* Carlos Alberto Ferreira Pinto 

Sumário: 1. Introdução – 2. Sentença – 3. Coisa julgada e natureza jurídica  – 3.1 coisa julgada formal e material – 4. Limites objetivos da coisa julgada – 5. Limites subjetivos da coisa julgada – 6. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

De início, é de boa monta, a revisão de alguns conceitos que estão intimamente ligados ao desenvolvimento do presente artigo. Destacando-se para tanto os conceitos referentes à Sentença e a Coisa Julgada, para então desenvolver os limites objetivos e posteriormente os limites subjetivos da coisa julgada. 

2. SENTENÇA

O Código de Processo Civil^[1] prevê em seu art. 162, §1º que "Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei."A nova redação, dada ao artigo pela Lei 11.232/05, vem pacificar controvérsia doutrinaria que residia na redação anterior, dando a equivocada interpretação de que com a sentença ocorria a extinção do processo.

O mestre Alexandre Câmara cita da melhor doutrina pátria José Frederico Marques^[2], o qual entende que "sentença é o ato processual que põe termo, julgando ou não o mérito, ao processo de conhecimento de primeira instância". Pois a sentença não põe fim ao processo, e sim ao procedimento de cognição em primeiro grau de jurisdição. Isto, porque, da sentença prolatada pelo magistrado, pode-se recorrer, a partir da interposição de recursos para a instância superior.

Muito embora não esteja expresso no texto da lei, a doutrina classifica a sentença em duas categorias, as sentenças terminativas e as definitivas.

Nesse sentido, leciona Alexandre Câmara^[3] que "são sentenças terminativas aquelas proferidas por alguma das razões previstas no art. 267 do Código de Processo Civil, e são sentenças definitivas aquelas proferidas por alguma das razões previstas no art. 269 do CPC".

Entenda-se aí que sendo o processo cognitivo destinado a uma definição de direitos, o seu objetivo será alcançado apenas com a prolação de uma sentença definitiva, ou seja, uma sentença que defina o mérito da causa.

A sentença prolatada pelo magistrado tem que possuir os requisitos previstos no art. 458 do Código de Processo Civil, que são: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Todos devem estar, obrigatoriamente, na sentença, sendo que a ausência de qualquer um deles viciará a decisão.

O relatório é a parte da sentença em que o magistrado expõe todo o histórico do processo, desde a propositura da ação até aquele momento em que a sentença está sendo proferida.

A fundamentação é a parte da sentença em que o magistrado apresentará as suas razões de decidir, ou seja, os motivos que o levaram a proferir a decisão. Essa exigência de motivação tem cunho de princípio geral do Direito Processual, sendo garantia constitucional, prevista no art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988^[4] com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…) IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Por derradeiro, o dispositivo é a parte da sentença que tem conteúdo decisório. É no dispositivo que se encontra o comando contido na sentença, nele o magistrado irá apreciar ou não o mérito da causa.

A falta de qualquer dos requisitos implicará em vício da sentença. A doutrina aponta que, no caso da falta de relatório ou de motivação, acarretará em nulidade absoluta da sentença. E a falta de dispositivo implicará na inexistência jurídica da sentença.

3. COISA JULGADA E NATUREZA JURÍDICA

Nosso ordenamento jurídico prevê em seu art. 467, do Código de Processo Civil^[5], que "Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário."

O termo coisa julgada vem do latim res judicata, significando que uma decisão judicial transita em julgado no momento em que se torna irrecorrível, ou seja, após esgotados todos os recursos admissíveis surge o instituto da coisa julgada.

Na doutrina pátria encontramos diversas definições para coisa julgada, sendo que a posição mais aceita é a de Enrico Tullio Liebman^[6] entendendo que coisa julgada "é a imutabilidade do comando emergente de uma sentença", na visão de Liebman a coisa julgada consiste na imutabilidade da sentença em sua existência formal, e ainda dos efeitos dela provenientes.

Segundo esta teoria dominante, a coisa julgada tornaria imutável a sentença, fazendo com que aquele ato processual se tornasse insuscetível de alteração em sua forma, e ainda seriam imutáveis os seus efeitos, quais sejam, declaratórios, constitutivos e condenatórios.

Embora a teoria de Liebman seja a dominante, como já dissemos, alguns outros doutrinadores a ela se opõem como é o caso do professor Alexandre Câmara^[7] que defende ser a coisa julgada "a situação jurídica consistente na imutabilidade e na indiscutibilidade da sentença e de seu conteúdo, quando tal provimento jurisdicional não está mais sujeito a qualquer recurso". Como outras tantas, a posição do mestre é minoritária na doutrina.

Definido o instituto da coisa julgada, há que se demarcar a sua natureza jurídica, sendo que encontramos na doutrina, diversas posições, sendo relevantes as duas mais conhecidas. Para a primeira corrente a coisa julgada é uma qualidade da sentença, já a segunda corrente entende que a coisa julgada é um efeito da sentença.

No contexto da primeira corrente, declara Liebman^[8] que a natureza da coisa julgada é uma "qualidade da sentença", entendimento mais aceito na doutrina processualista, e que se contrapõe a visão romântica de que a coisa julgada é um efeito da sentença, na acepção de outros doutrinadores.

A sentença produz seus efeitos no momento da publicação, e não do trânsito em julgado. Sentença é autoridade da coisa julgada e a sua imutabilidade um dogma constitucional previsto no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal vigente, verdadeira segurança jurídica, assecuratória da soberania da res judicata.

3.1 COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL

Não estando mais sujeita a recurso, a sentença transita em julgado, tornando-se irrecorrível. Como visto o art. 467 do CPC limita-se a definir a coisa julgada material, quando na verdade, a coisa julgada deve ser considerada em dois aspectos: o formal e o material.

Ocorre a coisa julgada formal quando não é mais possível a impugnação da sentença no processo em que foi prolatada, ou seja, está ligada a idéia de término do processo, consistindo na impossibilidade de interposição de recursos pelo instituto da preclusão, seja pelo decurso de prazo, seja porque não são cabíveis, seja pelo próprio desinteresse da parte vencida, o que faz com que a sentença se torne imutável naquele processo em que foi prolata. Não é outro o entendimento do doutrinador Alexandre Câmara^[9] que entende "a coisa julgada formal, porém, só é capaz de pôr termo ao processo, impedindo que se reabra a discussão acerca do objeto do processo no mesmo feito".

Dessa forma, todas as sentenças, sejam terminativas ou definitivas fazem coisa julgada formal, esta pode incidir sem que ocorra a coisa julgada material, por isso não tem ela o condão de impedir que se discuta a mesma lide em outro processo, é, portanto interna, ou seja, seus efeitos são endoprocessuais. Opera-se nas sentenças que extinguem o processo sem a análise do mérito.

Por esse motivo acima exposto, as sentenças definitivas, as quais contêm resolução de mérito, devem alcançar a coisa julgada material, auctoritas rei iudicatae. Esta consiste na impossibilidade de alteração do comando da sentença prolatada, nos próprios autos, a partir do momento em que não caiba qualquer recurso. A coisa julgada material possui dois efeitos, o endoprocessual e o exoprocessual, impedindo que outra demanda seja instaurada para se rediscutir a mesma lide.

Dá-se a coisa julgada material nas sentenças terminativas, definitivas ou nas decisões interlocutórias.

Não se pode olvidar que a coisa julgada se trata de uma garantia constitucional, como antes mencionada, de modo que nem a lei nova pode violá-la. Contudo, há relações jurídicas que, em função de sua natureza, impõem a possibilidade de revisão, sendo que as sentenças, nesses casos, são dadas rebus sic standibus (segundo as condições da situação fática em que são prolatadas), como é o caso, v.g., das ações de alimentos.

4. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA

O tema, limites objetivos da coisa julgada, gerou divergência doutrinaria, mas acabou por pacificado pelo vigente Código de Processo Civil. Consiste na determinação do alcance da imutabilidade e indiscutibilidade da sentença transitada em julgado. O que se persegue é a distinção do que transitou em julgado.

Prevê o art. 468 do CPC que "A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas". A expressão lide, no nosso sistema, designa o objeto do processo (Streitgegenstand)^[10], isto é, a pretensão ali deduzida: o mérito.

Nestes termos a sentença faz coisa julgada nos limites do objeto do processo, ou seja, nos limites do pedido.

 A imutabilidade apenas atinge a parte dispositiva da sentença, sendo que a verdade dos fatos e os fundamentos jurídicos não são protegidos pela coisa julgada, nos termos do art. 469 do CPC que se transcreve:

“Art. 469. Não fazem coisa julgada:

I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo."

No mesmo contexto o art. 474 do CPC determina que "Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.", ou seja, se trata da eficácia preclusiva da coisa julgada.

Entende-se por eficácia preclusiva que, uma vez alcançada a sentença definitiva pela autoridade de coisa julgada, se tornam irrelevantes todas as alegações que poderiam ter sido deduzidas em juízo e não o foram, isto porque os motivos e fundamentos não transitam em julgado.

A preclusão é a perda de uma faculdade processual e se divide em três espécies, quais sejam, a temporal, a lógica e a consumativa. Ocorre a preclusão temporal quando a perda da faculdade processual se dá pelo decurso de prazo dentro do qual o ato deveria ter sido praticado. Já a preclusão lógica ocorre pela pratica de um ato incompatível com a faculdade que se perde. E por último a preclusão consumativa ocorre quando a faculdade desaparece por já ter sido exercida.

Feitas essas considerações, infere-se que a coisa julgada deverá atingir aquilo que está na essência do processo, restringindo-se o objeto da coisa julgada ao objeto da lide, em atendimento ao princípio da congruência ou co-relação.

Neste aspecto, as questões decidas pelo magistrado com a finalidade de se chegar ao dispositivo, apesar de importantes, não fazem coisa julgada. Logo, todo o conteúdo da sentença que não integra a parte dispositiva poderá ser reapreciado pelo judiciário.

O mesmo ocorre com as questões prejudiciais, que são aquelas que podem por si só constituir objeto de processo autônomo, surgem em outro processo, como antecedente lógico da questão principal, devendo ser decididas antes. Estas não são atingidas pela autoridade da coisa julgada, que só atinge o mérito. No entanto, "a decisão sobre questão prejudicial opera coisa julgada, se a parte requerer, o juiz for competente para conhecer a matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide", na forma do art. 470 do CPC.

5. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA

Da mesma forma que a coisa julgada tem limites objetivos também possui seus limites subjetivos. Estes são tratados no art. 472 do CPC, o qual define, quais são as pessoas atingidas pela coisa julgada:

"A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros." 

Em outros termos, fixar os limites subjetivos da coisa julgada significa saber quem é atingido pela autoridade da coisa julgada material. Desse modo é que os terceiros não podem ser atingidos pela imutabilidade da sentença, mas podem ser atingidos indiretamente pelos seus efeitos.

É de boa monta a lição do Ministro Luiz Fux^[11]:

A situação de conflito submetida ao Judiciário tem os seus protagonistas, e a decisão, a fortiori, seus destinatários. Outrossim, a sentença não vive isolada no mundo jurídico, ressoando possível que uma decisão reste por atingir a esfera jurídica de pessoas que não participaram do processo.

 Essa limitação da coisa julgada às partes, muito difundida no processo moderno, obedece a razões técnicas ligadas à própria estrutura do ordenamento jurídico, em que a coisa julgada tem o mero escopo de evitar a incompatibilidade prática entre os comandos e não o de evitar decisões incompatíveis. O principal fundamento para a restrição da coisa julgada às partes é de índole política, quer dizer, quem não foi sujeito do contraditório, não tendo a possibilidade de produzir suas provas e razões, e dessa forma influir sobre o convencimento do magistrado, não poderá ser prejudicado pela coisa julgada alcançada "inter alíos".

Entretanto, somente os terceiros que tenham um interesse jurídico, que seja conflitante com a decisão prolatada, e que em razão dela sofram um prejuízo também jurídico, é que podem a ela se opor. O terceiro juridicamente prejudicado é aquela pessoa que, sem ter sido parte no processo, for titular de alguma relação jurídica material afetada pela decisão. Não basta um interesse e respectivo prejuízo econômicos, para legitimar o terceiro a opor-se à decisão proferida, posto que nesses casos não há incompatibilidade entre o seu direito e aquele contemplado na sentença.

Neste ponto é importante considerar os limites subjetivos da coisa julgada em algumas hipóteses. Vejamos o caso da substituição processual, naqueles casos em que a parte era um legitimado extraordinário, atuando em nome próprio, na defesa de interesse alheio. A doutrina é unânime no entendimento de que a coisa julgada também se forma para o substituído, uma vez que é ele o titular do interesse levado a juízo.

Situação contrária é a da sucessão, seja entre vivos ou causa mortis, no processo em que se formou a coisa julgada. Não há dúvidas de que a coisa julgada impede nova discussão sobre o que já foi decido também para o sucessor. Isto porque com a sucessão, passa o sucessor a ocupar todas as posições jurídicas que eram anteriormente do sucedido, ficando sujeito, portanto as mesmas faculdades, ônus, sujeições, obrigações e direitos, sendo que a imutabilidade e indiscutibilidade da sentença agora o alcançam.

Outra situação a ser analisada é a coisa julgada nas ações de estado. O tema foi previsto no art. 472, in fine, do CPC. Nesse caso assevera o doutrinador Humberto Theodoro Júnior^[12]:

Atendidos os pressupostos de legitimidade ad causam entre as partes da ação de estado (anulação de casamento, investigação de paternidade, etc.), o estranho não terá direito de discutir a matéria decidida, em outros processos, ainda que possa sobrer prejuízo em decorrência da decisão. 

A leitura do artigo traduz-se na conclusão de que nas questões de estado atribui-se eficácia erga omnes à coisa julgada, não tendo, os estranhos à questão, o direito de discutir a matéria decida, em outros processos, mesmo que sofram prejuízos decorrentes da decisão prolatada. 

6. CONCLUSÃO

O presente trabalho teve por escopo o estudo dos Limites Objetivos e Subjetivos da Coisa Julgada. Nesse sentido entendemos que os limites objetivos da coisa julgada estão ligados ao conteúdo da sentença, ou seja, a sua parte dispositiva. Já os limites subjetivos da coisa julgada estão ligados às partes, como regra geral, envolvidas na lide.

Hodiernamente a limitação subjetiva da coisa julgada às partes encontra-se ampliada, haja vista que, nas ações coletivas ajuizadas em defesa de interesses meta individuais, seja em relação ao meio ambiente ou em relação ao consumidor, na coisa julgada erga omnes da Ação Popular, na Lei da Ação Civil Pública, ou ainda no Código de Defesa do Consumidor, vieram a ampliar tais limites, estruturando-os de acordo com o resultado do processo, ou seja, secundum eventum litis.

No contexto do caso concreto, a autoridade da sentença poderá alcançar a todos, seja para beneficiá-los ou para prejudicá-los, ou ser apenas usada para favorecer membros da classe, sem que se prejudiquem suas pretensões individuais.

O artigo desenvolvido não tem o condão de esgotar a disciplina, mas tão somente, dar um apanhado geral sobre o tema.

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NOTAS

[1] BRASIL, Código de Processo Civil. Organizador Yussef Said Cahali. 9. ed. Ver., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 608.

[2] MARQUES, José Frederico apud CÂMARA. op. cit., p. 369.

[3] CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, v. I. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p.370.

[4] BRASIL, Constituição Federal. Organizador Yussef Said Cahali. 9. ed. Ver., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 77.

[5] BRASIL, Código de Processo Civil.op. cit., p. 651.

[6] LIEBMAN apud CÂMARA, op. cit., p.395.

[7] CÂMARA, Alexandre Freitas, op. cit., p. 400.

[8] LIEBMAN apud CÂMARA, op. cit., p.399.

[9] CÂMARA, Alexandre Freitas, op. cit., p. 400.

[10] CÂMARA, Alexandre Freitas, op. cit., p. 403.

[11] FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil: processo de conhecimento, processo de execução, processo cautelar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.1859.

[12] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. I. 38ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 492.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Código de Processo Civil. Organizador Yussef Said Cahali. 9. ed. Ver., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007.

BRASIL, Constituição Federal. Organizador Yussef Said Cahali. 9. ed. Ver., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007.

CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, v. I. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil: processo de conhecimento, processo de execução, processo cautelar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

MARQUES, José Frederico apud CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, v. I. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. I. 38ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CARLOS ALBERTO FERREIRA PINTO: Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Pós-graduando em Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Empresarial pela FESUDEPERJ (Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro).

* João Baptista Herkenhoff

O país redemocratizou-se há vinte anos atrás. Uma Constituição foi votada com intensa participação popular, como nunca havia acontecido no transcurso de nossa História. A Assembléia Constituinte que votou a Constituição de 1988 abriu-se à escuta dos anseios da cidadania. Dessa escuta resultaram emendas populares assinadas por cerca de quinze milhões de eleitores. As vozes da rua pleitearam Justiça Social, Educação, Democracia, Direitos Humanos. Não houve emendas populares pedindo o retrocesso institucional, o endurecimento da repressão, a supressão de garantias. Chegava-se ao fim do túnel e a comunidade nacional queria respirar Liberdade.

Entretanto, em contraste com a esperança de um novo ciclo histórico, bolsões de pensamento e comportamento ditatorial permaneceram em muitas instituições e espaços sociais, inclusive na Justiça, na Polícia, em órgãos de Governo, na Universidade, nos meios de comunicação.

É esse substrato cultural autoritário que está atrás de atos de violência praticados por autoridades públicas contra o cidadão. É esse substrato cultural que faz com que a Polícia, e até mesmo a Justiça, presuma a culpa e determine que a inocência seja provada.  É esse substrato que admite que, na persecução do crime, vidas de inocentes possam ser sacrificadas.

Faço estas reflexões a propósito da morte do advogado Geraldo Gomes de Paula, nas dependências de uma Delegacia de Polícia de Vitória. Esse digníssimo advogado foi vítima da brutalidade quando se encontrava no estrito cumprimento do dever. Seu falecimento é chorado, não apenas por sua família, mas também por milhares de pessoas que testemunharam sua retidão moral e dignidade de espírito.

À luz da ideologia da repressão não se entende o papel do advogado criminal, que é visto como “inimigo público”. Não se compreende que o advogado é indispensável à Justiça e que sem respeito ao advogado a Democracia naufraga. O advogado não defende o crime, mas sim o acusado de um crime ou até mesmo o culpado. Julgamento criminal que se faça sem a presença independente e atuante do advogado não é julgamento, mas arremedo de julgamento, farsa.

A violência urbana que, com razão, amedronta o povo, encoraja a ideologia da repressão. Segundo essa ideologia, tropas especializadas, com atiradores de elite, estão autorizadas a matar, uma vez que se encontram no desempenho de papel estratégico para preservar a segurança pública. O resultado disso é uma ilusória segurança, como estamos vendo todo dia.

Sem prejuízo da honesta, transparente e integral apuração dos fatos que causaram a morte do advogado Geraldo Gomes de Paula, o trágico episódio deve ser motivo para uma discussão ampla sobre o papel da Polícia numa sociedade democrática, debate esse que deve ser travado na sociedade e dentro da corporação policial.

* Lélio Braga Calhau 

O recente incêndio em uma discoteca na cidade de Buenos Aires (pelo menos 175 vítimas fatais), a tragédia similar ocorrida em agosto de 2004 no Paraguai num centro comercial (pelo menos 296 mortos), acidentes de trabalho fatais e elevado número de mortes no trânsito no Brasil, inclusive em Minas Gerais, provocam uma breve reflexão sobre os caminhos que devemos adotar para reprimir os crimes culposos.

O crime culposo, em resumo, é o praticado com imprudência, negligência ou imperícia. Ele difere do crime doloso, porque nesse o agente quer o resultado (dolo direto) ou assume o risco de sua ocorrência (dolo eventual). Para que haja dolo eventual essa assunção do risco deve prever e aceitar o resultado, pois senão o crime é considerado culposo por falta grave. No crime culposo o causador deveria tomar as medidas preventivas para que o resultado não ocorresse e não o faz. Ele geralmente age com desídia ou desprezo com a situação de risco gerada para terceiros, mas não quer efetivamente a morte de ninguém.

Em regra geral, o final de um processo criminal por crime culposo (com uma, duas ou dez vítimas fatais) será o de condenação ao cumprimento de uma pena restritiva de direito, sendo que na maioria das vezes, é escolhida a prestação de serviço á comunidade. Já que a resposta final do Poder Público para o crime culposo é bastante desproporcional á dor causada ás vítimas e suas famílias, deveria haver um maior esforço de todos os Poderes no impedimento das situações de riscos.

A forma mais presente de crime culposo hoje em nossas vidas é a de trânsito. O trânsito brasileiro é muito violento. Quando o Código Brasileiro de Trânsito (CTB) foi sancionado em 1997 diversos setores se insurgiram contra o mesmo dizendo que era excessivo e injusto. Pois bem, o CTB só previu 11 crimes de trânsito. Apenas a título de comparação a Lei dos Crimes Ambientais de 1998 possui quase 60 crimes. A maioria das infrações de trânsito são administrativas e procuram evitar, em grande parte, o surgimento das situações de risco no trânsito. Os poucos crimes que foram adotados pelo CTB foram sendo esvaziados por posteriores entendimentos jurisprudenciais técnicos, mas profundamente destoados da realidade social do Brasil, como o julgado do Supremo Tribunal Federal de 2001 que passou a exigir o perigo concreto no crime de dirigir veículo automotor sem habilitação.

Ainda não existe um julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade ou não do uso do bafômetro, mas, em sendo confirmada a sua proibição ou o não surgimento de uma presunção (passível de contra-prova) em desfavor do motorista embriagado, a impunidade vai estar sacramentada de vez no Brasil, nessa área. Os bafômetros mais modernos emitem um comprovante impresso dos dados que foram analisados. Tudo pode depois ser avaliado e não há prejuízo para a defesa. O paradoxo é que o próprio Poder Judiciário que não aceita o bafômetro, depois entende que a prova testemunhal não é suficiente para comprovar que uma pessoa estava ou não embriagada quando praticou um  crime de trânsito. As vítimas acabam ficando no prejuízo pois, ou ocorrerá uma condenação branda, ou em muitos casos o acusado será absolvido, pois a prova não vai ser admitida como válida pelo Poder Judiciário.

Enfim, o desafio da sociedade nesse terceiro milênio é encontrar um ponto de  equilíbrio nas medidas que devem ser adotadas para restringir as situações de risco que levam á ocorrência de crimes culposos, sem que isso descambe para uma excessiva intervenção do Poder Público em nossas vidas. Mas algo há de ser feito efetivamente, pois todos os Poderes (sem exceção) têm sua quota na responsabilidade de minimizar esse grave problema social. 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Lélio Braga Calhau:  Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Pós-Graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha). Mestre em Direito do Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho (RJ). Professor de Direito Penal da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE). Presidente da seção mineira da Sociedade Brasileira de Vitimologia

* Artigo publicado no Jornal Hoje em Dia, Belo Horizonte, Minas Gerais, 07.01.05, página 02.

* Cláudio da Silva Leiria 

O ingresso do negro na universidade pública brasileira deve ocorrer pelo bom desempenho no vestibular (mérito), e não por meio de ‘reserva’ de vagas, também conhecida como ‘sistema de cotas’.

Embora não se desconheça entendimentos em contrário, o sistema de cotas para negros ingressarem nas universidades públicas tem discutível base jurídica.  Com efeito, a reserva de vagas fere de morte o princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei.

Se o argumento utilizado para justificar o sistema de cotas é a discriminação e poucas oportunidades sociais, por que não fazer reserva de vagas na universidade para brancos favelados, pessoas que ganham um salário mínimo, etc?  Por acaso, muitos brancos pobres não fizeram seus estudos de grau fundamental e médio  no mesmo sistema educacional deficitário que os negros?  Ou alguém tem coragem de dizer que somente os negros foram e são vítimas de um ensino público precário?

Ainda para dificultar a questão da reserva de vagas lembre-se a dificuldade de se saber quem realmente é negro em um país miscigenado como o Brasil.

Luís Nassif, articulista da Folha de São Paulo, com a agudeza de pensamento que lhe caracteriza, destacou que sob a capa das políticas compensatórias, está em marcha um processo que pode fortalecer o pior dos mundos: a intolerância racial aberta, praticada por grupos negros politizados, especialmente contra pardos e brancos de estratos  sociais inferiores.

Há outros aspectos importantes a considerar.  Por exemplo, a população poderá ter dúvidas quanto à qualificação dos profissionais negros formados pelas universidades públicas: “Doutor, o senhor ingressou na faculdade pelas boas notas ou pelo sistema de cotas?”

Também, ninguém duvida que o ingresso em uma instituição pública de pessoas com menores notas, em detrimento de candidatos mais qualificados, redundará em um rebaixamento geral do já precário nível de ensino.  A adoção do sistema de cotas – é bom que se diga com todas as letras – acaba privilegiando a incompetência.

O sistema de cotas para negros também provoca dissidência de pensamento no seio do movimento negro.  Assim, em junho de 2006, os então Presidentes do Senado e da Câmara dos Deputados receberam manifesto assinado por mais de 100 intelectuais e ativistas de movimentos negros contra a política de cotas para negros ingressarem nas universidades públicas. 

Com independência e consciência, o grupo afirmou que a medida divide o país entre brancos e negros, e que não é a melhor forma de resolver o problema da desigualdade racial.  A conclusão é de que somente um serviço público de qualidade para todos pode mudar a realidade da exclusão social.

Em breve, espera-se que o Supremo Tribunal Federal julgue a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.197, interposta pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino contra a Lei 4.151/2003 do Estado do Rio de Janeiro, que estabeleceu a cota de 20% das vagas para ingresso na universidade aos negros.  O julgamento será importante para nortear o entendimento que os estabelecimentos de ensino deverão ter sobre a questão.   

Importante frisar que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já julgou inconstitucional a Lei 3.708/2001 daquele Estado, que também previa cotas para ingresso de negros na universidade, sob o entendimento que a lei em debate fere outros direitos fundamentais como isonomia, dignidade da pessoa humana, além dos princípios da legalidade e da proporcionalidade.

Em resumo: somente serviços públicos de qualidade na área da educação poderão adequadamente resolver o problema de acesso do negro ao ensino superior.  Insistir em um sistema de cotas servirá apenas para aprofundar os atritos raciais entre brancos e negros e permitir o ingresso de pessoas com menor nível de conhecimentos na universidade pública, o que acarretará um rebaixamento geral do nível do ensino.   

REFERÊNCIA  BIOGRÁFICA

Cláudio da Silva Leiria, Promotor de Justiça de Guaporé/RS 

e-mail: claudioleiria@hotmail.com

* Kiyoshi Harada

Dados estatísticos da PGFN revelam que o atual Sistema de cobrança da dívida ativa está falido.

Sumário: 1.  Introdução.    2.  Exame do anteprojeto da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.   3.  Exame do Projeto de Lei nº 10/2005 apresentado pelo Senador Pedro Simon.    4.   A penhora administrativa como pré-requisito da execução fiscal.   5.   Conclusões. 

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, para subsidiar a elaboração do anteprojeto de lei de execução fiscal administrativa, realizou um diagnóstico da realidade existente no âmbito das execuções fiscais, apresentando os dados estatísticos acerca da dívida ativa da União, dentre os quais destacamos os seguintes:

a) o número de execuções fiscais ajuizadas corresponde a mais de 50% dos processos judiciais, em geral, em curso no âmbito do Poder Judiciário, sendo que no âmbito da Justiça Federal essa proporção é de 38,8%;

b) os dados de 2005 revelam que a taxa média de encerramento de controvérsias em relação às novas execuções fiscais ajuizadas é inferior a 50% e apontam um crescimento de 15% no estoque de execuções em 1ª instância na Justiça Federal, havendo uma taxa de congestionamento médio de 80% nos julgamentos de 1ª instância;

c) existem 2,5 milhões de execuções judiciais no âmbito da Justiça Federal, com baixíssima taxa de impugnação, seja por meio de embargos, seja por meio de exceção de pré-executividade;

d) no âmbito da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, enquanto o processo administrativo tributário leva em média 4 anos, a execução judicial leva 12 anos para findar;

e) menos de 1% do estoque de dívida ativa da União de R$ 400 bilhões (R$ 600 bilhões se incluída a da Previdência Social) ingressam aos cofres públicos por via de execução fiscal, bem menos do que o percentual alcançado por medidas de parcelamento (REFIS, PAES e PAEX);

f) considerados os valores sob execução judicial e os que estão sob discussão administrativa, a dívida ativa da União atinge a cifra de R$ 900 bilhões, ou seja, 1,5 vezes a estimativa de receita da União para o exercício de 2006.

Com base nesses sombrios elementos fáticos, a PGFN apresentou anteprojeto de lei instituindo a execução fiscal administrativa nos âmbitos da União, dos Estados e do Distrito Federal, como instrumento de agilização da cobrança da dívida ativa. Concordamos em gênero, número e grau com os dados levantados pela PGFN, mas não como o anteprojeto apresentado.

Em que pese os esforços de seus autores, este anteprojeto representa um grande equívoco por não examinar as causas do estoque acumulado da dívida ativa, bem como da ‘morosidade’ do Judiciário. Além de padecer de vícios insanáveis do ponto de vista jurídico, em nada contribui para a pretendida agilização do processo de cobrança da dívida ativa. É como a Reforma da Previdência: enquanto continuarem ignorando as causas do déficit da Previdência (algumas delas bem visíveis), as reformas periódicas se imporão, pois os cálculos atuariais só levam em conta o binômio custo/benefício e não os costumeiros desvios de recursos ou a falência da máquina arrecadadora. O mesmo se diga em relação às Pecs sobre precatórios ‘impagáveis’.

Ora, se apenas 1% da dívida ativa está sendo efetivamente arrecadada pelo processo de execução fiscal e se há baixíssimo índice de impugnação de execuções fiscais (embargos e exceção de préexecutividade), como sustentado na exposição de motivos, é porque não está havendo prévia seleção qualitativa das dívidas ativas a serem ajuizadas, nem está havendo a correta indicação do local onde se encontra o devedor e, tampouco, a indicação de seus bens passíveis de penhora.

Não se pode esperar eficiência se as execuções fiscais são ajuizadas em massa, sem o menor critério seletivo, misturando créditos tributários tingidos pelos efeitos da decadência, devedores presumivelmente insolventes ou não localizados, com créditos tributários de monta e de responsabilidade de empresas economicamente saudáveis. Não faz sentido concentrar os parcos recursos pessoais e materiais de que dispõe a Fazenda nas execuções contra devedores insolventes ou empresas inexistentes de fato.

Quem conhece a realidade dos Anexos Fiscais sabe muito bem que a paralisação dos processos executivos se deve, ou à falta de citação do devedor que se encontra em lugar incerto e não sabido, ou à ausência de indicação, pela exeqüente, dos bens penhoráveis, causando aquilo que a PGFN chama de ‘taxa de congestionamento’ da ordem de 80% das execuções. O pior é que a maioria dessas execuções paralisadas é alcançada pela prescrição intercorrente, mas os respectivos autos continuam ocupando, inútil e desnecessariamente as prateleiras do Anexo Fiscal, por não ter quem tome a iniciativa de requerer a sua extinção e arquivamento. Resultado: devedores saudáveis do ponto de vista financeiro e de quantias consideráveis continuam se beneficiando, pois seus processos ficam escondidos entre os milhares de processos fadados ao insucesso. Ora, isso é intolerável! Com tamanha desídia e falta de vontade política nenhum instrumento legal poderá propiciar a esperada eficiência! Por conta desse tumulto, decorrente da falta de planejamento, para dizer o mínimo, simples pedido de baixa da penhora em razão do pagamento do débito, leva meses, às vezes, anos.

Logo, se há morosidade nas execuções fiscais, a culpa não é apenas do Judiciário. Por isso, parece óbvio que transferir a execução fiscal para o âmbito da Administração não irá resolver o problema.

Aliás, se a Administração Tributária leva 4 anos, em média, para ultimar o processo administrativo tributário, como afirmado na exposição de motivos (na verdade leva 56 meses em média), dos quais o contribuinte é responsável por apenas 75 dias (30 dias para impugnar, 30 dias para interpor recurso ordinário e 15 dias para eventual recurso especial), não se vê como possa a Administração agilizar a cobrança coativa da dívida ativa chamando para si tal atribuição.

Como se vê, o exame crítico dos dados apresentados pela PGFN está a recomendar outro tipo de providência legislativa, qual seja, o melhor aparelhamento material e pessoal da Procuradoria da Fazenda Nacional à altura de suas atribuições constitucionais e com recursos financeiros prioritários como prescreve o inciso XXII do art. 37 da CF. E acima de tudo é preciso alimentar muita vontade política de resolver o problema, ao invés de esperar que medidas legislativas supram o laborioso trabalho do servidor público e a eficiência do serviço público, que é um dos princípios constitucionais que rege a Administração Pública (art. 37 da CF).

2 Exame do anteprojeto apresentado pela Procuradoria Geral da Fazenda Naciona

Trata-se de uma versão amena do Projeto de Lei nº 5615/05 do nobre Deputado Celso Russomanno, que abole a execução fiscal hoje existente, substituindo-a inteiramente pela execução fiscal administrativa. Confunde penhora administrativa, com execução fiscal administrativa, e interesse público, com interesse privado do poder público. Por isso, reservou para o Judiciário apenas algumas tarefas de menor relevância.

Representa mais uma manifestação da fúria fiscal ao lado de tantas outras: arrolamento fiscal; indisponibilidade universal de bens do devedor; exigência de certidão negativa de tributos para levantar valores depositados em juízo1; bloqueio on-line de todas as contas bancárias2; inscrição no Cadin; protesto da certidão de dívida ativa; proibição de obter talonários de notas fiscais; inabilitação do CNPJ, como se criar obstáculos ao livre exercício da atividade econômica e denegrir a imagem das empresas em dificuldades financeiras momentâneas pudesse contribuir para o crescimento econômico e conseqüente aumento da receita tributária. Se for para liquidar as empresas em débito com o fisco, a nova lei de falências, que introduziu a recuperação judicial e extrajudicial de empresas em dificuldades econômicas, não teria razão de ser. É preciso o mínimo de coerência na legislação como um todo. Não pode haver um instrumento normativo salvando as empresas em dificuldades financeiras, enquanto que outro visa inviabilizar a continuidade da atividade produtiva motivada por débitos tributários, muitas vezes, discutíveis.

Abandona-se o meio regular de coerção, que assegura a observância dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (execução fiscal) substituindo-o por normas legais não conformadas com o Texto Maior dentro daquele princípio ‘o fim justifica o meio’.

Na verdade, esse cipoal de instrumentos normativos violentos vêm suprindo a falta de eficiência dos servidores públicos. Dia chegará em que o contribuinte nenhum direito terá. Tamanha é a fúria fiscal que é possível prever para o futuro não muito remoto um sistema jurídico-fiscal em que a Fazenda, em convênio com o Banco Central, programe seus computadores, para promover a compensação dos tributos que ela entender devidos com os saldos em contas correntes, inclusive, promovendo resgates antecipados das aplicações financeiras do contribuinte devedor. Assim, o empresário poderá ficar sem recursos para pagar o tributo retido na fonte, os fornecedores e os salários de seus empregados.

O anteprojeto sob análise é mais um instrumento de manifestação dessa fúria fiscal.

Ademais, a proposta legislativa mistura providências de natureza administrativa e providências de natureza judicial ao longo do processo de execução fiscal. Confere natureza administrativa ao processo de execução fiscal (art. 3º) remetendo ao Judiciário o controle dos atos praticados pelas Fazendas Públicas com manifesta violação do princípio do juiz natural (arts. 5º, XXXVII e LIII da CF), do devido processo legal (art. LIV da CF), confundido-o com mero ‘procedimento legal’ e com afastamento do princípio do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV). A penhora, a avaliação, o arresto, a remoção dos bens apenhados, o seu registro, o reforço de penhora, a substituição do bem penhorado à critério da Fazenda e independentemente da observância da ordem legal e o leilão faturamento, seguida de nomeação, pelo juiz, de um depositário3 são conduzidos pela administração, adentrando no campo reservado à jurisdição (arts. 10 e 19). Porém, se houver impugnação da avaliação cabe ao juiz decidir (§ 2º do art. 12). O arbitramento do percentual do faturamento para fins de penhora também é feito pelo juiz (art. 17). Por oportuno, é de se lembrar que não existe legalmente a figura da penhora de faturamento bruto, nos moldes pretendidos pelo anteprojeto, que outra coisa não é senão uma intervenção atabalhoada na vida da empresa. O que existe é a penhora de estabelecimento empresarial ou penhora de responsável pela sua administração (art. 677 e § 3º do art. 655-A do CPC), o que envolve, necessariamente, reserva de numerários para os pagamentos de encargos trabalhistas e tributários e de fornecedores. É bem diferente da simples penhora de um determinado percentual do faturamento bruto, figura abusiva e ilegal que pode implicar falência da empresa devedora.

O anteprojeto contém, ainda, outros vícios. Cria, de forma indireta, a figura da responsabilidade tributária pessoal em relação à terceira pessoa que nada tem a ver com a situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária (§ 3º, do art. 6º); cria nova hipótese de interrupção da prescrição4 ao arrepio do CTN (§ 5º, do art. 7º); e permite a Fazenda proceder ao leilão na forma eletrônica (§ 3º do art. 20) antes do julgamento de eventuais embargos apresentados pelo executado (art. 23).

Ao estabelecer um sistema híbrido de cobrança coativa da dívida ativa, o anteprojeto em questão cria um tumulto processual, intercalando providências de natureza administrativa e de natureza judicial ao longo do processo de execução.

Nem mesmo nos países que adotam o contencioso administrativo, existente entre nós no tempo do Império, permite-se a promiscuidade de atos administrativos e judiciais no bojo da execução fiscal.

Os ilustres autores, ao procurar ancorar o anteprojeto no princípio da auto-executoriedade de que é dotada a Administração, parecem confundir o interesse público com o interesse privado do poder público. A Fazenda é parte na relação jurídica tributária. O Estado-juiz substitui as partes dessa relação para a solução da controvérsia. Há uma tremenda confusão, também, entre exigibilidade que permite a Administração utilizar-se de meios coercitivos indiretos como a imposição de multas, nos casos expressamente previstos em lei, com executoriedade em que a Administração, independentemente de previsão legal, emprega meios de coerção direta para o atendimento de uma situação emergencial que coloca em risco a segurança, a saúde ou o interesse coletivo (erradicação de pomar contaminado pelo cancro cítrico, demolição ou interdição de prédio ameaçando ruir, dissolução de uma passeata que ponha em risco a segurança das pessoas ou dos bens, internamento de pessoa com doença contagiosa etc), na precisa lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro5. Nessas hipóteses, o controle judicial ocorre a posteriori, se provocado pelo interessado.

O exercício do direito ao contraditório e ampla defesa deve anteceder o ato de expropriação de bens do executado, pois prescreve a Carta Magna que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV, da CF). Conceder esse direito após o leilão é o mesmo que conceder o direito ao contraditório e ampla defesa ao acusado depois de executada a pena.

Se um particular pretendesse cobrar coativamente o seu devedor incorreria em crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 345 do CP. Não se pode esquecer jamais que a Fazenda, no processo de execução, é parte e não juiz.

Parece, fora de dúvida, que a cobrança do crédito tributário mediante expropriação de bens do devedor está submetida ao princípio da reserva de jurisdição, tanto quanto a inviolabilidade do domicílio da pessoa, ressalvada a hipótese de flagrante delito ou desastre.

Supor que a divisão das atividades próprias da execução fiscal entre s órgãos do Executivo e do Judiciário irá agilizar o desfecho das demandas é incorrer no equívoco elementar de quem não conhece a realidade. Como seria possível sustentar que a intervenção do Executivo poderia agilizar a execução fiscal, se os processos administrativos tributários no dizer da PGFN levam, em média, 4 anos para decisão final, dos quais, o contribuinte é responsável pela consumação de, no máximo,

dois meses e meio, entre impugnação e recursos? Como um órgão administrativo, que timbra pela morosidade de seus atos, poderia agilizar a execução fiscal? Claro está que o acúmulo de executivos fiscais no Judiciário é mero pretexto para implementação de instrumentos normativos autoritários e arbitrários para arrecadar, a todo custo, o que o fisco entende ser devido, anulando os princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa.

Seria preferível, mediante reforma constitucional, implantar o contencioso administrativo, subtraindo da esfera do Judiciário a composição de lides de natureza tributária. Os julgadores administrativos gozariam de garantias e prerrogativas que assegurem independência no exercício de suas funções.

3.  Exame do Projeto de Lei nº 10/2005 apresentado pelo Senador Pedro Simon.

De outro lado, encontramos o Projeto de Lei do Senado de nº 10/05, de iniciativa do ilustre Senador Pedro Simon, que institui a penhora administrativa em termos de faculdade da Fazenda Pública interessada.

Trata-se de reapresentação do antigo projeto de lei elaborado e apresentado pelo ilustre ex-Senador Lúcio Alcântara.

Feita a penhora, com obediência à gradação e à formalidade previstas na atual LEF, Lei nº 6.830/80, o devedor apresentaria embargos perante o juiz competente. Tecnicamente nada a objetar. Tendo os embargos natureza de ação, sua apresentação não depende de prévia existência do processo de execução fiscal.

Só que em termos da mera faculdade, dificilmente a penhora administrativa será efetivamente implementada pela Administração tributária, que não tem demonstrado preocupação com o reaparelhamento das Procuradorias. Essas Procuradorias, em todas as esferas políticas, continuam carecendo de recursos materiais e pessoais. Alguns Municípios, exatamente os das Capitais, não se sabe porquê, preferem e insistem em terceirizar a cobrança da dívida ativa, que a Constituição diz constituir serviço essencial do Estado a ser executado exclusivamente por servidores exercentes de carreiras específicas (art. 37, XXII da CF). A penhora administrativa pressupõe diligências para localização de devedores e de seus bens, bem como trabalho de seleção das dívidas ativas a serem cobradas judicialmente. Tenho a impressão que tudo continuará como está até agora: grampear as certidões de dívida ativa nas petições iniciais impressas e distribuí-las aos milhares no fórum antes que prescrevam os créditos tributários.

Daí porque essa penhora administrativa deveria ser obrigatória no âmbito nacional, facultando-se a execução fiscal, nos moldes atuais, apenas aos Municípios que não disponham de quadro de servidores públicos organizados em carreiras específicas voltadas para a administração tributária.

4.  A penhora administrativa como pré-requisito da execução fiscal

Examinando as duas propostas legislativas, o anteprojeto da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, de um lado, que peca pelo radicalismo e, de outro lado, o Projeto de Lei do ilustre Senador Pedro Simon, que se mostra demasiadamente tímido, tivemos a idéia de promover um casamento entre as duas proposições legislativas, instituindo a penhora como pré-requisito da execução fiscal. Para tanto, bastaria simples alteração ou adequação de alguns dispositivos da Lei nº 6.830/80 aproveitando-se quanto ao mais, a doutrina e a jurisprudência formadas ao longo de seus 26 nos de vigência.

Feita a penhora, a execução fiscal seria distribuída no prazo de 48 horas, sob pena de lei. O prazo de embargos passaria a fluir da citação, ao invés da intimação da penhora, como está na atual legislação.

O objetivo é obrigar a cobrança judicial do crédito tributário sob o prisma qualitativo. A idéia é só permitir bater às portas do Judiciário as execuções fiscais bem aparelhadas com a localização dos respectivos devedores e instruídas com os respectivos autos de penhora. A finalidade perseguida por essa propositura legislativa é acabar de vez com esse triste e inadmissível quadro bem retratado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, onde se vislumbra uma constante e progressiva acumulação de processos de execução fiscal fadados ao insucesso. A se permitir esse estado de coisas, os processos de execução fiscal, que foram centralizados nos Anexos Fiscais, para não prejudicar o Judiciário como um todo, logo entrarão em colapso total e irreversível. E isso, causará um grande desgaste à imagem do Poder Judiciário, de um lado, e, de outro lado, dará pretexto ao Executivo para patrocinar leis tributárias cada vez mais truculentas, objetivando a rápida cobrança dos créditos tributários de que necessita, para o cumprimento da finalidade do Estado. Fala-se, hoje, em colocar o nome do contribuinte devedor no SERASA. Pergunta-se, com que propósito?

Contudo, parte dos estudiosos com que troquei idéias, não abrem mão do concurso do Judiciário para a realização do ato de constrição patrimonial do devedor. Todavia, ninguém conseguiu apresentar, até agora, uma objeção de natureza científica para sustentar a tal reserva de jurisdição, apegando-se, ao que tudo indica, à velha tradição.

A reserva de jurisdição que a Corte Suprema reconhece refere-se à prisão (ressalvada a prisão em flagrante), à invasão de domicílio (salvo para evitar cometimento de crimes), à quebra de sigilo telefônico.

Como se sabe, o ‘devido processo legal’ (art. 5º, LIV da CF) não se confunde como mero ‘procedimento legal’. É preciso que as normas legais estejam em harmonia com os preceitos constitucionais, no caso, com o art. 5º, LV da CF que estabelece o princípio do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo ou judicial.

É preciso saber inovar, ousar para dar solução a esse gravíssimo quadro representado pela montanha de processos de execuções fiscais ‘intermináveis’ (como os precatórios ‘impagáveis’). A criação dos Anexos Fiscais já resultou da necessidade de não congestionar as Varas das Fazendas Públicas e não atrapalhar o andamento de processos de outra natureza.

A excelente justificativa do culto Senador Pedro Simon, com lastro nos estudos feitos pela Associação de Magistrados Brasileiros e nas precisas lições do Professor Leon Frejda Szklarowisky, Sub-Procurador Geral da Fazenda Nacional aposentado, uma das maiores autoridades nessa matéria e um dos autores do anteprojeto que resultou na atual Lei de Execução Fiscal, Lei nº 6.830/80, demonstra, de forma irretorquível, que o ato de penhora ‘não configura atividade jurisdicional e, portanto, não necessita realizar-se sob as vistas do juiz, como ressalta, enfaticamente, o Ministro Carlos Velloso’.

É de ser lembrado que, quando a antiga lei de execução fiscal, o Decreto-lei nº 960, nos idos de 1938, instituiu a figura da inscrição do débito na dívida ativa em livro próprio, na repartição fiscal, conferindo à administração tributária a faculdade de criar, unilateralmente, um título líquido e certo contra o contribuinte-devedor, nenhuma voz se levantou.

Naquela época, os grandes debates jurídicos eram travados no âmbito do Direito Privado, que repousa no princípio da autonomia de vontades. Tudo que não for proibido por lei ou não contrariar os bons costumes é permitido. Exatamente o oposto do direito público, onde vigora o princípio da estrita legalidade. O agente público só pode agir quando, onde e como a lei prescrever. Grandes nomes do direito público só mais tarde surgiram em quantidade e com o vigor dos dias atuais.

Ironicamente, exatamente, agora, que temos o pleno domínio dos princípios de direito público como os da legalidade, da moralidade, da eficiência no serviço público, da impessoalidade, da razoabilidade etc., bem como dos poderes da administração pública como os da exigibilidade (meios de coerção indireta) e da executoriedade em algumas hipóteses (meios coercitivos diretos) a justificar até a inclusão de cláusulas exorbitantes em contratos administrativos, vozes se levantam contra a penhora administrativa como mero pré-requisito para ajuizamento da execução fiscal. Mas, nenhuma objeção fazem contra a inscrição na dívida ativa, que municia a Fazenda com um título líquido e certo, passível do controle judicial apenas a posteriori, a exemplo da penhora que se pretende instituir na fase administrativa da cobrança do crédito tributário.

Aos opositores da penhora administrativa eu pergunto: a penhora de um imóvel X, ordenada pelo juiz competente, causa constrangimento menor ao devedor do que a penhora do mesmo imóvel X, ordenada pela autoridade administrativa competente? Claro que não! A penhora efetivada por ordem da autoridade administrativa competente oferece maior dificuldade de defesa do que aquela ordenada pelo juiz competente? A resposta negativa se impõe! Então, pergunto, por que a resistência? Por que o juiz deveria ficar vigiando o ato de penhora?

O importante, o relevante juridicamente, é assegurar os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Se a penhora for excessiva ou se ela não obedecer a gradação prevista na lei sempre restará ao devedor impugnar essa penhora por ocasião dos embargos, regidos pelo princípio da eventualidade.

5.  Conclusões

Concluindo, a única questão jurídica que merece exame diz respeito à existência ou não da reserva de jurisdição em matéria de penhora. Já demonstramos que não há. O legislador é livre para instituir a penhora administrativa como pré-requisito da execução fiscal.

Positivamente, a penhora administrativa é a medida que se impõe neste momento, até mesmo para forçar a Administração a reestruturar as Procuradorias, tanto para localização dos contribuintes devedores, como também para encontrar os bens penhoráveis. Não é, nem deve ser, função do juiz ficar investigando o paradeiro do devedor ou localizando seus bens.

É preciso implementar o princípio da eficiência do serviço público. Para tanto é necessária mudança legislativa, como a aqui proposta, obrigando os governantes levar a sério a questão da administração tributária, sob pena de lei, não mais permitindo que continuem atribuindo à morosidade do Judiciário a responsabilidade pelo reduzido percentual de cobrança judicial da dívida ativa.

Se convertida em lei a proposta aqui apresentada, e aplicada conjugadamente com as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, que define os requisitos essenciais na gestão fiscal (art. 11 da LC nº 101/00), impondo sanções institucionais aos entes políticos, e com as disposições da Lei nº 8.429/92, que definem como atos de improbidade administrativa, a negligência na arrecadação tributária e a omissão na prática de ato de ofício (arts. 10, X e 11, II), temos a convicção de que a cobrança judicial da dívida ativa ganhará eficiência e celeridade, sem sacrificar os direitos e garantias fundamentais do contribuinte.

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Notas de rodapé

1. Já julgada inconstitucional pelo STF, Adin 3453-DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 16-3-2007.

2. Começou com o convênio celebrado entre o Tribunal Superior do Trabalho e o Banco Central e hoje virou rotina.

3. O leilão extrajudicial de imóvel financiado pelo SFH de que cuidam os arts. 31 e 32 do Decreto-Lei nº 70/66 vem sendo considerado inconstitucional pelos nossos tribunais, à luz da ordem constitucional vigente, apesar da jurisprudência em contrário do STF, pela sua composição antiga, fundada na ordem constitucional antecedente. O acórdão proferido no RE nº 223.075-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão (DJ de 6-11-98), que considerou constitucional o leilão extrajudicial à luz da Constituição de 1988, está inteiramente fundamentado na decisão por ele proferida na AC nº 148.231-SC, quando integrava o extinto TFR ( RTFR-161, 163). No RE nº 304.464-SP, Rel. Min. Carlos Velloso, decidindo a questão à luz da Constituição de 1988 restou reconhecida a inconstitucionalidade do leilão extrajudicial por violação dos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa (DJ de 24-6-2003, p. 048).

4.  Matéria sob reserva de lei complementar conforme art. 146, III, b da CF.

5.  Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 17ª ed., 2004, p. 194. 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

E-mail:  kiyoshi@haradaadvogados.com.br  –  Site: www.haradaadvogados.com.br  

1.  Introdução