*Jaques Bushatsky
A Lei 12.112 de 09/12/09 aperfeiçoou a Lei 8.245/91, trazendo a modernização exigida depois de 18 anos de sua vigência, mantendo o bom espírito do diploma anterior e enfrentando as novas situações surgidas nesse período, conseguindo trazer para o direito positivo, boa parte da experiência acumulada pelo Judiciário e pelos operadores das locações.
Dentre os aspectos cuidados nessa modernização, veio a nova redação do artigo 12, passando a dispor: “Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. § 1o Nas hipóteses previstas neste artigo e no art. 11, a sub-rogação será comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia. § 2o O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.”
A nova previsão legal estendeu-se às hipóteses previstas no artigo 11, da Lei n. 8245/91: “Morrendo o locatário, ficarão sub–rogados nos seus direitos e obrigações: I – nas locações com finalidade residencial, o cônjuge sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessários e as pessoas que viviam na dependência econômica do de cujus, desde que residentes no imóvel; II – nas locações com finalidade não residencial, o espólio e, se for o caso, seu sucessor no negócio.”
Já no “caput” do novo dispositivo, ocorreu a atualização necessária, com a menção à união estável, entidade familiar reconhecida pela Lei 9.278 de 10/05/1996 e no Código Civil de 2002, pelos artigos 1723 e seguintes úteis e que não era referida no texto da Lei 8245/91.
Poderá restar dúvida diante, exatamente, da supressão ao concubinato, se percebido o disposto no artigo 1727, do Código Civil: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”. Em outras palavras, existe, legalmente, o concubinato, esquecido na nova redação.
Realmente, a presença de impedimento ao casamento (artigo 1521, do Código Civil) e a constituição do concubinato, de um lado nenhum direito locatício retira do casal e de outro, nenhum empeço poderá criar ao fiador, em caso de dissolução.
Congênere situação é a da união homoafetiva, tendo Maria Berenice Dias em seu Manual de Direito das Famílias, entendido que “A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1º, III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.”
A união homoafetiva não é estranha à legislação, tendo sido, relembre-se, reconhecida na Lei Federal nº 11.340/2006, cujo artigo 5º, parágrafo 1º, foi claro ao dispor que os dispositivos “independem de orientação sexual”. E, o STJ já deu por válida a união homoafetiva (REsp 820.475 4, relator Ministro Antonio de Pádua Ribeiro). Por igual, parece admissível abranger-se a união homoafetiva, dentre as focadas no dispositivo sob comentário.
Quanto à possibilidade da interpretação analógica para alcançar essas outras situações, subscrevem-se as “Anotações” de Waldir de Arruda Miranda Carneiro, que resumiu com a clareza de sempre: “Já bem antes da Lei 8.245/91, eram encontráveis entendimentos no sentido de equiparar a figura do concubino à do cônjuge”.
Sob o enfoque do fiador, ele poderá, para se desobrigar nestas hipóteses, se valer de dois argumentos: 1) a permanência no imóvel da pessoa que não contratou como locatária, caracterizaria a cessão (dependente de consentimento do locador, conforme o artigo 13, da Lei n. 8245/91) e configuraria alteração do contrato, suficiente para a exoneração do garantidor (artigo 819, do Código Civil); 2) a permanência no imóvel, somente de uma das pessoas locatárias redundaria em modificação do garantido, fazendo o garantidor incorrer em risco superior ao assumido, dando ensejo à exoneração, na aplicação do mesmo dispositivo civil.
Realmente, beneficiado pela clareza da nova regra é o fiador: poderá se desobrigar no caso de divórcio, separação de fato, separação judicial ou dissolução da união estável do locatário, deixando-se no passado aquelas horríveis situações em que garantia determinada locação, mas, a nova condição do casal locatário, a par de – porventura – sentimentalmente indesejável, sofria mutação também econômica e, não obstante, permanecia o dever do fiador.
Os casos mais usuais eram os de pais afiançando a nova morada de filho recém casado e que, após a separação, via o ex-cônjuge do seu filho residindo no imóvel, com novo companheiro. Se pouco, era desconfortável a situação do ex-sogro.
De resto, ao afiançar conhecia – ou assumia – a situação econômica do casal, mas não era razoável fosse compelido a arcar com as conseqüências da situação financeira do novo casal ou mesmo, do solitário remanescente no imóvel.
Situação interessante ocorrerá se, verificada a hipótese descrita na lei, ocorrente a sub-rogação e liberado o fiador, voltarem os desavençados à vida em comum. Pois bem: ocorrente a reconciliação, esta não consistirá nova sub-rogação, por não prevista a hipótese na Lei.
Finalize-se, anotando-se que a necessidade de comunicação escrita, estampada no novo dispositivo, repetiu a previsão anterior (a qual melhorara a Lei n. 6649 de 1979, que regia a matéria até 1.991), sempre no intento de manter bastante claras as relações entre os interessados (locatário, locador, fiador).
REFERÊNCIA BIOGRÁFICA
Jaques Bushatsky é advogado em São Paulo
