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CONFINS. STF mantém sua cobrança por maioria de votos

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* Kiyoshi Harada

Ao julgar o RE nº 377.457-PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, a Corte Suprema, por maioria de votos, negou provimento ao recurso do contribuinte, na mesma linha do decidido, anteriormente, no RE nº 419.629-DF.

Na questão do efeito prospectivo o julgamento ficou empatado (5 votos x 5 votos). Como a lei prevê necessidade de 2/3 dos votos, para aplicação desse efeito, assim que a decisão transitar em julgado legitimará o fisco a exigir o tributo desde o advento da Lei nº 9.430/96, ressalvado o prazo decadencial de 5 anos, objeto de Súmula Vinculante nº 8 do STF.

Ao contrário do que ocorreu no julgamento do RE nº 419.629-DF, no julgamento do dia 17-9-2008 não houve deliberação no sentido de remeter os autos ao STJ para exame de questões infraconstitucionais, talvez, em razão de o processo ter sido remetido ao Colendo STF por iniciativa do próprio STJ, que entendeu haver, no caso, questão prejudicial (art. 543, § 2º do CPC).

Esse assunto pode estar encerrado para as partes do processo em tela, mas, para a generalidade das sociedades de prestação de serviços legalmente regulamentadas a matéria está longe de ser pacificada, a menos que o STJ resolva abrir mão de sua prerrogativa de dizer a última palavra em matéria infraconstitucional. Além disso, pende de julgamento a Adin nº 4071 ajuizada pelo PSDB, na qual, são sustentadas questões constitucionais não ventiladas naqueles dois RREE retro citados.

Fiquemos, porém, apenas, no exame da legislação infraconstitucional na abordagem desta matéria.
Uma lei só pode ser revogada por outra que tenha obedecido o mesmo processo legislativo. É a aplicação do princípio geral de Direito, que dirime o conflito de leis no tempo.

De fato, conforme o art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.

Qual outra lei? Só pode ser aquela que obedecer o mesmo processo legislativo.

Logo, irrelevante saber se a Lei Complementar nº 70/91 é apenas formalmente complementar.

Como se sabe, a lei complementar, a ser aprovada por maioria absoluta, só foi introduzida no nosso ordenamento jurídico pela Emenda 18/65 incorporando-se, desde então, sucessivamente, às Constituições de 1967-68 e 1988 sendo necessário, pois, proceder-se a leitura atualizada do citado art. 2º da LICC, anterior a sua criação.

E mais, se a LC nº 70/91 é, materialmente, uma lei ordinária, pergunta-se, ela é uma lei ordinária geral, ou lei ordinária especial?

A resposta é óbvia: a LC nº 70/91 veio à luz apenas para instituir a Cofins e, ao mesmo tempo, prescrever a isenção das sociedades de profissionais liberais equiparadas às pessoas físicas, que não se sujeitam a Cofins. É lei específica que tratou, desde logo, de prever a isenção das sociedades de profissionais liberais, porque a Cofins é contribuição própria de empresas em geral. Um médico que presta serviço por meio de sociedade de médicos é equiparado à pessoa física do médico, que presta o mesmo serviço.

Agora, pergunta-se, a Lei nº 9.430/96, cujo art. 56 teria revogado a isenção dada pela LC nº 70/91, é genérica ou específica?

Tratando de matérias diversas, como IR, IPI e COFINS aquela Lei 9.430/96 só pode ser uma lei ordinária geral.

Ora, é princípio geral de Direito que uma lei genérica não revoga a lei especial que, exatamente em função da especificidade da matéria disciplinada não é alcançada pela lei geral.

Aliás, em matéria tributária, esse princípio geral foi incorporado, expressamente, no art. 150, § 6º da Constituição: “Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, 8”.1

Logo, se a isenção da Cofins só pode ser instituída por lei específica que regule essa contribuição, e não outros tributos, segue-se que a sua revogação só pode ocorrer por meio de lei específica e não de lei ordinária geral, como a Lei nº 9.430/96 que cuida também do IPI e do Imposto de Renda.

O STJ pode e deve examinar essa questão da revogação da lei especial por lei geral no plano infraconstitucional, baseado no princípio geral de Direito, sem necessidade de invocação do art. 150, § 6º da CF, hipótese em que deslocaria a competência para a Corte Suprema.

É preciso que o Tribunal da Cidadania deixe a sua postura subserviente e exerça em sua plenitude a competência que lhe conferiu a Constituição com exclusividade em matéria de conflitos de leis infraconstitucionais e prestigie a Súmula 276 que editou, a qual, sabidamente, não versa sobre questão constitucional.

Nota de rodapé

1 Isenção do ICMS por convênios.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  Bacharel em Direito pela FADUSP, em 1967. Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro em diversas instituições de ensino superior. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos e Legislativos da Fiesp – Conjur. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas – APLJ. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Autor de 20 obras jurídicas publicadas por diversas editoras.


FIM DE ESTOQUE NÃO CARACTERIZA PROPAGANDA ENGANOSAPromoção condicionada à existência do produto em estoque não caracteriza propaganda enganosa

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DECISÃO:  * TJ-RS  –  Em decisão unânime, a 19ª Câmara Cível do TJRS reformou sentença que havia condenado a Copagra Comercial Porto-Alegrense de Automóveis Ltda. por propaganda enganosa. A empresa teria que indenizar o autor da ação, por danos morais, porque ele não conseguiu adquirir camionete Ford Ranger anunciada em promoção. Conforme os magistrados, o consumidor tinha ciência de que a venda estava limitada ao esgotamento do produto em estoque.

Na ação de obrigação de fazer, cumulada com pedido indenizatório, o consumidor sustentou ter apresentado toda a documentação necessária para a conclusão do negócio, que foi frustrado. A Justiça de 1º Grau entendeu ter ocorrido propaganda enganosa, determinando à empresa-ré o pagamento de 15 salários mínimos ao autor do processo.

A relatora do apelo da Copagra, Desembargadora Mylene Maria Michel, destacou que o consumidor tinha conhecimento, quando da aquisição do veículo, de que a concretização do negócio, nos termos da promoção, estava condicionada à existência do produto no estoque da fornecedora. Nos recortes de jornal onde houve as veiculações constava: “Promoção válida até 17/09/2006 ou enquanto durarem os estoques” e “Promoção válida até 24/09/2006 ou enquanto durarem os estoques.”

A magistrada esclareceu que propaganda enganosa, segundo o Código de Defesa do Consumidor, é aquela “inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.” Salientou que não é o caso da ação.

Descaracterizou a ocorrência de dano moral por não ter ocorrido abalo à integridade psíquica do demandante. “Não é todo desconforto, contudo, que gera o dever de indenizar, mas apenas aquelas situações graves e extremadas, nas quais há lesão a direitos de personalidade da vítima.” Entendeu não ser essa a situação da demanda.

Votaram de acordo com a relatora, os Desembargadores José Francisco Pellegrini e Carlos Rafael dos Santos Júnior.  Proc. 70024996746

 


 

FONTE:  TJ-RS,  17 de setembro de 2008.

PRESCRIÇÃO CIVIL NA RELAÇÃO DE EMPREGOAplica-se prescrição civil a ações ajuizadas por representantes comerciais em face de seus representados

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DECISÃO:  * TRT-MG   Até dezembro de 2004, a competência da Justiça do Trabalho se restringia à apreciação de conflitos trabalhistas decorrentes da relação de emprego, ou seja, da relação entre empregador e empregado. Com a edição da Emenda Constitucional 45/2004, houve uma ampliação do alcance da competência da Justiça do Trabalho, que passou a abranger também controvérsias originadas das relações de trabalho, dentre elas as causas que envolvam as ações ajuizadas pelos representantes comerciais em face dos seus representados. Entretanto, as regras relativas à prescrição permanecem inalteradas, mesmo após a ampliação da competência da Justiça do Trabalho. Nas ações dos representantes comerciais em face dos seus representados deverá ser observada a prescrição civil prevista em lei específica. Com esse entendimento, a 2ª Turma do TRT-MG, com base no voto do juiz convocado Paulo Maurício Ribeiro Pires, afastou a prescrição declarada pelo juiz de 1º Grau em ação interposta por um representante comercial. 

Segundo explicações do relator, se não existe previsão legal para que seja aplicada a prescrição trabalhista e, considerando que a prescrição é um instituto de direito material (regras jurídicas abstratas, criadoras das relações concretas do direito), é necessária a aplicação, no caso, da prescrição prevista na legislação civil. Se a Lei nº 4.886/65, que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, prevê o prazo de cinco anos para que seja ajuizada a ação, deve ser este o prazo aplicável ao caso. 

Com base nesses fundamentos, a Turma deu provimento ao recurso do reclamante, reformando a sentença para afastar a prescrição dos direitos do representante comercial, declarada em primeira instância.  (RO nº 00545-2008-057-03-00-6)


 

 

FONTE:  TRT-MG,  17 de setembro de 2008.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE NEGADA NA RELAÇÃO DE CONSUMOSTJ prioriza direito do idoso em ação por defeito na fabricação do Corsa

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DECISÃO:  * STJ  – A General Motors do Brasil não poderá chamar a Ace Seguradora S.A para integrar uma ação na qual um aposentado de 74 anos pede indenização pelo defeito na fabricação do modelo Corsa Wind. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou, com base no Estatuto do Idoso, o pedido de denunciação da lide formulado pela empresa. O aposentado ingressou na Justiça com pedido de indenização pela morte do filho em acidente ocorrido em 1999.

O modelo Corsa Wind apresentava defeito na trava do cinto de segurança. Em 2003, o fabricante chegou a enviar notificação aos proprietários dos veículos da linha Corsa/Tigra reconhecendo que todos os modelos até o ano de fabricação 1999 deveriam passar por um recall. No recall, foi feito o reforço dos trilhos dos bancos dianteiros, próximo à alavanca do freio de mão. No acidente, esses trilhos se romperam.

A Terceira Turma foi demandada para saber se era possível haver denunciação da lide ante a peculiaridade de o recorrido ter mais de 70 anos. Conforme o Estatuto do Idoso, ele tem prioridade na tramitação do processo e a concessão da denunciação da lide (autorização para participar do processo) poderia retardar o resultado da questão. A jurisprudência da Quarta Turma também veda a denunciação da lide em processos nos quais se discuta uma relação de consumo.

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, pelo Código de Defesa do Consumidor, conclui-se que a vedação incide especificamente na hipótese de responsabilização do comerciante pelos defeitos nos produtos por ele comercializados. A ministra acentuou que deveria ser mantida a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais para que a demanda principal seguisse seu curso sem delongas desnecessárias.

A ministra ressaltou que o arrastar de um processo por tempo indefinido já é tema corriqueiro nos debates jurídicos, ainda mais quando o fabricante possa mover uma ação regressiva contra a seguradora em momento posterior. “A regra de índole processual não pode prevalecer frente a um direito decorrente de condição peculiar da pessoa envolvida no processual, que tem nascedouro em diretrizes constitucionais, como se dá com o Estatuto do Idoso."


FONTE:  STJ, 16 de setembro de 2008.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAISCorrentista com assinatura falsificada é indenizado

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DECISÃO:  * TJ-RN  – Um correntista do Banco do Brasil, cuja conta foi alvo de saques indevidos, após ter a assinatura falsificada por terceiros, receberá indenização por danos morais e materiais. A sentença inicial foi dada pela Vara Única do município de Pedro Avelino e mantida, em parte, pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. 

Na contestação, o banco argumentou que a operação financeira – que teria sido realizada pelo autor da ação – foi feita no valor de R$ 28 mil, com o objetivo de adquirir 56 novilhas mestiças holandesas para leite. 

O banco ainda acrescentou que “é estranha a conduta” do então correntista, pois, além de deixado transcorrer mais de cinco anos do empréstimo para entrar na justiça, o contrato previa o pagamento direto ao vendedor, além do autor da ação ter chegado a efetuar dois pagamentos por conta da dívida em junho de 2004 (14/6 e 28/6), nos valores de R$ 4.050 e R$ 650, respectivamente.

Autos

De acordo com os autos, a sentença inicial não acatou o argumento do banco de que uma cláusula previa que o valor do empréstimo liberado poderia ser pago diretamente ao vendedor. No entanto, não ficou comprovado, nos autos, que os pagamentos foram feitos, de fato, ao vendedor, o Sr. Francisco Linhares de Araújo.

Segundo a sentença original, ao analisar os documentos de folhas 16 e 17, mesmo sem entrar no mérito da “fidedignidade das assinaturas”, foi verificado que o banco não comprovou o que está definido em uma das cláusulas, mas os documentos demonstram que os montantes foram repassados ao próprio autor da sentença.

“Com efeito, o laudo pericial foi taxativo no tocante ao saque contra recibo (folha 16), no sentido de não ser do autor assinatura nele posta”, destaca o processo, o qual completa que o autor não nega ter contraído a dívida, mas apenas afirma que parte do valor do mútuo contratado com o Banco não foi por ele sacado.

Decisão

Para o julgamento da Apelação Cível N° 2008.006089-7, movida pelo banco junto ao TJRN, o relator do recurso, desembargador Aderson Silvino, destacou o Código de Defesa do Consumidor, o qual confere, no artigo 6º, o direito da parte hipossuficiente – o consumidor – à inversão do ônus probatório e confere ao fornecedor, artigo 14, a responsabilidade sobre os defeitos na prestação de serviços.

“Compulsando os autos, observa-se que, em momento algum, o Banco provou a existência de qualquer fato excludente de sua responsabilidade, prevalecendo, assim, a tese autoral que constata um defeito na prestação de serviço oferecida”, define o desembargador.


FONTE:  TJ-RN, 17 de setembro de 2008.

RESCISÃO DE COMPRA E VENDA VERBAL DE IMóVELCâmara do TJMT mantém rescisão contratual por inadimplência

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DECISÃO:  * TJ-MT  –  A inadimplência do comprador autoriza a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel residencial e a sua retomada. Sob essa ótica, a Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso negou, por unanimidade, provimento a recurso a um cidadão de Rondonópolis (a 212 km a sul de Cuiabá) que comprou um imóvel, mas não efetuou o pagamento das parcelas. A decisão também manteve a sentença do Juízo de Primeiro Grau de indenizar o vendedor pela utilização do bem, uma vez que o enriquecimento sem causa é vedado no ordenamento jurídico (Recurso de Apelação Cível nº 36100/2008). 

O réu interpôs recurso em face da sentença que declarou a rescisão de contrato verbal de compra e venda de uma casa residencial em prestações. Ele também fora condenado à perda do valor pago por conta do preço, por multa indenizatória e fruição, além do deferimento do pedido de reintegração de posse.  

Em suas razões recursais, o apelante alegou que o Juízo original o impediu de produzir as provas requeridas e ateve-se exclusivamente às alegações contidas na petição inicial do pedido de rescisão contratual com reintegração de posse e perdas e danos, movida pela apelada. O apelante informou que é pessoa de poucas posses, mas de boa-fé. Argumentou ainda que adquiriu empréstimo junto a um amigo para quitar a sua dívida.  

Ao fim, requereu o acolhimento da apelação e a reforma da sentença para que seja reconhecida a responsabilidade da apelada pela rescisão do contrato, a fim de condená-la ao recebimento da diferença que lhe é devida, no importe de R$ 6.900 e ônus da sucumbência.

Para o relator do recurso, desembargador Juracy Persiani, embora verbal, é incontroversa a existência da compra e venda do imóvel. Segundo o artigo 334 do Código de Processo Civil, “não dependem de prova os fatos: (…) II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária”. O relator destacou também que é inegável a mora do apelante que admitiu não possuir recursos para saldar o débito. “O alegado empréstimo junto ao amigo e a suposta recusa da vendedora em receber são irrelevantes, na medida em que o apelante quedou-se inerte na defesa de seus pretensos direitos, pois, cabia-lhe oferecer o pagamento em juízo”, avaliou.

No tocante às condições do negócio, o relator informou que o contexto probatório está em favor do réu, que instruiu a contestação com dois recibos firmados pela vendedora, referentes à entrada, de R$ 5.600, como alegou, e não de R$ 5 mil, como afirmado pela autora, e a uma prestação de R$ 500, os quais corroboram a contestação das condições de negócio.

Entretanto, o relator ressaltou que a inadimplência do apelante nas demais parcelas não pode resultar em prejuízos à apelada, pois o direito não admite o enriquecimento ilícito que resultaria da utilização gratuita do bem pelo comprador, à custa da vendedora. É a regra do artigo 884 do Código Civil: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer a custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”. Nesse sentido, para o relator, a retenção, pela apelada, da quantia estipulada na sentença por fruição do imóvel é de direito.

Ainda nas ponderações do relator, o negócio foi realizado, conforme a apelada, em novembro de 2004 e, segundo admite o réu apelante, foi autorizado à imediata imissão na posse do imóvel, demonstrando que a vendedora cumpriu com o combinado. Portanto, o apelante utiliza o imóvel há mais de 40 meses, “e, pela fruição, estará pagando a taxa de ocupação de menos de R$ 150 mensais, o que, há de se convir, é reduzido”.

O voto do relator do recurso foi acompanhado pelos desembargadores José Ferreira Leite (revisor) e Mariano Alonso Ribeiro Travassos (vogal).


FONTE:  TJ-MT, 17 de setembro de 2008.

INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL À MENOR Médico indeniza menor por assédio

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DECISÃO:  *TJ-MG    A 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais condenou um oftalmologista de Juiz de Fora, Zona da Mata, a indenizar uma garota de oito anos de idade, por danos morais, no valor de R$10 mil, por tê-la assediado sexualmente em seu consultório.
     
No dia 2 de junho de 2000, a menina foi com sua mãe ao consultório do oftalmologista na cidade de Bicas, que fica a 40 km de Juiz de Fora. O médico pediu para que a mãe esperasse do lado de fora. À noite, a mãe percebeu algumas manchas vermelhas no pescoço da filha. Perguntou o que era, mas só após muita insistência a filha contou que o médico havia beijado seu pescoço e passado a mão em suas nádegas.
     
Uma ação criminal foi movida contra o médico, que foi absolvido em 2ª Instância, por insuficiência de provas. A mãe, em nome da menor, ajuizou também uma ação cível, pleiteando indenização por danos morais.
     
Nessa última ação, o médico se defendeu alegando que a mãe induziu a garota a contar a história de assédio. A juíza Maria Cristina de Souza Trúlio, da Vara Única de Bicas, não acolheu a tese da defesa e condenou o médico a indenizar a menor em R$ 7.600.
     
No recurso ao Tribunal de Justiça, o médico alegou também que fora absolvido na esfera penal, portanto não poderia ser condenado na esfera cível.

Os desembargadores Nilo Lacerda, relator, Alvimar de Ávila e Saldanha da Fonseca, contudo, aumentaram o valor da indenização para R$10 mil.

O relator afirmou que o fato de o médico ter sido absolvido na esfera penal não significa que deveria automaticamente sê-lo na esfera cível, pois não há vinculação entre as duas instâncias. A absolvição na esfera penal se deu por insuficiência de provas, não pela inexistência do fato, observou o desembargador.

“Alegações dessa natureza requerem do julgador extrema cautela e sensibilidade na análise dos fatos e das provas produzidas, uma vez que os acontecimentos se desenrolam na ausência de qualquer testemunha, o que faz com que a palavra da vítima deva ser levada em consideração, máxime quando a versão apresentada por esta não padece de nenhuma distorção ou contradição”, observou o relator.

Reconhecendo a veracidade da versão apresentada pela menina e considerando o depoimento de policial militar que atendeu à solicitação da mãe da menor no dia dos fatos, o relator concluiu que existem os requisitos necessários para a responsabilização civil do médico.

O desembargador ressaltou que, pelo fato de a agressão íntima ter sido sofrida por uma criança de oito anos de idade, as conseqüências podem ser incomensuráveis, daí o aumento do valor da indenização.


FONTE:  TM-MG,  17 de setembro de 2008.

O reflexo do desrespeito aos princípios constitucionais

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Clovis Brasil Pereira 

A Constituição Federal, como a lei maior, que baliza todo o sistema normativo, a nível constitucional e infraconstitucional, assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, de forma isonômica e sem quaisquer discriminações.

Tais garantias, são asseguradas principalmente através dos direitos prescritos no artigo 5º, e incisos,  resultam dos princípios  fundamentais que alicerçam a carta magna,  garantidos no artigo 1º, incisos II e III, consistentes na cidadania e na dignidade da pessoa humana.

Das garantias previstas na lei maior, se sobressaem algumas, previstas no artigo 5º,  que destacamos como fundamentais para assegurar a plenitude do Estado Democrático de Direito, e que enumeramos a seguir: 

  • Inciso X:  garante  a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da  honra e da imagem das pessoas; 
  • Inciso XII: assegura que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas; 
  • Inciso XXXV: estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 
  • Inciso XXXVI: assegura que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 
  • Inciso LIV: prevê que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 
  • Inciso LVI:  estabelece que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.  
  • Inciso LVVI: assevera que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; 
  • Inciso LXVIII:  que assegura habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção; 
  • Inciso LXXIV:  que garante assistência jurídica, integral e gratuita aos necessitados.

O respeito aos princípios constitucionais, deve ser exigido a qualquer preço, com absoluta rigidez e até intransigência, não admitindo  exceções, de qualquer natureza, sob pena de se fazer letra morta, o texto maior.

Temos assistido, com preocupação,  diariamente,  tornadas públicas, pela mídia em geral,  em flagrantes  agressões e ofensas à intimidade das pessoas, por meio de escutas telefônicas feitas clandestinamente, e de forma indiscriminada.

Muitas dessas escutas, na maioria das vezes, autorizadas com o beneplácito do próprio Poder Judiciário, acabam ganhando a simpatia de vários segmentos da sociedade, amedrontada com a violência crescente que permeia no meio social, partindo da falsa premissa que os "verdadeiros bandidos" estão sendo capturados.

A tolerância com o desrespeito aos princípios constitucionais, em determinadas ocasiões, acabou por sedimentar uma prática ilegal, numa atividade comum, onde o menor indício, a menor suspeita, termina gerando a invasão da privacidade das pessoas, e sua exposição à execração pública.

Ao invés de se utilizar a escuta telefônica, para uma investigação consubstanciada em indícios fortes de autoria de crime, o aparelho policialesco está utilizando a bisbilhotice na  vida alheia, como início de qualquer investigação, ou seja: primeiro se invade a privacidade, e depois, se instaura o procedimento investigatório.

Isso por certo, justifica o porquê da publicidade de uma ação policial, feita de forma cinematográfica e fantasiosa, ocorre as vezes, depois de um ou dois anos da primeira conversa gravada clandestinamente.

O desrespeito aos princípios constitucionais que garantem, notadamente, a preservação da intimidade e a inviolabilidade da comunicação telefônica,  ganhou notoriedade recentemente, com as denúncias públicas de violação ao sigilo telefônica do Presidente do Supremo Tribunal Federal, Senadores e Deputados da República, autoridades de todos os Poderes Constituídos, com a proliferação de grampos telefônicas em todos os níveis do poder.

Um constatação é ainda mais preocupante. As conversas telefônicas interceptadas, ao que parece, não buscam simplesmente perseguir a ação de pretensos criminosos, mas sim, é patrocinada por eles próprios, como forma de vigiar os passos das autoridades, estabelecer o controle de suas ações,  e eventualmente, se apoderar de alguma informação privilegiada, para fazer chantagens, semear o medo, proceder ameaças, macular um dos princípios fundamentais assegurados na Constituição, que é o julgamento por um Juiz isento e imparcial.

O momento institucional é grave, e paradoxalmente, muito rico e propício para uma ampla discussão entre os vários segmentos da sociedade, notadamente, pelos  que têm voz mais alta, que conseguem ecoar as idéias pelos quatro cantos do território nacional, como são os meios de comunicação (jornal, rádio, televisão, internet, etc).

Urge uma discussão desapaixonada, em busca do Brasil que queremos no futuro. E por certo, precisamos refletir sobre a importância de respeitar os princípios constitucionais tão decantados, porém tão desrespeitados, no cotidiano.

E dentre esses princípios, por certo, a preservação da inviolabilidade da vida pessoal e a do sigilo da comunicação,  devem merecer especial destaque.

Ou seguimos a Constituição, tornando-nos escravos do respeito aos princípios nela contídos,  que  fundamentam a busca da cidadania e a dignidade humana, ou, em pouco tempo, corremos o risco de amargar, com tristeza,  a grande oportunidade perdida, de convivermos numa sociedade alicerçada no pleno Estado Democrático de Direito.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito (área de concentração: direitos difusos e coletivos). Professor convidado do Curso de Pós Graduação em Direito Civil e Processual Civil do Curso Êxito, de S. J. dos Campos (SP): Professor convidado da Pós Graduação em Processo Civil na Universidade Guarulhos;   Professor Universitário, lecionando atualmente as disciplinas Direito Processual Civil e Prática Jurídica Civil nas Faculdades Integradas de Itapetininga (SP) e Unicastelo, São Paulo (SP), onde é  Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica ;  ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e  Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor do site jurídico www.prolegis.com.br

Contato:   prof.clovis@54.70.182.189

A maioridade do Código de Defesa do Consumidor

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* Arthur Rollo

O Código de Defesa do Consumidor completou, em 11 de setembro de 2008, dezoito anos de existência. Como já se falava quando da sua promulgação, trata-se de instrumento de vanguarda, cuja principal virtude consistiu em adaptar experiências bem sucedidas da legislação estrangeira à realidade brasileira.

Chega à maioridade com mais força do que nunca, continuando atuais e plenamente aplicáveis as suas disposições. Trata-se, sem dúvida, de uma lei que “pegou”. A cada dia que passa, vem a ser conhecido por mais consumidores e aplicado por mais operadores do direito.

Nesse período de existência passou por pouquíssimas alterações, o que é absolutamente raro na legislação brasileira em relação a lei dessa importância. Discussões de toda ordem foram travadas. Os bancos, por exemplo, tentaram se safar, sem sucesso, da aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Trata-se de lei que veio para incomodar os fornecedores, que, até então, cometiam toda a sorte de abusos impunemente.

O grande diferencial trazido pelo código foi prever a responsabilização objetiva dos fornecedores que, antes dele, só eram responsabilizados mediante a verificação de dolo ou culpa. Hoje, ainda que os fornecedores tenham tomado todas as providências ao seu alcance para evitar a colocação de produtos e serviços com problemas no mercado, serão responsabilizados pela mera existência da falha.

O Código tem suas imperfeições, é verdade. Dentre elas podemos citar a ausência de ressalvas quanto à benemerência, que faz com que doadores de alimentos possam ser responsabilizados de forma objetiva, o que vem desestimulando doações. Também não dispõe especificamente sobre compras pela internet, meio que está sendo muito utilizado hoje em dia, com alguns problemas que mereceriam, a nosso ver, tratamento específico.

Melhorou o mercado, mas muitos problemas ainda existem, principalmente em relação aos serviços de atendimento a clientes; às empresas aéreas; às operadoras de telefonia; aos planos de saúde; aos bancos e às administradoras de cartões de crédito, que lideram, anos após anos, as estatísticas de reclamações dos PROCONS.

Mesmo esse Código de vanguarda não vem conseguindo impedir abusos nessas áreas, o que mostra que elas demandam uma legislação específica e uma fiscalização mais eficiente por parte do Governo.

A briga com os fornecedores é ingrata para o consumidor porque, se necessitar recorrer ao Judiciário, vai permanecer por anos a fio com pendência judicial, o que acaba forçando maus acordos.

A eficiência da lei também está diretamente ligada à sua aplicação prática, porque a ausência de punição faz com que a lei deixe de ser respeitada. A sensação de impunidade dos fornecedores é maior quando o Judiciário funciona mal, tanto pela demora, quanto pela fixação de indenizações irrisórias, que acabam estimulando comportamentos ilegais dos fornecedores.

O Código, sem dúvida, irá ainda completar muitos anos mais de existência, mesmo que venha a sofrer modificações naturais para acompanhar a alteração do mercado. Cada vez mais os consumidores vão conhecê-lo e invocar os seus direitos, melhorando o mercado.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Arthur Rollo é Professor de Direito do Consumidor da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

 

Armadilhas judiciais…

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Elias Mattar Assad 

Telefone toca: "…doutor, a polícia esteve lá em casa com mandado de prisão pela manhã e não me encontraram pois eu estava comprando pão na padaria. Quando observei aquela movimentação, preferi aguardar e ligar ao senhor. O que podemos fazer?" Resposta do advogado: "a primeira opção é o sr. se apresentar para a prisão e em seguida ingressar com um "habeas corpus" liberatório. A segunda, para quem prefere não se submeter ao constrangimento que considera ilegal, é a impetração de um "habeas corpus" preventivo.

Este é destinado para aquelas pessoas que se encontram na iminência de sofrerem ilegal constrangimento…". Tendo optado o interessado pela segunda hipótese, o advogado com base nos artigos 5.º e 93 da Constituição Federal, 311 a 316, 647, 648, incisos I, II, IV e 660, parágrafo 4.º, do Código de Processo Penal, impetrou o "hc" preventivo, com pedido de liminar expedição de "salvo conduto". O desembargador relator, postergando apreciação da liminar, ao solicitar informações ao juízo emissor da ordem prisional, deixou claro que o paciente tratava-se de "réu foragido", embora tivesse fluido apenas quatro dias entre a diligência prisional e a impetração da ordem. É o pouco amor aos estudos (crise conceitual) que culmina por submeter um cidadão a um "prejuízo institucional".

A Constituição Federal em seu artigo 5.º, inc. LXVIII, enuncia: "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder". O Código de Processo Penal, no parágrafo 4.º do artigo 660 do CPP, preceitua: "se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-à ao paciente salvo conduto assinado pelo juiz".

Há que se distinguir "foragido" de uma pessoa que está tentando exercitar seus direitos constitucionais (revisão judicial art. 5.º, inc XXXV da CF) de submeter previamente ao Judiciário um decreto prisional que entende arbitrário, justamente para evitar consumação da temida "violência ou coação ilegal…" É elementaríssimo! Nada há para interpretar nem para beneficiar ou agravar a situação de alguém.

O desembargador ao considerar, em erronia, o paciente "foragido", sinaliza que vai votar pelo indeferimento da ordem pois evidentemente que para foragidos a prisão preventiva se impõe para "assegurar a aplicação da lei penal". Assim fosse, todo cidadão que tentasse se valer do "habeas corpus" preventivo estaria confessando fuga… Nesta condição toda prisão preventiva ou cautelar seria justificada, ou seja, o sagrado instituto nada mais seria que uma "ratoeira constitucional".

Nos deparamos com cada espinho em correspondências de advogados e incursionando na jurisprudência, como este relatado no voto do Ministro Sepúlveda Pertende (STF – RT-769/510):

"…Seguiu-se a decisão que manteve as preventivas decretadas, que é exemplar da inversão lógica do ônus de provar a concorrência dos pressupostos da prisão cautelar. Refiro-me à pitoresca série de indagações lançadas pelo Juiz a pretexto de motivar a persistência das prisões e que vale recordar (f.). ´Surgem algumas dúvidas e indagações: 1. Quem irá afiançar que os réus após a concessão de revogação da prisão preventiva comparecerão aos atos processuais? 2. Será que os réus não irão criar óbice à instrução processual, visando a obtenção da prescrição? 3. Será que com a soltura dos réus a ordem pública estará garantida? 4. Será que foi pago o valor de mercado pelas jóias compradas pelos denunciados? 5. Será que os réus já tinham na realidade a contumácia na compra de jóias em mãos dos réus Rui Alberto e Márcia? 6. Quem garante que os réus só compram jóias de origem lícita? 7. Qual a relação dos denunciados aludidos com os autores materiais no crime perpetrado no Estado de Pernambuco?´. Dizem as últimas evidentemente com o mérito da acusação, a qual, repita-se, ainda quando de procedência inequívoca, não autoriza prisão preventiva, que não é tutela penal antecipada. As primeiras descarregam sobre os réus o ônus diabólico de provar a desnecessidade da medida cautelar, quando, é elementar, a quem requer é que incumbe demonstrar-lhe a necessidade. Acolho… a fim de cassar a decisão que ordenou a prisão preventiva dos pacientes e determinar suas solturas.". …".

A doutrina, embora muita tinta se gaste, não tem feito distinções entre "devido processo legal" e "(in)devido processo judicial" (coisas bem diversas). Uma coisa é "prisão legal" e outra a meramente "judicial". Assim como nos regimes totalitários os democratas, com riscos pessoais, se reúnem secretamente com objetivos revolucionários, nas democracias surgem públicos focos ditatoriais, sem quaisquer riscos… Urge conferir tutela, inclusive penal, no manejo da norma processual!


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Elias Mattar Assad:  é presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas.

www.abrac.adv.br