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Nova Lei do parcelamento-2 (Lei nº 11.941/2009)

Por
Redação Prolegis
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*  Kiyoshi Harada

No presente artigo abordaremos o novo regime de parcelamento que resultou da emenda aprovada pelo Parlamento, conjugando textos da Lei nº 11.941/2009 com os da Portaria conjunta PGFN- RFB nº 6, de 22-7-2009. Mencionaremos apenas os aspectos mais relevantes deixando de adentrar nos detalhes de procedimentos burocráticos.

O art. 1º da lei sob exame permite o parcelamento em até 180 meses de débitos de qualquer valor administrados pela Secretária da Receita Federal do Brasil e dos débitos junto a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, vencidos até 30-11-2008, inscritos ou não na dívida ativa (art. 1º e §§ 1º e 2º).

Nos débitos a parcelar podem ser incluídos, conforme art. 1º, os saldos remanescentes dos débitos consolidados:

a) no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS de que trata a Lei nº 9.964/2008;

b) no Parcelamento Especial – PAES, de que trata a Lei nº 10.684/2003;

c) no Parcelamento Excepcional – PAEX, de que cuida a Medida Provisória nº 303/2006;

d) no parcelamento previsto no art. 38 da Lei nº 8.212/1991 (contribuições sociais do INSS);

e) no parcelamento previsto no art. 10 da Lei nº 10.522/2002 (parcelamento em até 60 meses de débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional).

Podem ser parcelados, também: os débitos decorrentes de aproveitamento indevido do IPI nas hipóteses de alíquota 0 (zero) ou de produto não tributado, previstas na tabela provada pelo Decreto nº 6.006/2006; os débitos decorrentes de contribuições sociais previstas nas alíneas a, b, e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros; os débitos da Cofins devida por sociedades civis de prestações de serviços profissionais legalmente regulamentados. Outrossim, podem ser reparcelados os débitos parcelados de conformidade com a Medida Provisória 449/2008 até o último dia útil do sexto mês subseqüente ao da publicação desta lei (§ 12, do art. 1º).

Irrelevante para efeito deste novo parcelamento o fato de o contribuinte-devedor ter sido excluído dos respectivos programas e parcelamentos.

Débitos parcelados anteriormente.

Os débitos objetos de parcelamentos anterior serão restabelecidos pelos valores originalmente confessados, na data do pedido de novo parcelamento, com os acréscimos previstos na legislação aplicável em cada caso, procedendo-se a dedução das parcelas pagas devidamente atualizadas pelos mesmos critérios aplicados aos débitos até a data do novo parcelamento. Com a opção pelo novo parcelamento opera-se a desistência compulsória e definitiva do REFIS, PAEX, PAEX e dos parcelamentos previstos no art. 38 da Lei nº 8.212/91, e no art. 10 da Lei nº 10.522/2002 (art. 3º, I, II e III).

Aplicam-se a esses débitos os benefícios previstos nos incisos I a IV do § 2º, do art. 3º, quais sejam:

I – os débitos anteriormente incluídos no Refis terão redução de 40% das multas de mora e de oficio, de 40% das isoladas, de 25% dos juros de mora e de 100% sobre o valor do encargo legal;

II – os débitos anteriormente incluídos no Paes terão redução de 70% das multas de mora e de oficio, de 40% das isoladas, de 30% dos juros de mora e de 100% sobre o valor do encargo legal;

III – os débitos anteriormente incluídos no Paex terão redução de 80% das multas de mora e de oficio, de 40% das isoladas, de 35% dos juros de mora e de 100% sobre o valor do encargo legal; IV – os débitos anteriormente incluídos no parcelamento previsto no art. 38 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e do parcelamento previsto no art. 10 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, terão redução de 100% das multas de mora e de oficio, de 40% das isoladas, de 40% dos juros de mora e de 100% sobre o valor do encargo legal.

Débitos Novos

Os débitos não abrangidos pelos parcelamentos anteriores de acordo com o § 3º do art. 1º poderão ser pagos e parcelados da seguinte forma:

I – pagos à vista com redução de 100% das multas de mora e de ofício; 40% das isoladas; 45% de juros de mora; 100% do valor do encargo legal;

II – parcelados em até 30 prestações mensais, com redução de 90% das multas de mora e de ofício; 35% das isoladas; 40 % dos juros de mora; 100% do valor do encargo legal;

III – parcelados em até 60 prestações mensais, com redução de 80% das multas de mora e de oficio,; de 30% das isoladas; de 35% dos juros de mora e de 100% sobre o valor do encargo legal;

IV – parcelados em até 120 meses, com redução de 70% das multas de mora e de ofício; 25% das isoladas; 30% dos juros de mora; e 100% do valor do encargo legal;

parcelados em até 180 prestações mensais, com redução de 60% das multas de mora e de oficio; de 20% das isoladas; de 25% dos juros de mora e de 100% do valor do encargo legal.

Conforme Portaria conjunta de nº 6/2009 só podem ser parcelados os débitos vencidos até 30-11-2008 que não tenham sido parcelados até o dia anterior ao da publicação da Lei nº 11.941/2009 (art. 1º). Ficaram excetuados desta regra os débitos parcelados de acordo com a Lei nº 10.522/2002 (parcelamento ordinário), cuja primeira solicitação de parcelamento tenha sido efetuada a partir do advento da Lei nº 11.941/2009 (§ 4º do art. 1º).

Importante lembrar que o parcelamento abrange todos os débitos do contribuinte, mas este tem a faculdade de incluir no parcelamento apenas os débitos indicados (art. 1º, § 4º da Lei).

Trata-se de um avanço na legislação da espécie, que preserva o princípio do contraditório e ampla defesa permitindo que o contribuinte questione em juízo os créditos tributários indevidos. Já tivemos oportunidade de patrocinar casos de repetição de indébitos motivados pela inclusão no regime de parcelamento de tributos indevidos.

Outra regra importante, igualmente aplicável aos débitos antigos (parcelados) e aos débitos novos é a que diz respeito à faculdade de quitar os valores correspondentes a multa, de mora ou de ofício, e a juros moratórios, inclusive relativos a débitos inscritos, com a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculos negativas da CSLL (art. 1º, § 7º da Lei e art. 27 da Portaria).

Disposições comuns 

Do pedido de parcelamento.

Os requerimentos de adesão ao novo regime do parcelamento devem ser protocolados nos sítios da PGFN ou da RFB, conforme o caso, a partir do dia 17-8-2009 até 30-11-2009, às 20:00 horas (art. 12 da Portaria nº 6).

No mesmo prazo deverão ser protocolados os requerimentos de pagamento à vista com utilização de prejuízos fiscais e de bases de cálculos negativas da CSLL (liquidação de valores correspondentes a multa, de mora ou de ofício, e a juros moratórios inclusive relativos a débitos inscritos).

Só produzirão efeitos os requerimentos formulados com o correspondente pagamento da primeira prestação, em valor não inferior ao estipulado nos arts. 3º e 9º, conforme o caso, que deverá ser efetuado até o último dia útil do mês em que for protocolado o requerimento de adesão (§ 3º, do art. 12 da Portaria).

Os parcelamentos de que tratam a Lei sob comento não dependem de apresentação de garantia ou de arrolamento de bens, exceto quando já houver penhora em execução fiscal (art. 11, I da Lei). A Portaria, em seu art. 12, § 11, mantém a garantia ou o arrolamento de bens já formalizados antes da adesão ao regime de parcelamento de que cuida a Lei nº 11.941/2009.

Dos débitos com exigibilidade suspensa.

Na hipótese de inclusão de débitos com exigibilidade suspensa, o sujeito passivo deverá desistir, expressamente e de forma irrevogável, da impugnação ou do recurso administrativo ou da ação judicial e cumulativamente renunciar a quaisquer alegações de direito sobre os quais se fundam os processos administrativos e as ações judiciais, conforme o caso, no prazo de 30 dias após a ciência do deferimento do requerimento de adesão ao parcelamento ou da data do pagamento à vista (art. 13 da Portaria).

Da consolidação do débito.

Prestadas as informações e cumpridas as exigências previstas no art. 15 e parágrafos, a dívida será consolidada na data do requerimento do parcelamento ou do pagamento à vista (art. 14 da Portaria). A consolidação terá por base o mês em que for efetuado o pagamento à vista ou o requerimento de adesão e resultará da soma: do principal, das multas, dos juros de mora , dos encargos de inscrição na DAU, quando for o caso, e honorários devidos nas execuções fiscais dos débitos previdenciários (art. 16 da Portaria).

Da amortização

Enquanto ativo o regime de parcelamento, o sujeito passivo poderá amortizar seu saldo devedor, com as reduções de 100% das multas de mora e de ofício, de 40% das multas isoladas, de 45% dos juros de mora e de 100% do valor do encargo legal, mediante antecipação do pagamento de no mínimo 12 prestações (art. 7º, §§ 1º e 2º da Lei e art. 17 e § 1º da Portaria).

Da rescisão do parcelamento.

Implicará rescisão do parcelamento com a remessa do débito para inscrição na DAU ou prosseguimento da execução, conforme o caso, a falta de pagamento de três prestações consecutivas ou não, desde que vencidas em prazo superior a 30 dias, ou de pelo menos, uma prestação, estando pagas todas as demais (art. 21 da Portaria). A rescisão implica exigibilidade imediata da totalidade do débito confessado e não pago, além do cancelamento de todos os benefícios concedidos, inclusive sobre o valor já pago ou liquidado mediante utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL, além de automática execução da garantia prestada, quando existente (§ 2º do art. 21 da Portaria).

Tudo indica tratar-se de rescisão automática pelo simples advento de uma das condições previstas no § 1º, do art. 21. Na verdade, basta o atraso de uma só prestação pelo prazo superior a 30 dias. Todavia, o § 4º cria uma dúvida ao prescrever:

“ O sujeito passivo será comunicado da exclusão do parcelamento por meio eletrônico, com prova de recebimento, nos termos dos §§ 7º a 10 do art. 12”.

Os arts. 23 a 26 cuidam do recurso administrativo contra o ato de exclusão.

O texto regulamentado pela Portaria corresponde ao § 9º, do art. 1º da Lei que assim dispõe:

“A manutenção em aberto de 3 (três) parcelas, consecutivas ou não, ou de uma parcela, estando pagas todas as demais, implicará, após comunicação ao sujeito passivo, a imediata rescisão do parcelamento e, conforme o caso, o prosseguimento da cobrança”.

Fora de dúvida de que o texto legal, que prevalece sobre o da Portaria, condiciona a rescisão do parcelamento à prévia comunicação ao sujeito passivo. A Portaria permite a interpretação de que a comunicação ocorre após a rescisão do parcelamento.

Na prática, a correta definição da data certa em que se tem por rescindido o parcelamento é de capital importância para contagem do prazo prescricional.

Como se sabe, o parcelamento, por implicar confissão de dívida, acarreta a interrupção da prescrição nos precisos termos do art. 174, IV do CTN, zerando o prazo prescricional na data do ingresso no regime de parcelamento. Rescindido o parcelamento por inadimplência do devedor, pergunta-se, qual o termo inicial da fluência do prazo prescricional? a data da comunicação a que alude o § 4º do art. 21, ou a data em que o contribuinte cometeu a infração que implique sua exclusão automática do regime especial de pagamento?

As legislações que versaram sobre parcelamento, antes do advento da Lei sob comento, contêm dispositivos prevendo a rescisão do pacto pelo inadimplemento de duas prestações (Lei nº 10.522/02), ou de três prestações mensais consecutivas ou de seis prestações alternadamente (Leis ns. 9.964/02 e 10.684/03). Portanto, basta o implemento da condição prevista em lei para o rompimento automático do regime especial de pagamento, independentemente, de qualquer formalidade por parte do fisco.

Temos conhecimento de que o fisco vem promovendo notificação de rompimento do regime de parcelamento após passados vários anos, em alguns casos, às vésperas da consumação do prazo prescricional. A redação dada ao § 9º, do art. 1º retrotranscrito permite esse tipo de comportamento.

Essa questão vem sendo dirimida pela jurisprudência. O STJ vem decidindo na esteira da Súmula 248 do antigo Tribunal Federal de Recursos no sentido de que:

“O prazo de prescrição interrompido pela confissão do parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no dia em que o devedor deixar de cumprir o acordo celebrado”.

A notificação ou comunicação do fisco é importante para o exercício do direito ao contraditório e ampla defesa. Mas, se a comunicação de exclusão do regime de parcelamento ocorrer vários anos após a data do cometimento da infração apenada com exclusão há que se computar esse período na fluência do prazo prescricional. Enfim, é preciso interpretar o texto à luz do princípio da razoabilidade. Não é razoável comunicar ao contribuinte a rescisão do regime especial de pagamento após decorridos mais de três ou quatro anos de inadimplência continuada. Nesse caso, a comunicação tem o nítido objetivo de anular o prazo prescricional já decorrido. A comunicação, que é um benefício ao contribuinte para eventual apresentação de recurso administrativo contra o ato de sua exclusão, não pode ser convolada em um meio de prejudicá-lo com a postergação do prazo de prescrição para a cobrança do débito.

O contribuinte que quiser prevenir discussões da espécie poderá desistir expressamente do pedido de parcelamento produzindo os mesmos efeitos da rescisão, conforme previsão do § 5º do art. 21 da Portaria.

Da responsabilidade solidária.

A pessoa física responsabilizada pelo não pagamento ou recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica com a anuência desta poderá efetuar o pedido de parcelamento da totalidade ou da parte dos débitos, passando a ser solidariamente responsável juntamente com a pessoa jurídica (art. 1º, §§ 15 e 16 da Lei e art. 29 e §§ 1º a 4º da Portaria).

Aqui é importante esclarecer que para a responsabilização solidária do sócio não basta a simples indicação da lei (art. 124, II do CTN), mas é preciso que fiquem comprovados os preenchimentos dos requisitos previstos nos arts. 134 e 135 do CTN, conforme farta jurisprudência. Contudo, diferente a hipótese em que o sócio espontaneamente requer em seu nome o parcelamento com prévia anuência da pessoa jurídica. O Código Civil em seu art. 304 permite que qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. O parágrafo único desse artigo acrescenta que “igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste”. Inquestionável, pois, que se o terceiro pode efetuar o pagamento pode também requerer o parcelamento nos casos permitidos em lei.

 

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada: Jurista e sócio do escritório Harada Advogados Associados.

O conflito entre liberdade de informação e proteção da personalidade

Por
Redação Prolegis
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* Ravênia Márcia de Oliveira Leite

Segundo Brunello Stancioli “é correto afirmar que os termos concernentes à personalidade já circulavam entre os romanos e os gregos. Segundo BOÉCIO, persona – a par de seu equivalente grego prósopon (Prosvpon) – designava a máscara utilizada no teatro. Por essa máscara soava, mais alta, a voz do ator. Em outra acepção, essa máscara (persona) evocava sempre o papel desempenhado pelo ator. Era a pessoa, a figura representada, a personagem ou mesmo a personalidade: O nome de pessoa [persona], em verdade […] provém daqueles que representavam, nas comédias e nas tragédias, as figuras que ofereciam o pertinente interesse. Em verdade persona advém de personando [personare: per – muito, com força, e sonare – soar]. Ver-se-á, claramente que tal palavra advém de sonus [som]. É certo, por essa razão, que o som, então produzido, é necessariamente mais forte, em decorrência da própria concavidade [da máscara]”.

A liberdade de informação e os chamados direitos da personalidade, como a honra e a imagem, são garantias que têm o mesmo status na Constituição. São cláusulas pétreas previstas na Lei Maior e prerrogativas fundamentais dos cidadãos.

O jusracionalismo, uma das manifestações de um fenômeno mais amplo (Direito Natural), cuidou de trazer, para o campo jurídico-normativo a categoria dos direitos que já foram tidos como inatos. É certo que o Estado Liberal, em suas várias manifestações, fez a tutela dos direitos chamados fundamentais. Assim, foi em sede constitucional que primeiro se protegeram, normativamente, os direitos da personalidade.

Algumas afirmações devem ser feitas, no entanto. Os direitos da personalidade distinguem-se dos demais direitos fundamentais por serem constitutivos da própria noção plena de pessoa humana. Essa já existia, como conceito, conforme afirmou-se, anteriormente à própria criação do Estado Liberal Burguês. Já os direitos fundamentais, constitucionalmente tutelados, foram concebidos para defender o indivíduo cidadão perante o Estado. No entanto, se formalmente o suporte normativo (a exteriorização da norma) pode estar em locais diversos (Constituição, Estatuto da Criança e do Adolescente, Código de Defesa do Consumidor, etc.), a norma – aqui entendida como semântica do suporte normativo – deve ser tomada como pertinente aos direitos da personalidade, desde que seja constitutiva da dignidade, da autonomia e da alteridade da pessoa humana

Clayton Reis afirma que “há uma somatória de valores que integram a personalidade, como manifestações do ser humano e, que, conferem razão à sua existência, contribuindo para a formação do “estofo” das pessoas. São bens que, não obstante imateriais, formam um patrimônio sobre o qual repousa o ideal de conduta prescrito pela Ordem Constitucional, sedimentados na inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas”.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), esse choque de princípios vem sendo enfrentado pelos ministros, de maneira incidental, em inúmeros processos, pois a resposta a essa pergunta passa quase sempre por uma discussão de fundo constitucional, de competência do Supremo Tribunal Federal.

O STJ tem se valido da técnica de ponderação de princípios para solucionar o conflito. A decisão sobre qual lado da balança deve ter maior peso sempre ocorre de forma casuística, na análise do caso concreto, processo por processo. Ou seja, não há uma fórmula pronta: em alguns casos vencerá o direito à informação; em outros, a proteção da personalidade.

Assim, essa proteção ampla do nome da pessoa envolve, naquelas situações em que, “ainda quando não haja intenção difamatória” (artigo 17) o nome da pessoa não pode ser utilizado em publicações que a exponha ao desprezo público. Essa exposição resultará em inevitável ação indenizatória, por decorrência do simples fato de expor o titular do nome à situação capaz de gerar na opinião pública uma situação de desprezo.

Portanto, não obstante esteja ausente o “animus difamandi” o simples fato da exposição, porque a insinuação dissimulada não é fato tipificado como criminoso, poderá gerar constrangimentos ao titular, capaz de produzir situações de incômodo suscetíveis de gerar danos de natureza extrapatrimonial.

Assim, na ótica de Paulo Luiz Netto Lobo, “a lesão ao direito ao nome acarreta danos morais, sempre que haja utilização indevida ou não autorizada e possa ser indiscutivelmente referido à pessoa, máxime quando se tratar de homônimos. A utilização indevida dá-se com intuito difamatório ou de provocar o desprezo público ou, ainda, de interesse publicitário ou mercantil”.

Nesse sentido, uma decisão da Quarta Turma proferida em dezembro de 2007 é paradigmática: “A liberdade de informação e de manifestação do pensamento não constitui direitos absolutos, sendo relativizados quando colidirem com o direito à proteção da honra e da imagem dos indivíduos, bem como ofenderem o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana”, escreveu o ministro Massami Uyeda, relator do recurso em questão (Resp 783.139).

O conflito entre liberdade de informação e direitos da personalidade também se apresenta com regularidade em processos julgados pelo STJ cujas partes são pessoas com notoriedade, como artistas, políticos, empresários. A jurisprudência brasileira reconhece que essas pessoas têm proteção mais flexível dos direitos relativos à sua personalidade, como a imagem e a honra.

O entendimento do STJ, entretanto, é que mesmo pessoas notórias têm direito a uma esfera privada para exercer, livremente, sua personalidade. E, exatamente por terem esse direito, não podem ser vítimas de informações falsas ou levianas destinadas a aumentar a venda de determinadas publicações ou simplesmente ofensivas.

Se, por um lado, a liberdade de informar encontra barreira na proteção aos direitos da personalidade, decisões do STJ evidenciam que, em diversas ocasiões, prevaleceu a livre informação, como nas hipóteses em que as partes processuais provocam o interesse jornalístico para depois, a pretexto de terem sua honra ou imagem violadas, buscar indenizações na Justiça.

Ministros do Tribunal reconhecem que profissionais de distintas áreas, a exemplo de atores, jogadores e até mesmo pessoas sem notoriedade se beneficiam da mídia para catapultar suas carreiras. Nesses casos, é claro, as manifestações judiciais, na maioria das vezes, não reconhecem ofensa às prerrogativas da personalidade.

“O direito à reputação é o mais atingido”, ensina Paulo Luiz Lobo, “pois a consideração é o respeito que passa a granjear a pessoa jurídica integra sua personalidade própria e não as das pessoas físicas que a compõem. A difamação não apenas acarreta prejuízo materiais mas morais, que devem ser compensados. Do mesmo modo, pode ocorrer a lesão à imagem, com retratação ou exposição indevidas de seus estabelecimentos e instalações”.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em decisão prolatada em autos de apelação cível em que foram apelantes Ney Matogrosso, Milton Nascimento e Caetano Veloso e apelados Bloch Editores S/A e outra proclamou com profundo acerto:

    I. Os direitos da personalidade estão agrupados em direitos à integridade física (direito à vida, direito sobre o próprio corpo; e direito ao cadáver) e direitos à integridade moral (direito à honra; direito à liberdade, direito ao recato; direito à imagem; direito ao nome; direito moral do autor). A Constituição Federal de 1988 agasalhou nos incisos V e X do artigo 5º os direitos subjetivos privados relativos à integridade moral.

    II. Dano moral. Lição de Aguiar Dias: o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada. Lição de Savatier: dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária. Lição de Pontes de Miranda: nos danos morais a esfera ética da pessoa é que é ofendida; o dano patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio:

    III. O Ser humano tem uma esfera de valores próprios que são postos em sua conduta não apenas em relação ao Estado, mas, atambém, na convivência com os seus semelhantes. Respeitam-se, por isso mesmo, não apenas aqueles direitos que repercutem no seu patrimônio material, mas aqueles direitos relativos aos seus valores pessoais, que repercutam nos seus sentimentos. Não é mais possível ignorar esses cenários em uma sociedade que se tornou invasora porque reduziu distâncias, tornando-se pequena e, por isso, poderosa na promiscuidade que propicia. Daí ser necessário enfatizar as ameaças a vida privada que nasceram no curso da expansão e desenvolvimento dos meios da comunicação de massa.

E, ao final da decisão, a Corte de Justiça proferiu o seguinte julgamento:

    Assim, entende a Corte que o apelante dever ser indenizado pelo dano moral que sofreu em decorrência do ato ilícito positivo das apeladas, violador do inciso X, do artigo 5º da Constituição Federal.

A decisão retrata um dos casos de profunda agressão à personalidade dos apelados, em decorrência de reportagem publicada em Revista conhecida no meio social e artístico, que causou profunda indignação e mágoa nas pessoas atingidas – daí o dano moral notoriamente reconhecida pela Corte de Justiça no Estado do Rio de Janeiro.

Nessa mesma linha de conduta, o Superior Tribunal de Justiça64, vem proclamando a seguinte idéia,

    O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade, patrimonial porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia.

Portanto, o dano moral decorrente da violação dos direitos inerentes à personalidade é uma consequência imediata oriunda de uma situação ofensiva, contida no ato de violar o direito de outrem. Afinal, como já consagrado, qualquer lesão aos nossos legítimos interesse são amplamente tutelados pela ordem jurídica de maneira irrestrita – especialmente no campo dos direitos da personalidade, em face da consagração da ampla indenização dos danos morais.

 

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Ravênia Márcia de Oliveira Leite:  Delegada de Polícia Civil em Minas Gerais. Bacharel em Direito e Administração – Universidade Federal de Uberlândia. Pós graduada em Direito Público – Universidade Potiguar e em Direito Penal e Processo Penal – Universidade Gama Filho.

A paternidade que não veio

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* Maria Berenice Dias

De forma absolutamente fora do lugar, a Lei 12.004/09 acrescenta um artigo à Lei 8.560/92, gerando a presunção de paternidade no caso de o suposto pai se recusar a submeter-se ao exame de DNA. A presunção não é absoluta, pois cabe ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.

Porém, de modo uniforme a jurisprudência assim já decidia, invocando o disposto no Código Civil (231 e 232).

Inclusive a matéria está sumulada pelo STJ na Súmula 301: "Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade."

Assim, não se consegue entender a que veio a nova lei.

Talvez tivesse a intenção de autorizar o registro da paternidade no procedimento de averiguação of iciosa da paternidade, que se instaura quando informa genitora, no ato do registro, quem é o genitor. A medida seria extremamente salutar, a exemplo do que acontece em outros países.

Ante a negativa de quem foi indicado como genitor a submeter-se ao exame do DNA, o juiz deveria determinar o registro. A eventual irresignação precisaria ser buscada pelo genitor via ação negatória da paternidade.

No entanto, desgraçadamente, não é o que permite a lei. No momento em que fala em "ação investigatória da paternidade" e se refere ao investigado como réu, às claras que se está em sede de demanda judicial, promovida pelo Ministério Público ou pelo próprio filho.

Assim, continua tudo na mesma. Quando o oficial do registro encaminha ao juiz a certidão em que conste somente o nome da mãe, o juiz manda notificar o suposto pai.

Caso ele se quede em silêncio, negue a paterni dade e não queira submeter-se ao exame, o juiz continua sem poder fazer nada.

Limita-se a remeter o procedimento ao Ministério Público para que proponha a ação investigatória da paternidade. E, nem nos autos da demanda investigatória a negativa do réu em fazer o exame autoriza a procedência da ação. Isso porque a presunção não é absoluta, pois precisa ser examinada em conjunto com o contexto probatório.

Ora, atentando-se que geralmente a gravidez decorre de ato sexual, que, via de regra, é mantido a descoberto de testemunhas, não há como exigir provas outras. A resistência do indicado como pai significa que abriu mão do comprovar que não são verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Tal postura só poderia levar à procedência da ação. Mas não é o que enseja o novo dispositivo. Depois que surgiu o exame do DNA, com altíssimos índices de certeza, nada mais se faz necessário. Basta a negativa do indigitado pai para que s eja reconhecida a paternidade. E, enquanto não assume os deveres decorrentes do poder familiar, qualquer compromisso tem para com o filho que se nega a reconhecer.

Deste modo, insiste o legislador em desatender ao comando constitucional que prioriza o melhor interesse de crianças e adolescentes. Continua o pai com a prerrogativa de resistir à prova e não assumir a paternidade se não houver – como na maioria das vezes não há – elementos probatórios outros capazes de comprovar a filiação.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Maria Berenice Dias: Advogada especializada em Direito Homoafetivo, Famílias e Sucessões. Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM.

Dorothy Stang e Gabriel Maire

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Redação Prolegis
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* João Baptista Herkenhoff 

Se vivo fosse, o Padre Gabriel Maire completaria no dia primeiro de agosto 73 anos.

Ele morreu na véspera do Natal, em 1989, atingido por uma bala criminosa. Tinha então 53 anos.

No próximo mês de dezembro será celebrado o vigésimo aniversário de sua morte.

Será bem apropriado que neste mês de agosto comecemos a preparar, no íntimo de nossa alma, a grande celebração a ocorrer em dezembro.

Dia de morte é dia de choro e de tristeza quando se trata do falecimento das pessoas comuns. Mas quando se trata de santos ou de herois, dia da morte é dia de glória.

Assim acontece, por exemplo, com Tiradentes, o mártir da Independência do Brasil, diante de quem nos postamos, com reverência, em cada vinte e um de abril, data do seu enforcamento.

Os santos do calendário cristão são relembrados no dia de sua morte, não no dia do seu nascimento, salvo quando não se sabe o dia da passagem. Nesta hipótese, é escolhida aleatoriamente uma data.

Os que mataram o Padre Gabriel Maire deixaram no seu pulso um relógio francês de excelente qualidade. Responda o senso comum, não é preciso que compareça nesta hipótese a sabedoria do criminalista, a argúcia do policial: quem mata para roubar (latrocínio) deixa no pulso da vítima um relógio valioso, tão fácil de ser retirado do braço?

Pondere-se outra circunstância. Pouco antes de sua morte o Padre Gabriel Maire prestou depoimento perante a Comissão “Justiça e Paz” da Arquidiocese de Vitória relatando que estava marcado para morrer. A ação pastoral do Padre Gabriel estava contrariando muitos interesses.

Recentemente o Tribunal de Justiça do Espírito Santo determinou a reabertura do “caso Gabriel Maire”, reconhecendo que tinha havido erro na apuração original. O desembargador relator, no momento em que proferiu seu voto, pediu em francês, perdão à família do Padre Gabriel, que reside na França, pelos descaminhos da Justiça capixaba ao se defrontar com esta morte.

Aquele foi um momento de esperança porque tudo indicava que, finalmente, a Justiça iria fundo no processo.

Qual não foi a surpresa e a decepção de milhares de pessoas quando, novamente, a Justiça decide que, no caso do Padre Gabriel, houve latrocínio e não homicídio.

O processo aproxima-se da prescrição, ou dizendo numa linguagem leiga, o processo está perto de acabar sem que os mandantes do crime sejam julgados perante o Tribunal de Júri.

A Família do Padre Gabriel e os que batalham para que se faça Justiça no caso vão apelar para a Corte Interamericana de Direitos Humanos denunciando a falha e a omissão da Justiça brasileira.

A decisão dessa Corte internacional terá efeito moral fortissimo, mas não tem efetividade porque a Corte Interamericana não pode intervir na Justiça dos países que integram o sistema interamericano.

Neste mês de julho li o livro Mártir da Amazônia – a vida da Irmã Dorothy Stang.

Esta obra foi dada de presente a minha mulher pela  advogada Lindinalva Marques. Como eu logo me interessei pelo livro, pedi a minha mulher que me concedesse prioridade na leitura, no que ela bondosamente consentiu.

A vida da Irmã Dorothy é uma vida linda. Ela se apaixonou pelo trabalho pastoral com os migrantes, aquela gente miserável que partiu para a Amazônia em busca de trabalho e de pão.

Irmã Dorothy foi seguidora do teólogo Gustavo Gutiérrez que disse:

“Na América Latina o desafio não vem em primeiro lugar de não-crentes, e sim de não-pessoas, ou seja, aqueles a quem a ordem social dominante não reconhece como pessoas.”

Irmã Dorothy foi adepta da Teologia da Criação, ou seja, da idéia de que se rende culto a Deus zelando por este mundo que Ele criou, pelo meio ambiente, pelos rios, pelas florestas.

Por este sentimento de que a criação é obra divina, opôs-se vigorosamente aos interesses nacionais e internacionais que pretendem devastar a Amazônia.

Não obstante cidadã norte-americana, Dorothy era antes de tudo cidadã do Reino de Deus.

O exemplar do livro  Mártir da Amazônia está marcado com muitas observações manuscritas, algumas delas fazendo referência ao Padre Gabriel. A proprietária do livro não se importa que eu faça marcas, até gosta de ler os livros marcados por mim. Vigora um comunismo literário em nossa casa.

Irmã Dorothy e Padre Gabriel são dois mártires da causa da Justiça, com quatro pontos de identidade entre eles:

a) ambos assumiram a luta pela Justiça inspirados no Evangelho;

b) ambos deixaram o torrão natal e vieram para o Brasil;

c) ambos foram assassinados;

d) nos dois casos os processos judiciais não fizeram desabrochar a verdade integral dos fatos. 

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff, Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo e professor itinerante. E-mail:

jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.jbherkenhoff.com.br

Justiça e cidadania

Por
Redação Prolegis
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* João Baptista Herkenhoff 

A criação do Conselho Nacional de Justiça foi uma vitória da cidadania.

Não se construirão as circunstâncias que garantem a cidadania sem que se tenha uma Justiça digna, reta, competente, respeitada pelo povo, acima de qualquer suspeita.

O CNJ não foi uma iniciativa do Poder Judiciário, mas sim, da sociedade civil.

No início houve oposição, principalmente da cúpula da Justiça, a um controle externo, sob o argumento de que esse controle comprometeria a independência do Poder.

Mas a tese foi finalmente acolhida, inclusive com o apoio de magistrados que não viam qualquer arranhão na independência da Justiça pelo fato de haver um controle externo, público e democrático das instituições judiciárias.

António Braz Teixeira diz que a Ética tem por objeto a interrogação e a reflexão sobre o valor da conduta humana, tendo como princípio orientador a idéia de Bem.

Na edificação de estruturas judiciárias que estejam a serviço da Ética, tarefa fundamental está reservada aos juristas e aos agentes da Justiça em geral.

Não adianta termos bons códigos, leis perfeitas, se os juristas forem despreparados, míopes na visão que tenham do Direito, desprovidos de condições morais para o exercício das profissões jurídicas.

O Direito para exercer sua função social depende dos seus operadores, que preferimos chamar de operários do Direito. Essa expressão operário do Direito me parece muito simpática e adequada porque retira de quem atua no mundo jurídico qualquer laivo de vaidade. São todos, desde o ministro do Supremo Tribunal Federal até o porteiro dos auditórios de uma comarca do interior deste imenso Brasil, são todos operários do Direito.

De que forma o juiz cultuará a Ética? Vejo o juiz… juízes, desembargadores, ministros… vejo o juiz como alguém cujo papel é estar a serviço. Que não ocupe apenas um cargo, mas desempenhe uma missão.

Será desejável um juiz aberto ao universal, que tenha do Direito uma visão sistêmica, que não se feche no estreito mundo do jurídico e menos ainda no estreito mundo dos códigos.

Vamos agora tratar do advogado, a linha ética que deve nortear essa profissão, diríamos melhor, esse ministério. Destaco três pontos na ética do advogado:  seu compromisso com a dignidade humana;  seu papel na salvaguarda do contraditório; sua independência à face dos Poderes e dos poderosos.

É a luta pela dignidade da pessoa humana que faz da Advocacia uma escolha existencial. É uma bandeira de resistência porque se contrapõe ao apreço “seletivo” pela dignidade humana, à idéia de que só algumas pessoas têm direito de serem respeitadas. O advogado salvaguarda o contraditório, sendo fiel a seu patrocinado. Não pode haver Justiça sem que se reconheça a todos o amplo direito à palavra. O advogado tem de ser independente, não se render diante de nenhuma espécie de pressão, não temer represálias, só dobrar os joelhos diante de Deus.

Cuidemos agora da Ética do Ministério Público.

A Constituição de 1988 reforçou, significativamente, o papel e a presença do Ministério Público na vida nacional. Hoje o Ministério Público não é apenas o fiscal da lei e de sua execução, como sempre foi, mas um agente político (no sentido aristotélico do termo) atento à defesa do mais amplo leque de interesses sociais.

Cuidemos agora da Ética do servidor público, principalmente do servidor no âmbito da Justiça.

O Poder Judiciário precisa, para funcionar, dos serventuários e funcionários da Justiça.

A Ética do servidor público começa com a consciência que deve ter de sua importância na administração, sentindo-se agente, parte integrante, força eficiente de um esforço coletivo. O servidor deve ser zeloso, responsável, atencioso com todos aqueles cidadãos e cidadãs que procuram os serviços públicos, sem fazer distinção ou discriminação de qualquer espécie. O servidor do Poder Judiciário pode e deve ser um educador da população para o crescimento da consciência ética, pois que é através dos servidores que a população tem o primeiro contato com a Justiça.

Também integram o mundo dos operários do Direito os doutrinadores e os professores.

A sistematização e a discussão crítica do Direito é um trabalho importantíssimo que os doutrinadores oferecem à Ciência do Direito.

Quanto aos professores, transmitem aos seus alunos não apenas conhecimentos jurídicos, mas sobretudo o amor ao Direito. Todos os operadores da seara jurídica passaram pelos bancos acadêmicos e receberam lições dos professores. Estes não cuidam apenas do Direito de hoje, mas do Direito do amanhã, no preparo de sucessivas gerações. São responsáveis pela formação de profissionais competentes e éticos. Sem a semeadura dos professores, o destino do Direito seria a estagnação.

 

 

REFERÊNCIA BIOGRAFICA

João Baptista Herkenhoff, Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo, é professor itinerante e escritor.

E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br     Homepage: www.jbherkenhoff.com.br

A principiologia do Direito Penal à Luz da Constituição Federal

Por
Redação Prolegis
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* Ravênia Márcia de Oliveira Leite

Os princípios, regras e valores constitucionais orientam o Direito Penal. Do vínculo entre a Constituição Federal e o Direito Penal surgem vários princípios constitucionais penais, alguns explícitos, outros implícitos, os quais passa se a comentar.

O Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos assevera que o Direito Penal apenas deve esmicuir-se, tão somente, para proteger bens jurídicos claramente previstos em lei.

Do Princípio da Intervenção Mínima verifica-se que o direito penal é fragmentário e deve proteger bens jurídicos importantes à sociedade e ao bem coletivo, por exemplo, vida, integridade física etc., ademais, tal intervenção ocorre apenas no caso de ataques graves aos mencionados bens protegidos pelo ordenamento jurídico.

O direito penal resta subsidiário atuando apenas quando outros ramos do Direito não estiverem aptos a solverem a questão jurídica apresentada, razão pela qual é denominado ultima ratio. A prisão, dentre as penas, é a extrema ratio da ultima ratio, ou seja, a medida extrema.

O princípio da materialização do fato abarca apenas os fatos, dessa forma, em direito penal, não se deve apenar qualquer pessoa pelas suas características pessoas mas apenas pelos atos por ela cometidos. O direito penal vigente em nossa legislação é o Direito Penal do Fato. O oposto de chama se Direito Penal do Autor, o qual pune o sujeito pelo que ele é e não pelo que ele fez, por exemplo, aplicado duirante o nazismo em detrimento dos judeus.

O princípio da ofensividade, ou ainda, para alguns, da lesividade, assevera que não há crime sem ofensa a bem jurídico, lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurítido tutelado.

Para o Exmo. Dr. Luiz Flávio Gomes com base no princípio da ofensividade o perigo abstrato contraria tal princípio, podendo se afirmar, com base no ilustre jurisconsulto, que os crimes de perigo abstrato não existem no Direito Penal Brasileiro. Todavia, a maioria da doutrina e jurisprudência brasileira ainda não adotam tal posição.

O princípio da responsabilidade pessoal estabelece que ninguém responde por fato praticado por outrem, de tal sorte que não existe no Direito Penal a responsabilidade familiar, societário ou comunitária, exceto, no caso de crimes ambientais onde a responsabilidade é da empresa, nos crimes tributários ou contra a ordem econômica e financeira responderão pelos fatos ditos como criminosos seus adminitradores.

O princípio da responsabilidade subjetiva esbalece que só haverá condenação frente ao dolo ou culpa. Portanto, não há responsabilidade penal objetiva, assim, ausente o dolo ou a culpa, exclui se a tipicidade.

Com base no princípio da culpabilidade o sujeito só responderá se poderia agir de modo diverso na situação peculiarmente analisada.

O princípio da proporcionalidade, em grandes linhas, estabelece que a pena deve ser proporcional a gravidade do delito.

O princípio da humanidade, importante interna e externamente, veda que as penas sejam cruéis, desumandas ou degradantes, razão pela qual, a Constituição Federal proíbe a pena de morte, a pena superior a 30 anos, a pena de trabalhos forçados e o banimento. Desse princípio observa-se o princípio da dignidade o qual determina que nenhuma pena pode ofender a dignidade humana.

O princípio da igualdade divide se em igualdade paritária, ou seja, aquele presente na Revolução Francesa, onde a lei deve ser abstratamente igual para todas as pessoas. A lei não pode estabelecer tratamentos detrimentosos e desiguais entre os cidadãos. Ainda existe a igualdade valorativa, qual seja, aquele que significa que a lei pode fazer discriminações desde que fundamentadas.

Por fim, o princípio formal mais importante em termos de principiologia do Direito Penal à luz da Constituição Federal, é o notório princípio da legalidade o qual determina que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena, sem prévia cominação legal.

Dessa forma, no presente buscou se analisar, em linhas gerais, os mais importantes princípios de direito penal à luz da Constituição Federal o qual devem ser seguidos diuturnamente pelos operadores do Direito.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Ravênia Márcia de Oliveira Leite:  Delegada de Polícia Civil em Minas Gerais. Bacharel em Direito e Administração – Universidade Federal de Uberlândia. Pós graduada em Direito Público – Universidade Potiguar e em Direito Penal e Processo Penal – Universidade Gama Filho.

RECONHECIDA FRAUDE NA TERCEIRIZAÇÃOTIM é condenada a contratar 4 mil trabalhadores terceirizados e a pagar indenização por dano moral coletivo

Por
Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: * TRT-MG – A terceirização, quando realizada para atender à atividade fim da empresa tomadora, configura fraude e é nula de pleno direito, como estabelecido no artigo 9o, da CLT, e Súmula 331, I, do TST. É esse o caso de cerca de 4 mil trabalhadores contratados por empresas interpostas, para atuarem na venda de produtos e serviços e no teleatendimento da TIM. Nesse contexto, a 4a Turma do TRT-MG, considerando que esses trabalhadores estavam subordinados à empresa de telefonia, manteve a sentença proferida na Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho. A decisão de 1o Grau condenou a TIM, no Estado de Minas Gerais, a contratar diretamente esses trabalhadores e a não mais terceirizar para obter mero fornecimento de mão de obra. A contratação deverá ocorrer no prazo de 30 dias, a partir da publicação da sentença. A empresa também foi condenada a pagar indenização por danos morais à coletividade, no valor de R$6.000.000,00, revertida ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador), multa de R$2.000.000,00, em caso de descumprimento do que foi determinado em sentença, por cada violação, e multa por litigância de má fé, de 1% sobre o valor da causa.  

Analisando a matéria, o desembargador Antônio Álvares da Silva esclareceu que, através de trabalhadores contratados pelas empresas A & C e Líder, a TIM realiza o teleatendimento a seus clientes, além da exposição, demonstração e venda de seus produtos e serviços. E, ao contrário do alegado na defesa, o contrato social demonstra que essas atividades integram o objetivo social da empresa. O relator ressaltou que o artigo 94, II, da Lei 9.472/97, segundo o qual a concessionária poderá “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço” , não se estende ao Direito do Trabalho, vinculando apenas o órgão regulador (ANATEL) e a empresa de telecomunicações, pois a Súmula 331, do TST tem por ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta para atividade fim. O desembargador lembrou que as fraudes “através da lei” não geram efeitos.  

No caso, a prestação de serviços era pessoal e não eventual. E, mesmo que se tente camuflar a subordinação através da terceirização, a doutrina hoje entende que esses trabalhadores ficam, de toda forma, submetidos a uma espécie de subordinação indireta ao grupo econômico, a chamada “subordinação estrutural ou integrativa” . Aplica-se, portanto, o disposto no artigo 9o, da CLT, que considera nulos de pleno direito os atos praticados com objetivo de fraudar a lei trabalhista.  

O desembargador destacou, ainda, que a fraude dos direitos de, aproximadamente, 4 mil trabalhadores, que não puderam se rebelar contra ela por dependerem dos seus ganhos para sobreviver, ofendeu direito constitucional fundamental de valorização do trabalho humano e, por isso, feriu a moral da coletividade envolvida nessa situação, o que justifica a condenação por dano moral coletivo.

Além de manter as multas por litigância de má fé e para o caso de descumprimento das obrigações determinadas na sentença, a Turma julgadora acrescentou à condenação uma indenização de 20% sobre o valor da causa por utilização das vias processuais de forma abusiva e protelatória. Foi declarada ainda a hipoteca judiciária sobre bens da reclamada (ou seja, os bens gravados ficam vinculados à dívida trabalhista, de forma que, mesmo se vendidos ou doados, podem ser retomados judicialmente para a satisfação do crédito trabalhista). (RO nº 01102-2006-024-03-00-0)

 

 

FONTE:  TRT-MG, 23 de julho de 2009

RESPONSABILIDADE OBJETIVA GERA O DEVER DE INDENIZARLaboratório deverá indenizar paciente por causar dependência

Por
Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: * TJ-RS – A 5ª Câmara Cível do TJRS determinou que a Servier do Brasil Ltda. pague indenização de R$ 40 mil por danos morais além das despesas médicas a paciente que usou o medicamento Survector. Após a utilização do remédio, produzido pelo laboratório para tratamento de depressão, o autor apresentou quadro de dependência. A decisão foi unânime.

Na Ação que propôs, o doente relatou que passou a medicar-se com o remédio a partir de 1993, quando tinha 27 anos de idade. Salientou que, na época, o fármaco era vendido sem a apresentação de tarja de segurança indicativa de que provocava dependência. Destacou ainda que, ao utilizar o medicamento sem as advertências, precisou ser submetido a diversas internações, vindo em conseqüência a ser demitido do emprego, em junho de 1998. Requereu a condenação do laboratório ao pagamento de indenização por dano material, pelos salários que deixou de receber em razão da patologia adquirida; também pediu indenização por danos morais, além de encaminhamento a tratamento em clínica particular.

A empresa contestou destacando que, desde o seu lançamento no Brasil, o remédio só podia ser consumido mediante receita médica. Salientou que o medicamento possui excelente segurança de uso e que todos os estudos clínicos demonstram eficácia semelhante a dos antidepressivos de referência. Acrescentou que só pode ser vendido com prescrição e sob orientação e acompanhamento médico.

Para o Desembargador Leo Lima, Relator, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), a responsabilidade do laboratório é objetiva, isto é, independe de culpa, estando condicionada simplesmente à prova de que o produto colocado no mercado era defeituoso e que causou dano ao consumidor. Além disso, o CDC estabelece que o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre elas, o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam.

Informações e advertência

O magistrado salientou que ficou demonstrado que a empresa comercializou um medicamento antidepressivo com notável potencial de dependência, sem prestar informações suficientes e adequadas a respeito do risco esperado.

“Frise-se que, pela experiência comum, é seguro afirmar que a simples alusão, na bula do medicamento, à obrigação de prescrição médica, não causa no consumidor a advertência necessária. Em primeiro lugar, porque até os medicamentos mais singelos e inofensivos trazem, em suas bulas, tal recomendação. Em segundo lugar, porque é do conhecimento geral que há uma tendência do consumidor de se automedicar.”

Acrescentou o Desembargador Leo Lima que, entre 1989 e 1995, o Survector foi comercializado livremente, sem maiores cautelas e sem retenção de receita. Para o magistrado, ficou claro que o demandante foi vítima do produto defeituoso colocado no mercado pelo laboratório, sem ter informações adequadas sobre os riscos dele esperados.

Indenização

“O dano moral é evidente e está consubstanciado na lesão emocional e no sofrimento oriundo da dependência causada pelo medicamento”, afirmou.  “O autor chegou a enfrentar internações psiquiátricas e, ainda que a tendência depressiva seja anterior, não há negar, que a dependência ao fármaco causou uma desestruturação em sua vida.”

O valor da reparação do dano moral foi fixado em R$ 40 mil reais, equivalentes a aproximadamente 85 salários mínimos nacionais, com correção monetária e juros. Quanto ao dano material, serão pagas as quantias relativas às despesas satisfatoriamente demonstradas pelos recibos médicos e pelos recibos da clínica psiquiátrica.

O Desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto acompanhou o voto do Relator, enfatizando que a falta de informação clara e precisa quanto aos efeitos colaterais do medicamento, bem como sua nefasta conseqüência quanto à dependência causada no autor, demonstra a existência dos elementos necessários para responsabilização do laboratório.

Também participou do julgamento, em 15/7, o Desembargador Gelson Rolim Stocker.  Proc. 70028742997

 

FONTE:  TJ-RS, 22 de julho de 2009

NEGLIGÊNCIA MÉDICAMédicas e Estado são condenados por morte de recém-nascido

Por
Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *  TJ-RN – O Estado do Rio grande do Norte e duas médicas de Natal foram condenadas ao pagamento de indenizações por danos morais e danos materiais a uma família cujo recém-nascido faleceu no hospital Central Pedro Germano, mais conhecido como Hospital da Polícia.  

O caso aconteceu em 1993, quando a mãe deu entrada no hospital já em trabalho de parto e a obstetra lhe comunicou que seria atendida pela médica plantonista, mas, segundo a mãe, a profissional de saúde não lhe atendeu e ela teve de passar a noite toda sofrendo contrações, ocorrendo, inclusive, o rompimento da bolsa. Já na manhã do dia seguinte, a médica saiu de seu plantão, deixando a autora em trabalho de parto, sem que a outra plantonista estivesse presente para substituí-la.  

Ainda de acordo com a versão da mãe, quando a médica que lhe atendeu inicialmente chegou ao hospital, examinou-a e observou a evolução de seu quadro, tendo presumido que o parto não teria complicações e que se realizaria por via normal, e transferiu-a para a sala de parto a fim de que se iniciasse o procedimento.

Logo após o parto, o pai da criança recebeu a notícia de que seu filho havia morrido em decorrência de infecção generalizada transmitida pela mãe. Inconformado com a informação, ele prestou queixa na polícia para que fossem apurados os fatos. Foi realizada a exumação do cadáver do recém-nascido, por peritos do ITEP, que concluíram o motivo da morte: asfixia neonatal, devido à aspiração de mecônio, substância procedente do conducto do parto, e não por septicemia, como consta da declaração de óbito.

Decisão Judicial considera que houve negligência

No processo judicial, uma das médicas alegou a inexistência de negligência, imprudência ou imperícia, e a ausência de prova de culpa e dano. Já a outra profissional alegou que não praticou qualquer conduta apta a causar dano à criança. O processo correu com a abertura de sindicância no hospital, de procedimento no Conselho de Medicina. Nas suas conclusões, o juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública, Virgílio Fernandes, considerou que ficou demonstrado tanto pela Comissão de sindicãncia do Hospital como pelo Conselho Regional de Medicina deste Estado, a atitude negligente das médicas. 

Além disso, o médico perito que atuou no inquérito policial, explica que o trabalho de parto deve ser acompanhado permanentemente, o que não aconteceu no caso, tendo, contrariamente, conforme as próprias médicas e testemunhas ouvidas, havido abandono da paciente em trabalho de parto, atrasos e visitas esporádicas. Nenhuma das médicas tomou qualquer providência que evitasse o sofrimento do feto e a asfixia neonatal, como por exemplo, a realização de uma cesariana.

Estado também é responsabilizado 

O Estado também foi condenado, segundo a teoria de que o ente público é obrigado a indenizar os danos provocados por seus agentes. O juiz Virgilio Fernandes cita ainda, em sua sentença, para demonstrar a responsabilidade do Estado, o depoimento de uma das médicas, segundo a qual “o hospital não contava com obstetra disponível durante as vinte e quatro horas do dia, sendo o sobreaviso, assim, apenas uma espécie de cobertura para uma eventual necessidade”.

A indenização por lucros cessantes foi arbitrada pelo juiz levando em conta súmula do STF segundo a qual havia, ainda nesse caso, uma expectativa de que o filho, no futuro, ajudasse no sustento da família, o que configura os lucros cessantes. “Assim, procedente o pedido de lucros cessantes, o quantum respectivo deverá considerar o valor do salário mínimo hoje vigente, de modo que a indenização deve ser de 2/3 do salário mínimo, a partir da data em que o bebê completaria 14 anos, até a data em que completaria 25 anos. A partir daí, até a data em que o mesmo completaria 65 anos, a pensão mensal reduz-se à metade do salário mínimo, posto que há dedução de que constituiria sua própria família”.

A condenação também foi ao pagamento pelos danos materiais previstos no processo, correspondentes às despesas com o hospital e uma indenização de 20 salários mínimos por danos morais. Processo nº: 001.02.001901-8

 

 

FONTE:  TJ-RN, 23 de julho de 2009

VIOLÊNCIA DOMÉSTICAPrincípio da Bagatela é aplicado em caso de violência doméstica

Por
Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: * TJ-MS – “É certo que por muitas vezes o rigorismo da lei não faz justiça ao caso concreto. Dar ao caso concreto o justo julgamento é o papel do Poder Judiciário, é a função dos tribunais. Caso contrário, para que servem os juízes?”. Esta observação faz parte do voto do Des. Romero Osme Dias Lopes, relator da Apelação Criminal nº 2009.011866-5, julgada na sessão do dia 20 de julho, da 2ª Turma Criminal do TJMS.

Conforme os autos do processo , V. B da S. foi condenado à pena de 11 meses de detenção, em regime semi-aberto, por suposta infração ao disposto no art. 129, § 9º e art. 163, § único, I, do Código Penal, os quais dispõem sobre violência doméstica (lesões corporais, Lei Maria da Penha) e destruição de coisa alheia, com violência à pessoa ou grave ameaça.

Houve a condenação em virtude de um fato ocorrido no dia 7 de abril de 2007, quando o ora apelante, sob o efeito do uso de drogas e mediante violência leve, adentrou na casa de sua ex-companheira e a agrediu fisicamente, danificando, ainda, parte de sua mobília.

Segundo o julgador, a materialidade e a autoria dos crimes encontravam-se suficientemente comprovadas no processo, e embasadas na confissão parcial do acusado. No entanto, o relator segue seu voto aduzindo que as consequências dos delitos foram mínimas, os danos materiais atingiram pouco mais que o valor do salário mínimo vigente à época (R$ 380,00) e a vítima teria, em 15 de janeiro de 2008 – ou seja, após os acontecimentos – reatado com o réu, passando novamente a conviver em união estável.

Como se não bastasse, a própria ofendida salientou que os fatos ocorreram quando o seu companheiro fazia uso de entorpecentes e bebidas alcoólicas. Todavia, ele passou a frequentar tratamento e se recuperou. Finalizou que, fora dos vícios, seu amásio revelou-se pessoa trabalhadora, afável, e que não seria de seu interesse vê-lo condenado pelos fatos narrados na denúncia.

Estes aspectos fortaleceram a posição do relator para que, no caso, fosse aplicado o “princípio da insignificância” ou “bagatela imprópria”, em consonância com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, embasado em consistentes posições doutrinárias – dentre os quais podem-se citar Luiz Flávio Gomes, Paulo José da Costa Júnior, José Antônio Paganella Boschi e Santiago Mir Puig. Pretendeu o magistrado a aplicação da melhor punição ao acusado, ou “aquela que seja suficiente para a reprovação do ato criminoso, que é uma satisfação à vítima e à sociedade”.

Segue seu voto afirmando que a função da pena é proporcionar a reintegração do apenado ao meio social, pondo em dúvida se no caso em questão, seria prudente restringir a liberdade de V. B da S., em vista da situação na qual aponta sua total recuperação. Concluiu que manter a sentença condenatória a contragosto da vontade atual da companheira (e única vítima, haja vista que os delitos não importaram em demais consequências à sociedade) seria afrontar “valores que não podem ser esquecidos no âmbito da família, como a busca da harmonia do lar e a superação efetiva de situações em que houve violência ínfima”.

Ressaltou, ainda, o Desembargador que: se a palavra da vítima serviu para acusar o réu, ela também deve ser levada em conta para fragilizar a acusação, cuja continuidade irá atrapalhar a própria relação do casal. E, ainda, o acusado era réu primário, de modo que pode usufruir deste benefício, até mesmo porque “o Poder Judiciário não pode ser usado para punir/prejudicar cidadãos em razão de brigas superadas de casais. Deve-se respeitar o princípio da intervenção mínima”.

Diante das considerações expostas, o relator deu provimento à apelação criminal para aplicar a “bagatela imprópria”, mantendo a decisão condenatória, deixando, em contrapartida, de aplicar a reprimenda imposta (11 meses de detenção no regime semi-aberto), observando os princípios da irrelevância penal do fato e da desnecessidade da aplicação concreta da pena. Os desembargadores Marilza Lúcia Fortes e Claudionor Miguel Abss Duarte acompanharam o relator.

 

FONTE:  TJ-MS, 22 de julho de 2009

 

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