* João Baptista Herkenhoff                                                        

Primeiro capítulo:  O dia em que Edna foi libertada. 

         No dia nove de agosto de 1978 compareceu a minha presença, no Fórum de Vila Velha (ES), Edna S., grávida de oito meses, que estava presa na Cadeia da Praia do Canto, em Vitória, enquadrada no artigo 12 da Lei de Tóxicos (tráfico).

         Diante do quadro dramático – uma pobre mulher grávida, encarcerada –, proferi, em audiência, despacho que a libertou.

         Anteriormente, Edna vira-se envolvida noutro processo, enquadrada em crime de lesões corporais leves porque, utilizando-se de um pedaço de vidro, ferira Neuza Maria Alves.

         O motivo da agressão de Edna a Neuza foi ter Neuza abandonado a Escola de Samba “Independente de São Torquato” para desfilar na Escola de Samba “Novo Império”.

         Neuza era figura importante do desfile, como porta-bandeira da Escola, na qual também Edna desfilava, como passista.

         Depondo em audiência, um ano após ter Edna sido solta para dar à luz, disse Neuza, a vítima das agressões que, se dependesse dela,

         “pediria que a Justiça fosse mais calma com a acusada, pois o fato ocorreu por provocação de outra pessoa, a acusada tem uma filha pequena e, além disso, está se regenerando”.

         Diante dos fatos proferi sentença absolutória, por entender que

         “a Justiça Criminal, dentro de uma visão formalista, localiza-se no passado, julga o que foi. A Justiça Criminal, numa visão humanista, coloca-se no presente e contempla o futuro.”

         O despacho que libertou Edna, no processo de tóxicos, e a sentença absolutória, no processo de lesões corporais, são transcritos, na íntegra, a seguir.

         A) Despacho libertando Edna, a que ia ser Mãe.

“A acusada é multiplicadamente marginalizada: por ser mulher, numa sociedade machista; por ser pobre, cujo latifúndio são os sete palmos de terra dos versos imortais do poeta; por ser prostituta, desconsiderada pelos homens, mas amada por um Nazareno que certa vez passou por este mundo; por não ter saúde; por estar grávida, santificada pelo feto que tem dentro de si, mulher diante da qual este Juiz deveria se ajoelhar, numa homenagem à maternidade, porém que, na nossa estrutura social, em vez de estar recebendo cuidados pré-natais, espera pelo filho na cadeia.

          É uma dupla liberdade a que concedo neste despacho: liberdade para Edna e liberdade para o filho de Edna que, se do ventre da mãe puder ouvir o som da palavra humana, sinta o calor e o amor da palavra que lhe dirijo, para que venha a este mundo tão injusto com forças para lutar, sofrer e sobreviver.

         Quando tanta gente foge da maternidade; quando milhares de brasileiras, mesmo jovens e sem discernimento, são esterilizadas; quando se deve afirmar ao Mundo que os seres têm direito à vida, que é preciso distribuir melhor os bens da Terra e não reduzir os comensais; quando, por motivo de conforto ou até mesmo por motivos fúteis, mulheres se privam de gerar, Edna engrandece hoje este Fórum, com o feto que traz dentro de si.

         Este Juiz renegaria todo o seu credo, rasgaria todos os seus princípios, trairia a memória de sua Mãe, se permitisse sair Edna deste Fórum sob prisão.

Saia livre, saia abençoada por Deus, saia com seu filho, traga seu filho à luz, que cada choro de uma criança que nasce é a esperança de um mundo novo, mais fraterno, mais puro, algum dia cristão."

Foi ao vê-la grávida, incomodada com o peso do feto, pois recusou sentar-se dizendo que ficava mais à vontade de pé, que eu pude compreender a dimensão do sofrimento de Edna. Foi diante de Edna mulher, Edna ser humano, que pude perceber o que significava para ela estar presa.

B) Sentença absolvendo Edna.

         A Justiça Criminal, dentro de uma visão formalista, localiza-se no passado, julga o que foi. A Justiça Criminal, numa visão humanista, coloca-se no presente e contempla o futuro. A Justiça Criminal não é uma máquina calculadora que só fecha suas contas quando o saldo é zero. A Justiça Criminal é sobretudo um ofício de consciência, onde importa mais o valor da pessoa humana, a recuperação de uma vida, do que a rigidez da lógica formal.

         A prova testemunhal convence que Edna é hoje uma pessoa inteiramente recuperada para o convívio social. Como ficou demonstrado, sua vida está inteiramente dedicada a sua casa. Compareceu hoje perante este Juízo com uma filha nos braços. Insondáveis caminhos da vida… Da última vez que veio a esta sala de audiências, a criança, que hoje traz nos braços, ela a trazia no ventre. Por despacho deste juiz, foi naquela ocasião posta em liberdade.

         Creio que a sentença justa, no dia de hoje, é a sentença que absolve a acusada. Não se trata da sentença sentimental, da sentença benevolente, como se julga tantas vezes, erradamente, sejam as sentenças deste juiz. É a sentença que crê no ser humano, é a sentença convicta de que muitas vezes pessoas marginalizadas pelas estruturas sociais encontram, no contato com o julgador, o primeiro relacionamento em nível de pessoa. Absolvo a acusada, em voz alta, sentença ouvida, palavra por palavra, pela acusada, para que sinta ela que desejo tenha uma vida nova. Liberto-a deste processo e espero que nunca mais fira quem quer que seja.

         Considerando tudo que foi ponderado, atendendo ao gesto de perdão da vítima Neuza Maria Alves, atento à criança que Edna traz no colo, sua filha Elke, desejando que esta sentença seja um voto de confiança que Edna saiba compreender – ABSOLVO a acusada da imputação que lhe foi feita.

Segundo capítulo:   Não fui eu que libertei Edna, foi Edna que me libertou.                                                  

         De todas as decisões que proferi, nenhuma se tornou tão conhecida quanto a decisão através da qual libertei Edna, a que ia ser Mãe .

         A decisão em torno de Edna, acrescida de inúmeros comentários, está largamente presente na internet, numa centena de localizações.

         Apresentações artísticas do texto, com acréscimo de som e imagens, foram feitas como, por exemplo, o trabalho realizado por Odair José Gallo, um outro trabalho produzido por Mari Caruso Cunha e uma versão sonora, sem imagens, realizada pelo advogado Doutor Adriano Cardoso Cunha, de Cabo Frio (RJ).

         No Instituto de Letras, da Universidade de Brasília, a acadêmica Elaine Cristina Oliveira Sousa produziu um primoroso texto acadêmico, olhando a decisão que libertou Edna, não sob o aspecto jurídico, mas sob o ângulo lingüístico. O trabalho de Elaine Cristina foi realizado dentro da disciplina “Introdução à Análise do Discurso”, com a Professora Francisca Cordélia, do Departamento de Línguas Clássica e Vernácula, do Instituto de Letras, da UnB. Propôs-se Elaine Cristina Oliveira Souza a fazer uma leitura da ideologia presente no texto. Na percepção da brilhante estudiosa, o mais importante, no caso, não é apenas o discurso ideológico, mas principalmente a prática discursiva e sua relação com a prática social. Elaine Cristina desdobrou a decisão em diversos fragmentos, fazendo profunda análise de cada um.

         Dramatizações foram produzidas, debates foram promovidos, em diversas faculdades e noutros espaços, chegando ao meu conhecimento apenas uma fração dessas iniciativas.

         A sentença inspirou a alma de poetas.

         Stellinha Mattos, poetisa de grande sensibilidade, falecida no Rio de Janeiro, em 2006, depois de ter completado 100 anos, escreveu:

         “Bendita seja

         mulher, fonte de vida,

         por um grande juiz

         compreendida

         e por seu coração absolvida!

         Que se afastem as pedras do caminho,

         que se afastem todos os espinhos,

         na estrada

         por onde ela passar.”

         João Udine Vasconcelos, advogado e poeta, residente em Fortaleza, produziu este soneto, a que deu o título de “O bom juiz”:

         “Só das almas autênticas, serenas,

         Flui a verdadeira e pura luz:

         Clarão de paz das razões amenas

         Emanadas do doce Cristo Jesus!

         E dessas almas sinceras, leais,

         Como é bela e digna a de um Juiz

         Que julga homens não como animais

         Mas com alma e paixão em despacho feliz.

         No uso da Hermenêutica, o coração

         Pulsa forte e amoroso, derramando

         Em sangue a Justiça em reta emoção.

         No Alvará em que o fogo do amor arde

         À mulher grávida, em crime banal,

         Colocando-a com o feto em liberdade.”

         Sobre o despacho de Edna recebi centenas de cartas e mensagens eletrõnicas, todas guardadas no meu arquivo.

         Por muitos caminhos (caminhos misteriosos, a meu ver), o despacho de Edna tem chegado a milhares de pessoas, sem que eu tenha meios de aquilatar a dimensão dessa divulgação.

         Dei a decisão no meio de um expediente forense trepidante , com muitas audiências designadas na agenda .

         O caso de Edna entrou em pauta mais ou menos às três horas da tarde .

         O despacho foi proferido verbalmente . Eu fui ditando e a diligente Escrivã Valdete Teixeira foi datilografando.

         Quando concluí a decisão , Edna, que tudo acompanhou palavra por palavra , indagou:

         – “ Doutor João, estou livre ?”

         Respondi:

         – “Está.”

         – “ Doutor João, se meu filho for homem ele vai se chamar João Batista.”

         Redargui:

         – “A senhora sabe como João Batista morreu?”

         – “ Não sei não ”, Edna respondeu.

         – “Cortaram a cabeça dele”, expliquei.

         – “ Não tem importância . Ele vai se chamar João Batista mesmo .”

         Mas nasceu uma menina que recebeu o nome de Elke, em homenagem a Elke Maravilha .

         O despacho em favor de Edna encontrou eco , na consciência das pessoas , desde o momento em que foi prolatado.

         Eu não me apercebera, no instante da proferição, de que a decisão contivesse um apelo emocional forte .

         Quando terminei as audiências do dia e passei pelo Cartório Criminal, para me despedir dos funcionários , o Dr. Henrique Francisco Lucas, titular do cartório , disse-me:

         “ Doutor João, já tirei mais ou menos trinta cópias xerox do despacho de Edna, solicitadas por pessoas que queriam guardá-lo consigo .”

         Respondi então ao Dr. Henrique:

         “Vamos ver então o que há nesse despacho .”

E o li calmamente para sentir o motivo pelo qual causara essa reação , já que nunca acontecera que de uma decisão minha fossem tiradas trinta cópias xerox, solicitadas por trinta pessoas diferentes .

Fatos ulteriores convenceram-me de que alguma coisa especial aconteceu naqueles minutos em que libertei Edna, a começar pela própria Edna que simplesmente deixou a prostituição , como vim a saber pela boca da própria Edna:

“Quando o senhor me soltou, Doutor João, eu decidi: posso passar fome , mas prostituta eu não serei mais .”

Em e-mail que me mandou no dia 11 de março de 2005, o jornalista Chico Pardal, do jornal “A Gazeta”, de Vitória, manifestou seu desejo de escrever uma matéria sobre o “caso Edna”.

Eu respondi ao e-mail do jornalista, nestes termos:

Não sei onde Edna estaria hoje. Não sei se uma matéria em grande jornal não iria constrangê-la. Só vejo ser essa matéria possível se isto não a incomodar, se a matéria não lhe trouxer qualquer mal (a ela e à filha).

Posso lhe dizer que Edna me fez mais bem do que eu a ela.

Edna me ensinou a ser juiz e depois do encontro com ela nunca mais fui o mesmo.

Se não tive medo de libertá-la diante dos dogmas dominantes;

se não tive medo de libertá-la numa fase histórica em que os magistrados estavam privados de suas garantias;

se não tive medo de arrostar o "figurino" obrigatório que fazia da maconha, mesmo o simples consumo, um delito gravíssimo porque através desse delito os jovens não simpáticos ao regime podiam ser colhidos;

se não tive receio de todos esses perigos, não poderia, dali para a frente, ter qualquer outro tipo de medo.

Por isso, concluo: eu libertei Edna e Edna também me libertou.

Nunca escrevi isto que estou dizendo a você neste e-mail. Estou abrindo minha alma, queridíssimo Chico Pardal. 

Terceiro capítulo:  Edna está correndo mundo. 

Quando estive na França, senti que o despacho libertando Edna transpunha o interesse simplesmente das pessoas inseridas dentro do contexto legal , social e lingüístico brasileiro .

Mostrando o texto em português a amigos franceses e tentando fazer através de uma explicação oral a mediação lingüística , constatei que a decisão do juiz brasileiro encontrava eco no falante de Língua Francesa. Para essa transposição de sentido apenas verbal ( não se tratou de uma tradução ), contei com a ajuda de um amigo brasileiro radicado na França – o Professor José Maria Luiz Ventura que tinha um vasto círculo de amigos franceses e brasileiros . José Maria Luiz Ventura há muito tempo é um verdadeiro Embaixador honorário do Brasil na França e, especialmente , na Normandia.

Em 2004, ao reformular minha homepage, tive uma idéia que executei de pronto . Coloquei o despacho de Edna, em minha homepage, não apenas em Francês , mas também em Espanhol , Italiano, Inglês e Alemão .

Fiz isso por curiosidade , por distração , neste empenho de buscar novidades neste trecho de vida que já não é tão jovem (72 anos hoje). Mas tomei esta iniciativa também para fazer um teste : será que os falantes de idiomas estrangeiros , além dos franceses, encontrariam sintonia com a decisão judicial que libertou Edna?

Além de colocar o despacho traduzido, na homepage, utilizei buscadores internacionais que possibilitam o acesso ao texto nos diversos idiomas . Palavras-chave fazem a chamada conveniente . Não tenho controle dos acessos que estão ocorrendo, mas estou seguro de que algumas entradas estão acontecendo, pois tenho recebido e-mails do Exterior.

Registro a seguir o despacho de Edna nos vários idiomas contemplados pela homepage, conforme referido.

As traduções transpuseram em muito o que se requereria de um trabalho apenas profissional. Os tradutores colocaram alma na transposição do sentido e emoção do texto primitivo. Sou gratíssimo a minha sobrinha Evelyne Lacroix Herkenhoff (francês) e aos amigos e amigas Thais Brandão Fonseca Moreira (inglês), Miguel Herrera Allende (espanhol), Ingrid Heid Rocha (alemão) e Danuza Scarton Rabello Alves (italiano) pelo carinho com que se dedicaram na realização deste encargo de arte e sensibilidade.

A) Libertação de Edna, em francês.

Décision en faveur de la libération de Edna, future mère.

            L’accusée est, pour diverses raisons, mise en marge de la société; de par sa condition de femme dans une société machiste, de par sa condition sociale: elle est pauvre et son latifundium se résume aux sept palmes de terre des vers immortels du Poète; mise en marge parce qu’elle est prostituée, méprisée par les hommes mais aimée par un Nazaréen, qui, un jour, a vécu dans ce monde; parce qu’elle n’a pas de santé, parce qu’elle attend un enfant, sanctifiée par le foetus qu’elle porte en elle, femme face à laquelle ce juge devrait s’agenouiller, en hommage à la maternité mais, dans notre structure sociale, elle attend son fils en prison, ce qui signifie qu´elle ne bénéficie pas des soins prénatals.

Cette liberté que je lui accorde à travers cette décision est double: liberté pour Edna et son fils qui, s´il peut entendre le son de la parole humaine du ventre de sa mère, sentira la chaleur et l´amour du mot que je lui adresse, pour que cet enfant naisse dans ce monde tellement injuste avec la force de lutter, souffrir et survivre.

           Quand des milliers de brésiliennes, y compris jeunes et sans discernement, sont stérilisées; quand il faut affirmer au monde que les êtres humains ont le droit de vivre, qu´une meilleure distribution des biens de la terre est nécessaire, non pas une réduction des commensaux, quand pour des raisons futiles voire de commodité, des femmes se privent d´enfanter, Edna élève ce palais de justice, à travers le foetus qu´elle porte en elle.

Ce juge renierait tout son crédo, renoncerait à tous ses principes, trahirait la mémoire de sa Mère s´il laissait Edna sortir de ce palais de justice pour être incarcérée.

Sortez libre, bénie de Dieu, avec votre fils, mettez-le au monde, que chacun des pleurs d’un enfant qui naît soit l’espérance d’un nouveau monde, plus fraternel, plus pur, peut-être un jour chrétien.

Qu´on élabore immédiatement un ordre de libération en sa faveur.

B) Despacho libertando Edna, em inglês.

Dispatch freeing Edna, who was going to be a mother.

The defendant is marginalized for multiple reasons: for being a woman in a male-dominated world; for being a poor person whose only piece of land will be the one she will be buried in, as immortalized in verse by the poet; for being a prostitute, despised by men, but loved by a Nazarene who once lived in this world; for being in poor health; for being pregnant, sanctified by the fetus she carries inside her, a woman before whom this judge should kneel down, in homage to motherhood; nevertheless, due to our social structure, instead of getting pre-natal care, she expects her baby in jail.

The freedom I grant in this dispatch has a dual purpose:  freedom to Edna and freedom to her baby.  If it can hear the sound of the human voice from its mother´s womb, may it feel the warmth and the love of the words I am uttering, so that it may come to this unfair world with strength to fight, suffer and survive.

While so many people reject pregnancy; while thousands of Brazilian girls, still young and immature, are being sterilized; when we should tell the world that all living beings have the right to live, that we must distribute the world assets more fairly instead of reducing the comensals; while for comfort or even futile reasons, women abstain from giving birth, Edna ennobles this Court today with the baby she carries inside her.

This Judge would deny all his beliefs and tear up all his principles, he would betray the memory of his Mother if he allowed Edna to leave this Court under arrest.

          Leave this Court free, blessed by God.  Leave with your baby and give birth to it, because every cry of a baby that is born is the hope of a new world, purer, more fraternal, and some day Christian.

          This release order is to be issued incontinently.

C) Decisão de Edna, em espanhol.

Despacho liberando a  Edna, la que iba a ser madre.

La acusada es multiplemente marginalizada: por ser mujer, en una sociedad machista; por ser pobre, cuyo latifundio son los siete palmos de tierra de los  versos inmortales del poeta; por ser prostituta, desconsiderada por los hombres pero  amada por um Nazareno que cierta vez pasó por este mundo; por no tener salud; por estar embarazada, santificada por el feto que tiene dentro de si, mujer delante de la cual este juez debería arrodillarse, como homenaje a la maternidad, pero que sin embargo,  en nuestra estructura social, en vez de recibir cuidados prenatales, espera a su hijo en la carcel.

Es una doble libertad la que concedo en este despacho: libertad para Edna y libertad para su hijo que, si desde el vientre de la madre puede oir el sonido de la palabra humana, sienta también el calor y el amor de la palabra que le dirijo, para que venga a este mundo tan injusto con fuerzas para luchar, sufrir y sobrevivir.

          Cuando tanta gente huye de la maternidad; cuando millares de brasileñas, incluso jóvenes y sin dicernimiento son esterilizadas; cuando se debe afirmar al Mundo que los seres humanos tienen derecho a la vida y que es necesario distribuir mejor los bienes de la tierra y no reducir los comensales; cuando por motivos de comodidad e incluso motivos fútiles muchas mujeres se privan de generar vida, Edna engrandece hoy a este Foro, con el feto que trae dentro de si.

Este juez renegaría todo su credo, rompería todos sus principios, traicionaría la memoria de su Madre, si permitiese que Edna saliera de este Juzgado bajo prisión.

Salga libre, salga bendecida por Dios, salga con su hijo, traiga a su hijo a la luz, porque cada llanto de niño que nace es la esperanza de un mundo nuevo, más fraternal, más puro y algún día cristiano.

Despáchese incontinenti el mandato de libertad.

D) Despacho de Edna, em alemão.

Urteil zur Freilassung von Edna, derjenigen, die Mutter wird.

Die Angeklagte ist vielfältig benachteiligt: weil sie eine Frau in einer Männergesellschaft ist; weil sie arm ist und als Grundbesitz – so die unsterblichen Verse des Poeten – nur die sieben Spannen Erde besitzt, wo sie mal begraben wird; weil sie eine Prostituierte ist, von den Menschen missachtet, aber von einem Nazarener, der einst durch diese Welt lief, geliebt wurde; weil sie krank ist; weil sie schwanger ist, selig gemacht durch den Fötus, den sie in ihrem Leib trägt, und vor die dieser Richter sich niederknien sollte, in einer Ehrung der Mutterschaft; die jedoch in unserer sozialen Struktur anstatt pränatalen Beistand zu bekommen, im Gefängnis auf die Geburt ihres Kindes wartet .

Es ist eine doppelte Freiheit, die ich mit diesem Urteil gewähre: Freiheit für Edna und Freiheit für Ednas Kind, damit dieses – wenn es im Mutterleib den Laut der menschlichen Stimme hören kann – die Wärme und die Liebe meiner Worte fühlen kann; damit es in dieser so ungerechten Welt, in die es kommen wird, Kraft zum Kämpfen, zum Leiden und zum Überleben findet .

In einer Zeit, in der sich so viele Menschen der Mutterschaft entziehen; in der Tausende von Brasilianerinnen, noch sehr jung und unüberlegt sterilisiert werden; wenn der Welt gesagt werden muss, dass die Menschen ein Recht auf das Leben haben; dass man die irdischen Güter besser verteilen muss und nicht die Tischgenossen reduzieren; in einer Zeit, in der die Frauen aus Bequemlichkeit oder auch aus belanglosen Gründen sich dem Austragen von Kindern entziehen, ehrt Edna heute dieses Gericht, mit dem Fötus, den sie in sich trägt .

Dieser Richter würde seinem Kredo abschwören, all seine Prinzipien zerreißen, die Erinnerung seiner Mutter verleugnen, wenn er erlauben würde, dass Edna dieses Gericht verhaftet verlassen würde .

Geh frei hinaus, geh von Gott gesegnet fort, geh mit deinem Kind, bringe dein Kind ans Licht, denn jedes Weinen eines Neugeborenen ist die Hoffnung auf eine neue, brüderlichere, reinere Welt, irgendwann vielleicht eine christlichere Welt .

Es werde sofort der Freilassungsbefehl ausgefertigt.

E) Decisão que libertou Edna, em italiano.

Sentenza di assoluzione di Edna, che stava per essere Madre.

L’accusata è moltiplicatamente marginalizzata: per essere donna, in una società maschilista; per essere povera, e la sua proprietà è la terra necessaria per la sua tomba come recitano i versi imortali del poeta; per essere prostituta, disprezzata dagli uomini ma amata da un Nazareno che un giorno è passato per questo mondo; perchè è gravida, santificata dal feto che porta dentro di sè; insomma, è una donna davanti alla qualle questo Giudice dovrebba inginocchiarsi in omaggio alla sua maternità, anche se nella nostra società invece di ricevere le cure prenatali stà aspettando un figlio in prigione.

Con questa sentenza concedo una doppia libertà: la libertà di Edna e la libertà del figlio di Edna che, se dal ventre dalla mamma potesse udire il suono della parola umana, sentirebbe il calore dell’amore e della parola che gli rivolgo affinché venga a questo mondo tanto ingiusto con le forze sufficiente per lottare, soffrire e sopravvivere.

Mentre tanta gente evita la maternità, migliaia di donne brasiliane anche se giovanne e senza discernimento, sono sterilizzate; se si deve affermare al Mondo che tutti gli esseri hanno diritto alla vita, è necessario distribuire meglio i beni della terra e non diminuire i beneficiari; quando per una ragione di conforto o anche per i motivi futili le donne si privano del piacere della maternità, Edna nobilita questo Tribunale com il feto che porta dentro di sè.

Questo Giudice rinnegarebbe tutto il suo credo e i tutti i suoi principi, tradirebbe la memoria di sua madre se permettesse che Edna uscisse dal Tribunale imprigionata.

Vai libera, vai benedetta da Dio, va con tuo figliolo e dagli la luce, perché ogni pianto di neonato è una speranza di un mondo nuovo, più fraterno, più puro e forse un giorno cristiano.

Si rilasci incontinente la sentenza di scarcerazione.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

João Baptista Herkenhoff, Juiz de Direito aposentado, Professor do Mestrado em Direito da Universidade Federal do Espírito Santo e escritor. Autor, dentre outros livros, de “Introdução ao Direito – abertura para o mundo do Direito, síntese de princípios fundamentais” (Rio, Thex Editora). E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br

* Jaques Bushatsky

I. A cessão da participação societária é modalidade de negócio de larga e legal utilização.

A velocidade com que têm se verificado as cessões de participações societárias, em tempos de pujança de alguns setores da economia, vem fazendo aflorar com repetição, as situações em que se preste fiança em locação comercial de imóvel, ocorra a alienação do capital da sociedade locatária e em seguida, pretenda o locador, em face do inadimplemento de aluguéis e encargos executar aquele que originalmente prestara fiança.

É questão evidentemente relevante, sob seus aspectos econômico (a gestão e a extensão das fianças), social (somente em São Paulo, contam-se aos milhões as locações e destas, cerca de 70% são garantidas por fianças: como ficaria tal mercado, caso findasse estendida a obrigação do fiador que não anuiu com alterações contratuais?), jurídica, pois exigida a aplicação dos dispositivos legais pertinentes.  

Mencione-se desde já que nestas rápidas anotações, não se pretende a já ultrapassada interpretação que era, tempos atrás, conferida à Sumula 214 do STJ (O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu), ao contrário: persegue-se, exatamente, a prevalência da Súmula referida, coerente com o disposto no artigo 819 do Código Civil de 2002 (A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva).

II. O inadimplemento dos aluguéis nessas velozes cessões é circunstância menos rara do que se imaginaria.

Não é raro o surgimento de inadimplemento de aluguéis nessas situações. Malgrados os estudos que devam ser feitos quando se cogitem investimentos, ainda ocorrem negócios eivados de palmar ignorância mercadológica, de franca inaptidão gerencial, de açodado descuido quanto à documentação ou à regularização dos ajustes.

Tal se dá, mormente, naquelas aquisições realizadas sem acompanhamento técnico, é evidente. E, é aí que surgem os erros, é aí que se verifica no que tange à locação imobiliária, que o antigo fiador não expressou anuência quanto às alterações experimentadas pela sociedade afiançada.

III. Sobre a sociedade locatária e a intenção do fiador ao dar a garantia.

Pessoas que reciprocamente se obriguem a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de determinada atividade econômica e a partilha dos resultados respectivos, celebram sociedade. E as sociedades são regidas pelo atual Código Civil, nos artigos 981 e seguintes úteis.

Guardado o foco deste rápido estudo, anotado que não se cuida aqui das sociedades anônimas, interessa somente realçar que, regra geral, a alteração de sócios traz evidentes mutações na sociedade.

É possível pinçar no Código, em rápido passeio: 1) a impossibilidade de substituição de sócio em suas funções, sem o consentimento dos demais (artigo 1002); 2) a ineficácia da cessão de quota que não seja seguida da alteração contratual correspondente (artigo 1003); 3) a responsabilidade do cedente de quota por até dois anos contados da averbação da modificação do contrato (parágrafo único do artigo 1003); 4) as regras e as exigências relativas á administração da sociedade (artigo 1001); 5) a responsabilidade solidária dos administradores (artigo 1016); 6) a vedação, ao administrador, de fazer-se substituir no exercício das suas funções (artigo 1018); 7) a responsabilidade dos sócios perante terceiros (artigo 1023 e seguintes); 8) a possibilidade de exclusão do sócio que coloque em risco a atividade social (artigo 1085); são apenas alguns exemplos.      

É inegável (e parece o bastante neste passo) quão importante (de fato e diante da lei) é a composição do quadro social. E é óbvio que essa composição consista motivo determinante[1] da decisão de prestar-se fiança.

Basta, em reforço, apreciar a evidência de que poucos sorriem quando solicitados a afiançar, isso é notório (artigo 334 – I, do CPC); e, sob a ótica de quem a presta, mais que prestar garantia, faz-se um favor aos sócios da empresa (e não a esta, propriamente dito, sob o prisma  íntimo), esta a efetiva intenção do garantidor (artigo 112, do Código Civil).

Daí entender-se que a fiança é prestada, mesmo quando em favor de sociedades, “intuitu personae”.

IV. Se foi alterado o quadro societário da locatária, desnaturou-se a fiança outorgada.

Indubitável, é destinada a outorga de fiança, a garantir uma determinada sociedade, integrada por pessoas específicas, que na espécie ora discutida, mercê da cessão da participação no capital, se tornaram estranhas ao quadro social. Retiraram-se.

Ora, uma vez provada e incontroversa a absoluta alteração da composição social da empresa locatária, já decretou o Superior Tribunal de Justiça: “1. É cabível a exoneração da garantia fidejussória prestada à sociedade após a retirada da sócia-fiadora, em face da quebra da affectio societatis. 2. Tendo a sócia fiadora e seu cônjuge notificado o locador de sua pretensão de exoneração do pacto fidejussório, em razão da sua retirada da sociedade que afiançaram, direito lhes assiste de se verem exonerados da obrigação, uma vez que o contrato fidejussório é intuitu personae, sendo irrelevante, no caso, que o contrato locatício tenha sido estipulado por prazo determinado e ainda esteja em vigor. 3. Em se cuidando de contrato de natureza complexa em que a fiança pactuada o é enquanto preservado o contrato societário, faz-se evidente que a resolução de qualquer dos contratos implica a resolução do remanescente, mormente se a essência complexa do contrato foi aceita pelo locador, na exata medida em que locou o imóvel à pessoa jurídica, sendo fiadora uma de suas sócias. 4. Recurso provido.”[2]

Também do STJ[3], se tem, dentre vários outros acórdãos: “Nos termos do art. 1500 do Código Civil, o fiador tem o direito de se desligar da fiança, se esta não mais lhe convém, como no caso, prestada em razão dos antigos integrantes da firma. Com a retirada deles, non extenditur fidejusso”.

Na mesma lógica[4], vê-se em acórdão relatado pelo Desembargador Francisco Kupidlowski[5]: “Ora, a fiança, em face de sua natureza, não se estende de pessoa a pessoa, pois, tratando-se de obrigação personalíssima, há a relação pessoal direta entre o afiançado e fiadores, fundada na confiança, e em favor do garantido. Essa natureza de garantia caracteriza-se pela sua unilateralidade, gratuidade, acessoriedade e natureza "intuitu personae", visto que o seu ajuste decorre da confiança de que desfruta o fiador (…).  Por conseguinte, qualquer mudança a esse respeito desvirtua o instituto da fiança, pois, do contrário, estar-se-ia dando interpretação extensiva ao negócio. (…). A alteração do quadro societário da pessoa jurídica Caravelas Guindastes Ltda. desvirtuou completamente a garantia intuito personae prestada no contrato celebrado entre as partes, na medida em que a fidúcia lançada no referido instrumento é de ordem pessoal, dada em função da pessoa afiançada, que, in casu, foi descaracterizada desde o momento em que se verificou a modificação societária (no ano de 2002). Conclui-se, portanto, que a partir do momento em que os autores se retiraram da sociedade, a fiança por eles prestada perdeu efeito porque desnaturada a relação ensejadora da garantia.”(SIC).

É remansoso, diga-se, o entendimento de exonerar-se o fiador, em caso de cessão da locação[6], tão somente essa circunstância será suficiente para livrar os antigos fiadores da cobrança de aluguéis que venha a ser intentada.  Mesmo sob este prisma, interessa observar que são bastante comuns as cessões de participações societárias, com o singelo intuito de mascarar-se a cessão do maior ativo em jogo, o ponto comercial.

Não é outra a razão que leva locadores a preverem, aliás, uma série de barreiras no contrato de locação, no que disser com a cessão do capital social, servindo de exemplo, a estipulação de obrigatório aviso ou pedido de anuência ao locador ou, previsão costumeira nas locações em shopping centers, a cobrança de valores semelhantes, na cessão da participação social, àqueles cobrados em casos de singelas cessões do contrato de locação propriamente dito.

V. Se ocorreu aditamento sem a participação dos fiadores, estes não responderão.

Pretender-se cobrar de fiadores que não anuíram, significaria dizer que eles seriam instados a pagamento que jamais prometeram, em imediata irritação, ao menos, aos artigos 818 e 819 do CC/2002 e à Súmula 214, do  STJ.

Desnecessário alongar-se: não há lei ou jurisprudência que obrigue fiador que não participou de aditamento escrito, a suportar os ônus da garantia anterior.

E, sob o enfoque da execução, o artigo 568 – I, do CPC aponta como sujeito passivo da execução, “o devedor, reconhecido como tal no título executivo”. Logo, não figurando o antigo fiador em qualquer título (resgatado o pressuposto dessas linhas: a não existência de documento expressando a responsabilidade), não poderá ser executado.

VI. As balizas das declarações prestadas para instruir ação renovatória de locação e a questão em foco.

Exige, o artigo 71 – VI, da Lei n. 8245 de 1991, que a petição inicial da ação renovatória de contrato de locação seja instruída com “prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for”

Trata-se de situação cediça, o ajuizamento de renovatórias, nas locações comerciais, cumprindo recordar que em boa parte das locações em que surge o problema ora cuidado, há renovatória em curso. E a explicação para essa circunstância é simples: são cedidas participações em empresas que ao menos aparentem ser lucrativas; ora, a rentabilidade de empresas comerciais raramente prescinde da boa localização, vale dizer, do estabelecimento em local disputado e que somente por isso, acarreta a perseguição da renovação da locação através do judiciário. Fosse ruim a localização, provavelmente seria fraca a empresa, sequer se discutiriam os temas aqui agitados…

A exata amplitude dessa declaração: é singelamente, um documento necessário para o ajuizamento da renovatória.

De qualquer modo, essas declarações – em estrita atenção à lei – somente expressam a garantia locatícia nos estritos limites (artigo 819, do CC/2002) da própria demanda, aqueles noticiados na vestibular da ação, ou seja, renovação (artigo 51, da Lei 8245/1991) por determinado prazo, a partir do termo final anterior; aceitação dos valores propostos na vestibular. A imaginar-se de outro modo, restará abalado o artigo 819 do Código Civil.

Vem a pelo, a conclusão alcançada no TJSP, em voto[7] do Desembargador Dyrceu Cintra: “A declaração pela qual se comprometeram a prosseguir afiançando a locação em caso de renovação do contrato data de 02.12.90 (f 86). Tal documento foi feito, evidentemente, para atendimento ao disposto no artigo 71, VI, da Lei 8.245/91.E deve ser entendido no exclusivo âmbito temporal relacionado à renovação do contrato, que tinha prazo de 48 meses (fls. 09). A aceitação do encargo expressa naquele documento se restringe, pois, à primeira renovação, pelo mesmo prazo (artigo 51, caput, da Lei 8.245/91). Não se pode entender que a responsabilidade se prolongue indeterminadamente, enquanto durar a locação, pela mesma razão já exposta de início.”

VII. O fiador só responde pelo que prometeu e por quem garantiu.

Parece evidente que a alteração da composição do quadro social da sociedade locatária repercutirá na fiança. Esta, quando é prestada, o é em favor da sociedade locatária, mas esta entidade é compreendida com o quadro social (dentre outros relevantes aspectos) existente na oportunidade da prestação da garantia.

Alterações intrínsecas à sociedade inquilina, assim como alterações no pacto locatício, implicarão na exoneração do fiador que não tenha sido chamado – e concordado – a anuir. Afinal,  a sociedade, expressão da conjugação de esforços e capitais, que sofreu alteração de sócios, já não guarda relação exata com o garantidor.

* Paulo Roberto Pontes Duarte  

Freqüentemente se diz que os jovens perderam o respeito, os ideais, a meta. Ora, isso não é de hoje; sempre o jovem recebeu pecha de arquétipos negativos. Há 5 mil anos, no alto do Nilo, uma pedra recobriu um túmulo egípcio. Nela estava gravada esta frase desconsolada: “ A juventude está se desagregando” (In: Gabriel Chalita. A solução está no afeto, 2001, pág. 35).  

Dia 13 de julho é o dia internacional do velho e bom rock in roll, que por sinal foi um gênero musical que teve muita importância na formação crítica de gerações, a exemplo na década de 80 em nosso país dizia a letra de uma música de uma banda do Distrito Federal a Plebe Rude: “Somos a minoria mas pelo menos falo o que quero apesar da opressão”. Ainda hoje, embora num Estado Democrático de Direito a liberdade de expressão é cercada pelo aparato estatal.

Diga-se, também, que dia 13 julho é a data que foi aprovada a Lei Complementar nº 197 de 2000 que instituiu a Lei orgânica do Ministério Público do Estado de Santa Catarina que, na época da graduação tivemos a oportunidade de ser estagiário formalmente, inclusive na Promotoria da Infância e Juventude, quando houve o  primeiro contato com o Estatuto da Criança e do Adolescente. 

Na mesma época trabalhávamos como professor de cidadania à adolescentes entre 14 e 16 anos numa comunidade carente na cidade de Florianópolis, descobrindo na prática a aberração do assistencialismo, a falta de interesse da administração municipal em políticas públicas que pudessem agregar no desenvolvimento do adolescente, praticas que, em continuidade contribuíssem na redução dos atos infracionais cometidos por uma parcela excluída  da sociedade.

 Portanto, em razão dessas experiências vivenciadas acreditamos ser pertinente uma breve reflexão ao tema, pois não existe juventude perdida e sim uma sociedade relapsa e um poder público omisso em suas obrigações disciplinas na Lei Maior de 88.

 Por fim,  no dia 13 e julho de 2008 o Estatuto da Criança e do Adolescente completa 18 anos que esta em vigor, considerado um marco em nosso ordenamento jurídico por disciplinar os direitos e as garantias fundamentais das crianças e dos adolescentes.

Nutritivo salientar, com o advento da  Lei nº 8.069/90 revogou o Código de Menores que estava em vigor deste 1979, antes deste tínhamos como referencia legislativa sobre a matéria em comento  o Código de Menores de 27, também conhecido como Código de Mello Matos.

Importante frisar que existem três doutrinas que definem os parâmetros legais para o direito da população infanto-juvenil. De modo que seus valores repercutem na órbita jurídica. Temos a doutrina do direito penal do menor, a doutrina da situação irregular e por fim a doutrina da  proteção integral, esta adotada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

 O ilustre desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina  Antônio Fernando  do Amaral e Silva com muita propriedade define esse novo direito, senão vejamos:"caracterizado pela coercibilidade, passa garantir às crianças e adolescentes ‘todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, assegurando-lhes oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições e dignidade (Estatuto, artigo 3º).’"[1]

 A propósito, reza o art. 4º: “ É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.

 Evidencia-se, nestes termos definitivamente o acolhimento da doutrina da proteção integral, de certa forma disciplinando o art. 227 da Carta fundamental o que ressalta a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social.

Com efeito, após mais de trinta anos da Declaração dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes da ONU, mais precisamente em  1959 nosso país adota uma legislação que determina o poder público implementar políticas públicas, como também a descentralizar o atendimento a população infanto-juvenil.

 Posteriormente, importante fazer menção,   que em 12 outubro de 1991 foi sancionada a Lei nº 8.242 que criou o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – Conanda, órgão colegiado integrado por representantes do Poder Executivo e, em igual número, por representantes de entidades não-governamentais de âmbito nacional de defesa e atendimento dos direitos da criança e do adolescente.

Urge salientar, apesar do Estatuto da Criança e do Adolescente estar completando 18 em vigor, uma de sua maiores dificuldades de aplicação ainda diz respeito a visão equivocada de diversos seguimentos da sociedade, e não diferente de operadores do direito que tratam a criança e o adolescente como objeto e não como pessoa em desenvolvimento,  sujeito de  direitos.

 Pois bem, falando em 18 anos,  há a questão da redução da idade penal para 16 ou também, cogita-se para que a imputabilidade penal passe para os 14 anos.

 Sempre que ocorrem crimes com repercussão nacional com a participação de adolescentes terem cometido um ato infracional cogitasse o “Movimento Lei e Ordem”. Assim, utiliza-se o direito penal como  resposta à população, que o Estado está cumprindo seu papel. Criando-se a nefasta idéia que  penas mais rígidas ou redução da idade penal reduzirá há ocorrência de crimes.

 Com o devido respeito, razão não assiste, pois de que resultou a Lei 8.072/90? Houve alguma redução dos crimes que esta Lei disciplina? A população se sente mais segura com a tal Lei sobre os crimes hediondos?

 Desse modo, confunde-se política policial com política criminal buscando uma efetiva repressão à custa das garantias processuais positivas na Lei Maior.

 Ao cuidar do tema discorre Antônio F. do Amaral e Silva: “O critério dos 18 anos é de política criminal, nada tem a ver com capacidade ou incapacidade de discernimento, ou seja, "admitir que a imputabilidade (penal-comum) aos 18 anos se baseia na falta de entendimento do caráter ilícito, anti-social ou reprovado dos crimes, implica comparar adolescentes a insanos mentais, o que nada tem de "coerente"[2].

Obviamente, o critério adotado para idade penal  de 18 anos em nosso país é uma questão de política criminal. A propósito esse foi o entendimento do legislador constituinte. Se formos analisar no âmbito da criminologia podemos concluir que submeter os jovens menores de 18 anos ao sistema carcerário destinado aos adultos será mais danoso a própria finalidade da prevenção e repressão criminal.

Por outro lado, os argumentos de que um jovem pode votar ou que pode tirar sua primeira habitação não são motivos para responsabilizar pelas regras do código penal e pelo código de processo penal a população infanto-juvenil. 

O Superior Tribunal de justiça ao aplicar o Estatuto da Criança e do Adolescente tem-se posicionado de forma humanista, o que se deve esperar das Cortes brasileiras ao interpretá-lo.

Assim, os Ministros tem decido de forma mais justa para o adolescente infrator, enfatizando a importância das medidas sócio-educativas, pois sua finalidade é retirar os adolescentes de situação de risco e promover a reintegração social, pois são pessoas em desenvolvimento.

Cristalino restou a louvável decisão do STJ ao garantir ao adolescente  aguardar a decisão em regime de liberdade assistida, pois estava internado por tempo indeterminado por ter violado em tese  o tipo penal de tráfico de drogas.  

Nesse rumo, a  5º turma ao conceder o pedido de habeas-corpus,  enfatizou  que a aplicação da medida de internação só pode ser imposta se a infração atribuída ao adolescente estiver prevista no artigo 122 no Estatuto da Criança e do Adolescente. Este artigo   estabelece medida  de internação, podendo ser aplicada  quando:

I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

De qualquer forma, a questão da redução da idade penal não está apenas insculpida no art. 228 da Carta Política. Devemos ressaltar que trata-se de uma garantia fundamental a premissa  da idade da imputabilidade penal, por força do art. 60,§ 4º, inciso IV, da própria Constituição Federal. Logo, uma cláusula pétrea, protegida pela intangibilidade.

Por fim, desde Beccaria, que foi uma das primeiras vozes a levantar-se em nome da humanidade contra a opressão jurídica, oferece-nos subsídios para refletimos que a punição não é o meio mais eficaz de prevenir a ocorrência de crimes.

“É preferível prevenir os delitos a ter que puni-los; e todo legislador sábio deve antes procurar impedir o mal que repará-lo, pois uma boa legislação não é mais do que a arte de proporcionar aos homens a maior soma de bem-estar possível e livrá-los de todos os pesares que lhes possam causar, conforme o cálculo dos bens e do males desta existência”.[3]

Respeitando o entendimento diverso, não acreditamos que reduzindo a idade penal diminuirá a participação de adolescentes na pratica de atos infracionais. Como mencionado no preâmbulo deste ensaio, por um período de dois anos vivenciamos diariamente a vida de uma comunidade carente. Na atualidade, passados alguns anos, poucos estão trabalhando, poucos continuaram a estudar, outros estão privados de liberdade pois foram sucumbidos pela falta de oportunidade e do direito de sonhar, muitos outros perderam a vida.

Caro leitor, Sabes o que é encontrar um ex-aluno seu, hoje adulto  e falar: “ professor lembra de Fulano… morreu… tomou tantos tiros…”.

Portanto, o poder público deve garantir condições necessárias aos Conselhos Tutelares, aos programas sociais que possibilitem a aplicação das medidas sócio-educativas, assim o Estatuto da Criança e do Adolescente será um instrumento de pedagogia social, pois uma notável característica é sua aplicação multidisciplinar.

Destarte,  é preciso que a sociedade seja melhor esclarecida sobre a importância do Estatuto da Criança e do Adolescente. Que tenham uma visão crítica, mas com fundamento, que principalmente cobrem do poder público suas obrigações na efetivação das políticas públicas em cada município.

De mais a mais, como bem enfatiza Gabriel Chalita: “ Não há nada tão belo e tão profundo como anseio pela liberdade.Não há nada tão buscado e tão difícil de ser obtido. É a satisfação de um anseio atávico esse que os seres vivos buscam alcançar na liberdade a qualquer custo – sem liberdade, não há vida”.[4]

Afinal, vamos punir pessoas em desenvolvimento que não tiveram oportunidade?  A criança e o adolescente não podem ser pensados como o futuro da nação, na verdade são o presente de nosso país.