* João Baptista Herkenhoff

* Gisele Leite

A verdade é que o Estado ao vedar, salvo em casos excepcionais, a autotutela dos direitos, chamou a si a tarefa de solucionar os conflitos intersubjetivos de interesses, instituiu o processo e a doutrina processual de cunho nitidamente individualista restringiu a legitimação para a causa aos titulares do direito subjetivo violado e limitou os efeitos da coisa julgada às partes da demanda.

É assim que a sentença faz coisa julgada entre as partes em que é dada, conforme consagra o art. 472 do CPC. Mas percebemos que tal concepção individualista do processo restou superada, mostrando-se insuficiente para atender às exigências dos temas atuais, de uma sociedade de massa constantemente consciente de seus direitos, mas que na prática, se sente impossibilitada de efetivamente exercitá-los.

Daí o fenômeno chamado da litigiosidade contida, ou pior o meio de solução de conflitos primitivo como a violência e o fazer justiça com as próprias mãos.

O processo civil contemporâneo repensa a Justiça, e a jurisdição ao cumprir a tarefa a que se impõe, leva em conta não só os operadores do sistema judiciário, mas, especialmente os consumidores da justiça, o cidadão. O processo é a reafirmação da cidadania pois não basta conferir aos cidadãos seus direitos, se não lhes são dados meios eficazes de concretização desses mesmos direitos.

A idéia do processo como instrumento de efetivação da cidadania ganhou desenvolvimento na Europa e na América e foi o que se convencionou a chamar de “acesso à justiça” sendo importantes os trabalhos de Mauro Cappelletti e Vittorio Denti.

Visa o movimento do acesso à justiça garantia o processo e aos menos favorecidos, visa à defesa dos interesses supra-individuais, propõe-se à racionalização do processo, com o reforço da instrumentalidade das formas, prestigiando um processo de resultados, e não um processo de conceitos e filigranas.

A mira é sem dúvida a efetividade do processo, sendo indispensável identificar as destinações institucionais para finalmente termos um processo justo. Pois repisando as sábias palavras de Cândido Rangel Dinamarco, o acesso à justiça significa o acesso à ordem jurídica justa. Não tem acesso à justiça aquele que sequer consegue fazer-se ouvir em juízo, como também os que pelas mazelas do processo recebem uma justiça tardia ou amarga injustiça de qualquer ordem.

É fácil declarar os direitos sociais, a áfrica é realizá-los. E a busca da concretização desses direitos sociais, do instrumento da cidadania foi feita através de ondas renovatórias: onde se esmerou a dar uma adequada representação legal aos pobres, com a instituição da defensoria pública e, ainda assegurar aos necessitados assistência jurídica integral e gratuita.

Outra onda renovatória veio a proteger os direitos coletivos ou difusos com firme objetivo de defender o consumidor e o meio ambiente. Aliás, o conceito de pobreza possui ombros largos e ampla acepção que não se prende apenas a falta de recursos financeiros, ou de cultura, ou posição social. Pois, temos que levar em conta os carentes econômicos e os carentes organizacionais.

Mais uma onde renovatória processual intensifica em simplificar os procedimentos, como por exemplo, nas pequenas causas, a fim de que o custo do processo não fique superior ao pretendido pelo autor. E, nesse diapasão, envolve o princípio da oralidade e da imediatidade, bem como os poderes do juiz sobre a instrumentalidade do processo.

Dois obstáculos se avultam diante do movimento reformador do CPC e, são os seguintes: o econômico e, o organizador pelo qual certos direitos, interesses e pretensões coletivas ou difusas não são tutelados de forma eficaz e tais transformações visam uma melhor coordenação, uma organização, melhor arranjo desses direitos e interesses.

O derradeiro obstáculo é propriamente processual onde se revela a adequação de certos tipos tradicionais de procedimentos. No Brasil, essa grande revolução começou com a edição da Lei da Ação Popular (a Lei 4.717/65), a Lei da Ação Pública (Lei 7.347/85) e, ainda com a tutela da ordem econômica feita pela Lei 8.069/94 e, ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o estatuto do idoso, e o Código de defesa do consumidor.

Identifiquemos que a lei da ação civil pública, o ECA, e o CDC instituíram as bases da tutela do direito coletivo, e estabeleceram regras sobre a coisa julgada erga omnes e ultra partes e, dispuseram a tutela sobre três classes de direitos, a saber: os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.

E, ainda no plano da tutela constitucional das liberdades criou os institutos de habeas data, mandado de injunção e o mandado de segurança. A execução de obrigação de fazer, a tutela inibitória, e a tutela cautelar também obraram a efetivar tais liberdades na égide do processo.

Assim a Lei 9.099/95 dispondo dos Juizados Especiais fulcra seus princípios na oralidade, na simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possível a conciliação e a transição.

Humberto Dalla bem aponta que devemos relembrar que as questões e problemas atinentes ao acesso à justiça foram alvo da Conferência Internacional das garantias constitucionais ocorrida em 1972 na cidade italiana de Florença.

E o acesso à justiça engloba dois direitos, o direito à informação e perfeita compreensão do direito material e a organização permanente dos especialistas voltada para o aperfeiçoamento e constante adequação da ordem jurídica à realidade sócio-econômica do país.

O direito de acesso a uma justiça organizada, formada por juízes inseridos e comprometidos com a paz e realidade social, com a realização de um processo justo.

Há, ainda o direito à pré-ordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos e, ainda, direito à remoção de todos os óbices que surgiam para impedir o efetivo e rápido acesso à Justiça.

As premissas iniciais de todas as reformas do CPC dirigiram-se a aplacar a litigiosidade contida norteadas por princípios tais como o da acessibilidade, o da operosidade, o da utilidade e o da proporcionalidade.

Na verdade todas as tendências contemporâneas do processo endereçam-se a conjugar de forma harmoniosa os binômios compostos por celeridade-eficiência, celeridade-segurança.

E, para tanto, revela-se a importância da tutela antecipada, a priorização da execução específica, da busca de maior efetividade da execução da sentença, da mitigação do rigoroso princípio da congruência entre pedido e sentença e a execução, a ampliação da coisa julgada no plano subjetivo e com maior objetivo prático, e que se endosse a finalidade do processo pela justa composição do direito material, pela materialização da cidadania diante do caso concreto.

Pelo princípio da utilidade deve o processo assegurar a parte vencedora tudo aquilo que lhe é de direito desde do momento que sofreu a violação de seu direito, de modo mais proveitosos que possível e, com o menor sacrifício da parte vencida.

A jurisdição ideal seria aquela que pudesse no mesmo momento de violação, conferir e conceder a quem tem razão, o seu direito material. Seria tão perfeita como utópica.

O princípio da proporcionalidade se consubstancia na necessidade de escolha pelo julgador diante os hodiernos dilemas, examinar as possíveis soluções que mais se ajustem com os princípios informadores de direito, e com os fins a que determinado conjunto de regra visa a alcançar, priorizando o interesse mais valioso, uma escala axiológica pautada na dignidade da pessoa humana e na efetividade da cidadania.

Ressalte-se que a maioria das reformas erguidas só requer ajustes técnicos, e outras só traduzem efetividade na tutela de direitos difusos e, ainda, no desafogamento dos tribunais brasileiros.

Assim o acesso à justiça pretende mesmo garantir exatamente o direito verdadeiramente fundamental de todos os jurisdicionados, o direito a ter direitos, o que constitui o grande foco da ciência processual contemporânea.

Tão almejada efetividade processual foi em 1994 levada a efeito, com a primeira grande reforma que permitiu inovações, como a esquematização da tutela antecipada, a tutela específica das obrigações ( de fazer e não fazer), o novo regime do agravo, entre outras mudanças.

Já em 2001 e 2002 entraram em vigor as leis 10.352/01, 10.358/01 e a 10.444/02 que concretizaram a segunda grande reforma do CPC que teve como pontos culminantes: – limitar os casos de reexame necessário, permitir a fungibilidade entre as providências antecipatórias e cautelares incidentais, reforçar a execução provisória, permitir ao relator a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, limitar o cabimento dos embargos infringentes e corrigir a redação de diversos dispositivos legais.

Já no fim de 2004 depois de tempestuosos debates é finalmente aprovada e editada a Emenda Constitucional 45 que traz em bojo a tão propalada “Reforma do Judiciário”.

A tão debatida emenda constitucional abordou relevantes questões como a garantia de duração razoável do processo, a federalização das violações aos direitos humanos, a súmula vinculante, a repercussão geral da questão constitucional como pressuposto de admissibilidade para o recurso extraordinário e os Conselhos Nacionais da Magistratura e do Ministério Público.

Adjeto ao texto da reforma é assinado também um pacto em favor de um judiciário mais célere e eficiente pelos chefe dos três poderes das república brasileira.

Outros projetos ainda complementaram o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, como a Lei 11.187/2005 que novamente alterou o regime do agravo e, ainda, a Lei 11.232/05 que deu novo appeal à execução por quantia certa fundada em sentença estendendo a essa a comunhão entre as instâncias cognitiva e executória consagrando como regra o sincretismo, que outrora era relegado à figura de situação excepcional no cenário executivo brasileiro.

Juntaram-se ainda a Lei 11.277/06, dispondo sobre a polêmica sentença liminar (art. 285-A do CPC) que inseriu a súmula obstativa de recurso, a Lei 11.280/06 que incluiu mudança no tratamento da prescrição, e, outros dispositivos legais, ainda, finalmente, a Lei 11.341/06 que alterou o parágrafo único do art. 541 do CPC.

Logo de prima, entende sabiamente Humberto Dalla que a terminologia designada pela sentença liminar, é no mínimo equivocada. Aliás, logo em 1994 com a introdução da tutela antecipada alguns doutrinadores discutiam se a decisão concessiva era ou não sentença, mas finalmente e sob as bênçãos da jurisprudência, no sentido do que tratava de decisão interlocutória, impugnável via agravo de instrumento.

E, sob a perspectiva da cognição horizontal, sendo apresentadas ao juiz variadas questões, este poderá se servir resolver a questão, se unicamente de direito. Frisa o legislador “que no juízo já houver sido proferida sentença” o que acarretar certa perplexidade no caso de haver dois ou mais magistrados designados para mesma vara com posicionamentos diferentes sobre a mesma questão de direito.

Evidentemente pautando a atuação do julgador dentro dos parâmetros de segurança e da celeridade tal dispositivo atenderá principalmente ao trâmite pertinente aos Juizados Especiais Cíveis (estaduais e federais) que são órgãos assoberbados e carecem de mecanismos de tutela rápida.

Esclareça-se que a controvérsia deve estar relacionada a uma questão apenas de direito e, se houver, mesmo que meramente acessoriamente um fato a ser esclarecido, é inaplicável o art. 285-A do CPC.

Ao analisar fatos, o julgador leva em consideração a distribuição do ônus da prova (art. 333), as regras de experiência (art. 335) e ainda as presunções legais (art. 334, IV). Já ao examinar questões jurídicas entram em jogo as regras de interpretação e as regras de integração da norma jurídica. Ocorre de qualquer sorte atividade cognitiva em diversas dimensões.

Há de se observar, no entanto, que mesmo antes da alteração legislativa processual havia sido aprovado o Enunciado um do FONAJE – Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais afirmando o entendimento de que: “O julgamento de mérito de plano ou prima facie não viola o princípio do contraditório e deve ser empregado na hipótese de decisão reiteradas de improcedência pelo juízo sobre determinada matéria”.

A OAB ingressou ação direta de inconstitucionalidade no STF (ADIN 3.695/06) em face dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e, até a presente data não houve decisão sobre a matéria.

Interessante é a inovação do segundo parágrafo do art. 285-A do CPC chamando o demandado e cumprindo fielmente o princípio do contraditório. Em minha modesta opinião não reside no art. 285-A nenhuma inconstitucionalidade e sim, a busca de harmonizar a celeridade e efetividade processual com a segurança jurídica, o que é perfeitamente factível pelos exatos termos do comentado dispositivo legal.

Outras inovações igualmente relevantes foram implementadas pela Lei 11.276/06, onde já no art. 504 o legislador suprime a expressão de “mero expediente”, que doravante passa a ser chamado somente de despacho e, que está consentâneo com o art. 162, § 4º do mesmo diploma legal.

O despacho de mero expediente é ato processual de cunho meramente ordinatório que o juiz pode delegar ao escrivão.

Outra novidade é o conceito de nulidade sanável que sofreu séria renovação. E por ser um tanto impreciso há de o julgador se socorrer dos princípios da instrumentalidade e utilidade, consolidando-se a tendência de se aproveitar ao máximo dos atos processuais já praticados (art. 518, § 4º do CPC).

As nulidades sanáveis podem ser suscitadas pelas partes como também de ofício pelo tribunal. O relevante é sanar e salvar a sentença para prover seu reexame no julgamento que chegou até o tribunal.

Só para citar exemplos de nulidades sanáveis temos: preparo incompleto do recurso; havendo litisconsórcio necessário, falta da intimação de um destes; o advogado que subscreveu o recurso não juntou o substabelecimento; o recurso alcançou a 2ª instância sem haver oportunidade ao pelado para oferecer suas contra-razões; o apelado junto documento novo às contra-razões sem oitiva do apelante; a apelação foi processada sem que o juiz decidisse previamente os embargos declaratórios tempestivamente interpostos.

Não esclarece o retrocitado dispositivo legal qual seria o tipo de intimação adequada mas no entender de Humberto Dalla deve ser aplicada a regra mais hodierna e simples que corresponde a intimação do advogado da parte por meio de publicação no Diário Oficial (D.O.) prevista no art. 236 do CPC.

Estabelece que uma vez cumprida a diligência deverá seguir a julgamento a apelação. Do contrário, restituirá a matéria para a primeira instância para o efetivo cumprimento das diligências e que não puderam ser realizadas na segunda instância.

Portanto, temos nesse mesmo dispositivo duas decisões, a primeira relativa à avaliação da nulidade sanável ou não; e, a segunda relativa ao julgamento ou restituição dos autos à instância inferior.

Tais providências são do encargo do relator e denotam ser irrecorríveis eis que são absolutamente necessárias ao impulso e escorreita direção da relação jurídica processual.

Há também a inserção em nosso ordenamento pátrio da súmula impeditiva de recurso. Porém, cumpre esclarecer que existem atualmente três tipos de súmulas: a persuasiva, que vem sendo largamente utilizada pelos tribunais superiores; a súmula vinculante introduzida pelo art. 103-A da CF de 1988, com a EC 45/2004 e, finalmente, a súmula impeditiva de recurso.

Não obstante as boas intenções do reformador cabe a dúvida se é gerenciável a existência de três tipos distintos de súmulas e se isso promover certo engessamento da função jurisdicional.

Destarte, significaria a reserva de um poder normativo excessivo conferido ao Poder Judiciário. Pois o órgão máximo ao editar súmulas vinculantes, passaria a obrigar todos os demais órgãos, e os tribunais impediriam o prosseguimento de recursos invocando exatamente súmulas persuasivas, que por fim, de forma indireta, acabariam tem força vinculante.

Frise-se que o primeiro parágrafo do art. 518 do CPC usa verbo na forma imperativa, ademais sempre doutrinariamente se entende que do despacho que recebe recurso de apelação é irrecorrível. Posto que é apenas a primeira parte do juízo de admissibilidade que se completará apenas no tribunal.

Nesse caso, insurreto o autor ou o réu, o recurso seria o agravo de instrumento conforme o art. 522 in fine. Interessante é ressaltar que não houve intenção do legislador em restringir o direito de ação. Pois acessar o judiciário tem sido fácil, mas manter a demanda em curso até final sentença já é mais difícil.

Analisemos os filtros criados com as reformas do CPC, o primeiro deles localizado no art. 285-A onde o juiz de primeira instância cria um precedente e obsta a petição inicial.

Esse mesmo juiz, poderá após proferir sentença, inadmitir o apelo com base no primeiro parágrafo do art. 518 do CPC, e se tudo falhar, ainda resta ao o relator a faculdade prevista no art. 557.

Adiante, surgem os cada vez mais restritos requisitos para o cabimento para os recursos excepcionais, em face das súmulas vinculantes e sugestivas.

Já o segundo parágrafo do art. 518 apenas fixa prazo ao juiz para reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

A Lei 11.280/06 inova no art. 112 no seu parágrafo único ao enfocar a cláusula de eleição de foro, onde se abre mão da regra específica em favor da regra geral de competência que é fixada no art. 94 do CPC, ou seja, o domicílio do réu.

Poderá o juiz de ofício reconhecer a nulidade dessa cláusula de eleição de foto, mitigando portanto, o rigor da súmula 33 do STJ que impedia o reconhecimento de ofício de incompetência relativa.

O busilis reside no fato de que supõe o legislador pátrio ser o réu sempre a parte mais débil e fraca da relação, como se dá comumente, na relação consumerista. Melhor seria se o legislador expressamente se referisse às relações de consumo, ou simplesmente, fizesse a opção pelo foro do domicílio do consumidor.

Altera-se conseqüentemente o art. 114 que tradicionalmente tratava da prorrogação da competência, quando se a incompetência relativa não for alegada dentro do prazo da exceção, o juiz que era inicialmente incompetente passaria a ser competente por força da inércia da parte interessada.

A outra alteração cinge-se ao art. 154 do CPC e cogita da utilização dos meios eletrônicos para os atos processuais e tem como antecedente histórico a Lei 9.800/99 que já permitia a prática de atos processuais por meio de fax e, também a Lei 10.259/01(Juizados Especiais Federais). Menciona a Infra-estrutura de chaves públicas brasileiras (ICP/Brasil) instituída pela Medida Provisória 2.2900-2 de 24.08.2001.

O ICP deve observar os sérios conceitos de autenticidade, integridade e validade jurídica. Relembrando que: por autencidade entende-se sobre a possibilidade de o destinatário da intimação eletrônica verificam a origem do envio. Ou seja, saber exatamente quem é o remetente da comunicação eletrônica.

Por integridade temos a garantia da não modificação do conteúdo da mensagem durante o seu trajeto na rede. Ou seja, que seja íntegro e inalterado o teor da intimação eletrônica.

E, finalmente a validade jurídica que é a adequação dos atos ao ordenamento pátrio, conferindo a necessária segurança. Para tanto, são utilizados os conceitos de assinatura digital e autoridade certificadora.

Intrigante, polêmica foi a alteração traduzida pelo art. 219, § 5º do CPC posto que eliminou a restrição de reconhecimento da prescrição de ofício pelo juiz nos casos de direito patrimonial. Doutrinadores de peso como Humberto Theodoro Junior criticou severamente o dispositivo.

Já tive oportunidade de pronunciar-me a respeito, in verbis: Também, havia a ressalva prevista no art. 219, §5º do CPC que apenas restringia quanto aos direitos patrimoniais. O julgamento prima facie do mérito da causa é regra excepcional, resumindo-se a questão de direito constatável após mera operação aritmética de contagem do tempo de inércia do titular do direito violado. ( in Acertos e desacertos da recentíssima reforma do CPC (Leis 11.276 , 11.277, 11.280 de 2006 disponível em http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/433485 ).

O referido dispositivo completa-se cabalmente com o art. 11 da Lei 11.280/06 que revoga o art. 194 do C.C pois a redação anterior colocava o magistrado em situação adversa quando se deparava com a prescrição em razão do princípio da inércia.

De qualquer maneira, a prescrição é matéria de mérito, conforme prevê o art. 269, IV do CPC e, já reforçado pelo novo caput fornecido pela Lei 11.232/05 ao dispor explicitamente: “Haverá resolução de mérito (…)”.

Portanto está habilitado o juiz a examinar o mérito, independentemente da anterior provocação das partes, traduzindo-se em crassa exceção ao princípio constante no art. 128 do CPC.

E, juntamente vige outra conseqüência processual advinda de sua combinação com o art. 285-A do CPC, pois o juiz poderá liminarmente julgar improcedente sem ouvir o demandado, reconhecendo ex officio a prescrição. Aliás, recentes decisões obram em reconhecer a prescrição retroativa na execução fiscal ( Resp 667 810-PR, Resp 178.500-SP e Resp 151.598-DF).

As situações dos referidos arts. 267 e 268 do CPC são sentenças a desafiarem naturalmente o recurso de apelação seja por finalizar o processo ou por resolverem inteiramente o objeto principal do processo pendente de acertamento em juízo.

Já alteração presente no art. 253 com sua redação mais abrangente passa a referir-se não apenas a desistência, e no seu inciso III insere uma nova hipótese que reforça nitidamente o princípio do juiz natura e evita o perigoso risco de decisões colidentes e contraditórias.

Pragmático é ainda o parágrafo único do art. 305 que visa incrementar o acesso à justiça tornando-o mais ágil o processamento. Cria-se a possibilidade de apresentação da exceção quer no juízo dos autos principais, quer no foro do domicílio do réu.

Mas há um busilis criado pelo art. 306 do CPC posto que se suspende o jeito com recebimento da exceção, e não com sua mera apresentação. Podendo o juiz causar com sua decisão prejuízos ao excipiente principalmente em caso de comarcas ainda não unidas por um sistema de protocolo integrado.

O art. 322 do CPC promove um ajuste quanto à revelia e passa respeitar a prerrogativa do advogado constituído nos autos.

O menor rebuscamento da nova redação do art. 338 restando claro que para haver a suspensão processual são necessários os requisitos cumulativos, um de natureza formal, que determina o requerimento da carta precatória antes do saneamento e, ainda outro requisito material, que exige que o elemento de prova a ser trazido seja imprescindível à atividade cognitiva do juiz, o que por si só, guarda conexão com o princípio da instrumentalidade das formas.

O ponto culminante e de maior impacto foi o art. 489 posto que redação revogada traduzia uma enorme dicotomia ente lei e jurisprudência, pois a rescisória não suspendia a execução. Por fim, conferiu-se ampliação do poder do juiz com o objetivo de desconstituir a coisa julgada.

O art. 555 fixa prazo para o pedido de vista do julgador que é de dez dias, embora se permita expressamente prorrogação. Calcada na visão de que os prazos processuais para as partes são próprios e preclusivos enquanto que os prazos do juiz são impróprios e dilatórios, permanecemos em perplexidade caso o prazo não seja cumprido, restando ao Presidente do órgão jurisdicional requisitar o processo e colocá-lo em pauta na sessão seguinte de julgamento.

Silente quanto à possibilidade de sanções administrativas resta ainda a competência do Conselho Nacional de Justiça a devida apuração de responsabilidade administrativa caso ocorra prejuízos às partes.

A Lei 11. 341/06 veio ampliar o repositório oficial da jurisprudência pátria e temos por parte do STF e do STJ a edição de periódicos semanais e informativos que nos seus sites (ou sítios) disponível a consulta. Definitivamente não cabe o exacerbado formalismo a exigir do recorrente a demonstração do dissídio por fonte impressa.

Humberto Dalla com sua habitual sagacidade ainda nos traz ao conhecimento alguns números que são reveladores como desde 1973 foram editadas mais de sessenta leis extravagantes que cuidaram de procedimentos diversos, além dos que já existiam.

Aliás, no próprio ano de edição do CPC, em 1973 já se modificaram setenta e dois artigos. O pobre diploma legal já nasceu e, logo após o parto, foi encaminhado para cirurgia estética e reparadora.

Até a Carta Constitucional de 1988 foram editadas mais de quatorze leais, alterando pelo menos vinte e dois artigos do CPC e, a isso, correspondeu ao chamado primeira onda, ou ciclo de reformas.

No período de 1988 até 2004 ocorreu a reforma do Judiciário implementada pela EC 45 e foram mais de vinte e três leis. É o chamado segundo ciclo, ou segunda onda de reformas do CPC que pode ser decomposta em três distintos momentos, a saber: o primeiro compreendido de 1988 a 1993; depois de 1994 – a grande reforma de 1994; e o derradeiro que é de 1995 até 2004.

É impressionante não só o extenso número de dispositivos alterados mas também as reiteradas vezes que um só dispositivo foi alterado, como é caso, por exemplo, do agravo.

O caso do agravo que numa bravata carioca chamo de “Michael Jackson” a primeira alteração sofrida foi em 1995 com a Lei 9.139; após quatro anos outra alteração agora introduzida pela Lei 11.187/05 e, cogita-se que ainda há mais uma alteração está por vir.

É curial sublinhar a iniciativa proposta pelo Professor e ilustre processualista Leonardo Greco que defendeu a criação da Comissão Permanente da reforma legislativa. O que seria bastante eficiente para produzir um rastreamento completo das alterações providas bem como unificar o encaminhamento das propostas.

Sobretudo para se preservar a sistematização, organicidade, integração e coerência do ordenamento processual pátrio e viabilizando não só a eficiência mais a eficácia para se alcançar a evolução social pretendida pelo processo contemporâneo.

Referências

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MEDINA, José Miguel Garcia. Execução.. (Processo Civil Moderno). São Paulo, Editora revista dos Tribunais, 2008.

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___________. Considerações sobre a execução de sentença ou medievalização da execução. Recantodasletras. Publicado em 08/09/2007. Disponível em: http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/643526 Acesso em 06 de abril de 2009.

*Kiyoshi Harada

Cumpre distinguir, antes de mais nada, o procedimento administrativo do lançamento, do sistema de responsabilização de terceiros pelo pagamento de crédito tributário constituído contra o sujeito passivo natural (contribuinte) ou o responsável tributário (sujeito passivo por força de lei nos termos do art. 128 do CTN).

O procedimento administrativo do lançamento, referido no art. 142 do CNT, é unilateral não comportando o contraditório e ampla defesa apregoado por alguns processualistas. Trata-se de atividade administrativa vinculada tendente à verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, determinação da matéria tributável, cálculo do montante devido, identificação do sujeito passivo e, sendo o caso, propositura de aplicação da penalidade cabível.

Esse procedimento termina com a prática do ato final pelo agente público competente exteriorizado pelo lançamento que, uma vez notificado o sujeito passivo, constitui definitivamente o crédito tributário.

O contribuinte notificado do ato de lançamento tem duas opções: a) promover o pagamento do montante exigido, extinguindo o crédito tributário; b) oferecer resistência à pretensão do fisco, apresentando impugnação ao crédito tributário, dando nascimento ao processo administrativo tributário. Aqui sim, cabe falar na aplicação dos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa.

Enquanto não transitada em julgado a decisão administrativa, a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa. Acolhido o recurso do contribuinte em última instância administrativa opera-se a extinção do crédito tributário. Se a decisão transitada em julgado for contrária ao contribuinte, este será notificado a efetuar o pagamento do crédito tributário, no prazo de 30 dias, sob pena de inscrição na dívida ativa, para o fim de execução fiscal.

Na prática, é comum o fisco inscrever na certidão de dívida ativa, como responsáveis solidários, os sócios das empresas devedoras. Na área do INSS, a própria NFLD já consigna os nomes dos sócios como devedores solidários, com base no art. 124, II do CTN c.c o art. 13 da Lei nº 8.620/93. Esse dispositivo legal dispõe que “os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais pelos débitos junto à Seguridade Social”. Por sua vez, prescreve o art. 124, inciso II do CTN que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”.

Ora, os sócios são terceiros em relação à sociedade de que participam. A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas dos sócios, ressalvados os casos de abusos de personalidade jurídica reconhecidos por decisão judicial (art. 50 do C.C).

Outrossim, não cabe, no caso, a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva só aplicável em relação ao Poder Público e às concessionárias de serviços públicos (art. 37, § 6º da CF).

A solidariedade decorrente de pessoas designadas por lei (art 124, II do CTN) não se presume. Ela só pode ser imputada mediante observância dos requisitos previstos no art 134 do CTN:

“Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I – os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

………………………………………………

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.”

Vários são os requisitos cumulativos a serem observados: a) a impossibilidade de exigência do crédito tributário da pessoa jurídica; b) a prática de atos ou omissões do sócio que ensejaram o nascimento da obrigação tributária; c) a liquidação da sociedade de pessoas.

Ora, o preenchimento de todos esses requisitos não pode ser verificado unilateralmente pelo fisco. Impõe-se a observância do contraditório e ampla defesa, dentro do principio do devido processo legal.

Não se pode acrescentar na certidão de inscrição na dívida ativa quem não é parte da relação tributária material, ou consignar na NFLD os nomes de sócios como devedores solidários, com base no art. 13 retro citado, sem assegurar ao terceiro da relação tributária o contraditório e ampla defesa.

Como conseqüência da inobservância desse princípio constitucional do contraditório e ampla defesa por parte do fisco, aplicável, também, na esfera administrativa, a execução fiscal é tumultuada com discussão de matérias estranhas ao processo executivo específico, quer por meio de exceção de pré-executividade, quer por meio de preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, quer, ainda, por meio de embargos de terceiros quando a constrição alcançar os bens dos sócios.

* Luiz Guilherme Marques

O TJMG divulgou, em 03/04/2009, através do seu site (www.tjmg.gov.br), notícia com a seguinte manchete: 1ª Instância terá Banco de Sentenças:

Boas sentenças são aquelas que atingem o ponto central da lide e resolvem as questões sem sobra de palavras.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Luiz Guilherme Marques: Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora (MG).

* Jomar Luiz Bellini

Ementa:  Alteração da toponímia do Município. Competência. Estadual. Impossibilidade de Lei Municipal. Constituição. Tratado internacional. 

OBJETO

            No final do ano de 2008, ao apagar das luzes da legislatura, foi enviado pelo Prefeito Municipal de Mairinque, projeto de lei, onde alterava a grafia da denominação do município para Mayrink, substituindo o primeiro “i” por “y” e o “que” por “k”. 

            A justificativa era de que se estava resgatando as origens da cidade e acertando o nome do fundador ao do município. 

            O projeto recebeu parecer contrário pela Assessoria Jurídica tendo sido acatado pela Comissão de Justiça e Redação da Casa, arquivando assim a propositura. 

            No entanto, a dúvida permaneceu e, diante da insistência da alteração por alguns integrantes da atual Administração, torna-se imperativa um estudo mais aprofundado do assunto.

DA CRIAÇÃO, FUSÃO, INCORPORAÇÃO E DESMEMBRAMENTO DE MUNICÍPIOS – COMPETÊNCIA

            A Constituição Federal em seu artigo 18, trata da organização político-administrativa brasileira, declarando que os entes federados, União, Estados, Distrito Federal e os Municípios são autônomos.

            Eis o texto constitucional:

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (…).[1]

            A autonomia municipal representa a não subordinação do governo municipal a qualquer autoridade estadual ou federal no desempenho de suas atribuições; também, representa que as leis municipais em assuntos de competência expressa e exclusiva dos municípios, prevalecem sobre as leis estadual e federal, inclusive sobre a constituição estadual, em caso de conflito.

            Pode-se dizer que são quatro os aspectos que caracterizam a autonomia dos municípios e a suas respectivas competências: (i) eleição direta do Prefeito, Vice-prefeito e Vereadores; (ii) organização dos serviços públicos de interesse local; (iii) instituição e arrecadação dos tributos de sua competência, bem como aplicação de suas rendas; e (iv) competência para legislar sobre assuntos de interesse local, inclusive suplementando a legislação federal e estadual, no que lhe interessar e for possível.

            Na Constituição de 1988, o arranjo da autonomia municipal está estruturado pelos artigos 1º, 18, 29, 30, 35, 39, 145, 149, 150, 158, e 182, entre outros. O conteúdo do poder delineado expressa-se em quatro planos: o da auto-organização, o do autogoverno, o da autolegislação e o da auto-administração, sendo o primeiro a principal novidade incluída no objeto do “direito público subjetivo” do Município, oponível aos demais entes federativos, consoante anotação de Meirelles.[2]

            A capacidade auto-organizatória é um desdobramento da autonomia política, que ganha contorno no poder de edição pelo Município de sua própria lei orgânica. 

            Raul Machado Horta,[3]referindo-se a esse aspecto da autonomia municipal, leciona:  

“Prestigiando a descentralilzação normativa, consectário da descentralização política, a Constituição de 1988 implantou o poder de auto-organização do Município, atribuindo-lhe a elaboração da lei orgânica. A decisão do Constituinte federal retoma no plano mais elevado da Constituição da República a solução originariamente contemplada na Constituição do Rio Grande do Sul, de 14 de julho de 1981 (art. 64)”.

            A Constituição, inovando nesse ponto, apresenta uma matriz da lei orgânica municipal, isto é, traz normas de preordenação balizadoras do tratamento de determinados temas na esfera local. O processo de elaboração daquela lei tem, por sua vez, caráter especial, consoante definido na própria Carta da República, em linha bastante rígida, à semelhança do processo constituinte.

            Essa autonomia fez com que a vontade da população aumentasse em ter seus interesses determinados mais proximamente, e o desejo de querer conquistar o espaço político, que quanto menor o território, mais poder de ação e fiscalização tem o cidadão.

            No entanto, essa liberdade não se demonstrou tão benéfica aos interesses dessa mesma comunidade, em especial, com a capacidade orçamentária e financeira, um dos pilares da autonomia. Para exemplificar o jornalista Jorge Nunes, faz a citação de que: 

“O Supremo Tribunal Federal, suspendeu a eficácia de duas leis do Estado do Maranhão, que criavam dois municípios, por verificar que eles não possuíam condições econômicas de sobrevivência. Um deles tinha como fonte de renda um pequeno “Posto de Gasolina”, na estreita e curta rua que reúne não mais de 50 residências. A noticia é de setembro de 1991 e foi publicada na maioria dos jornais brasileiros”.[4]

            Esse trabalho enfatiza essa distorção quanto da edição da Constituição Federal em 1988: 

“Os exemplos recolhidos antes e depois do “boom” de 1983, dizem que não. Há municípios de reduzida dimensão territorial, como Nilópolis, com apenas 22 km² de área, dos quais 9km² são efetivamente do município, porque os outros 13km² são ocupados pelo Exercito Nacional com seu campo de treinamento de GERICINÓ.

Mesmo pequenino, ele dá conta do recado, atendendo aos imperativos pelos quais foi criado. Há municípios também, de reduzida receita, como é o caso de Conceição de Macabu, mais que mantém hospital próprio, tem suas escolas, coleta de lixo, pavimenta e ilumina ruas e até distribui água à população. Se não houvesse sido emancipado, certamente seria mais uma área abandonada pelos poderes públicos.

Depois de 1983, pode-se afirmar que todas as emancipações foram altamente benéficas para a comunidade, através da descentralização dos serviços públicos municipais. Destas a mais antiga é a de Arraial do Cabo, que passou a contar com hospital próprio e até deu inicio ao tratamento de esgotos sanitários. Igual sorte teve Italva, onde o atendimento à população melhorou substancialmente. Mesmo em município de vida mais recente, como é o caso de Paty do Alferes, os resultados positivos já podem ser contabilizados. Segundo pesquisa aqui realizada, até quem votou contra a emancipação mudou de opinião após sentir as conseqüências da independência”.[5]

            Como se vê, a narrativa do jornalista conforta pelo êxito das emancipações, demonstrando eficácia no ato de se “auto-comandar”, ao mesmo tempo em que desafoga as administrações das quais se liberaram. Observa-se, também, que alguns municípios, recém criados, têm servido de exemplo a municípios existentes antes da Proclamação da República, que ainda não possuem seus mais importantes serviços de atendimento aos munícipes, obrigando-os a buscarem atendimento aos municípios vizinhos.  

            Durante as comemorações do bicentenário da morte de Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes, em 1992, a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, através de sua Mesa Diretora, fez publicar a Coleção Tiradentes.  

            O autor, jornalista Jorge Nunes, relata com clareza o resultado da febre emancipacionista, que é oportuno transcrever pois retrata o momento histórico que imperava à época: 

“Até 1889, ano da Proclamação da Republica, o Estado do Rio (então Província), contava com trinta e três municípios a saber: Araruama, Angra dos Reis, Barra Mansa, Cabo Frio, Cachoeira de Macacu, Campos dos Goitacazes, Carmo, Casemiro de Abreu, Itaboraí, Itaguaí, Itaperuna, Macaé, Mangaratiba, Valença, Niterói, Nova Friburgo, Nova Iguaçu, Paraíba do Sul, Paraty, Petrópolis, Pirai, Resende, Rio Bonito, Rio Claro, Santa Maria Madalena, Santo Antonio de Pádua, São Fidéles, São João da Barra, Sapucaia, Três Rios e Vassouras.

Derrubada a Monarquia, explodiram as campanhas de emancipação, resultando na criação, entre 1889 e 1891, de mais de dezenove municípios: Barra do Pirai, Bom Jardim de Itabapoana, Cambuci, Conceição de Macabu, Cordeiro, Duas Barras, Itaocara, Maricá, Natividade, Rio das Flores, São Gonçalo, São Pedro da Aldeia, São Sebastião do Alto, Saquarema, Silva Jardim, Sumidouro, Teresópolis e Trajano de Moraes.

Passaram-se quatro décadas para que um novo município fosse criado no Estado Rio de Janeiro, só em novembro de 1935 surgiu Miracema. Demoraram-se mais oito anos para que outro adquirisse identidade própria, com Duque de Caxias (31/10/43) prenunciando a queda do Estado Novo e dando margem ao aparecimento de três municípios em um só ano: Nilópolis (20/06/47), São João de Meriti e Porciúncula (ambos em 21/08/47).

Havia, é verdade, movimento emancipacionista em diversas regiões fluminense – notadamente os realizados por Italva (Campos dos Goitacazes) e Alcântara (São Gonçalo) – mas foram sobrestados por acontecimento superveniente: Instalado o regime em 64, as manifestações populares desaparecem nesse campo”.[6]

            Com essa preocupação o Legislador Constituinte derivado, alterou a redação do artigo 18, em seu § 4º, pela Emenda Constitucional nº 15, de 1996, retirando a competência plena do legislador estadual, para a Lei Complementar da União a função de regulamentar a matéria, bem como aumentando os requisitos necessário para a emancipação: 

Art. 18. (…).

§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. [7]

            Vê–se que a intenção do legislador derivado é de normatizar nacionalmente e racionalmente a criação de municípios, desde que tenha condições de se manter, sem retirar essa competência dos Estados.

            Essa autonomia foi mantida e ratificada, mesmo com a febre emancipacionista que se instalou logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988.

            Em decorrência disso a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, ao promulgar a Constituição Paulista regulou em seus artigo 145, o assunto.

Art. 145. A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios preservarão a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano, far-se-ão por lei, obedecidos os requisitos previstos em lei complementar, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações diretamente interessadas.

            Após a Emenda Constitucional nº 15, assim ficou a redação do artigo 145, dada pela Emenda Constitucional Estadual nº 21, de 14/02/2006:

Art. 145.  A criação, a fusão, a incorporação e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei, nos termos do art. 18, §4º, da Constituição Federal. (NR)

Parágrafo único – O território dos Municípios poderá ser dividido em distritos, mediante lei municipal, atendidos os requisitos previstos em lei complementar, garantida a participação popular.

            Em verdade houve uma adaptação da estadual para com a federal, mesmo porque não poderia permanecer assimétrica.

            Em todo o caso, o que interessa no presente é a manutenção da competência de legislar sobre a criação, fusão, incorporação e desmembramento, para os Estados, não transferindo, em nenhum momento essa competência para União ou para os Municípios.

            E não poderia ser diferente, pois a criação, fusão, incorporação ou desmembramento envolve os interesses de duas ou mais comunidades, extrapolando os seus limites físicos.

            Prova disso é que, com a nova dicção constitucional, as Câmaras Municipais, não tem poder decisório no processo de criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios, na medida em que as próprias populações dos Municípios deverão, necessariamente, ser diretamente ouvidas, por intermédio de plebiscito, conferindo, aí sim, uma total legitimidade ao pleito das comunidades interessadas.

            Não é novidade essa limitação à competência legislativa municipal, pois o interesse regional se sobrepõe, nos termos da Constituição Estadual:

CE-SP – Art. 153. O território estadual poderá ser dividido, total ou parcialmente, em unidades regionais constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, mediante lei complementar, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum, atendidas as respectivas peculiaridades.

§ 1º – Considera-se região metropolitana o agrupamento de Municípios limítrofes que assuma destacada expressão nacional, em razão de elevada densidade demográfica, significativa conurbação e de funções urbanas e regionais com alto grau de diversidade, especialização e integração sócio-econômica, exigindo planejamento integrado e ação conjunta permanente dos entes públicos nela atuantes.

§ 2º – Considera-se aglomeração urbana o agrupamento de Municípios limítrofes que apresente relação de integração funcional de natureza econômico-social e urbanização contínua entre dois ou mais Municípios ou manifesta tendência nesse sentido, que exija planejamento integrado e recomende ação coordenada dos entes públicos nela atuantes.

§ 3º – Considera-se microrregião o agrupamento de Municípios limítrofes que apresente, entre si, relações de interação funcional de natureza físico-territorial, econômico-social e administrativa, exigindo planejamento integrado com vistas a criar condições adequadas para o desenvolvimento e integração regional.

CE-SP – Art. 154. Visando a promover o planejamento regional, a organização e execução das funções públicas de interesse comum, o Estado criará, mediante lei complementar, para cada unidade regional, um conselho de caráter normativo e deliberativo, bem como disporá sobre a organização, a articulação, a coordenação e, conforme o caso, a fusão de entidades ou órgãos públicos atuantes na região, assegurada, nestes e naquele, a participação paritária do conjunto dos Municípios, com relação ao Estado.

§ 1º – Em regiões metropolitanas, o conselho a que alude o “caput” deste artigo integrará entidade pública de caráter territorial, vinculando-se a ele os respectivos órgãos de direção e execução, bem como as entidades regionais e setoriais executoras das funções públicas de interesse comum, no que respeita ao planejamento e às medidas para sua implementação.

§ 2º – É assegurada, nos termos da lei complementar, a participação da população no processo de planejamento e tomada de decisões, bem como na fiscalização da realização de serviços ou funções públicas em nível regional.

§ 3º – A participação dos municípios nos conselhos deliberativos e normativos regionais, previstos no “caput” deste artigo, será disciplinada em lei complementar.

            Não é de esquecer o que Geraldo Ataliba, escreveu sobre o texto da Lei Complementar nº 651/90 do Estado de São Paulo, que já expressava entendimento que somente veio a ser consolidado – ou melhor, explicitado – pela dicção da Emenda Constitucional nº 15: 

“A condição de validade da lei de efeito concreto que – desmembrando um Município – introduz no universo jurídico uma nova pessoa jurídica pública-política (novo Município) e a realização de uma consulta – plebiscito – ao povo.

O grande problema está em determinar-se o que são, no dizer constitucional ‘as populações  diretamente  interessadas’. Parece óbvio que interessados são todos os munícipes originários. É inquestionável o interesse de todos na manutenção ou não daquela ‘unidade global’. A Constituição quer que sejam ouvidas as populações diretamente interessadas. Este advérbio pode induzir, inicialmente, que diretamente interessados sejam só os habitantes da área que será desmembrada. À primeira vista, o intérprete é levado a crer que deverá ser ouvida somente esta parte do povo, em razão da literalidade do texto. Tal foi a interpretação feita pelo legislador estadual ao editar a lei em exame”.[8]

            A organização do plebiscito será do Tribunal Regional Eleitoral, mas a conveniência da criação dependerá do Estado-membro.  

            Aliás, é esse o que se extrai do artigo 5º, da lei 9708/98: 

Artigo 5º – O plebiscito destinado à criação, à incorporação, à fusão e ao desmembramento de Municípios, será convocado pela Assembléia Legislativa, de conformidade com a legislação federal e estadual. 

            Não há duvidas que a competência única é do Estado, condicionado as regras impostas na Constituição Federal, na Lei Complementar Federal, na Constituição Estadual, competindo ao Estado fixar o procedimento a ser adotado, inclusive quanto aos aspectos orçamentário e financeiro, para a realização de consulta popular objetivando a mudança do nome de município. À Justiça Eleitoral compete, tão-somente, regulamentar os trabalhos empreendidos na realização de eventual consulta plebiscitária, devidamente autorizada pelo poder competente. [9]

ALTERAÇÃO DE NOME DO MUNICÍPIO

            Pretende o Prefeito Municipal alterar a grafia do nome do Município, por lei municipal, fazendo incluir o “y” no primeiro “i”, e a letra “k”, no lugar do “que”.

            Como fartamente comentado a competência para a criação, fusão, incorporação e desmembramento de municípios é do Estado-Membro, por ter a necessidade de resguardar a unidade histórica, dentre outros motivos da região, bem como retirar o subjetivismo da classe política de um determinado local, bem como manter sadia as finanças do novo município e do recém-criado.

            Se o Estado-membro tem a competência, indelegável, de criar, fundir, incorporar e desmembrar municípios, a modificação, mesmo que somente da grafia, sem alterar sua sonoridade, também depende de iniciativa legislativa estadual, estando usurpando de suas competência o município que assim agir.

            Sim, pois se o dispositivo constitucional e infralegal dão o poder de criar municípios, com suas respectivas designações ao Estado, por conta da divisão político-administrativa de seu território, também a ele compete a alteração do nome do ente criado, cujo interesse transcende ao interesse local.

            É certo que, à alteração de topônimo, cujo procedimento não está condicionado aos requisitos do § 4º do art. 18 da Constituição Federal, mas cabe ao legislar sobre a forma como os nomes dos municípios poderão ser alterados.

            Dependerá da legislação estadual onde deverá fixar os requisitos para que se possa consultar a comunidade afetada com a alteração da denominação nos termos do artigo 6º da Lei nº 9.709/98, com a seguinte redação:  

Art. 6º – Nas demais questões, de competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o plebiscito e o referendo serão convocados de conformidade, respectivamente, com a Constituição Estadual e com a Lei Orgânica.

            Nada obsta que os Estados legislem, totalmente, no sentido de se exigir a consulta popular, plebiscito, como condição à alteração da toponímia do município.

            De outra forma não é o entendimento das cortes nacionais, onde se destaca a decisão proferida nos autos do RMS 946/RS, da relatoria do Ministro Américo Luz, do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: 

Município. Nome. A alteração do nome dos municípios, de competência do estado-membro, não esta sujeita aos requisitos do art. 14, caput, da constituição federal. Não é inconstitucional a legislação estadual que prevê consulta plebiscitária para esse fim. [10] 

            O Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte, nos autos da Representação nº 15/98, tendo com o Relator o Juiz Edílson Nobre Júnior, expressou o seguinte entendimento, em votação unânime, no dia 21.06.98, assim resumido (site do TSE): 

“PLEBISCITO. MUDANÇA DE NOME DE MUNICÍPIO. SUPORTE LEGAL. DESCABIMENTO DE REVISÃO DA DELIBERAÇÃO ASSEMBLEAR PELA JUSTIÇA ELEITORAL. PRECEDENTES DO TSE. DEFERIMENTO”. 

            Não é demais a transcrição de trecho daquele julgamento: 

“Em primeiro lugar, saliento que o pleito, adstrito a alteração de nome, não enfrenta os ditames da vedação contida na recém promulgada Emenda Constitucional nº 15/97, que modificou o teor do art. 18, parágrafo 4º, da CF, condizente com a criação, incorporação, a fusão e o desmembramento de entes municipais, ou seu desmembramento.

Vislumbro também há, na legislação estadual, mais precisamente no art. 18, parágrafo único, da Lei Complementar 102/92, a previsão de plebiscito para tanto.

Existente lei estadual sobre o assunto, bem como deliberação do Poder Legislativo solicitante nesse sentido, partilho da opinião, lembrada pelo órgão ministerial com menção a precedente do TSE (MS 1.184- SP, rel. Min. Octávio Gallotti, DJU de 02-05-90, p. 3.601), no sentido de que descabe à Justiça Eleitoral reavaliar os requisitos admitidos como existentes pela lei regente da matéria (cf. ainda MSAREG 1.491- PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 14-11-91), devendo vincular-se a disciplinar a forma de sua realização(cf. MS 1.505- SP, rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho). 

            Se não bastasse isso, outro ponto deve ser considerado. 

            Quando do desmembramento do município de Mairinque, estava em vigor o Acordo Ortográfico para a Unidade da Língua Portuguesa, regulamentado pelo Decreto-Lei nº 8.286, de 5 de dezembro de 1945. 

            E, como ensina o constitucionalista Alexandre de Moraes: 

“São, pois, três fases para a incorporação de um ato ou tratado internacional em nosso ordenamento jurídico interno: 1ª fase: compete privativamente ao Presidente da República celebrar todos os tratados, convenções e atos internacionais (CF, art. 84, VIII); 2º fase: é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (CF, art. 49, I). A deliberação do Parlamento será realizada através da aprovação de um decreto legislativo, devidamente promulgado pelo Presidente do Senado Federal e publicado; 3º fase: edição de um decreto do Presidente da República, promulgando o ato ou tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional. É nesse momento que adquire executoriedade interna a norma inserida pelo ato ou tratado internacional, podendo, inclusive, ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.”

            Ou seja,

“As normas previstas nos atos, tratados, convenções ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da República, inclusive quando prevêem normas sobre direitos fundamentais, ingressam no ordenamento jurídico como atos normativos infraconstitucionais.” [11]

            Sendo assim, não há que pretender o legislador dispor por lei ordinária municipal, matéria contrária à normativa federal imposta.

CONCLUSÃO

            Existe possibilidade de se alterar o nome do Município, desde que a Assembléia Legislativa do estado delibere sobre o assunto, pois foge a competência do Município, ainda que concordes, o Executivo, Legislativo e toda a população loca, por interpretação ao artigo 18, § 4º, da Constituição Federal, do artigo 145, da Constituição Estadual de São Paulo, podendo ainda infringir o Acordo Ortográfico para a Unidade da Língua Portuguesa, regulamentado pelo Decreto-Lei nº 8.286, de 5 de dezembro de 1945. 

            É o parecer.

            Mairinque, 29 de janeiro de 2009. 

REFERÊNCIAS 

[1] Destaque em negrito não original.

[2] apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Elementos de Direito Municipal. SP: RT. 1993, p. 65. No mesmo sentido: SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional Positivo. p. 623-624.

[3] HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, p. 524.

[4] NUNES, Jorge. Criação de municípios no novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: ALERJ, 1992, p. 29.

[5] NUNES, Jorge. Criação de municípios no novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: ALERJ, 1992, p. 29.

[6] Criação de Municípios no Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. IV, p. 15,

[7] Destaques em negrito não originais.

[8] “Criação de Município – Plebiscito (Inconstitucionalidades da Lei Complementar 651/90 do Estado de São Paulo)”, in Revista de Direito Público nº 98, pp. 102/107.

[9] TRE-RO. Acórdão nº 63 de 30 de maio de 2006. Processo nº 2322 – Classe 16. Rel. Juiz Francisco Martins. Porto Velho, 30 de maio de 2006. Publicado no Diário da Justiça nº 105, de 08/06/2006, p. A-48.

[10] RMS 946/RS, Rel. Ministro Américo Luz, 2ª T., julgado em 15/12/1993, DJ 13/06/1994 p. 15093.

[11] Direito Constitucional, 9ª ed. Atlas, 2001, p. 551-552.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

JOMAR LUIZ BELLINI:  Contador e Advogado. Pós-graduado em Comércio Exterior e Direito Tributário. Mestre em Direito pela Universidade Mackenzie – São Paulo.  Doutorando em Direito pela PUC – São Paulo. Consultor Orçamentário e Estatístico da Câmara Municipal de Mairinque. Ex-coordenador e Professor do Curso de Direito da Universidade de Sorocaba. Coordenador e Professor do Curso de Direito da Faculdade Evolução – UNIESP – de São Roque. Professor de Direito no Curso de Pedagogia das Faculdades Hoyler, de Vargem Grande Paulista. Professor de no Curso de Direito da Faculdade de Direito das Faculdades Integradas de Itapetininga.