua própria obrigação de garantir a segurança da sociedade. Se o ente estatal, numa atitude de descaso e de negligencia, propicia, mercê da falta de segurança, que menores dessas características se evadam de local destinado ao internamento, com os mesmos integrando-se à quadrilha, praticando, então, diretamente, delitos de estupro e de roubo, inescondível é a sua obrigação de prestar a correspondente indenização, por configurada, nos termos do art.37, §6º da CF, a sua responsabilidade objetiva” (TJ-SC-ApCível nº96.005825-27-Ac. unân. da CCível-Julgamento em 24/3/1998-Capital-Rel.Des. Trindade dos Santos).                 

Para uma segunda corrente doutrinária, o Estado não pode responder pelos danos causados por detentos foragidos. Não iremos tecer muitos comentários aos argumentos desta corrente doutrinária que, por mais inadmissíveis que sejam, ainda são acolhidos na maioria dos julgados.

Entende esta corrente que o Estado não pode ser responsabilizado pelos atos praticados por detentos fugitivos ainda que os mesmos tenham praticado os atos em razão de uma falha da sua vigilância, haja vista que a vontade para o cometimento do crime não pode ser justificado pelo fato de ainda estar cumprindo pena e não estar totalmente apto a ingressar na sociedade.

Argumenta esta corrente doutrinária que a fuga é um fato que pode acontecer em qualquer penitenciária, por mais preparada que esteja e, ainda que fosse possível implantar numa penitenciaria um sistema de vigilância na proporção de um carcereiro para um detento, ainda assim, a vontade de fugir e cometer crimes não seriam minorados.

Diante disto, vale deixar registrada a lição de Edimur Ferreira de Faria para posterior reflexão: “… se a Administração envidou todos os esforços para evitar a fuga, mas, não obstante, não conseguiu impedi-la, o Estado não deve ser responsabilizado pelas conseqüências decorrentes”.[38]Caberia neste caso analisar a culpa da Administração?

7. Conclusões.

No nosso trabalho, vimos que no que tange à denunciação da lide nas ações contra o Estado, uma 1ª corrente possui o entendimento da sua obrigatoriedade. Uma 2ª corrente doutrinária entende que é cabível a denunciação da lide, mas não obrigatória e para uma 3ª corrente doutrinária as ações contra o Estado não comportam a denunciação da lide porque a demanda contra o Estado é de natureza objetiva e a demanda contra o agente público é subjetiva (deve identificar a culpa ou dolo do agente), não sendo possível averiguar as duas situações numa mesma ação.

Com relação ao tema da responsabilidade do magistrado por seus atos jurisdicionais, vimos que uma 1ª corrente entende que não é possível a responsabilidade (os juizes têm que agir com independência no exercício das funções, sem o temor de que suas decisões possam ensejar a responsabilidade do Estado). Vimos que uma 2ª corrente doutrinaria entende que em qualquer situação deva ser possível responsabilizar o magistrado por seus atos (não só na esfera criminal, mas também na cível, trabalhista,…).

No que toca à responsabilidade do Estado por atos legislativos, para uma 1ª corrente, não é possível a responsabilidade do Estado pela edição, por exemplo, de uma lei declarada inconstitucional e que acarretem danos às pessoas. Já para uma 2ª corrente doutrinária, é possível responsabilizar o Estado pelas leis declaradas inconstitucionais que acarretam danos às pessoas, desde que comprovada a culpa e para uma 3ª corrente, é possível a responsabilidade do Estado de forma objetiva.

Na discussão da responsabilidade do Estado pela omissão de seus atos, se a mesma é objetiva ou subjetiva, foi possível detectar também suas divergências doutrinárias.Para uma 1ª corrente, a responsabilidade é subjetiva, devendo provar a culpa ou dolo do agente público e para uma 2ª corrente doutrinária, a responsabilidade é objetiva, assim como o é quando o agente pratica um ato comissivo (ação), em que é responsabilizado objetivamente.

No último tema, ficou claro que para uma 1ª corrente doutrinária, o Estado tem o dever de custódia do detento, pois o mesmo tem ainda sua liberdade cerceada por lei. O Estado tem o dever de indenizar as vitimas pelos danos ocorridos em razão de atos praticados em razão da fuga do presídio. Para outra corrente, o Estado não pode ser responsabilizado pela impossibilidade de vigiar cada ato praticado por seus administrados, mesmo que estes se encontrem em status de fugitivos.

São antigos temas, sempre fizeram e farão parte do cotidiano da responsabilidade do Estado. De novo, temos as decisões dos nossos tribunais superiores, ora inclinando-se para uma postura mais tradicionalista, ora inclinando-se para uma postura de vanguarda. Vale deixar registrado o impulso dado pelos tribunais estaduais sobre estes diversos temas, o que vem fomentando as discussões entre os administrativistas.

Diante de que foi explanado neste trabalho, é nosso dever enquanto estudantes, advogados, juizes, desembargadores, ministros, professores, estudiosos do Direito em geral, fazermos as reflexões necessárias de cada tema proposto e das argumentações de cada corrente doutrinária sem deixarmos ser levados pelas paixões pró ou contra o Estado.

8. Notas de rodapé convertidas.