* Leonardo Freire Pereira

Sumário:  Introdução. 1. Antecedentes: a passagem do Estado Liberal para o Estado Social. 1.1. A falência dos modelos e o surgimento de um Estado Subsidiário. 1.2. A privatização das atividades sociais do Estado. 2. A atuação do terceiro setor: generalidades. 2.1. Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). 2.2. Destinação de recursos públicos para o setor privado e a necessidade de Licitação. Conclusões finais: a recente experiência brasileira. Referências bibliográficas.

Introdução

O estudo do Terceiro Setor[1], atualmente, é tema efervescente não só nas escolas de Direito, em razão do amplo espectro que envolve seu funcionamento, que vai desde a descentralização das atividades típicas do Estado, em todos os níveis federativos, até o desenvolvimento de uma consciência de responsabilidade social das empresas privadas.

Nesse sentido:

O campo de estudos do terceiro setor é uma das áreas mais novas e verdadeiramente multidisciplinares das Ciências Sociais, unindo pesquisadores de disciplinas como Economia, Sociologia, Ciência Política e áreas acadêmicas aplicadas como Serviço Social, Saúde Pública e Administração. O estudo do terceiro setor é uma área de conhecimento nova tanto no Brasil quanto no resto do mundo. No Brasil, as escolas de Administração começaram a debruçar-se recentemente sobre o tema. Neste país, o terceiro setor não é um tema extensivamente pesquisado, existindo ainda poucos estudos empíricos abrangentes, e um número insignificante, até recentemente, com enfoque organizacional. Nos Estados Unidos, com a tradição de um nonprofit sector firmemente enraizada, os primeiros estudos remontam apenas à década de sessenta, e pouco foi escrito sobre o tema antes do início da década de oitenta, sendo que a maior parte da produção existente provém dos anos noventa, um piscar de olhos em termos de história da ciência. Mesmo assim, o terceiro setor já mereceu a atenção de estudiosos do mainstream da Administração, como Philip Kotler e mesmo de Peter Drucker, um dos reconhecidos "pais" da Administração moderna. Michael O’Neill relata que, em 1977, Columbia University estabeleceu o primeiro instituto e programa acadêmico em nonprofit management, seguido por outras ao longo dos anos oitenta e noventa, chegando, em 1997, a 49 programas nos Estados Unidos, um no Canadá, um na Inglaterra e um na Austrália e 433 disciplinas oferecidas em mais de 100 universidades.[2]

 Entende-se por Terceiro Setor, o conjunto de Organizações Não Governamentais, ou seja, de entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos. Dentre as chamadas ONGs, temos as Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), sobre as quais discorreremos mais adiante.

 Como é cediço, compete à Administração Pública a salvaguarda do bem-estar social e, como essa função não vem sendo desempenhada diretamente de maneira satisfatória, surge espaço para o fomento do Terceiro Setor, no desenvolvimento daquelas atividades de interesse público, cuja realização não é exclusiva do Estado, mas pode ser exercida em colaboração com o mesmo. Daí a plausível justificativa para a transferência de recursos públicos para entidades privadas, como forma de incentivo.

A capacidade de mobilização social do Terceiro Setor, com a arregimentação de grupos sociais heterogêneos, numa atmosfera de democratização, é apontada como um dos motivos da expansão do modelo.

Para Andres Pablo FALCONER, “mais do que um conceito rigoroso ou um modelo solidamente fundamentado em teoria – organizacional política ou sociológica – terceiro setor, no Brasil, é uma idéia-força, um espaço mobilizador de reflexão, de recursos e, sobretudo, de ação”[3]. 

1.     Antecedentes: a passagem do Estado Liberal para o Estado Social 

Com a degradação do liberalismo e o agravamento da desigualdade social, surge a repulsa àquele Estado mínimo, não-intervencionista e a necessidade de se criar um novo modelo capaz de assegurar os chamados direitos sociais e econômicos.

 Essa tendência, como se sabe, surge a partir do século XIX, com a Constituição Mexicana (1917), a Revolução Soviética (1918) e, finalmente, a Constituição de Weimar, o marco fundamental, em 1919.

 A partir dessa tendência intervencionista surge, também, o que Maria Sylvia Zanella DI PIETRO chama de “burocratização do mundo”[4]. E essa burocratização surge porque o Estado tem um crescimento desmedido, a medida que, diferente do modelo anterior, passa a se fazer presente no dia-a-dia dos indivíduos. Essa tendência, ainda de acordo com DI PIETRO, fortaleceu por demais o Poder Executivo, ferindo o princípio da separação de poderes e tornando a prestação estatal ineficiente e o Estado dispendioso.

 Especificamente em relação ao modelo brasileiro de gestão dos direitos econômicos e sociais, DI PIETRO afirma:

O fracasso do chamado Estado Social de Direito é evidente. No Brasil, a exemplo do que ocorre em muitos outros países, não houve a mínima possibilidade de que milhões de brasileiros tivessem garantidos direitos sociais dos mais elementares, como saúde, educação, previdência social, moradia. Grande parte da população não tem assegurado o direito a uma existência digna.[5]

 No mesmo sentido, anota Paulo MODESTO:[6]

É sabido que o Estado atualmente não tem condições de monopolizar a prestação direta, executiva, do todos os serviços sociais de interesse coletivo. Estes podem ser executados por outros sujeitos, como associações de usuários, fundações ou organizações não governamentais sem fins lucrativos, sob acompanhamento e financiamento do Estado. Não prover diretamente o serviço não quer dizer tornar-se irresponsável perante essas necessidades sociais básicas. Não se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. O Estado apenas regulador é o Estado Mínimo, utopia conservadora insustentável ante as desigualdades das sociedades atuais. Não é este o Estado que se espera resulte das reformas em curso em todo mundo. O Estado deve ser regulador e promotor dos serviços sociais básicos e econômicos estratégicos. Precisa garantir a prestação de serviços de saúde de forma universal, mas não deter o domínio de todos os hospitais necessários; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade aos cidadãos, mas não estatizar todo o ensino. Os serviços sociais devem ser fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado, mas não necessariamente realizados pelo aparato do Estado. 

                        Apresenta-se, portanto, a idéia de subsidiariedade, sustentada pelo chamado Terceiro Setor. 

1.1.  A falência dos modelos anteriores e o surgimento  de um Estado Subsidiário 

Assim, com as desigualdades criadas pelo Estado Liberal e o inchamento ineficiente criado pelo Estado Social, surgiria a necessidade de um modelo alternativo, que pudesse, ao mesmo tempo, enxugar a máquina pública e prover os serviços sociais.

 Surge, assim, o chamado Estado Subsidiário, abrindo as portas para a atuação do chamado Terceiro Setor, numa tênue linha que divide o Estado (primeiro setor) e o Mercado (segundo setor), já que se constitui de entidades com personalidade essencialmente privada, mas exerce atividades essencialmente públicas.[7]

 A partir da década de 90, o Terceiro Setor apresenta uma matriz humanista, com viés voluntarista e filantrópico, tudo com o objetivo de diminuir as injustiças sociais.[8]  

1.2.   A privatização das atividades sociais do Estado

 O Estado Subsidiário têm por finalidade garantir a execução de políticas públicas, fomentando, para tanto, a iniciativa privada de interesse público, ou seja, que atenda a necessidades coletivas que não possam ser atendidas pelo Estado.

 E, se por um lado a máquina pública reclama reformas, por outro, a sociedade reclama a prestação dos serviços essenciais, como sistematiza Maria Sylvia Zanella DI PIETRO[9]:

Devem ficar a cargo do Estado as atividades que lhe são próprias como ente soberano, consideradas indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça, relações exteriores, legislação, polícia); e devem ser regidas pelo princípio da subsidiariedade as atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência) e econômicas (industriais, comerciais, financeiras) as quais o Estado só deve exercer em caráter supletivo da iniciativa privada, quando ela for deficiente.

                       Na mesma esteira, a doutrina de Maria João ESTORNINHO[10] enumera motivos capazes de justificar a atuação do Terceiro Setor:

·         agilidade na criação e gestão de atividades administrativas instrumentais;

·         descentralização do poder de gestão e administração da coisa pública;

·         limites da responsabilidade próprios e autônomos;

·         menor ingerência política;

·         legalidade, porém com flexibilização das regras públicas de organização dos instrumentos de ação;

·         processos decisórios ágeis e desburocratizados;

·         economia de mercado (competição);

·         fatores econômicos, como rentabilidade, controle de despesas (economia), diversificação sistemática de funções (bens e serviços);

·         simplificação dos recursos humanos aplicados à prestação contratual (não de servidor público);

·         fatores financeiros, como financiamentos privados, redução dos custos administrativos, vantagens fiscais;

·         cooperação com outros entes organizacionais (públicos e privados), que é o fenômeno típico do terceiro setor, principalmente pelo maior acesso (e apelo participativo) da sociedade civil; e

·         cooperação internacional (especialmente nos setores de pesquisa e intercâmbio cultural).

 De fato, com as reformas administrativas implementadas a partir de 1995, essa onda privatista teve início, inaugurando uma nova fase de prestação de serviços públicos, a qual só teria efetividade com a conformação de novas instituições jurídicas, podendo ser fomentadas pelo Poder Público, mas desvinculadas da Administração, mesmo da Indireta. 

                         É um modelo que garante a realização dos serviços públicos, através de parcerias entre os entes públicos e a iniciativa privada, o que garante um considerável elemento de mobilização social.

           É o que diz Adriana MAURANO[11]:

O processo de desestatização se caracterizou pelo incremento da prestação indireta, pois aumentaram as delegações destes serviços. A forma indireta se caracteriza, basicamente, por quatro diferentes modalidades, a saber: concessão, permissão, autorização e terceirização. Nestas formas, as empresas atuam como uma "longa manus" do poder estatal, atuando em setores de responsabilidade do Estado. Sobre todas as formas paira uma mais abrangente, que diz respeito a todas, chamada de desregulamentação – que visava a desburocratização, mas que acabou por gerar novas regulamentações. Em resumo, nesta nova fase, o Estado não é mais o único provedor de serviços públicos, pois com a quebra do monopólio estatal, estes foram delegados à iniciativa privada.

 Carlos Vasconcelos DOMINGUES[12], ao citar Claus Offe, discorre sobre as mais diversas formas de identificação das entidades do Terceiro Setor, o que corrobora com entendimentos enumerados acima:

Com o surgimento de novas formas de prestação de serviços públicos – sendo identificadas por alguns autores 36 alternativas – verifica-se a superação da tradicional dicotomia entre o setor público e o privado. Assiste-se assim, à superação do modelo monístico que se sustentava, de forma mutuamente excludente, ora sobre o estado, ora sobre o mercado, ora sobre a comunidade, como garantidor da ordem e da coesão social. O modelo monístico cede lugar à emergência de novos arranjos institucionais que conjugam aqueles três elementos básicos da ordem social. Segundo este modelo híbrido, no qual os papéis do estado, do mercado e da comunidade se delimitam e se definem a partir do debate político e da participação social, não é possível excluir-se um desses elementos da construção da ordem social, o que se contrapõe aos princípios neoliberais de prevalência do mercado.

Deste modo, no capitalismo contemporâneo, além das formas tradicionais de propriedade – a estatal e a privada –, surge a propriedade pública não-estatal, constituída pelas organizações sem fins lucrativos, cuja ação está orientada para o atendimento do interesse público.

2.      A atuação do Terceiro Setor: generalidades 

Entre as entidades do Terceiro Setor podem ser mencionadas as de utilidade pública, as entidades filantrópicas, os serviços sociais autônomos, as Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).

 Apesar de cada uma ter suas especificidades, as entidades do Terceiro Setor, basicamente, têm as seguintes características:[13]

·         são pessoas jurídicas de direito privado;

·         criadas pela iniciativa privada;

·         desempenham atividade de interesse público, atuando paralelamente ao Estado na área dos serviços sociais (como saúde, cultura, assistência etc.);

·         atuam sem fins lucrativos;

·         muitas vezes têm vínculo jurídico com o Estado, que exerce em relação a elas a atividade de fomento;

·         sujeitam-se a controle estatal quando recebem algum tipo de incentivo ou ajuda financeira.

 Como fatores de insegurança jurídica que atrapalham o avanço desse Estado Subsidiário, temos a ineficiência e lentidão do Poder Legislativo na Reforma do Estado, o fortalecimento da figura dos chefes do Executivo e a deficiência do Judiciário, extremamente moroso e finalista.[14] 

Outros riscos decorreriam do surgimento de entidades paraestatais aparelhadas pelo Estado e “livres das amarras do direito administrativo, especialmente licitação e concurso público”[15], sujeitando-se apenas a um controle exercido pela própria sociedade, e esse controle de resultados nem sempre ocorre de maneira satisfatória. 

Não obstante a existência desses obstáculos, verificamos um crescente incentivo na transferência das atividades de interesse público para ambientes não estatais, com uma sociedade mais bem organizada e otimizada, tomando parte na consecução de objetivos coletivos. 

2.1.   Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

 Num cenário de reforma administrativa, surgem as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, inseridas no Terceiro Setor, mas com características próprias, já que não possuem natureza eminentemente privada, nem tampouco pública. Essas organizações foram introduzidas no Terceiro Setor muito recentemente, através da edição das Leis 9.637/98 e 9.790/99, respectivamente.

 Robério Nunes dos ANJOS FILHO[16], ao tratar do modelo das organizações sociais brasileiras, faz uma analogia aos modelos estrangeiros:

As organizações sociais, ao que tudo indica, foram inspiradas em instituições estrangeiras análogas, especialmente nas quangos – quasi non-governmental organizations, entidades autônomas desenvolvidas principalmente após a Segunda Guerra Mundial (embora a presença de alguns órgãos semi-independentes seja verificada há séculos no governo britânico), nas quais se transformaram as universidades e hospitais públicos do Reino Unido. Outros países europeus adotaram este tipo de instituição, que terminou por se espalhar pelo mundo, alcançando também, por exemplo, a Austrália e a Nova Zelândia. Tais entidades são voltadas para áreas sociais, recebem recursos públicos, firmam relação contratual com o Estado e submetem-se a exigências relativas à composição do seus órgãos de deliberação.

 O autor menciona, ainda, a dificuldade doutrinária na identificação das quangos, mas aponta três características fundamentais presentes nas mesmas: “o recebimento de dinheiro público; a atuação em atividades de interesse público; e não se tratar de órgão cuja direção seja entregue a um gestor diretamente eleito”[17].

 MODESTO[18], ao traçar características dessas organizações sociais, estabelece similitudes e divergências entre os dois modelos tratados nesse capítulo:

Os traços comuns são os seguintes: 1. a iniciativa privada voluntária na sua criação e na sua constituição; 2. a existência de limites gerais à livre constituição e funcionamento dos órgãos de direção ou gerência como requisito para o exercício de ato posterior de reconhecimento ou qualificação; 3. a afetação a uma finalidade de interesse público ou socialmente relevante; 4. o recebimento de favores especiais, subsídios isenções e contribuições do Estado; 5. a submissão a uma vigilância especial e a limitações de ordem administrativa que vão alem do simples poder de polícia exercido sobre as demais pessoas privadas; 6. sujeição do controle do Tribunal de Contas e à fiscalização do Ministério Público; 7. a necessidade de reconhecimento formal por parte do Estado, segundo um procedimento especial regulado por lei; 8. a destinação legal do patrimônio social a outra entidade de mesma natureza, em caso de extinção da entidade, não sendo permitido seja o patrimônio repartido entre os membros da instituição; e 9. a submissão ao regime jurídico das pessoas de direito privado, com derrogações de direito público.

Os traços diferenciais básicos são os seguintes: 1.os estatutos das organizações sociais devem prever e adotar determinado modelo de composição para os seus órgãos de deliberação superior, inclusive prevendo a participação necessária de representantes do Estado, como requisito para permitir o ato posterior de qualificação pelo Poder Público; 2. o trespasse de bens e recursos públicos nas organizações sociais está condicionado à assinatura de contratos de gestão com os órgãos competentes da administração pública federal; 3. o estatuto da organização social deve prever, também como um requisito da qualificação, sujeição da entidade à publicação anual no Diário Oficial da União do relatório de execução do acordo ou contrato de gestão (relatório gerencial das atividades desenvolvidas, apoiadas pelo Poder Público, e não apenas do relatório formal da contabilidade da entidade); 4. o estatuto deve prever, como requisito de qualificação, regras rígidas de reforma das finalidade sociais, bem como normas para a definição impessoal das regras a serem adotadas para a remuneração do pessoal da entidade e para o sistema de compras; 5. o estatuto ainda deve prever que a entidade estará sujeita a controle externo de resultados, periódico e a posteriori, realizado por comissão de avaliação composta por especialistas de notória qualificação, especialmente destinado à verificação do cumprimento do contrato ou acordo de gestão firmado com o Poder Público; 6. as entidades qualificadas como organizações sociais poderão utilizar bens materiais e recursos humanos de entidades extintas do Estado, desde que a extinção tenha sido realizada por lei específica; 7. as entidades qualificadas poderão também absorver atividades e contratos de entidades extintas, também quando autorizados por lei, bem como os seus símbolos designativos, desde que estes sejam seguidos obrigatoriamente do símbolo OS.

 Em trabalho abordando as Organizações Sociais, Jayme BALEEIRO NETO[19] apresenta um quadro comparativo entre as OS e as OSCIP:

                      Ao tratar do tema, Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, critica frontalmente alguns aspectos do modelo criado para as OS, como a discricionariedade para concessão do título de organização social e a possibilidade dessas entidades receberem “bens públicos, dotações orçamentárias e servidores públicos, a custa do erário, sem processo regular em que se assegure igualdade a quaisquer interessados em obter tais benesses”[20], o que representaria inconstitucionalidade patente.

                       A corroborar com a inconstitucionalidade da Lei 9.637/98, Jayme BALEEIRO NETO[21] indica a propositura de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, pelo Partido dos Trabalhadores[22] e pela Ordem dos Advogados do Brasil[23]. Apesar das ações terem sido distribuídas no final do ano de 1998, ambas ainda não foram decididas, sequer, liminarmente.

                        As inconstitucionalidades apontadas por BANDEIRA DE MELLO[24], no que tange a atribuição do qualificativo, não são verificadas no formato jurídico das OSCIP, especificamente no que tange a concessão do título, uma vez que se trata de ato vinculado.

 Para finalizar esse tema, recorremos, novamente, às lições de Paulo MODESTO[25], que afirma que o título de organização social é conseqüência da atuação de determinada entidade e não um requisito para sua existência:

O título de organização social, conferido pelo poder público, faz incidir sobre as instituições reconhecidas um plexo de disposições jurídicas especiais, que asseguram vantagens e sujeições incomuns para as tradicionais pessoas jurídicas qualificadas pelo título de utilidade pública. Em qualquer dos dois títulos referidos, porém, dá-se um plus à personalidade jurídica das entidades privadas, que passam a gozar de benefícios especiais não extensíveis às demais pessoas jurídicas privadas (benefícios tributários e vantagens administrativas diversas).

A todo rigor, portanto, nenhuma entidade é constituída como organização social. Ser organização social não se pode traduzir em uma qualidade adquirida, resultado de um ato formal de reconhecimento do Poder Público, facultativo e eventual, semelhante em muitos aspectos à qualificação deferida às instituições privadas sem fins lucrativos quando recebem o título de utilidade pública.

2.2.  Destinação de recursos públicos para o setor  privado e a necessidade da licitação

                        Para garantir o controle das entidades do Terceiro Setor, o Poder Público deve se utilizar de instrumentos que se configurem capazes de estipular os recursos humanos e materiais com os quais a entidade deve dispor, para alcançar seus objetivos.[26]  

                         A fiscalização da execução dos contratos é feita pela ponderação da atuação das entidades, em consonância com os insumos disponibilizados para tanto. Nesse contexto, a não obtenção dos resultados previstos no contrato de gestão gera o bloqueio do repasse das verbas públicas.[27] 

                           É o contrato de gestão que vincula o Terceiro Setor aos programas governamentais, como bem anota Glauco Martins GUERRA[28]:

O contrato de gestão estabelece a ligação entre o núcleo estratégico do Estado (que define os objetivos ou metas a serem cumpridos e os fiscaliza) e os demais setores da sociedade civil, deixando de regrar a atividade social não exclusiva do Estado por lei (em que há relação de mando e subordinação), em troca de uma disciplina normativa elaborada mediante instrumento contratual (típico do Direito Civil), em que há relação de coordenação e cooperação. É a substituição do sistema de controle baseado no princípio da legalidade e na supremacia do interesse público sobre o privado, pelo controle baseado no princípio da consensualidade, nas quais as metas são negociadas e preestabelecidas pelas partes.

 O que ocorre, nos contratos de gestão, é a transferência de recursos públicos para a iniciativa privada, de forma que “é necessário demonstrar que todo valor repassado foi utilizado na consecução daquele resultado”[29], pois os insumos destinados ao Terceiro Setor têm característica de dinheiro público.

 No que tange os contratos administrativos com as entidades do Terceiro Setor, Odete MEDAUAR[30] expõe a necessidade de procedimento licitatório para sua formalização:

(…) se a administração resolver realizar convênio para resultado e finalidade que poderão ser alcançados por muitos, deverá ser realizada licitação ou se abrir a possibilidade de conveniar sem limitação, atendidas as condições fixadas genericamente; se assim não for, haverá ensejo para burla, acobertada pela acepção muito ampla que se queira dar aos convênios. Alguns casos ocorrem na prática, nos quais, a título de convênio, obras são contratadas sem licitação e pessoas são investidas em funções e empregos públicos sem concurso ou seleção. 

E nem poderia ser diferente, pois, diferentemente dos particulares que possuem a liberdade de contratar com quem e nas condições que desejarem, o Poder Público deve se submeter a um rigoroso processo de escolha das melhores condições para contratar, visando precipuamente ao interesse público, buscando, sempre, dois objetivos distintos, quais sejam, proporcionar às entidades públicas a possibilidade da realização do negócio mais vantajoso para a coletividade, e assegurar aos administrados a oportunidade de participar nos negócios das referidas entidades.[31]

 Convém salientar que dentre esses negócios se incluem os convênios, sendo, portanto, indiscutível a exigência da realização de licitação na escolha da entidade a ser conveniada.

 O contrato de gestão possui características próprias dos contratos administrativos, todavia, em razão das entidades do Terceiro Setor não possuírem fins lucrativos, inexiste o equilíbrio econômico-financeiro. Assim, a natureza do contrato de gestão se aproxima muito da dos convênios.

E dessa maneira, os contratos de gestão podem ser distratados pela sua própria expiração ou, ainda, por ato unilateral da Administração, com larga margem de discricionariedade do agente público.

                  Conclusões finais: a recente experiência brasileira

 Em trabalho apresentado no final de 2002 [n. 28], Glauco Martins GUERRA[32] apontou o crescimento do Terceiro Setor, verificando que havia “250 mil organizações não-governamentais inscritas e cadastradas, atuando no território nacional”. Apontou, ainda, que “essas entidades, nas mais diversas áreas de atuação e especialidade, tinham movimentação de R$ 12 bilhões anuais, o que representa 1,5% do PIB brasileiro”, o que o levou a concluir que o Terceiro Setor no Brasil passa por um processo de profissionalização.

 Como exemplo dessa profissionalização, o autor aponta a entidade Viva Rio[33], que surgiu, em 1993, com o objetivo de atuar com projetos sociais capazes de diminuir as causas da crescente onda de violência vivenciada pela população da cidade do Rio de Janeiro.

 Por conta de sua atuação social, a entidade conseguiu uma forte mobilização da sociedade fluminense, a partir do que, ganhou uma grande exposição na mídia nacional, atuando com projetos nas áreas de direitos humanos, segurança pública, desenvolvimento comunitário, educação, esportes e meio ambiente. 

Com objetivos semelhantes aos da Viva Rio, foi fundado em 1997, após a realização do seminário São Paulo sem Medo, o Instituto São Paulo Contra a Violência, uma entidade não governamental e sem fins lucrativos, com ações voltadas para “quatro áreas estratégicas: a) melhoria dos serviços de segurança pública; b) melhoria dos serviços de justiça criminal; c) melhoria do sistema penitenciário; e d) desenvolvimento de políticas sociais e urbanas de prevenção”[34].

 A penetração social dessa entidade também é bastante significativa, a ponto do Governo do Estado de São Paulo fomentar, através dessa ONG, o chamado Disque-Denúncia, um serviço essencial que conta com alto grau de credibilidade, junto à opinião pública, registrando números significativos em sua atuação.

Com 545.520 denúncias e 26.839 ligações que deram em sucesso até março de 2007, os resultados são surpreendentes: a) 25.025 prisões flagrantes; b) 91 seqüestros solucionados; c) 3.116 fugitivos recapturados; d) 4.689 armas e munições apreendidas; e) 1.647 veículos recuperados; f) 1.511 casos de furtos de energia resolvidos; g) 1.481 postos flagrados com combustíveis adulterados; h) 237 empresas flagradas em sonegação fiscal; i) 232 cargas recuperadas.[35]

 Na concepção de Estado Subsidiário, todavia, esse tipo de atividade não caberia, em hipótese alguma, ao Terceiro Setor. Aliás, nem mesmo num Estado Mínimo, as atividades relacionadas com a segurança pública poderiam ser delegadas a entidades particulares.[36]

 O fato é que a disseminação das entidades do Terceiro Setor irradia seus efeitos e faz surgir uma série de atividades paralelas, responsáveis pelo assessoramento – jurídico e político – dessas ONGs. Levando-se em conta que, não raramente, essas assessorias representam fins ilegítimos, bem como nem sempre se utilizam de meios ortodoxos para obtenção de seus objetivos, o Terceiro Setor começa a sofrer uma certa crise de confiabilidade. 

                          Nesse contexto, foi apresentado requerimento e instaurada, no Senado Federal, a chamada CPI das ONGs, com o objetivo de

Apurar, no prazo de cento e vinte dias, a liberação, pelo Governo Federal, de recursos públicos para organizações não governamentais – ONGs – e para organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIPs, bem como a utilização, por essas entidades, desses recursos e de outros por elas recebidos do exterior, a partir do ano de 1999 até o ano de 2006.[37]

 Essa comissão, que teve sua composição definida no último dia 5 de junho, conta com onze parlamentares que, nos próximos dias, devem eleger os membros da Mesa – presidente, vice-presidente e relator –, para que se iniciem os trabalhos de investigação. 

Referências bibliográficas

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MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

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 NOTAS:

[1] De acordo com Cíntia LIESENBERG, “Em nome do Terceiro Setor”, In: Líbero, ano VI, n. 12, São Paulo: Casper Líbero, 2003, p. 87: “a expressão ‘terceiro setor’ foi importada para o vocabulário brasileiro para designar atividades que falam em nome do interesse público, sem fins lucrativos e desenvolvidas pela sociedade civil. Traduzida do inglês – third sector, tem utilização recente, foi aplicada pela primeira vez por pesquisadores nos Estados Unidos na década de 70 e, na Europa, nos anos 80”. Disponível em: <http://www.facasper.com.br/pos/libero/libero12/Em%20nome%20do%20terceiro%20setor%2086-95.pdf.> Acesso em: 10.jun.2007.

[2] Michael O’NEILL, Nonprofit Management Education: History, Current Issues and the Future. In: Michael O’NEILL & Kathleen FLETCHER (eds.), Nonprofit Management Education: U.S. and World Perspectives. Westport: Praeger, 1998, apud Andres Pablo FALCONER, A promessa do Terceiro Setor: um Estudo sobre a Construção do Papel das Organizações Sem Fins Lucrativos e do seu Campo de Gestão, p. 3, 1999. Disponível em: <http://www.lasociedadcivil.org/uploads/ciberteca/andres_falconer.pdf.> Acesso em: 5.jun.2007.

[3] Op. cit., p. 4.

[4] “O cidadão e sua defesa. A ‘Res Publica’ e sua defesa”. In: Seminário Internacional Sociedade e a Reforma do Estado. São Paulo, 1998, p. 2. Disponível em: <http://www.mp.gov.br/arquivos_down/seges/publicacoes/reforma/seminario/pietro.pdf.> Acesso em: 3.abr.2007.

[5] Idem.

[6] “Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil”. In: Revista de Direito Administrativo, n. 214, Rio: Renovar, 1998, p. 59.

[7] cf. FALCONER, op. cit., p. 3: “A emergência do terceiro setor representa, em tese, uma mudança de orientação profunda e inédita no Brasil no que diz respeito ao papel do Estado e do Mercado e, em particular, à forma de participação do cidadão na esfera pública. Isto tem levado à aceitação crescente da ampliação do conceito de público como não exclusivamente sinônimo de estatal: ‘público não-estatal’.”

[8] Nesse período, o Terceiro Setor passa a ser visto de maneira diferente, mas seu núcleo concepcional já ecoava, há muito, com obras sociais realizadas por particulares, como por exemplo, as Santas Casas de Misericórdia.

[9] Parcerias na Administração Pública, 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, pp. 37-38.

[10] A fuga para o Direito Privado – Contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1999, pp. 47-48.

[11] A redefinição do papel do Estado e a introdução de novas figuras jurídicas no Direito brasileiro. Jus Navigandi: Teresina, ano 9, n. 531, 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6073.> Acesso em: 10.jun. 2007.

[12] O controle externo e os novos modelos de gestão de serviços públicos: As organizações sociais. Salvador: TCE, 2000, p. 141.

[13] DI PIETRO. As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Publico. Palestra, São Paulo. Disponível em: <http://www.mp.sp.gov.br/pls/portal/url/item/2225ec202fbaa08ce040a8c02c01601f.> Acesso em: 17.abr.2007.

[14] cf. DI PIETRO, O cidadão e sua defesa. A “Res Publica” e sua defesa, p. 3.

[15] Idem.

[16] A Prestação dos serviços não-exclusivos na reforma administrativa. Dissertação de Mestrado. Salvador: UFBA, 2001, pp. 152-153.

[17] Idem.

[18] Op. cit., pp. 61-62.

[19] As Organizações Sociais e o Controle dos Tribunais de Contas. Dissertação de Mestrado. Salvador: UFBA, 2002, p. 36

[20] Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 217.

[21] Op. cit., p. 43.

[22] ADI-1923, promovida em dezembro de 1998. Rel. Min. Ilmar Galvão. Fundamentação Constitucional: art. 5º, XVII e XVIII; art. 22, XXVII; art. 23, I, II, III, IV, VI, VII; art. 37, II, XXI; art. 40, I, III, “a” a “d” e § 4º; art. 049, X; art. 70; art. 71, II, III; art. 74, I, II, III, IV, §§ 1º e 2º; art. 129, I, II, III; art. 169, § 1º, I, II; art. 175, caput; art. 194, caput e parágrafo único; art. 196; art. 197; art. 199, § 1º; art. 205; art. 206, III, IV, VI; art. 208, I a VII, §§ 1º e 2º; art. 211, § 1º; art. 213, I, II; art. 215, caput; art. 216, I a V e § 1º; art. 218, §§ 1º, 2º, 3º e 5º; art. 225, § 1º, I, II, V e VII; e art. 209. Disponível em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia>. Acesso em: 7.jun.2007.

[23] ADI-1943, promovida em dezembro de 1998. Rel. Min. Ilmar Galvão. Fundamentação Constitucional: art. 1º; art. 5º, caput e inc. I; art. 37, caput e incisos; art. 39; art. 84, II; art. 100; art. 167, IV; art. 175, caput; art. 196; art. 205; art. 215; art. 216, §§ 1º e 2º; art. 218, § 5º; e art. 218, § 1º <Disponível em: www.stf.gov.br/jurisprudencia.> Acesso em: 7.jun.2007.

[24] Ao distinguir as OS e as OSCIP, o autor (op. cit., p. 218) indica pontos que considera relevantes: “a) atribuição do qualificativo não é, como naquelas, discricionária, mas vinculada e aberta a qualquer sujeito que preencha os requisitos indicados; não prevê o trespasse de servidores públicos para nelas prestar serviço; b) não celebram ‘contratos de gestão’ com o poder Público, mas ‘termos de parceria’, conquanto, tal como neles, seja especificado um programa a cumprir, com metas e prazos fiscalizados, além da obrigação de um relatório final, o que os faz mais distintos, entre si, pelo nome do que pelo regime; c) os vínculos em questão não são condicionantes para a qualificação da entidade como tal, ao contrário do que ocorre com as ‘organizações sociais’; d) o Poder Público não participa de seus quadros diretivos, ao contrário do que ocorre naquelas, e e) o objeto da atividade delas é muito mais amplo, compreendendo, inclusive, finalidades de benemerência social, ao passo que as ‘organizações sociais’ prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde”.

[25] Op. cit., p. 60.

[26] No mesmo sentido, Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 386: “acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivo comum dos partícipes.”

[27] Verificada a malversação dos recursos públicos, além do bloqueio do repasse, os responsáveis pela execução do contrato respondem por eventual ato de improbidade.

[28] Apontamentos sobre o Terceiro Setor no Brasil: Breve Análise Jurídica. Monografia, São Paulo: USP, 2002, p. 38. Disponível em:

 <http://www.trt15.gov.br/escola_da_magistratura/Rev21Art17.pdf.> Acesso em: 12.jun.2007.

[29] Toshio MUKAI, Direito Administrativo Sistematizado, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 402.

[30] Direito Administrativo Moderno, 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 273.

No mesmo sentido, Antônio Roque CITADINI, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 467.

[31] cf. BANDEIRA DE MELLO, op. cit., pp. 466-468.

[32] Op. cit., p. 42.

[33] Disponível em: <www.vivario.org.br.> Acesso em: 10.jun.2007.

[34] Disponível em: <http://www.spcv.org.br/content/view/2/3/.> Acesso em: 10.jun.2007.

[35] Disponível em: <http://www.spcv.org.br/content/view/7/1/.> Acesso em: 10.jun.2007.

[36] cf. DI PIETRO, Parcerias na Administração Pública, p. 38: “No caso dos serviços públicos típicos do Estado, prevalecem os procedimentos e princípios próprios do redime jurídico administrativo ou de direito público.”

[37] Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Comissoes/consComCPI.asp?com=1382.> Acesso em 9.jun.2007. 

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 REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

LEONARDO FREIRE PEREIRA:  Advogado. Especialista em Direitos da Cidadania. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, na condição de bolsista da CAPES/MEC. Doutorando em Direito do Estado na Faculdade de Direito da USP. Professor de Direito Constitucional e Direito do Consumidor nos cursos de Graduação da Universidade Cruzeiro do Sul (UNICSUL) e Universidade Guarulhos (UNG). Ministrou aulas nos cursos de Pós-Graduação lato sensu do Centro Universitário de Araraquara (UNIARA), Instituto Nacional de Pós-Graduação (INPG), Instituto de Educação e Cidadania (IEC) e União Educacional do Norte (UNINORTE). Membro da Associação Brasileira dos Constitucionalistas. Presidente da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos. Diretor do Procon de Guarulhos. Coordenador dos Procons Municipais da Macro Região Metropolitana de São Paulo. E-mail: lfreirepereira@usp.br.

* Lélio Braga Calhau 

SUMÁRIO: 1. Notas introdutórias – 2. Direito Penal ambiental: um modelo cheio de contradições – 3. A efetividade na tutela penal ambiental: a busca pelo ponto de equilíbrio – 4. Crime ambiental e Juizado Especial Criminal – 5. Conclusões.  – 6. Referências bibliográficas.

1. Notas introdutórias. 

O meio ambiente, bem jurídico tutelado constitucionalmente[2], enfrenta hoje uma importante discussão sobre a efetividade[3] da sua proteção jurídica, seja ela: civil, administrativa ou penal.

 Segundo Ulrich Beck, a natureza já não pode ser pensada sem a sociedade e a sociedade já não pode ser pensada sem a natureza. As teorias sociais do século XIX (e também sua modificação no século XX) pensaram a natureza essencialmente como algo dado, destinado a se submeter, para tanto, como algo contraposto, estranho, como não-social.[4]

 O dano e o impacto ambiental se desenvolvem de forma paulatina, destruindo os ecossistemas, as relações estabelecidas entre as espécies, a biodiversidade e todo o equilíbrio natural da biota. Por outro lado, a extensão desses danos consegue alcançar o complexo de relações humanas e os conhecimentos ancestrais, e até mesmo as práticas quotidianas. Assim, em razão dos impactos ambientais causados de maneira antrópica, surgem as vítimas, desde o cidadão atingido pelo acidente, passando-se pela localidade, regionalidade a até mesmo pelo país como um todo, no caso de um acidente de grandes proporções.[5]

 O direito ambiental surge como resposta à necessidade, cada vez mais sentida, de pôr um freio à devastação do ambiente em escala planetária, embalada por duas ideologias – a do progresso, derivada do racionalismo iluminista, e a do desenvolvimento econômico, concebida no chamado Primeiro Mundo -, ambas arrimadas na concepção mecanicista da ciência, a qual, mercê dos êxitos tecnológicos que propiciou, mudou rapidamente a compreensão e a mesma face do mundo.[6] Nesse contexto, cobra especial relevância a eleição dos mecanismos institucionais a pôr em marcha e que possibilitem a adoção de um modelo sustentável de desenvolvimento.[7] Os estudos de impacto ambiental exigidos para a concessão da licença são prévios e necessários para garantir que o meio ambiente seja preservado com a atividade econômica e que nas próximas gerações possa estar ainda preservado. O que os garimpeiros estão fazendo e aqui pretendem ver legalizada é a exploração predatória.

 Em entrevista recente, Antonio Herman Benjamim, um dos precursores do Direito Ambiental no Brasil, ao ser indagado sobre a efetividade das leis ambientais no Brasil, assim respondeu: “Essa efetividade ainda é vaga. A lei é boa, mas sua aplicação é ruim. Precisamos criar mecanismos que propiciem uma boa aplicação da lei e o fortalecimento das instituições que têm responsabilidade”.[8]

 O problema é agravado pela ainda existente falta de identidade do Direito Penal Ambiental e da inexistência de uma jurisprudência consolidada sob a égide da Lei 9605/98, sendo que a maioria dos delitos ambientais tramita pelos juizados especiais criminais e suas respectivas turmas recursais.

 Nesse contexto, verificamos, ainda, a lamentável falta de compromisso ambiental por parte de alguns aplicadores do direito (juízes, promotores, advogados, policiais etc) que tratam das questões ambientais com a visão privatística do século XIX, gerando decisões inócuas que refletem uma legislação penal ambiental já confusa.

 Tal fato, não é novidade no universo jurídico brasileiro, pois temos como exemplo próximo a Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), que ao ser sancionado  encheu a população de esperança que o histórico de violência no trânsito brasileiro seria amenizado. Os caminhos traçados pelo Poder Judiciário[9] (e em específico pelo Supremo Tribunal Federal) esvaziaram a aplicação das poucas normas penais incriminadoras de trânsito e acabaram quase que totalmente com a efetividade penal daquela lei.[10]

 A dificuldade de se encontrar e desenvolver um ponto de equilíbrio, verdadeiro divisor dos interesses que existem entre a proteção dos direitos individuais e o da coletividade, talvez, seja um dos maiores causadores dessa falta de efetividade na aplicação da tutela penal ambiental no Brasil. 

2. Direito Penal Ambiental: um modelo cheio de contradições. 

A conhecida incapacidade do Direito Administrativo e do Direito Civil de lidarem satisfatoriamente com o problema da degradação ambiental acabou provocando o incremento da tutela penal ambiental nas últimas décadas em vários países. 

Muito embora deva ficar com o Direito Administrativo a maior parcela de responsabilidade do meio ambiente, verdade é que bem jurídico de tamanha envergadura não pode, muitas vezes, prescindir da proteção do Direito Penal. Deve este, é óbvio, ser utilizado minimamente, observado o princípio da intervenção mínima, mas não se poderá jamais prescindir do uso da lei penal, quando se sentir não bastar a sanção administrativa para a evitação de resultados extremamente danosos para a natureza.[11]      

A imposição de sanções administrativas e civis quando houvesse violação da legislação ambiental vinham se revelando, de certa forma, eficientes para os casos em concreto, mas insuficientes para desacelerar o processo de degradação ambiental. Condutas comprovadamente lesivas ao ambiente nem sempre encontravam adequação típica, e quando isso ocorria, na maioria das vezes caracterizava simples contravenção, em especial quando o objeto jurídico era a flora.[12] A experiência brasileira mostra uma omissão enorme da Administração Pública na imposição de sanções administrativas diante das agressões ambientais.[13] São comuns os casos de prefeitos nas cidades pequenas que se omitem de aplicar o Código Florestal na zona urbana, ora negligenciando a fiscalização, ora incentivando as pessoas a esgotarem os recursos ambientais em troca de apoio político. 

No tocante específico do Direito Penal Ambiental, o que se constata é que o mesmo vive de forma permanente um constante atrito entre princípios do Direito Penal e do Direito Ambiental. A criminalização[14] das infrações ambientais cresceu na década de 70 e 80. Isso ocorreu em diversos países, fruto de pressões dos movimentos sociais. Segundo Elena Larrauri a partir de então o que se observa com desânimo é a facilidade com que os movimentos progressistas recorrem ao direito penal. Grupos de direitos humanos, anti-raciais, ecologistas, de mulheres, trabalhadores, reclamavam a introdução de novos tipos penais: movimentos feministas chegam a exigir a introdução de novos delitos e maiores penas para os crimes contra as mulheres; os ecologistas reivindicam a criação de novos tipos penais e a aplicação dos existentes para proteger o meio ambiente etc.[15] 

Ensina Eladio Lecey que o Direito Ambiental Penal[16] incrimina não apenas o colocar em risco a vida, a saúde dos indivíduos e a perpetuação da espécie humana, mas o atentar contra a própria natureza, bem que, por si mesmo, deve ser preservado e objeto de tutela, pelo que representa às gerações presentes e futuras.[17] A partir desta preocupante realidade e do reconhecimento de que a preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito fundamental do homem e essencial para sua sadia qualidade de vida, o legislador lança mão da ultima ratio, convocando o Direito Penal para buscar dar efetividade à sua proteção.[18] 

Essas incoerências e falhas não são características específicas da tutela penal ambiental no Brasil. O que se vê é a mesma coisa em outras legislações. É esse o comentário sobre a tutela penal ambiental na França de M. J. Littmann-Martin: “Multiplicidade de incriminações e incoerências freqüentes das sanções são traços distintivos desse direito repressivo heterogêneo. Ao que se acresce, ainda, um particularismo desfavorável aos delinqüentes ecológicos e um papel específico reconhecido às associações de proteção da natureza”.[19]  

Algumas características do Direito Penal Ambiental os distanciam claramente do modelo do Direito Penal Clássico. São elas: existência de um número elevado de normas penais incriminadoras com elementos normativos do tipo, utilização costumeira dos crimes de perigo (abstrato[20] ou concreto),  etc. Todavia, o simples fato das características comuns do Direito Penal Ambiental se afastarem do modelo clássico, não o caracteriza por si como inconstitucional, desnecessário ou abusivo. A proximidade com as ciências biológicas e a necessidade permanente de socorro a conceitos científicos e técnicos não torna por si só o Direito Penal Ambiental um modelo desviado do Direito Penal comum. 

A tendência da moderna ciência penal é voltada para conceber o crime ecológico como crime de perigo.[21] Obtém-se dessa forma a confortadora perspectiva de avançar a fronteira protetora de bens e valores, merecedores de especial tutela. De um ponto de vista político-criminal, portanto, o recurso aos crimes de perigo permite realizar conjuntamente finalidades de repressão e prevenção, sendo certo que o progresso da vida moderna está aumentando em demasia as oportunidades de perigo comum, não estando a sociedade em condições de refrear certas atividades perigosas, tidas como essenciais do desenvolvimento que se processa. Em tal contexto, torna-se evidente que uma técnica normativa assentada na incriminação do perigo é mais adequada a enfrentar as ameaças multíplices trazidas de muitas partes e por meios estranhos ao sistema ecológico.[22]

3. A efetividade na tutela penal ambiental: a busca pelo ponto de equilíbrio. 

A falta de efetividade da tutela penal ambiental possui diversas causas. A insuficiente técnica legislativa, descaso ou falta de compromisso ambiental de alguns aplicadores do direito, pouca clareza e certeza sobre limites de um grande número de conceitos indeterminados[23] são apenas alguns dos pontos que podemos citar inicialmente. 

Márcia Elayne Berbich de Moraes, critica a in(eficiência) do Direito Penal moderno para a tutela do meio ambiente, analisando aspectos da Lei 9605/98, conclui que: a) a seleção processual penal dos crimes ambientais reflete o caráter simbólico da Lei 9605/98, uma vez que não demonstra estar responsabilizando os verdadeiros poluidores e apenas estar atingindo determinados segmentos da população; b) esse tipo de seleção desvirtua o Direito Penal para uma função educativa ou coercitiva, transformando-o num instrumento funcionalista; c) existe uma “capa protetora” ou “fator de invisibilidade” que é negociado com as empresas potencialmente poluidoras junto ao Estado, no sentido de permissão para poluir, uma vez que a atual situação de nosso ecossistema demonstra sério desequilíbrio, deixando ainda mais evidente a “irresponsabilidade organizada” do Estado; d) a situação agrava-se com a dificuldade frente ao envolvimento científico que a solução do problema acarreta, uma vez que é necessário um verdadeiro “domínio do saber”para se conseguir o estabelecimento de novos critérios de licenciamento ambiental.[24] 

O respeito absoluto aos direitos fundamentais do cidadão não pode servir de escudo para a prática de crimes. A postura radical de alguns minimalistas que, mesmo frente a fenômenos como o crime organizado, lavagem de capitais, corrupção no poder público etc, ainda tentam impedir a criação de leis para o controle dessas manifestações mais específicas da criminalidade, reflete uma posição extremamente conservadora, inclusive, recebendo suas idéias pouco apoio junto ao Poder Legislativo. Alguns penalistas querem que o controle da criminalidade seja realizado como em 1789, o que se revela totalmente ineficaz e impróprio para a sociedade atual.

 A existência de um modelo efetivo de Direito Penal Ambiental não revela um rompimento com o Direito Penal clássico, mas, apenas, uma adequação da tutela penal em uma área que anteriormente não atuava. Negar a necessidade da utilização das normas penais no controle da criminalidade ambiental é uma postura inócua, reacionária e que só interessa aos infratores contumazes[25] (em muitos casos aliados ao poder econômico e político).

 Entretanto, tal utilização não pode descambar para o abuso. Mesmo sendo utilizado na proteção penal ambiental, não pode o Direito Penal Ambiental deixar sua característica de ultima ratio. Daí a importância de se encontrar um ponto de equilíbrio na aplicação do Direito Penal Ambiental.[26]

 Boa parte dos crimes ambientais, assim como aqueles do colarinho branco, não chega às instâncias judiciais, pela constante e interdependente negociação entre o Estado e empresas. O argumento habitualmente utilizado, neste caso, é o de que as empresas proporcionam o desenvolvimento sustentável, uma vez que dão empregos; assim, a esfera ambiental deve interagir com o crescimento sócio-econômico sem abrir mão dos benefícios aos cidadãos locais. Isso é refletido nos licenciamentos ambientais.[27]

 Desse modo, quando da ação da polícia na vigilância ou, até mesmo, investigação do crime ambiental, já existe o licenciamento concedido para poluir dentro de critérios técnicos e científicos muito pouco questionados pela mídia ou população em geral. Tal como a negociação que a Polícia faz com determinados tipos de crime e criminosos como o exemplo do jogo do bicho, os aparelhos de licenciamento ambiental fazem a negociação entre estado e empresas potencialmente poluidoras, mas sempre geradoras de empregos, votos e propulsores da economia em geral.[28] 

4. Crime ambiental e Juizado Especial Criminal. 

Um número elevado de crimes ambientais tramita pelos Juizados e Turmas Recursais Criminais. Em sendo enquadrados nas Leis Federais 9.099/95 e 10.259/01, são considerados crimes de pequeno potencial ofensivo, e acabam gerando Termos Circunstanciados de Ocorrência (TCOs), e em geral, não se iniciam com inquéritos policiais.  

Situação que poderá ser enfrentada com certa freqüência nas infrações ambientais será a de fatos complexos, cuja apuração demandará investigações minuciosas e que irão requerer maior tempo. Deverá ser aplicado, então, o artigo 77, parágrafo 2º, da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Citado dispositivo dispõe que se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação das peças existentes ao Juízo Comum, na forma do parágrafo único do artigo 66 da Lei 9099/95. No juízo comum, adotar-se-ão os procedimentos do Código de Processo Penal.[29] Isso acaba gerando maior trâmite no procedimento de apuração, pois a perícia é fundamental para a avaliação da medida a ser tomada quando da ocorrência do crime ambiental. Não havendo acordo, o feito tramita primeiro pelo juizado especial criminal, é dada baixa no sistema de controle do Poder Judiciário e o mesmo passa a tramitar na justiça criminal ordinária. 

O procedimento, em muitos casos, demanda perícia e deveria ser remetido diretamente para a Justiça Comum, para que a mesma fosse produzida e posteriormente apresentada á Justiça, pois, é prejudicial ao acusado ser intimado para a audiência preliminar sem a confirmação (quando necessária) de que houve crime ambiental. 

No mesmo sentido, como o Promotor de Justiça pode aplicar as peculiaridades dos artigos 27[30] e 28[31] da Lei 9605/98 sem a realização prévia da perícia apontando o valor do dano ou a medida ambiental a ser adotada? Com relação direta ou não a esse fenômeno, o que se vê é uma enxurrada de arquivamentos neste momento processual, com os famosos pareceres e sentenças chapinhas, perfeitamente formais no plano jurídico, mas, desconectados com a realidade ambiental. Diversos promotores e juízes alegam insignificância, política criminal, perdão judicial etc, tudo no intuito de se livrar do processo (digo: problema ambiental), que, para muitos, não seria o caso de se transformarem em processo, pois, entendem, que deveria ser resolvido na seara administrativa. Alguns advogados atuam nos juizados especiais criminais, em sentido contrário ao dos seus princípios. Dificultam sempre que podem o andamento processual do juizado especial criminal, não fazem acordos nunca e incentivam quase sempre seus clientes a não aceitarem a transação penal e suspensão condicional do processo, mesmo quando sabem claramente que o mesmo é culpado, com o intuito de cobrar mais caro, tentando provocar um recurso de apelação posterior, para cobrarem mais honorários ao final.  

5. Conclusões. 

5. 1 O Direito Penal Ambiental é mecanismo de suma importância para a proteção do meio ambiente no Brasil, devendo sua aplicação e interpretação ser integrada á proteção civil e administrativa. 

5.2  A criminalização das infrações ambientais mais graves é necessária, mas deve respeitar o caráter de ultima ratio do Direito Penal, devendo ser evitada quando puder ser solucionada na esfera administrativa ou cível.

 5.3  O aplicador do direito deve pautar pela efetividade na aplicação das normas penais incriminadoras ambientais, evitando entendimentos que retirem a eficácia das normas do Direito Penal Ambiental. Nesse sentido, o princípio da razoabilidade deve ser aplicado sempre, mas levando também em consideração a necessidade de se preservar o meio ambiente para as gerações futuras.

 5.4.  Deve, então, o aplicador do direito sempre procurar o ponto de equilíbrio na interpretação das normas penais incriminadoras ambientais, evitando interpretações que esvaziem o conteúdo das mesmas.  

6. Referências bibliográficas. 

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SÍCOLI, José Carlos Meloni. A tutela penal do meio ambiente. Revista de Direito Penal Ambiental, 9, ano 3, São Paulo, RT, janeiro-março de 1998.

* Clovis Brasil Pereira

Sumário:  1. Introdução        2.   Princípios que nortearam a nova lei        3.   A recuperação da empresas e o fim da concordata        4.  Recuperação judicial ou extrajudicial  das empresas      5.  Os créditos trabalhistas têm preferência apenas parcial       6.  Bancos conquistaram a preferência sobre o fisco       7.   A administração da empresa em regime de recuperação                8.  Conclusão 

1.  Introdução

Demorou 11 anos a tramitação na Câmara dos Deputados e Senado,  da denominada “Nova Lei de Falências” que substituiu o Dec.-Lei nº 7.661/45, que por sua vez, disciplinou por 60 anos o processo falimentar, incluindo as Concordatas Preventiva e Suspensiva, facultadas ao devedor comerciante.

Era óbvio  o esgotamento do modelo de procedimento previsto no aludido Decreto-Lei para as empresas em processo falimentar. Referida legislação foi elaborada na época em que o Brasil tinha um paupérrimo parque industrial e comercial, e ainda a economia amargava os reflexos da 2ª Guerra Mundial. Note-se ainda que o país saía de um longo período ditatorial, personificado pelo chamado “Estado Novo”, em que a legislação era praticamente imposta pelo Poder Executivo.

Ao longo dos 60 anos de vigência, muitas mudanças ocorreram, quer por alteração da legislação, quer pela dinâmica da Jurisprudência, que foi ajustando as  relações entre o falido ou concordatário e seus credores, na medida em que a legislação era omissa ou se distanciava da nova realidade econômica que então se desenhava.

Finalmente, o Projeto de Lei original nº 4.376/1993, de iniciativa do Poder Executivo, depois de idas e vindas entre uma casa legislativa e outra, em razão de emendas e substitutivos que eram sugeridos, e ainda,  da forte pressão das entidades representativas do comércio, da indústria, das instituições financeiras e demais setores interessados, restou aprovado.

A  Lei nº 11.101/05 recebeu a sanção do Presidente da República, começando sua vigência  em 10 de junho de 2005,  cujas mudanças principais, são a seguir  analisadas neste breve estudo.

2.  Princípios que nortearam a nova lei

O Projeto de Lei original, foi aprovado pela Câmara dos Deputados, após 10 anos de debates com os segmentos interessados, incluindo o Poder Judiciário, as entidades representativas dos advogados, com destaque para a Ordem dos Advogados do Brasil, AASP (Associação dos Advogados de São Paulo) e IASP (Instituto dos Advogados de São Paulo), dentre outras.

Posteriormente,  o texto aprovado pelos deputados foi remetido ao Senado, onde teve  como relator o então  senador  Ramez Tebet.  Inúmeras alterações foram feitas naquela casa legislativa, sendo mantida, todavia, a coluna dorsal consubstanciada na recuperação das empresas,  que era um velho sonho acalentado pela classe empresarial e financeira do país.

No relatório do PLC nº 71/2003, o relator destacou onze princípios que deveriam orientar a nova lei a ser aprovada, assim enumerados:

·          Preservação da empresa;

·          Separação dos conceitos de empresa e de empresário;

·          Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis;

·          Proteção aos trabalhadores;

·          Redução do custo do crédito no Brasil;

·          Celeridade e eficiência dos processos judiciais;

·          Segurança jurídica;

·          Participação ativa dos credores;

·          Maximização do valor dos ativos do falido;

·          Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte;

·          Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial.

Tais princípios nortearam o texto final do Projeto aprovado pelo Senado em 6 de junho de 2004. Posteriormente, foi  submetido novamente à Câmara dos Deputados, face às alterações lá introduzidas, onde foi relator o deputado Osvaldo Biolchi, sendo finalmente aprovado em 14 de dezembro de 2004, ao apagar das luzes daquele ano legislativo.

3.  A recuperação das empresas e o fim da concordata

O novo diploma legal dá ênfase especial para a recuperação  judicial e extrajudicial das empresas. Assim, as empresas em dificuldade de liquidez, poderão fazer um projeto de recuperação, sem solução de continuidade de suas atividades, e sem comprometimento das características, prazo  e valores dos créditos constituídos.

A recuperação das empresas substituiu a concordata, que era uma prerrogativa dada aos devedores comerciantes, em dificuldades, para recuperarem a empresa, e sua concessão dependia do atendimento de determinados requisitos e pressupostos, e dava um fôlego aos comerciantes, para pagar, em condições privilegiadas, no prazo de até dois anos suas dívidas.

O comerciante decidia unilateralmente sobre o pedido e a forma de pagamento, e sujeitava todos os credores quirografários, independentemente de sua concordância. O que invariavelmente ocorria é que a concordata privilegiava um determinado comerciante, e, em contrapartida,   levava seus credores ao regime falimentar, notadamente as empresas de pequeno porte, ou as que centralizavam suas operações comerciais em poucos clientes.

Estima-se que entre 70 a 80% das empresas em regime de concordata acabavam indo à falência, em razão da debilidade financeira ou ainda empurradas pelas crises econômicas cíclicas que ocorreram no Brasil, ou por problemas internos, ou pelas crises mundiais e seus reflexos,  determinados pelos efeitos da globalização da  economia.

Não podemos ainda deixar de observar, para não cair na vala da ingenuidade,   que muitos comerciantes, movidos por má-fé,  se aproveitavam dos efeitos do chamado “favor legal”, como era conhecida a Concordata, e acabavam desviando recursos, mudando de ramo, constituindo novas empresas, desmantelando as estruturas das empresas em dificuldades, levando-as à falência, com prejuízos significativos aos credores, ao fisco, e principalmente aos ex-funcionários, com reflexos negativos  para toda  a sociedade.

4.  Recuperação judicial ou extrajudicial das empresas

Pelas considerações feitas pelo relator do Projeto de Lei nº 71/2003, no Senado, “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Fiel a esse princípio que deu ênfase às vantagens da programação de sua recuperação,  agora as empresas poderão optar por dois caminhos para sua reestruturação, e superação das dificuldades:

Um, é a chamada recuperação extrajudicial, na qual são chamados apenas os credores mais expressivos para renegociarem seus créditos, com objetivo de possibilitar a reestruturação da empresa, sem comprometer suas características, prazo e valores dos créditos dos demais credores, de menor expressão no passivo da empresa.

Outra modalidade, é a recuperação judicial, que pode ser realizada de maneira mais rígida e formal, sob a condução e controle do Poder Judiciário.  A recuperação neste caso, será programada e decidida, em princípio, pelos próprios credores, que formarão, opcionalmente,   o chamado comitê de credores, em que prevalecerá  a vontade da maioria, na aprovação do programa. Na hipótese do plano de recuperação não alcançar a aprovação, ou não atingir as metas almejadas, caberá ao juiz decretar a falência da empresa.

Na hipótese se não ser criado o comitê de credores, caberá ao administrador judicial, ou ao próprio juiz, deliberar sobre a fiscalização das atividades do devedor.

No planejamento de recuperação podem ser programadas formas previstas no artigo 50 da Lei 11.101/05, das quais destacamos,  a  capitalização da empresa, com a venda de parte da empresa, venda de ativos, renegociação e alongamento de prazos, cisão, incorporação e fusão de sociedade, alteração do controle societário, dentre outros,  para o fim de melhorar o seu desempenho.

No caso do plano de recuperação judicial ser aceito pelo juiz, ficam suspensas as ações de execução dos credores pelo prazo de 180 dias, podendo esse prazo ser prorrogado por mais 90 dias.

Agora, a nova lei não estabelece um prazo fixo para a recuperação judicial da empresa, podendo este ser projetado no plano de recuperação,  sendo essa uma modificação importante em relação ao processo de concordata, que previa um prazo de até dois anos, com pagamento de 40% dos créditos no primeiro ano, e 60%, no segundo ano.

5.  Os créditos trabalhistas têm prioridade apenas parcial

Uma inovação trazida na legislação é o tratamento dado aos créditos trabalhistas, no caso de falência da empresa. Pelo revogado DL 7.661/45, estes créditos detinham a preferência sobre os demais, ou seja, depois de devidamente comprovados e reconhecidos pela Justiça do Trabalho, assumiam a preferência no Quadro Geral de Credores, independentemente de seu valor.

Pela lei em vigor, essa preferência ganhou um limite, um teto, no valor equivalente a 150 salários mínimos, o que representa hoje, o valor de R$ 57.000,00. O saldo remanescente será disputado pelos ex-funcionários da falida, em condições de igualdade, com os demais credores quirografários, e que são preteridos aos credores privilegiados, garantidos por bens móveis e imóveis e créditos tributários em geral.

Sem dúvida, essa alteração foi, a nosso ver, um retrocesso no que tange aos direitos dos trabalhadores das empresas, principalmente para  os mais antigos, que acumularam ao longo do tempo créditos oriundos de direitos trabalhistas com a empresa, e foram preteridos pelo  legislador na partilha dos créditos da falida.

Na prática, acreditamos  que os trabalhadores da falida acabarão recebendo apenas o valor máximo de R$ 57.000,00, referente aos 150 salários mínimos, já que pouca chance terão os créditos remanescentes, classificados como quirografários,  de serem honrados,  tal como tem sido historicamente o desfecho desses créditos nas ações falimentares.

6.  Bancos conquistaram a preferência sobre o fisco

As instituições financeiras ganharam a preferência sobre o fisco, pela lei em vigor, ao contrário do que ocorria com o DL 7.661/45, que colocava os créditos tributários em situação preferencial no Quadro Geral de Credores, perdendo então apenas para os créditos de natureza trabalhista.

Pela nova sistemática, que vigora desde 10 de junho de 2005, os bancos que concederem empréstimos com garantia real às empresas que vierem a falir terão preferência sobre o fisco, não existindo limitações, neste caso,   quanto ao valor.

Essa disposição representa um privilégio dado aos bancos, e uma garantia de recuperação dos créditos concedidos, uma vez que é prática comum das instituições financeiras a vinculação de bens móveis (máquinas em geral) e imóveis da empresa em garantia de alienação fiduciária e hipoteca em seu favor, nos contratos de financiamento formalizados, além das garantias pessoais comumente agregadas.

A grande expectativa que fica em aberto, junto aos empresários em geral, e a opinião pública, é se essa nova determinação legal, acarretará, de forma concreta, a diminuição dos juros bancários cobrados das empresas para investimento ou capital de giro, e mesmo para as pessoas  em geral, que utilizam o cheque especial, o cartão de crédito, empréstimo pessoal e o crédito ao consumidor, uma vez  a desculpa e a justificativa dada pelos bancos para as altas taxas de juros vigentes é a grande inadimplência nos empréstimos concedidos às empresas, e a falta de garantia dada pela legislação anterior, para recuperação dos seus ativos, no caso da decretação da falência.

Ao que parece, os primeiros sinais são positivos neste sentido, uma vez que saímos de uma taxa de juros Selic de 26,5%, para 11,5%, com tendência de queda para o futuro.

Agora, a tendência será a diminuição da inadimplência junto aos bancos, pelas empresas em recuperação, ou mesmo as que vierem a falir, o que não justificará, a médio e longo prazo, pelo menos, a manutenção da alta e extorsiva taxa de juros cobradas dos empresários e da população em geral pelas instituições financeiras.

7.  A administração da empresa em recuperação judicial

Após a aprovação do plano de recuperação pelos credores, este é submetido à homologação judicial, cabendo ao juiz a nomeação de um administrador. A este cabe a tarefa de gerir os negócios da empresa em processo de recuperação, a seguir o planejamento estabelecido pelo comitê de credores, em decisão proferida pela maioria de seus integrantes.

Certamente, sendo uma figura nova criada pelo legislador, o administrador terá funções mais relevantes que a do síndico ou do comissário, notadamente no processo de reorganização e replanejamento das empresas em processo de recuperação. 

A figura do administrador judicial, que tem seu trabalho fiscalizado pelo juiz e pelo comitê de credores, exigirá uma atuação arrojada, transparente, para sanear as despesas e melhorar a receita e o desempenho geral da empresa, injetando novas técnicas, aporte de capitais, entrada de novos sócios, ou mesmo fusão ou incorporação de empresas, desde que previstas no plano de recuperação previamente homologado pelo juiz.

Seus deveres vêm expressos no artigo 22, inciso I, letras a até i, para a recuperação judicial e na falência;   inciso  II, letras a, b, c, d, para a recuperação judicial; e inciso III, letras a até r, para a falência.

A escolha do administrador é de suma importância, e deve recair preferencialmente entre administradores de empresa, contadores, economistas, ou mesmo advogados com experiência empresarial e no ramo das finanças.

8.   Considerações finais

É grande a expectativa entre os empresários em geral, e a comunidade financeira sobre os reflexos e os efeitos a curto, médio e longo prazo da denominada “Nova Lei de Falência”, aprovada após longa batalha na Câmara dos Deputados e Senado, e que veio atender os reclamos desses segmentos.

A eficiência da lei demandará uma nova postura das empresas, seus mandatários, os trabalhadores e seus órgãos representativos, e os credores em geral, em que se procurará, por certo, a todo custo, se evitar a decretação da falência da empresa, já que este instituto se mostra perverso, principalmente para os trabalhadores que vêm minguar postos de trabalho, com conseqüências sociais nefastas aos próprios empregados, à economia do país, e à sociedade em geral.

Também exigirá um melhor aparelhamento do próprio Poder Judiciário, uma vez que se trata de matéria especializada, para a qual os magistrados não foram previamente  preparados para executá-la.  No mais, os próprios funcionários do Poder Judiciário conviverão com uma nova situação que foge ao dia-a-dia das atividades forenses, o que certamente demandará treinamento adequado.

Por fim, dentre tantas dúvidas que pairam sobre o novo texto legal, quanto aos efeitos de sua aplicação, está a que diz respeito ao tratamento que receberão as empresas de pequeno e médio porte, no processo de recuperação. Temos receio que as grandes empresas, em condições de custear e disponibilizar uma forte estrutura de pessoal técnico especializado, tais como consultores empresariais, financeiros e econômicos, peritos, dentre outros,  poderão vir a dominar os comitês de credores a serem instalados, com a supremacia de sua vontade sobre os demais, de menor porte, com risco de  prejuízos para estes, que não terão como se sobrepor, ante a pressão econômica que poderão sofrer.

Esta, porém, é uma questão importante, que demandará observação e vigilância, nos primeiros momentos de vigência da lei. Eventuais desajustes e abusos, se ocorrerem, terão que ser contidos pelo Poder Judiciário, a quem cabe,  em última análise, na prestação jurisdicional, a preservação do equilíbrio de interesses, em obediência ao princípio da igualdade, decantada no equilíbrio de forças entre os contendores, em respeito ao mandamento expresso no artigo 125, I, do Código de Processo Civil.

Por fim, parece que os primeiros reflexos da nova lei de falência, tem se mostrado positivos, pois o número de pedido de falências tem diminuído acentuadamente, possivelmente, em decorrência da melhoria dos indicadores econômicos que têm sido divulgados ultimamente, em que se destacam a aceleração da produção e a melhoria do nível de emprego. 

A indagação é se essa melhoria pode ser ou não creditada, em parte, aos efeitos produzidos pela  Lei 11.101/05,  que já completa dois anos de vigência.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA: Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito,  Professor Universitário;  ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e  Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor dos sites jurídicos www.prolegis.com.br e www.revistaprolegis.com.br.  

* Tarlei Lemos Pereira 

“Celebridade”, na definição de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, é a qualidade de célebre, que tem grande fama ou notoriedade (in Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª edição, Editora Nova Fronteira, p. 378). Trata-se, portanto, de gênero do qual são espécies os artistas e as pessoas públicas.

Freqüentemente, vemos e ouvimos nos meios de comunicação, comerciais nos quais celebridades apresentam e recomendam a aquisição de um produto ou de um serviço, inclusive garantindo, por vezes, os resultados prometidos nos anúncios. Em virtude de serem pessoas conhecidas, respeitadas e queridas pelo povo ou por um determinado grupo social, tais anúncios ganham força e credibilidade na mídia, justamente pelo fato de terem sido divulgados com a participação de pessoas “célebres”.

Inúmeros são os anúncios publicitários que contam com a participação de celebridades, quer na televisão, no rádio ou nos jornais. Anuncia-se de tudo: cigarros, bebidas alcoólicas, produtos de beleza e emagrecimento, vitaminas, aparelhos de ginástica, remédios etc.

A vontade dos anunciantes de dar vazão ao consumismo desenfreado é tão grande que chegam, de forma contraditória, a vincular a imagem de esportistas ao vício do tabagismo, como ocorre, v.g., nos anúncios de cigarros veiculados na Fórmula 1.

É certo que um bom comercial deve ser persuasivo, sendo necessário, para tanto, uma somatória de fatores, como o preço e a qualidade do produto, a fonte por meio da qual ele é divulgado, bem como a figura do apresentador da mensagem.

Obviamente, o ser humano tem um quadro geral de referências adquirido ao longo da vida, composto de suas crenças, comportamentos sociais, morais e culturais, e, por isso, a atitude das pessoas tende a ser direcionada, em maior extensão, à aceitação de mensagens publicitárias que reforcem suas convicções pessoais. Assim, talvez falará mais alto ao consciente ou subconsciente do rico, a possibilidade de manter o status em que vive, com a aquisição de novos bens duráveis que comporão o seu patrimônio, ao passo em que ao pobre ou menos afortunado restará a esperança e o desejo de poder vir um dia a adquirir produtos que, hoje, sua parca remuneração não lhe permite comprar. Atentos a tudo isso, os anunciantes certamente direcionarão os comerciais de determinados gêneros alimentícios, por exemplo, a uma ou outra classe social, afinal o produto “arroz branco”, prato diário de milhões de brasileiros, será muito mais saboroso se degustado com um acompanhamento refinado ou em um restaurante chique freqüentado por consumidores de paladar exigente.

Sem dúvida, boa parte da credibilidade do produto pode ser reforçada ou não pela credibilidade do apresentador da mensagem (celebridade). Vale dizer, a credibilidade que o apresentador desperta nas pessoas é transferida imediatamente para o comercial, razão pela qual, a nosso ver, a celebridade não poderá deixar de ser responsabilizada, na órbita civil, por eventuais danos causados aos consumidores, nem mesmo poderá se escudar ou transferir a responsabilidade às agências publicitárias. Em outras palavras, a celebridade torna-se verdadeira “garante” do produto ou serviço anunciado.

Tal se dá com fundamento na Lei nº 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), dando-se destaque para artigo 4º, III, VI; artigo 6º, II, III, IV, VI; parágrafo único do artigo 7º; parágrafo primeiro do artigo 25; artigo 29; artigo 30; artigo 31; artigo 36; artigo 37; e artigo 39, IV.

Quem não se lembrará do comercial para divulgação do medicamento “Apracur”, apresentado pelo ator “P.A.”, onde se cantava “Apracur, prá curar – Prá curar, Apracur”, quando, em verdade, o produto não apresentava nenhuma propriedade terapêutica? Ou, ainda mais memorável, da vitamina Vitasay, apresentada por “E.A.N.” (o atleta do século), por meio do qual se dava a entender que qualquer pessoa que tomasse os comprimidos regularmente tornar-se-ia um superatleta? Ainda, do produto Grecin 2000, apresentado pela belíssima atriz “V.F.”, insinuando que com o fim dos cabelos grisalhos, qualquer homem poderia conquistar a mulher dos seus sonhos?

Realmente a lista das aberrações publicitárias estreladas por celebridades em desfavor ou efetivo prejuízo dos consumidores seria enorme e, por certo, não teria espaço dentro do escopo do presente trabalho. De qualquer sorte, vem-nos à memória, outrossim, o comercial apresentado tempos atrás pelo ator “A.F.”, sobre investimento em gado, relativo às “Fazendas Reunidas Boi Gordo”. Naquela ocasião, não dava o ator qualquer informação sobre os riscos do negócio, como se estes simplesmente não existissem. Tivessem sido prestadas tais informações, por certo muitos dos interessados teriam outro comportamento. Com efeito, o empreendimento foi à bancarrota e, de “gordo” mesmo, só o cachê do ator, que prosseguiu o seu trabalho alheio aos acontecimentos e à repercussão jurídica dos seus atos. Melhor comportamento não teve a empresa Danone, que veiculava comercial onde se afirmava que o “Danoninho vale por um bifinho”, induzindo milhares de mães a substituir a carne da alimentação de seus filhos pelo iogurte anunciado.

Ao que parece, no mundo das denominadas “celebridades” não há limites para o merchandise ou para a publicidade enganosa, o que teria levado o apresentador “C.P.”, certa vez, a declarar, de forma empolgada e vibrante, que “toda vez que eu falo de algum produto, boto minha participação no bolso”.

Lobriga-se à evidência, que caberá ao Poder Judiciário restabelecer a ordem jurídica, sempre que houver lesão aos mais comezinhos direitos dos consumidores, mormente à luz dos ditames do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.  

TARLEI LEMOS PEREIRA:  é advogado em São Paulo  – tarlei@francaribeiro.com.br

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

* Paulo Roberto Pontes Duarte

A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada, a impotência do direito. Rudolf Von Ihering[1] 

Trata-se, o presente artigo, um exame sobre a limitação de horários do acesso do advogado ao magistrado e a prestação jurisdicional. Para tanto, este artigo utiliza como alicerce teórico a decisão monocrática do Conselho Superior de Justiça,[2] pelo Pedido de Providência nº 1.465 formulado pelo juiz de direito da 1º Vara criminal da Comarca de Mossoró – RN, Dr. José Armando Ponte Dias Júnior.

Em resumo, o requerente argüiu duas questões: 1º – Se pode o magistrado reservar período durante o expediente forense para dedicar-se com exclusividade, em seu gabinete de trabalho, a prolação de despachos(…); 2º – O magistrado é sempre obrigado  a receber advogados em seu gabinete de trabalho, a qualquer momento durante o expediente forense, independentemente da urgência do assunto, independentemente de estar em meio à elaboração de qualquer despacho, decisão ou sentença, ou mesmo em meio a uma reunião de trabalho?   

Ocorre que, no dia a dia na labuta advocatícia nos Fóruns, temos observado constantemente a dificuldade do jurisdicionado ter o acesso[3] ao magistrado através de seu advogado.

Impende destacar, portanto, antes de transcrevermos a decisão do Conselho Nacional do Justiça, analisaremos algumas considerações pontuais sobre a especifica prerrogativa do advogado de ser recebido pelo magistrado em seu gabinete. Ainda, abordaremos, nosso entendimento sobre a postura do juiz de direito perante o advogado.

Assim, discorremos sobre o tema de forma crítica, com o amparo jurisprudencial e doutrinário demonstrando que as prerrogativas do advogado devem ser respeitadas, haja vista, a oportunidade de falar com o magistrado reservadamente,  deve ser preservada por imposição legal.

Preambularmente, urge salientar a Lei federal nº 8.906/94 que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem do Advogados do Brasil no capítulo II que deixa consignado no art. 6º: “Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíproco”. 

Por isso, pertinente o destaque feito pelo Desembargador José Renato Nalini: 

Parceiros na realização da justiça, acorrentados às mesmas deficiências do sistema judicial, frutos de única formação jurídica, arcaica e obsoleta, juízes e advogados têm o dever ético de compartilhar angústias e tentar construir a Justiça ideal. E se isso possível não for, ao menos deverão esquecer mesquinharias no relacionamento para a edificação da Justiça possível, deixando a surdez moral, que não é sensível ao clamor do povo, por uma justiça ágil, célere e efetiva, à qual todos tenham acesso e na qual todos possam confiar (Ética Geral e das Profissões, pág. 258. 2002).

Com efeito, o advogado é essencial à administração da Justiça4, pois no seu serviço privado presta serviço público à nação, exercendo uma função social quando proporciona ao cidadão a defesa dos seus interesses na prestação jurisdicional, em especial, os direitos e garantias fundamentais a que a Lei Maior se refere.

Portanto, registramos que, se não há hierarquia entre os profissionais do direito, as prerrogativas do advogado devem ser respeitadas, como veremos a seguir o que dispõe a Lei:

Art. 7º São direitos do advogado:

..

VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

É preciso apontar que, não estamos argumentado que o advogado pode invadir o cartório ou o próprio gabinete do magistrado. E sim, dirigir-se  com urbanidade deste os serventuários do Poder Judiciário até o juiz de direito, com o intuito de exercer sua profissão na defesa dos direitos de seu cliente.

Afinal, advocacia vem do latim advocatio, que quer dizer assistência, consulta judiciária, defesa de uma tese entre outros. 

No tema, com a habitual precisão, ensina Roberto Armando Ramos de Aguiar:

Daí podemos dizer que a origem da advocacia enquanto representação está ligada a necessidades públicas, como às da liberdade, tutela ou qualquer ameaça aos direitos da sociedade. Logo, a advocacia, além  de vicária e monopolista, é um exercício originariamente público (A crise da advocacia no Brasil:diagnóstico e perspectivas, pág. 24. ano 1989).

Por imperioso, a Constituição da República de 1988, pela primeira vez, em nosso ordenamento jurídico, declarou a advocacia como funções essencial à Justiça, o que deve, evidentemente ser valorizado num Estado Democrático de Direito.

Sobre as noções gerais da função do advogado trazemos a baila a melhor doutrina, se não vejamos: 

Como mister da advocacia se insere na variada gama de atividades fundadas nos conhecimentos especializados das ciências jurídicas, o advogado aparece como integrante da categoria dos juristas, tendo perante a sociedade a sua função específica e participando, ao lado dos demais, do trabalho de promover a observância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica justa (Teoria Geral do Processo. Grinover, Ada Pellegrini. Dinamarco. Cândido Rangel. Araújo Cintra, Antônio Carlos de. 2002. pág. 220).

Urge salientar, o magistrado é um servidor público, não é nem mais nem menos do que um advogado ou qualquer outro profissional do direito, pois cada um tem sua função definida e regulamentada, seja ela Carta Fundamental ou pela legislação infraconstitucional. O juiz de direito é aquele que representa o Estado na prestação jurisdicional com competência em aplicar a lei a um caso concreto.

Diga-se, ainda, a Ordem dos Advogados do Brasil é tão importante ao candidato a nobre carreira da adjucatura que por imposição constitucional5 deverá participar do concurso público.

A propósito, a irrepreensível lição do então Desembargador Edgard Moura Bittencourt:

A magistratura precisa seduzir os jovens física, moral e mentalmente sadios; mas necessita, também e sobretudo, orientá-los e conhece-los previamente, a fim  de não seja conquistada por simples carreiristas e por neuróticos que, na função, venham compensar com complexo de superioridade a inferioridade de sua compleição íntima (O juiz, pág. 74. 1982).

Ao cuidar do tema sobre a prestação jurisdicional com notável saber jurídico, preleciona Nalini:

Algo que poderia fazer com que o juiz abreviasse o tempo dos processos seria o compromisso ético de solucionar as lides postas sob sua apreciação, na certeza de que revestem aflições humanas. O Judiciário conhece apenas uma dimensão do tempo: o passado. Ante uma ocorrência qualquer, busca-se reconstruí-la mediante utilização de uma ciência reconstrutiva  – o processo – e a melhor decisão será a capaz de reconstituir o status quo (Opit. Cit. Pág. 303).

Como se nota, mostra-se imprescindível na atualidade, não apenas os magistrados como também os membros do Ministério Público uma formação humanista, que não se restrinja a sólidos conhecimentos da dogmática jurídica,  mas que tenham consciência e humildade, pois a advocacia é fundamental numa relação processual, que por sinal, norteada pelo devido processo legal, como princípio constitucional do cidadão de ser representado por um advogado. 

A propósito, dentre outros, vejam-se os venerandos acórdãos:

ADMINISTATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIMITAÇÃO DE HORÁRIO PARA ATENDIMENTO A ADVOGADOS. ILEGALIDADE. ART. 7º, INCISO VIII DA LEI Nº 8.906/94. PRECEDENTES. 1. a delimitação de horário para atendimento a advogados pelo magistrado viola o art. 7º, inciso VIII da Lei nº7 8.906/94. 2. recurso ordinário provido. (STJ, 2º turma, RMS nº 15706/PA, Rel. Min. João Otávio de Noronha, in DJ 07/11/2005, pág. 166).

Nesse compasso: 

ADVOGADO – DIREITO DE ENTREVISTAR-SE COM MAGISTRADO – FIXAÇÃO DE HORÁRIO – ILEGALIDADE – LEI nº 8.906/94 art. 7º, VIII. É nula, por ofender ao art. 7º, inciso VIII da Lei nº 8.906/94 a portaria que estabelece horários de atendimento de advogado pelo juiz (STJ, 1º Turma, RMS nº 13262/SC, Rel.Min. Humberto Gomes de Barros, in DJ 30/09/2002, p. 157).

Vale, ainda, transcrever as palavras de Roberto A. R. Aguiar:

O advogado é o pólo interessado, não como agente de defesa de pretensões próprias, mas no sagrado múnus de defesa de postulações de direitos alheios. Todas as cadeiras de ética profissional evidenciam o caráter desinteressado do advogado, destacando que ele é remunerado mas não procura lucro (Opit. Cit. Pág. 47). 

Nesta esteira, devemos considerar que, o advogado quando procura o magistrado em seu gabinete para tratar de algo relevante sobre um caso ou um processo, mais exercer seu direito, está sim, exercendo sua profissão com a única finalidade – defender os interesses de seu cliente.

Para concluir, como resposta à consulta, decidiu o CNJ, nos seguintes termos: 1º NÃO PODE o magistrado reservar período durante o expediente forense para dedicar-se com exclusividade, em seu gabinete de trabalho, à prolação de despachos(…). 2º – o magistrado é SEMPRE OBRIGADO a receber advogados em seu gabinete de trabalho, a qualquer momento durante o expediente forense, independentemente da urgência do assunto, e independentemente de estar em meio à elaboração de qualquer despacho, decisão ou sentença(…).

De mais a mais, somos sim, escudados pela Carta Política de 88 auxiliares da  Justiça em razão de nossa função social e com muita dignidade. Por outro lado, nós advogados não somos auxiliares dos magistrados, assim, constituí um dever funcional dos juizes de direito em receberem  os causídicos em seus gabinetes. E mais, aqueles que negarem, configura-se ilegalidade, agindo como abuso de autoridade como dispõe a Lei nº 4.898/65. 

Por fim, sem embargo, o exercício da advocacia deve ser valorizado. Reflita, caro leito, o juiz, na prestação jurisdicional é inerte, precisa ser provocado. Vejamos o quanto as teses criadas pelos advogados provocam aprimoramento das decisões dos tribunais, o quanto a advocacia enriquece a evolução da jurisprudência. Pensamos todos…

* Jorge Luis de Camargo

A Constituição Federal de 1988, no Título I, dos Princípios Fundamentais prevê, no artigo 1º, inciso III, que a “Dignidade da Pessoa Humana” é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Dentro do mesmo Título e no artigo 3º, consta como um dos objetivos da República, “promover o bem de todos, sem preconceitos e outras formas de discriminação”.

Já no Título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais, consta no artigo 5º, inciso I, que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos estabelecidos pela própria Constituição”.

 Por sua vez, o Art. 226, deixa claro que “a família é a base da sociedade” e “tem especial proteção do estado”, isto é, não define família como sendo a união entre um homem e uma mulher, como faz na conceituação de união estável,  ( §3º, Art.226). 

Além dos pontos constitucionais acima já expostos, temos que observar que as relações homossexuais não passam de mais uma de tantas outras opções que a democracia assegura ao homem livre, tanto como: decidir em quem votar ou como contar o cabelo, por exemplo.

Trata-se, de escolha que pertence ao aspecto privado do indivíduo e que somente a ele interessa, posto que não ofende a qualquer bem juridicamente relevante, restando resguardado por mais de um direito fundamental, mais precisamente o da inviolabilidade da vida privada, previsto no inciso X, do artigo 5º da Constituição Federal. 

Considerando que tratar-se de escolha que pertence tão somente ao aspecto íntimo do cidadão, indubitavelmente que temos que considerá-lo como uma parcela do seu livre decidir e que não pode sofrer intervenção estatal.

Ora, considerando-se então a liberdade de escolha da opção sexual como um dos aspectos da dignidade do ser humano, com amplo amparo constitucional, não seria exagerado considerá-lo como um dos integrantes do rol de direitos humanos a ser defendido pelos órgãos estatais.

Destarte, partindo-se do ponto de vista resumidamente acima exposto, conclui-se que não deveria haver qualquer discriminação pelo fato de o cidadão ter feito uma opção sexual diferente daquela adotada pela maioria.

Ocorre que não é esta a situação atual no estado brasileiro, seja pela discriminação e violência praticada pela própria sociedade ou mesmo pelos meios de comunicação, seja pela conveniente omissão do legislador ao não regular minimamente esse fato social que envolve relações entre cidadãos brasileiros iguais a outros.

Desta forma, temos claro que a opção sexual é um direito inerente à pessoa, podendo ser considerado um aspecto dos direitos humanos e que não deveria sofrer qualquer restrição ou impedimento estatal, todavia, observamos que os homossexuais diuturnamente, sofrem restrições em decorrência da não regulamentação desse fato social, tornando-se, portanto, um direito legítimo e garantido constitucionalmente, mas sem a devida regulamentação legislativa, ou seja, sem efetividade. 

A não regulamentação dos efeitos decorrentes da convivência homossexual, acarreta enormes dificuldades para aqueles que vivem esse tipo de relação, mais principalmente quando do fim da convivência, conforme passamos a expor:

Cessada a relação entre os conviventes homossexuais, sendo ambos vivos, necessária a partilha dos bens adquiridos na constância da relação, seja pelo fato de terem sido adquiridos pelo fruto do trabalho de ambos, seja pelo fato de que um permaneceu cuidando da residência para o sucesso profissional do outro, ou seja, nos mesmos moldes do que acorre das relações de União Estável entre um homem e uma mulher.

Ocorre, que se a convivência se deu entre pessoas de sexo diferente há regulamentação legislativa, todavia, sendo ambos do mesmo sexo, praticamente inexiste amparo legal que dê qualquer segurança jurídica acerca de eventual partilha de bens, posto que as situações serão resolvidas, caso a caso,   pela jurisprudência, o que acarreta a elevada incerteza e insegurança jurídica  nos demandantes.

Quando um dos conviventes vem a falecer, sem deixar testamento, a situação do sobrevivente piora e muito, principalmente se tiver que disputar quinhão com herdeiro legal, pois a este há previsão legal e àquele não, fazendo com que as soluções possivelmente sejam delegadas ao Judiciário e após longo, custoso e em muitos casos dolorosos processos.

Apresentados os problemas, temos que é dever do Estado promover o bem e o desenvolvimento de todos, e isto não pode, de forma alguma, ser considerado apenas uma boa norma constitucional, sob pena de ineficácia absoluta do mandamento proveniente do poder constituinte originário.

Assim, havendo omissão do legislador em regular importante fenômeno social, temos que considerar também que este Poder está em mora e que em razão dela, inúmeras pessoas estão sofrendo severas conseqüências patrimoniais e pessoais, sendo que o fator principal da mora é a discriminação sofrida em detrimento da opção sexual adotada.

Note-se, que este artigo não se justifica apenas pelo fato de que o legislador federal está em mora, mas sim pelo fato de que esta mora decorre da opção sexual adotada pele cidadão, isto é, se heterossexual é amparado pela legislação de regulamentação da União Estável ( Leis 8.971/94 e 9.278/96), se homossexual por nenhuma norma jurídica.

A discriminação sexual é tão evidente, que nada impediria que as regras das leis da união estável, por analogia, fossem aplicadas àqueles que vivem relacionamento homoafetivo, o que revela um fator de discriminação sem amparo constitucional que o dê validade.

O fato de que a omissão legislativa não atinge apenas um grupo de pessoas, mas sim um número indeterminado e indeterminável, permite considerarmos como sendo um direito difuso, ou melhor, uma omissão legislativa que atinge direitos difusos.

Desta forma, a solução para a atual mora legislativa estaria no uso de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, pelo Ministério Público Federal ou o uso de outro remédio constitucional, como a Mandado de Injunção (Art. 5º, LXXI) ou a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental ( Art. 102,§ 1º)  por aqueles que se sentirem lesados.

Justificaria o uso da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, em razão da inércia do estado em dar total regulamentação a vários dispositivos constitucionais, principalmente os artigos: 1º, inciso III; 3º, inciso IV; 5º “ caput” e inciso I, 226 “ caput” e § 4º, ou seja, temos que corretamente considerar tais normas constitucionais como sendo de eficácia limitada, ainda que programáticas.

Ademais, seria indispensável que o Supremo Tribunal Federal, a partir de sua nova composição, repensasse o seu atual posicionamento acerca da natureza do provimento dado na Ação Dieta de Inconstitucionalidade por Omissão e no Mandado de Injunção, dando a eles natureza concretista, para assegurar o exercício do direito ainda não regulamentado.

Por todo o exposto, temos que a solução para a atual mora legislativa está na mudança de posição do Supremo Tribunal Federal, acerca da natureza das decisões proferidas nas ações constitucionais acima indicadas, como meio de sanar a omissão inconstitucional do estado, que incentiva maior discriminação, pois ele próprio discrimina seus filhos em razão da opção sexual adotada, tudo para regulamentar esse atual e importante fato da sociedade.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

JORGE LUIS DE CAMARGO: O autor é Procurador Federal, Ex- Juiz de Direito no estado da Bahia, Professor de Direito Constitucional das Faculdades Integradas de Ourinhos-SP

jorgecamargo@uol.com.br

*Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho 

SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 – Títulos executivos extrajudiciais no processo do trabalho; 3 – Execução de multas administrativas na Justiça do Trabalho; 4 – Considerações finais; 5 – Bibliografia. 

1 – INTRODUÇÃO

Como salientam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, os títulos executivos extrajudiciais nada mais são do que "pedaços de papel" ou "documentos" que fazem concluir que provavelmente um direito existe. Eles diferem de outros da mesma natureza apenas em razão de o legislador, levando em consideração a probabilidade da existência desse direito e o fato de ele não poder demorar muito tempo para ser concretamente realizado, atribuir-lhes uma qualidade que dispensa o credor de propor ação de conhecimento e possibilita o imediato aforamento da ação de execução. Com isso permite-se a pronta agressão do patrimônio do devedor através da penhora ^[01].

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, o Processo do Trabalho, como inicialmente idealizado, não previa a hipótese de execução de títulos extrajudiciais. Esta conclusão alicerçava-se na literalidade do artigo 876 da CLT original que previa execução na Justiça do Trabalho apenas para os casos de decisões e acordos lá proferidos ou celebrados. Analisando-o em sua versão inicial, Manoel Antônio Teixeira Filho destacou que o legislador deliberadamente não incluiu os títulos extrajudiciais no elenco dos executivos. O fundamento de sua conclusão residia na observação de que texto consolidado surgiu quando já em vigor o Código de Processo Civil de 1939, onde estavam previstas as denominadas ações executivas, baseadas em títulos extrajudiciais (art. 298). Em seu entendimento, se o legislador trabalhista tinha conhecimento desta classe de ações e optou por não incorporá-las ao texto da CLT, limitando-se, ao contrário, a atribuir executoriedade apenas aos títulos judiciais, o fez de caso pensado e não por omissão ^[02]. Referido autor apontava ainda razões de ordem prática para não aceitar a execução de título executivo extrajudicial, como se depreende da seguinte passagem:

Ainda que nos fosse possível ignorar, por inteiro, a manifestação literal do art. 876 da CLT – e a clareza que ele espelha – razões de ordem prática recomendariam a inadmissibilidade da execução lastreada em títulos extrajudiciais, pois a aparente celeridade na satisfação do crédito, que eles propiciariam (pela eliminação da fase de conhecimento), seria, em muitos casos, comprometida pelas inevitáveis controvérsias que se estabeleceriam a propósito da regularidade formal do título, da origem da causa debendi e o mais; comprovada que fosse a inexigibilidade do título, a execução seria declarada nula (CPC, art. 618, I), com absoluta perda de tempo para o credor e dispêndio inútil de atividade jurisdicional, cabendo ao empregado, diante disso, ajuizar ação ordinária ("reclamação", sic) para, provando no processo cognitivo o seu crédito, munir-se, agora sim, de um título judicial que o habilitará a promover a correspondente execução forçada ^[03].

Com o advento da Lei n. 9.958/00 esta discussão perdeu força. Referida norma modificou o artigo 876 da CLT para possibilitar expressamente que os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia, inquestionavelmente títulos executivos extrajudiciais, fossem executados na justiça especializada. A partir de então passou a haver consenso acerca da possibilidade de execução de título extrajudicial na Justiça do Trabalho. A discussão remanescente passou a ser quanto a taxatividade ou não do rol legal. Em outras palavras, passou-se a discutir se outros títulos judiciais previstos no artigo 585 do CPC, poderiam ser executados na Justiça Especializada, o que será objeto de estudo neste trabalho.

A Emenda Constitucional n. 45 gerou novas discussões acerca do rol de títulos exeqüíveis na Justiça do Trabalho. A partir da nova redação do artigo 114, VIII do texto constitucional, muitos magistrados e renomados juristas passaram a defender que a execução de multas administrativas passou para o âmbito da Justiça Laboral. Este entendimento, que também será analisado ao longo deste texto, resulta em um aumento significativo não apenas de hipóteses, mas também de número de execuções de títulos executivos judiciais na Justiça Especializada.

Por tudo isto, há que se reconhecer que esta modalidade de execução vem demandando um estudo mais aprofundado. Sobretudo porque, pelas questões históricas antes apontadas, a doutrina juslaboralista sempre dedicou pouca atenção ao estudo do tema.

2 – TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS NO PROCESSO DO TRABALHO

Como inicialmente destacado, a Lei n. 9.958/00 pôs fim às controvérsias acerca da possibilidade de execução de títulos executivos extrajudiciais na Justiça. Após as alterações por ele promovidas, a discussão direcionou-se para a taxatividade ou não do rol do artigo 876. Seria possível executar, por aplicação subsidiária, outros títulos executivos previstos no artigo 585 do CPC, quando com relações de trabalho (relações de emprego, antes da EC 45)?

Carlos Henrique Bezerra Leite, defende que os demais títulos extrajudiciais previstos no artigo acima referido, ainda que decorrentes da relação empregatícia, continuam a depender de uma sentença que lhes confira força executiva para serem executados na Justiça do Trabalho, tendo em vista a regra procedimental instituída pela IN 27/2005 do C. TST ^[04]. Não obstante a respeitabilidade de seu autor, não há como se partilhar desta opinião.

Uma vez aberto o caminho para o ajuizamento de execuções de títulos extrajudiciais na Justiça do Trabalho e diante da lacuna na CLT, não há razão para não se aceitar que as hipóteses previstas na legislação processual comum sejam utilizadas também no processo do trabalho quando compatíveis com seus princípios. Interpretando teleologicamente a lei 9.958/00, percebe-se que ausência de referência a outros títulos executivos extrajudiciais é lacunosa e não proposital. Com efeito, referida norma teve por escopo instituir as Comissões de Conciliação Prévia, visando com isso apresentar uma solução alternativa de solução dos conflitos trabalhistas que reduzisse o elevado número de demandas ajuizadas na Justiça do Trabalho. Para que esta medida se tornasse efetiva dotou os termos lavrados nestas comissões de eficácia executiva, fazendo o mesmo em relação aos termos de ajustamento de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho. Ora, se a alteração legal visou justamente criar mecanismos de desafogar o assoberbado Poder Judiciário Trabalhista, uma interpretação que permita a utilização de outros títulos executivos extrajudiciais por aplicação subsidiária do CPC, não pode ser tida como incompatível com o processo do trabalho. Afinal, executar diretamente outros títulos ajuda a reduzir a morosidade dos processos trabalhistas e, por conseguinte, o alto volume de processos inconclusos na medida em que as execuções de título extrajudicial são bem mais céleres do que as reclamações que seriam levadas a cabo caso elas não fossem admitidas. Esta é também a opinião de Manoel Antônio Teixeira Filho, segundo quem "A numeração dos títulos executivos extrajudiciais, constante do art. 876, não é exaustiva" ^[05].

Feita esta conclusão, cumpre analisar individualmente as hipóteses de títulos executivos previstas no rol do artigo 585 do CPC. Manoel Antônio Teixeira Filho defende que a exceção das hipóteses dos incisos VI, VII e VIII, as demais não seriam aplicáveis ao processo do trabalho, em razão da incompetência ratione materiae da Justiça do Trabalho ^[06]. Esta interpretação, contudo, mostra-se demasiadamente restritiva, razão pela qual com ela não se pode concordar.

Confrontando os títulos previstos em todos os incisos do referido artigo do CPC com os princípios do processo do trabalho e com a competência material da Justiça Especializada, há que se concluir pela impossibilidade de nela serem executados contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; o crédito decorrente de foro e laudêmio; o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio (artigo 585, III, IV, V do CPC com a redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). A explicação é simples. É praticamente impossível que estes títulos tenham consignações que demonstrem haver ligação entre o valor a ser pago e determinada relação de trabalho.

Contudo, não há razão plausível para que não se aceite a execução de escritura pública ou de documento particular subscrito pelo empregador e por mais duas testemunhas estipulando o compromisso de pagar a determinado empregado um bônus caso atinja meta previamente estabelecida. Tampouco se justifica a recusa em executar, na Justiça do Trabalho, o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial. Sobretudo agora que a sua competência alberga as relações de trabalho, categoria na qual se insere, inquestionavelmente, estes serviços. A este respeito, mostram-se valiosos os seguintes ensinamentos de Manoel Antônio Teixeira Filho:

Se esses horários (sic. Leia-se honorários) constarem de sentença condenatória, a execução será fundada em título judicial. O inciso VI, do art. 585, do CPC, trata, porém, de título extrajudicial, motivo por que não se alude à condenação, e sim, aprovação judicial do crédito. Ocorrendo de o Juiz do Trabalho vir a aprovar, fora da sentença, os honoráios (sic) do perito, do tradutor ou do intérprete), estará, em tese, aberta a possibilidade de esse honorários serem cobrados na Justiça do Trabalho – contanto que os serviços desses profissionais tenham sido prestados em causa da competência desta Justiça Especializada ^[07].

Os ensinamentos do Professor paranaense merecem, data venia, alguns reparos. Ao contrário do que concluíra o preclaro jurista, parece claro que após a Emenda Constitucional 45 a Justiça do Trabalho passou a ser competente para apreciar todas as demandas concernentes à cobrança de honorários do perito, do tradutor ou do intérprete que não constarem do dispositivo sentencial, independentemente do órgão jurisdicional junto a qual os serviços correspondentes tenham sido prestados. A explicação é simples, trata-se de uma relação de trabalho não estatutário. E a competência para a apreciação das lides decorrentes destas, nos termos da nova redação do artigo 114, I da Constituição Federal, é da Justiça do Trabalho.

Outra possibilidade de execução de título extrajudicial na Justiça do Trabalho seria o acordo firmado pelos advogados da empresa e do empregado para, por exemplo, a quitação dos débitos relativos ao contrato de trabalho. Conquanto seja certo que referido acordo não poderá resultar na quitação plena do contrato de trabalho, consoante entendimento jurisprudencial dominante, nada impede que o empregado prefira executá-lo de imediato, sem discutir outros débitos, a ter que ajuizar uma reclamação trabalhista. Isto sem falar que a Lei nº 11.382 de 2006 inseriu o inciso VIII do referido artigo possibilitando que lei posterior atribua a determinado negócio a qualidade de título executivo extrajudicial, nada impedindo que sejam criados títulos exeqüíveis na Justiça do Trabalho.

Ademais, as multas aplicadas pelos Órgãos de Fiscalização das Relações de Trabalho são inseridas na certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, o que as torna título executivo extrajudicial. Neste sentido é o magistério de Manoel Antônio Teixeira Filho, segundo quem:

Se a Delegacia Regional do Trabalho, por exemplo, impuser multa a determinado empregador, esta deverá ser cobrada na forma da Lei n. 6.830/80, que dispõe sobre a execução judicial da dívida ativa da Fazenda Pública. E a precitada norma legal estabelece, no art. 6º, que a petição inicial "deverá ser instruída com a Certidão da Divida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita". Esta certidão constitui, pis, título, título executivo extrajudicial ^[08].

E, como se verá no tópico a seguir, já se aceita a competência da Justiça do Trabalho para executá-las.

Por fim, há que se ressaltar que, em uma primeira análise não seria exeqüível na Justiça do Trabalho a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque. A explicação é simples. A sua execução na Justiça Especializada demandaria cognição acerca de sua derivação de uma relação de trabalho. E uma cognição desta intensidade se mostra incompatível com o procedimento executivo. Nestes casos, embora eles não caracterizem títulos executivos extrajudiciais, certamente podem ser considerados documentos aptos a ensejar o ajuizamento de ação monitória. Como leciona Estêvão Mallet "A prova escrita, referida pelo legislador apenas no singular, não precisa necessariamente resumir-se a um único documento. Poderá resultar da combinação de distintos documentos" ^[09]. Neste caso bastaria que se ajuizasse a ação monitória juntando a letra de câmbio, nota promissória, duplicata, debênture, ou cheque ao contrato de trabalho ou qualquer outro documento que deixe transparecer que ela visava pagar obrigação decorrente de relação de trabalho.

3 – EXECUÇÃO DE MULTAS ADMINISTRATIVAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Após a Emenda Constitucional n. 45 o artigo 114 da Constituição Federal passou a contar com um inciso VIII que assevera competir à Justiça do Trabalho processar e julgar "as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho". Muito embora o texto legal fale em "ações" e não em "execuções" relativas às penalidades administrativas, a doutrina vem, com acerto, se posicionando em sentido contrário. Irrepreensível neste ponto se mostra o entendimento de Carlos Henrique Bezerra Leite:

em virtude do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, "qualquer ação", seja ela de cognição, cautelar ou executiva, que tenha por objeto matérias relacionadas a penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização do trabalho. Logo, por ser a ação de execução fiscal uma espécie do gênero "ação", parece-nos que não há como olvidar que a Justiça do Trabalho é agora a competente para processá-la e julgá-la ^[10].

Interpretar referido dispositivo de outra forma constituir-se-ia em desconsiderar o objetivo do legislador constituinte derivado ao inserir referido dispositivo. Como salienta Estêvão Mallet há que se considerar na interpretação deste dispositivo a finalidade da previsão legal, contida no artigo 114, inciso VII, ou seja, o problema que com ela se quis resolver. E este, segundo o mesmo autor, consiste em afastar a inconsistência e desarmonia provocada pelo fato de a competência mais restrita da Justiça do Trabalho abrir a indesejável possibilidade de, sobre o mesmo fato, surgirem provimentos divergentes, emanados de órgãos judiciários diferentes, sem espaço para uniformizá-los ^[11]. Em remate, afirmou o Professor da Universidade de São Paulo que "a finalidade da nova hipótese de competência leva a afirmar-se que a própria execução fiscal das multas e dos valores deve ser feita perante a Justiça do Trabalho, admitindo-se a discussão da legalidade do lançamento em embargos do executado" ^[12].

Outro festejado processualista do trabalho, o magistrado Marcos Neves Fava, ponderou ser incoerente, para dizer o mínimo, "exigir dos litigantes que se defendessem ou postulassem, perante a Justiça do Trabalho, mas que, consolidada a obrigação de pagamento da dívida, aforassem – ou se defendessem – perante a Justiça Federal, durante a execução" ^[13].

Além de em evitar decisões conflitantes, o legislador constituinte buscou também, ao transferir a execução das multas aplicadas pela Fiscalização das Relações de Trabalho, para a Justiça Especializada, "o interesse da União, no recolhimento dos valores impostos aos transgressores da legislação trabalhista, o que não vem, historicamente, sendo bem realizado pela Justiça Federal, premida pelo abarrotamento de processos" ^[14]. Segundo Fava, este entendimento decorre do sucesso reconhecidamente alcançado pela execução das contribuições sociais, inovação trazida pela Emenda Constitucional n. 20/98, depôs regulada pela Lei n. 10.035 ^[15]. As suspeitas do referido autor são corroboradas pela existência de Projeto de Emenda Constitucional que visa acrescentar o inciso XI ao art. 114 da CF que, uma vez aprovado, possibilitará que a Justiça do Trabalho execute, de ofício, as multas por infração à legislação trabalhista, reconhecida em sentença que proferir.

Inquestionável, portanto, que as execuções de multas aplicadas pelos Órgãos de Fiscalização do Trabalho passaram para a Competência da Justiça do Trabalho.

4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS.

A partir do estudo feito até aqui foi possível se chegar as seguintes conclusões:

1) O rol de títulos executivos extrajudiciais do artigo 876 da CLT é exemplificativo e não taxativo. Esta é a conclusão a que se chega interpretando teleologicamente a Lei 9.958/00 que alterou a sua redação, eis que esta norma objetivou diminuir o número de reclamações ajuizadas no Judiciário Trabalhista. E um aumento no leque de títulos executivos extrajudiciais ajuda a reduzir a morosidade dos processos trabalhistas e, por conseguinte, o alto volume de processos inconclusos, porquanto a sua execução é bem mais célere do que as reclamações que seriam levadas a cabo caso estas não fosse admitidas. Perfeitamente possível, portanto, a aplicação subsidiária do rol do artigo 585 do CPC ao Processo do Trabalho, quando compatível com os princípios e com a competência material da Justiça especializada;

2) Com a Emenda Constitucional n. 45/04, a Justiça do Trabalho passou a ser competente para a execução de multas aplicadas pelos Órgãos de Fiscalização das Relações de Trabalho. Esta conclusão se afina com as finalidades da referida alteração constitucional, pois afasta a inconsistência e desarmonia provocada pelo fato pela possibilidade de provimentos divergentes, emanados de órgãos judiciários diferentes, existentes quando esta competência era da Justiça Federal, e assegura o recolhimento dos valores impostos aos transgressores da legislação trabalhista, que antes nem sempre ocorria;

5 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1) FAVA, Marcos Neves. As ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos Órgãos de Fiscalização das Relações de Trabalho – Primeira leitura do art. 114, VII, da Constituição da República. . In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves. Justiça do Trabalho: competência ampliada. São Paulo: LTr, 2005, pp. 345/361;

2) LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2007;

3) MALLET, Estêvão. Apontamentos sobre a Competência da Justiça do Trabalho após a Emenda Constitucional n. 45. In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves. Justiça do Trabalho: competência ampliada. São Paulo: LTr, 2005, pp. 70/91;

4) ________________. Procedimento monitório no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2000;

5) MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006;

6) MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro, Forense, 1991, n. 287;

7) TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Execução de título extrajudicial. Breves apontamentos à lei n.11.382/06 sob a perspectiva do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 46.

8) ________________________________. Execução no processo do trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 1998.

Notas

⁰¹ MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 74.

⁰² TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Execução no processo do trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 169.

⁰³ Ibidem..

⁰⁴ LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 294.

⁰⁵ TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Execução de título extrajudicial. Breves apontamentos à lei n.11.382/06 sob a perspectiva do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 46.

⁰⁶ TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Execução de título extrajudicial. Breves apontamentos à lei n.11.382/06 sob a perspectiva do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 46.

⁰⁷ TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Execução de título extrajudicial. Breves apontamentos à lei n.11.382/06 sob a perspectiva do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 46.

⁰⁸ TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Execução de título extrajudicial. Breves apontamentos à lei n.11.382/06 sob a perspectiva do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 46.

⁰⁹ MALLET, Estêvão. Procedimento monitório no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p.65.

¹⁰ LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 237. No mesmo sentido é o entendimento de Marcos Neves Fava, segundo quem "a competência para o gênero "ações" induz, por corolário lógico, a da espécie "execução". As ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos Órgãos de Fiscalização das Relações de Trabalho – Primeira leitura do art. 114, VII, da Constituição da República.. In: COUTINHO, Gijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves. Justiça do Trabalho: competência ampliada. São Paulo: LTr, 2005, pp. 354

¹¹ MALLET, Estêvão. Apontamentos sobre a Competência da Justiça do Trabalho após a Emenda Constitucional n. 45. In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves. Justiça do Trabalho: competência ampliada. São Paulo: LTr, 2005, pp. 84/85.

¹² Ibid, p. 86.

¹³ FAVA, Marcos Neves. As ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos Órgãos de Fiscalização das Relações de Trabalho – Primeira leitura do art. 114, VII, da Constituição da República. In: COUTINHO, Gijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves. Justiça do Trabalho: competência ampliada. São Paulo: LTr, 2005, pp. 354.

¹⁴ Ibid, p. 345.

¹⁵ Ibidem.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho:  advogado em São Paulo (SP), especialista em Direito do Trabalho, mestrando em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo

* Paulo Roberto Pontes Duarte

“Parca é a consciência coletiva que pesa sobre o nosso belo planeta. Os que poderiam conscientizar a humanidade desfrutam gaiamente a viajem em seu Titanic de ilusões. Mal sabem que podemos ir ao encontro de um iceberg ecológico que nos fará afundar celeremente” (Leonardo Boff. Saber Cuidar, p. 133).

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Conceito de meio ambiente. 3. Desenvolvimento sustentável. 4. Dano ambiental.  5. Direito penal. 5.1 Responsabilização penal. 6.Considerações finais. 7. Bibliografia.