Home Blog Page 160

AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE É IMPRESCRITÍVELAção negatória de paternidade pode ser proposta a qualquer tempo

0

DECISÃO: * STJ – A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou o entendimento de que a ação negatória de paternidade é imprescritível, ou seja, pode ser proposta a qualquer tempo. Esse tipo de ação tem o objetivo de reverter a paternidade reconhecida voluntariamente pelo autor.

A confirmação da tese que já vinha sendo adotada em outros processos apreciados pelo STJ ocorreu no julgamento de um recurso especial interposto por G.N. No recurso, ele pedia a reforma da decisão anterior do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que reconhecera o direito de seu pai de contestar, a qualquer tempo, a paternidade por meio da ação negatória.

Informações constantes nos autos do processo relatam que G.N. nasceu durante o período em que sua mãe era casada com J.M. Este afirma que, à época do nascimento da criança, desconfiou que ela não era seu filho. Apesar disso, decidiu registrá-lo. No entanto, afirma ele, pouco tempo depois de dar à luz a criança, a mãe abandonou a casa onde o casal morava para viver com um amante.

No recurso endereçado ao STJ, a defesa de G.N. alegou que a decisão do TJSP que afastou a prescrição da ação negatória violou o artigo 178, parágrafo 2º, do Código Civil de 1916. A norma dispõe que o prazo para o pai contestar a legimitidade do filho é de dois meses contados a partir do nascimento da criança.

A defesa também argumentou que a regra prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 27), que garante a imprescritibilidade da ação investigatória de paternidade, não poderia ser utilizada em favor de J.M. já que foi elaborada com o intuito de proteger não os pais, mas o direito dos menores de saber, a qualquer tempo, de quem são filhos.

Sem acolher as alegações da defesa de G.N., o relator do recurso no STJ, ministro Aldir Passarinho, recordou que o Tribunal fixou a compreensão de que a ação negatória de paternidade, a exemplo da investigatória, não está mais sujeita à prescrição. No entendimento do ministro e dos demais integrantes da Quarta Turma, o pai pode, sem prazo limite, contestar a paternidade de um filho.

Mencionando vários precedentes do STJ (REsp 278.845 – MG e 155.681 – PR), o relator também ressaltou, no voto proferido no julgamento, que esse direito, o de investigar o estado de filiação, está hoje expresso no artigo 1.601 do novo Código Civil.

A Quarta Turma não apreciou o mérito do recurso, que não foi conhecido pelo colegiado.

 


 

FONTE:  STJ, 14 de maio de 2009.

EMPREGADA OFENDIDA GANHA INDENIZAÇÃOTJ concede danos morais a empregada humilhada pela namorada do empregador

0

DECISÃO:  * TRT-MG – É ilícita a conduta da superiora hierárquica, que se aproveita da sua posição de gerente do estabelecimento e namorada do empregador para agredir a trabalhadora com palavras de cunho racista. O empregador, que foi conivente com essa situação, deve ser responsabilizado pelo assédio moral praticado por sua preposta. Assim decidiu a 3ª Turma do TRT-MG, acompanhando o voto do desembargador Bolívar Viégas Peixoto.

O relator do recurso pontuou que: “O assédio moral pode ser definido como a conduta abusiva e repetitiva, de natureza psicológica, por parte do agressor, que atenta contra a dignidade psíquica do indivíduo, humilhando-o e denegrindo sua imagem, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente do trabalho, forçando-o a desistir do emprego.”

Os empregados e clientes do restaurante, ouvidos como testemunhas, relataram que a reclamante era obrigada a conviver com as palavras ofensivas da superiora hierárquica. Esta usava a sua condição de gerente e namorada do dono do restaurante para humilhar a empregada e vivia repetindo que lugar de negro é na faxina. Até um cliente do restaurante sentiu-se ofendido com as palavras da gerente. O dono do restaurante parecia apoiar a conduta da namorada e nunca usou seu poder diretivo para corrigir esse comportamento inadequado.

Assim, evidenciada a repetição injustificada de ofensas dirigidas à reclamante, a Turma negou provimento ao recurso do reclamado, mantendo a rescisão indireta do contrato de trabalho e a condenação em danos morais, impostas na decisão de 1º grau.  (RO nº 00625-2008-064-03-00-0)


FONTE:  TRT-MG, 15 de maio de 2009.

 

Constitucionalismo Whig: fundamento histórico para os direitos e garantias fundamentais da atualidade

0

 * Ravênia Márcia de Oliveira Leite

Conforme prelecionam Joana Galvão de Mello e Leonor Ramires Pinto, em estudo sobre o constitucionalismo britânico, em 1679 haviam dois partidos: os tories e os whigs. Os tories originaram o partido conservador e os whigs o partido liberal.

Os acontecimentos políticos que se deram na Inglaterra nos anos de 1688 e 1689 receberam o nome de Glorious Revolution ou Bloodless Revolution. Os dois partidos políticos – Tory e Whig – se uniram para depor James II, convidando William of Orange e sua mulher Mary (filha de James), que era protestante, para assumirem o trono inglês.

William desembarcou em Devonshire. James fugiu para a França. Discutiu-se, a seguir, a que título o casal assumiria o trono. A corrente que considerava a fuga de James como “abdicação” acabou por prevalecer. Foi elaborado o Bill of Rights, que estabeleceu as bases da transição, firmando o primado do Parlamento (Disponível em: The Columbia Encyclopedia. 6th ed., 2001, http://www.bartleby.com/65/gl/Glorious.html. Acesso em 15.11.2002. Ver, ainda, MAUROIS, André. História da Inglaterra. Trad. Carlos Domingues. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti, p. 338 e segs.)

No parlamento inglês, em 1714, durante um governo whig, portanto, de visão liberal, surgiu a figura do primeiro ministro, ou seja, até então, de maneira conservadora, apenas o monarca liderava as reuniões parlamentares, dessa forma, pode-se compreender que houve uma grande evolução e modernização na elaboração política de então, a qual prevalece até a modernidade, prevalecendo a democracia.

O Exmo. Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça Adhemar Ferreira Filho, preleciona, que deve-se “registrar que embora não se confundindo com o Constitucionalismo, o liberalismo com ele tem muitos pontos em comum. Ambos andaram juntos a partir do final do século XVII. Filho do Iluminismo, o liberalismo foi uma reação burguesa ao Estado absolutista. O governante não devia mais ser legibus solutus, isto é, estar acima da lei. Como qualquer cidadão, tinha de estar preso às normas legais. A Glorious Revolution inglesa (1688/9) é sem dúvida um bom marco para fixação do advento das idéias liberais.

Conforme alhures esclarecido, e muito bem resumido pelo ilustre Ministro aposentado do STJ, “a Coroa havia cedido espaço ao Parlamento e ao common law. Pensadores, filósofos e políticos ingleses já vinham, em parte embalados por teólogos e escritores medievais (Agostinho, Aquino, Marsílio de Pádua), defendendo o governo consentido. Essas idéias estão disseminadas nas obras de Richard Hooker (1554-1600), John Milton (1608-1674), Algernon Sidney (1622-1683), e John Locke (1632-1704). Locke, como antes dele Sidney e Milton, também escreveu para combater o pensamento absolutista de Robert Filmer (The Patriarcha).

Continua o ilustre jurisconsulto, “no Second Treatise, Locke mostra que o monarca não governava por direito próprio ou direito divino, mas por assentimento dos governados. O homem, que antes vivia em estado de natureza, alienou a favor do governo civil alguns direitos; outros direitos, como a liberdade, a vida, não tinham como ser negociados, pois não lhes pertenciam especificamente: eram de todos os homens. Por outro lado, o governado sempre conservou ínsita a possibilidade de derrubar o governo quando esse governasse contra o interesse do povo. O liberalismo, como de resto o Constitucionalismo, começou a se preocupar com instrumentos jurídicos que pudessem garantir as liberdades fundamentais do cidadão contra o Estado e contra grupos sociais. Assim, surge a idéia da separação de poderes políticos, do controle da constitucionalidade das leis, da criação de tribunais constitucionais etc. (grifo nosso)”.

Ana Maria Brito Sanches afirma que “no pensamento colonial esses fundamentos se articulavam do seguinte modo: os grandes princípios do direito natural eram mais bem protegidos pelo constitucionalismo inglês, de inspiração Whig, isto é, a forma de organização do governo inglês, cujas funçõe seram confiadas a três diferentes ramos ou branches of government; o Rei, o Parlamento e as Cortes do Direito Comum. O governo assim constituído assegurava a todos os homens livres sob o reino da Grã-Bretanha o direito de escolher seus representantes. Pela lei comum, ou common law, isto é, a lei da terra segundo os costumes, e pelas leis de Deus, todo homem do povo (exceto os insanos, os infantes e os criminosos) era considerado livre e tinha direito ao gozo da liberdade (grifo nosso). A supremacia residia no reino e na lei da terra. Como muitos jovens de origem puritana, Franklin aprendeu em centenas de exemplos que “antes que um homem pudesse se tornar útil na vida era necessário ser treinado nas virtudes pessoais e era uma quimera pensar que uma pessoa má pudesse ser um bom político”(http://74.125.47.132/search?q=cache:l1C1n7BJ:www.fflch.usp.br/df/site/posgraduacao/2006_mes/anamariabritosanches.pdf+Constitucionalismo+Whig&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br).

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, Procurador Nacional da Fazenda, resume, de maneira clara, que “o constitucionalismo inglês centra-se na expressão dos direitos individuais de modo negativo, isto é, não há texto explícito que os sustentem. Porém, todos os textos e julgados não os proíbem. As normas de direitos individuais não são fontes, são conseqüências dos direitos individuais” (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10394).

Enfim, a revolução constitucional promovida pelo denominado constitucionalismo whig, alterou, perpetualmente, a visão de participação popular nas decisões políticas, de tal modo que, em conclusão: só o povo real – concebido como comunidade aberta de sujeitos constituintes que entre si pactuam e consentem o modo de governo da cidade, tem o poder de disposição e conformação da ordem político-social.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Ravênia Márcia de Oliveira Leite: Delegada de Polícia Civil em Minas Gerais. Bacharel em Direito e Administração – Universidade Federal de Uberlândia. Pós graduada em Direito Público – Universidade Potiguar e em Direito Penal e Processo Penal – Universidade Gama Filho.

Precatórios. Proposta alternativa da PEC 12/06

0

Kiyoshi Harada

I – Breve introdução

A Pec em discussão na Câmara dos Deputados, depois de aprovada pelo Senado Federal, instituirá pela vez terceira a moratória dos precatórios, porém, desta vez, sem prazo definido. Pagamento anual à razão de 0,6% a 2% da receita pública. Desse pequenino valor, 60% são destinados aos pagamentos por meio de leilões pelo critério do maior deságio, isto é, recebe em primeiro lugar quem se dispuser a receber menos, independentemente da ordem cronológica. Precatórios alimentares e não alimentares são colocados no mesmo balaio.

Não é preciso grande esforço para saber que a Pec nº 12/06 em questão ofende, às escâncaras, princípios constitucionais expressos. Agride os princípios do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI) e da moralidade pública (art. 37 da CF) ao violar a ordem cronológica de apresentação de precatórios, ignorando-se inúmeros credores que estão na fila há mais de dez anos atentando, por conseguinte, contra o princípio da isonomia; além disso, vulnera o princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF) retirando a eficácia das decisões transitadas em julgado e colocando o Poder Judiciário em posição subalterna. E para assegurar a impunidade dos governantes inadimplentes suspende a aplicação das normas permanentes da Constituição que prevêem sanções para as hipóteses de violações de preceitos orçamentários.

Por tudo isso, essa Pec não poderia estar sendo deliberada pelo Parlamento Nacional à vista do que dispõe o § 4º do art. 60 da CF.

II – Da necessidade de separar o passado do futuro

É certo, porém, que os débitos representados por precatórios acumulados ao longo do tempo (mais de 100 bilhões de reais) não podem ser satisfeitos pela aplicação de regras permanentes da Constituição. Decretação de intervenções e seqüestros de recursos financeiros desviados, a essa altura dos acontecimentos, só serviriam para agravar a situação, criando impasses político-institucionais indesejáveis.

Há de ser buscada uma solução fora das regras normais, pela introdução de normas constitucionais transitórias.

Só que é preciso, antes de mais nada, combater a verdadeira causa do surgimento de débitos impagáveis, que não é de natureza financeira, em um País que arrecada 37% do PIB, mas de ordem política. O episódio do seqüestro coletivo de 1.850 precatórios, de responsabilidade da Prefeitura de São Paulo, em 1985, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, seguido de seu pagamento total em menos de dois anos, está a comprovar que o problema é mais de ordem política do que de ordem financeira. E mais, houve época em que a mesma Prefeitura liquidava os precatórios em três meses, apesar dos vultosos débitos gerados por desapropriações, inclusive, as do Metrô que eram realizadas pela Prefeitura. É oportuno lembrar, também, que indenizações milionárias são pagas aos anistiados do regime militar, com dispensa de precatórios.

Atualmente, há uma decisão política de governadores e prefeitos no sentido de priorizar o cumprimento de outras tarefas que entendem ser mais relevantes, sempre contando com a inaplicação dos preceitos constitucionais e legais concernentes ao descumprimento de decisão judicial (art. 85, V, VI e VII da CF, Lei nº 1079/50, Decreto-lei nº 201/67, Lei nº 8.429/92 e art. 319 do CP).

Alguns governantes já declararam publicamente que o desvio de verbas de precatórios para cumprimento de outras atribuições prioritárias do poder público é normal. Só faltou dizer que o desvio é um dever constitucional. Outros governantes, talvez para não serem acusados de desvio, simplesmente não inserem no orçamento anual as importâncias requisitadas tempestivamente pelo Judiciário.

Contudo, uma reflexão maior certamente levaria à conclusão de que não poderia haver missão mais relevante para o governante do que a de cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado, prestigiando o princípio federativo da separação dos Poderes.

De fato, de nada adiantaria a melhoria da infra-estrutura da cidade, a melhoria da segurança pública, a expansão de empregos, de vagas nas escolas e hospitais etc. se o cidadão não tiver segurança jurídica, que decorre, em última análise, da atuação independente do Poder Judiciário, cuja decisão definitiva não poderia ser descumprida ou protelada, quer pelo particular, quer pelo poder público. Nisso repousa o Estado de Direito.

Por tais razões, se tivermos que passar uma esponja no passado pela vez terceira, que seja esta a última vez, pois os débitos estão crescendo de forma assustadora a cada moratória constitucional. A continuar conferindo aos precatórios, emanados da soberania do Poder Judiciário, o mesmíssimo tratamento dado à rolagem de títulos públicos, o que é gravíssimo em termos de segurança jurídica e do próprio Estado de Direito, dia chegará em que a dívida por condenação judicial concorrerá com a dívida pública contraída nos mercados financeiros nacional e internacional, quando, então, nenhuma Emenda Constitucional poderá resolver o problema.

Medidas preventivas se impõem para reimplantar a cultura do cumprimento de decisões judiciais e restabelecer a majestade do Poder Judiciário.

É preciso que, de um lado, sejam explicitadas as regras rigorosas existentes nas disposições permanentes da Constituição e aprimorá-las, a fim de evitar que sejam elas contornadas por via de interpretações flexibilizantes. De outro lado, é necessário alguns ajustes na Pec nº 12/06 para torná-la exeqüível e, ao mesmo tempo, para assegurar o cumprimento de seus termos.

Daí a proposta abaixo que apresentei como Relator da Comissão Especial constituída pelo Min. Sydney Sanches, Presidente do CONJUR-FIESP, após a fixação das premissas básicas pelo grupo componente: Dr. Celso Cintra Mori (Coordenador); Dr. Kiyoshi Harada (Relator); Dr. José Roberto Ópice Blum (Membro) e Dr. Luiz Antonio Fleury Filho (Membro). Esta proposta representa um avanço em relação àquela que apresentamos em maio de 2006, quando o quadro político reinante não permitia maiores alterações. Hoje, com a adesão da classe jurídica em torno do combate à Pec nº 12, que culminou com uma grande manifestação pública em Brasília, no dia 6-5-2009, há clima para reverter aquela Pec atentatória ao Estado Democrático de Direito.

III – Inserção de regras mínimas nas normas permanentes da Constituição

Impõe-se a inserção de regras mínimas, porém, claras na Constituição Federal, para prevenir novos atrasos e aperfeiçoar a redação de seus textos para harmonizar com a realidade e a jurisprudência do STF, tomando-se os cuidados para não fazer inovações que prejudiquem a vasta jurisprudência formada em torno de precatórios.

1) Propõe-se alteração da redação do art. 100 caput da CF:

“Art. 100 Os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.

Justificativa:

Não faz sentido, data vênia, manter a redação atual, que exclui os créditos de natureza alimentar da ordem cronológica e que não tem o menor respaldo na realidade, por absolutamente impraticável o pagamento de todos os débitos de natureza alimentar de uma só vez, única hipótese em que se poderia dispensar a sua inserção na ordem cronológica.

Por isso, na prática, evoluiu-se para a instituição de uma "ordem cronológica específica" para satisfação dos precatórios de natureza alimentícia.

A partir da Adim nº 47 (DJ de 14.10.94) pacificou-se a orientação do STF quanto à necessidade de expedição de precatório. (Ver também RE nº 180.849-7, DJU de 25-9-96).

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo há muito vem consignando no Mapa Orçamentário de cada exercício, separadamente, as verbas requisitadas a título de condenação de natureza alimentícia e a título de condenação judicial de natureza não alimentícia.

2. Propõe-se a inclusão do § 1º-B com a seguinte redação:

“§ 1º-B Para satisfação de débitos de natureza alimentícia serão instituídas ordens cronológicas distintas e autônomas em relação aos precatórios de natureza comum, de modo que o fluxo de pagamentos em favor de cada modalidade de precatórios não repercuta ou impeça o avanço da outra, independentemente do exercício a que se refiram, observada sempre a preferência dos primeiros”.

Justificativa:

Contrariando a intenção do legislador constituinte, que procurou privilegiar o pagamento de condenação judicial em verba de natureza alimentícia mediante a redação que foi consignada no caput do art. 100, na prática, os credores alimentares vêm sendo sistematicamente preteridos pelos credores de precatórios de natureza não alimentar, em razão da sanção aplicável na hipótese de não pagamento da parcela anual, sem prejuízo do poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política devedora, conforme art. 78 e parágrafos do ADCT, introduzidos pelo art. 2º da EC nº 30/2000.

Os credores de precatórios de natureza alimentícia, por terem sido poupados da moratória constitucional, estão sendo punidos pelos governantes que paralisaram a fila destes precatórios específicos priorizando aqueles de natureza não alimentar, objetos de parcelamento. Resultado: mais de 55.000 credores de precatórios alimentares já faleceram, no Estado de São Paulo.

É preciso que a preferência dada ao precatório de natureza alimentícia reverta efetivamente em benefício do credor privilegiado.

3) Propõe-se a inclusão do § 1º-C com a seguinte redação:

“§1º-C A entidade política devedora deverá contemplar dotação específica para a satisfação de precatórios de natureza alimentar”.

Justificativa:

O dispositivo visa conferir efetividade ao disposto no parágrafo anterior, tornando transparente o controle da execução orçamentária e permitindo o seqüestro na hipótese de preterição do direito de preferência, constatada mediante simples confronto das duas espécies distintas de ordens cronológicas.

4) Propõe-se a alteração da redação do § 6º:

“§ 6º A autoridade competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório, notadamente, deixando de tomar as providências dos parágrafos 7º, 8º e 9º, incorrerá em crime de responsabilidade, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.

Justificativa:

A redação vigente responsabiliza apenas o Presidente de Tribunal que proferiu a sentença exeqüenda, deixando de lado o responsável maior, o governante que promove os desvios de recursos financeiros concernentes às verbas pertencentes ao Judiciário, ou, simplesmente, ignora as requisições judiciais deixando de incluir no orçamento as verbas requisitadas.

5) Propõe-se inserir § 7º ao art. 100 da CF:

“§ 7º Os recursos correspondentes às dotações e aos créditos suplementares consignados ao Poder Judiciário, destinados ao pagamento de precatórios, ser-lhe-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma do art. 168”.

Justificativa:

O preceito, que se harmoniza com o disposto no § 6º visa dar efetividade ao art. 100 e §§ 1º e 2º mediante utilização do mecanismo já previsto no art. 168 da CF. Como está, em tese, seria permitido pagar todos os precatórios no dia 31 de dezembro de cada ano, que sabemos ser impossível do ponto de vista financeiro. Impossível, mas até lá, nada se poderia reclamar, pois estaria dentro do prazo constitucional.

Quem tem a missão constitucional de ordenar o pagamento dos precatórios deve ter os meios correspondentes. A União vem, de longa data, disponibilizando os recursos financeiros correspondentes às verbas de precatórios ao Poder Judiciário, por isso ela não apresenta débitos atrasados dessa natureza.

6) Propõe-se inserir o § 8º:

“§ 8º Cabe ao Poder Judiciário publicar e disponibilizar, por meios eletrônicos, os Mapas Orçamentários de cada entidade política devedora ao final de cada exercício, apontando o montante das verbas requisitadas no período próprio, das verbas incluídas na lei orçamentária respectiva e daquelas efetivamente executadas”

Justificativa:

Esse instrumento de transparência fiscal, que vem de encontro à Lei de Responsabilidade Fiscal, já era utilizado no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, inclusive, com a separação dos créditos de natureza alimentar e dos créditos de outra natureza. Com o congelamento dos precatórios alimentícios, a partir de 2001 (ficaram paralisados por 4 anos, desde os precatórios do exercício de 1998), o Tribunal interrompeu a publicação dos MOCs. Apenas os Tribunais de Contas competentes continuaram apontando os desvios orçamentários.

7) Propõe-se acrescer o § 9º com a seguinte redação:

“§ 9º A omissão de verbas requisitadas, constantes de precatórios apresentados até 1º de julho, na Lei Orçamentária Anual ensejará seqüestro de recursos financeiros da entidade política devedora, para pagamento de precatórios, obedecida a ordem cronológica, independentemente de requerimento do credor e da preterição no seu direito de precedência”.

Justificativa:

A omissão não pode favorecer a entidade política, cujo governante incorreu em crimes de responsabilidade e de prevaricação. Por isso, essa medida já está implícita no texto constitucional vigente. Afinal, não é razoável supor que a eficácia dos dispositivos constitucionais concernentes ao pagamento de precatórios está unicamente na dependência da vontade unilateral do governante.

Porém, à vista da realidade existente, caracterizada pela omissão das autoridades competentes, convém tornar claro esse dever de ofício de seqüestrar os recursos correspondentes às verbas sonegadas no orçamento anual, descumprindo a ordem judicial emanada de órgão competente.

8) Propõe-se inserir o § 10:

“§ 10 Os débitos oriundos de condenação judicial com sentença transitada em julgada, incluídos na Lei Orçamentária Anual, se não liquidados até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política devedora”.

Justificativa:

É conseqüência direta do disposto nos parágrafos 2º e 7º. Outrossim, nada mais lógico e justo do que a extinção das dívidas por compensação. Não faz sentido o credor de precatório, detentor de sentença judicial com trânsito em julgado, ter que financiar, a juros altíssimos, o valor dos tributos devidos, sob pena de sofrer constrição de seus bens, ou inviabilizar o desenvolvimento de sua atividade econômica, tamanho é o arsenal de medidas legislativas contra devedores de tributos em geral.

Essa medida vem de encontro à jurisprudência que já está se formando no sentido de autorizar a compensação que é justa, razoável, compreensível e legítima sob todos os aspectos. Ademais, a compensação ora proposta fará, certamente, que o governante leve a sério as ordens judiciais de pagamento, cessando os costumeiros desvios orçamentários, causa única da inadimplência de precatórios.

IV- Textos definitivos do art. 100 e parágrafos com as alterações e acréscimos preconizados.

Art.100. Os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

§ 1º com redação dada pela Emenda Constitucional n.30, de 13-9-2000.

§ 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade de civil, em virtude de sentença transitada em julgado.

§ 1º-A acrescentado pela Emenda Constitucional n.30, de 13-9-2000.

§ 1º-B  Para satisfação de débitos de natureza alimentícia serão instituidas ordens cronológicas distintas e autônomas em relação aos precatórios de natureza comum, de modo que o fluxo de pagamentos em favor de cada modalidade de precatórios não repercuta ou impeça o avanço da outra, independentemente do exercício a que se refiram, observadas sempre a preferência dos primeiros. 

§1º-C A entidade política devedora deverá contemplar dotação específica para a satisfação de precatórios de natureza alimentar.

§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades de depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito.

§ 2º com redação dada pela Emenda Constitucional n.30, de 13-9-2000.

§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

§ 3º com redação dada pela Emenda Constitucional n.30, de 13-9-2000.

§ 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório.

§ 4º acrescentado pela Emenda Constitucional n.37, de 12-6-2002.

§ 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público.

Primitivo §4º renumerado pela Emenda Constitucional n. 37, de 12-6-2002.

§ 6º A autoidade competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório, notadamente, deixando de tomar as providências dos parágrafos 7º, 8º e 9º, incorrerá em crime de responsabilidade, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

§ 7º Os recursos correspondentes às dotações e aos créditos suplementares consignados ao Poder Judiciário, destinados ao pagamento de precatórios, ser-lhe-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma do art. 168.

§ 8º Cabe ao Poder Judiciário publicar e disponibilizar por meios eletrônicos os Mapas Orçamentários de cada entidade política devedora ao final de cada exercício, apontando o montante das verbas requisitadas no período próprio, das verbas incluídas na lei orçamentária respectiva e daquelas efetivamente executadas.

§ 9º A omissão de verbas requisitadas, constantes de precatórios apresentados até 1º de julho, na Lei Orçamentária Anual, ensejará seqüestro de recursos financeiros da entidade política devedora para pagamento de precatórios, obedecida a ordem cronológica, independentemente de requerimento do credor e da preterição no seu direito de precedência.

§ 10 Os débitos oriundos de condenação judicial com sentença transitada em julgada, incluídos na Lei Orçamentária Anual, se não liquidados até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política devedora.

V – Regras para resolver o passado

Não há como solver os débitos acumulados senão por meio de instrumento excepcional. Porém, se aprovada a Pec nº 12, na versão atualmente em discussão, além de eternizar a liquidação dos precatórios, nada garantirá que no futuro não será necessária a instituição de nova moratória por conta de débitos supervenientes. Como está a Pec nº 12 acarretará moratória em cascata, ou seja, utilização de verbas do exercício para pagar as parcelas da moratória.

Outrossim, a Pec nº 12 atenta contra o princípio da separação dos Poderes, viola os princípios insertos no art. 37 da CF e vulnera os princípios constitucionais concernentes à coisa julgada e à isonomia.

a. Daí a imperiosidade que qualquer proposta que seja apresentada leve em conta os seguintes aspectos para conferir seriedade e efetividade à terceira moratória:

b. Deve haver fixação do número exato de parcelas anuais, com a indicação da respectiva fonte de custeio;

c. Deve manter respeito integral à ordem cronológica;

d. Deve manter, em apartado, os precatórios de natureza alimentar que, à vista da ausência de sanção específica expressa, não vêm sendo pagos por longos anos;

e. Deve respeitar o princípio da isonomia conferindo tratamento diferenciado aos credores mais antigos;

f. Deve conter cláusula de rescisão automática do regime especial de pagamento na hipótese de atraso no pagamento de qualquer parcela acarretando o vencimento antecipado das parcelas remanescentes;

g. Deve conferir poder liberatório às parcelas não pagas tempestivamente, bem como às que se vencerem antecipadamente, nos termos do inciso anterior, a fim de permitir que os credores compensem com os tributos da entidade política devedora, facultada a cessão desse direito a terceiros;

h. Deve conter, também, cláusula de rescisão automática do regime especial de pagamento na hipótese de o ente político optante deixar de pagar, no prazo constitucional, os precatórios dos exercícios não atingidos pela moratória, conferindo a seus titulares idêntico direito previsto na letra anterior.

Nada impede que as parcelas sejam representadas por títulos da dívida pública, de emissão da entidade política devedora, dotados de poder liberatório na hipótese de inadimplemento do poder público para livre circulação.

A experiência está a demonstrar que moratória, sem previsão de sanção para hipótese de inadimplemento, não funciona. A última moratória decretada, limitada a precatórios não alimentares que prevê sanções específicas, vem sendo cumprida, embora com alguns atrasos e percalços na Justiça.

Tendo em vista as premissas acima, aceitas pelo grupo de trabalho na reunião do dia 8-5-2009, presidida pelo Dr. Celso Cintra Mori, proponho a inserção de dispositivos ao ADCT, nos seguintes termos:

VI – Inserção do art. 95 ao ADCT

“Art. 95. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor e os que estão sob os efeitos do art. 78 do ADCT, os precatórios pendentes na data da promulgação desta Emenda serão pagos pelo seu valor real, acrescido de juros legais, em títulos da dívida pública anuais, resgatáveis cada um deles em parcelas trimestrais, iguais e consecutivas, nos prazos adiante especificados, a partir de 1º de julho de 2010, por decisão do Poder Executivo até 180 dias da promulgação desta Emenda:

I – os débitos de natureza alimentar independentemente do valor:

a) em até 4 (quatro) anos os vencidos há mais de 7 (sete) anos;

b) em até 5 (cinco) anos os vencidos há mais de 5 (cinco) anos;

c) em até 6 (seis) anos nos demais casos;

II – os débitos de outra natureza:

a) em até 4 (quatro) anos os que não excederem a três mil salários mínimos;

b) em até 5 (cinco) anos os vencidos há mais de 7 (sete) anos e superiores a três mil salários mínimos;

c) em até 6 (seis) anos os vencidos há 6 (seis) anos e superiores a três mil salários mínimos;

d) em até 7 (sete) anos os vencidos há 5 (cinco) anos e superiores a três mil salários mínimos;

e) em até 8 (oito) anos os vencidos há 4 (quatro) anos e superiores a três mil salários mínimos;

f) em até 9 (nove) anos os vencidos a 3 (três) anos e superiores a três mil salários mínimos;

g) em até 10 (dez) anos nos demais casos.

§ 1º Serão emitidos tantos títulos quantos forem os números de anos para pagamento dos débitos, contendo cada um desses títulos parcelas resgatáveis trimestralmente em valores iguais e consecutivos;

§ 2º O atraso no pagamento de qualquer parcela trimestral importará no vencimento antecipado da totalidade do débito representado pelo título público inadimplido, hipótese em que esse título adquirirá poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, facultada a cessão de direitos por simples endosso, sem prejuízo do seqüestro a requerimento do credor, independentemente da quebra da ordem cronológica.

§ 3º Não têm aplicação os limites globais previstos nos incisos VI e VII, do art. 52 da Constituição relativamente aos títulos públicos emitidos na forma do § 1º.

§ 4º Na hipótese de não cumprimento dos precatórios do exercício até o dia 31 de dezembro de cada ano acarretará vencimento antecipado e automático dos títulos correspondentes ao exercício em que houve a inadimplência do poder público.

Justificativas:

a. Os títulos não são emitidos para buscar recursos financeiros para pagar as parcelas da moratória como aconteceu com a fracassada moratória do art. 33 do ADCT, que possibilitou desvios de todos conhecidos. Os títulos são dados em pagamento da dívida para serem resgatados com os recursos orçamentários a título de pagamento das despesas de juros (transferências correntes) e de amortização da dívida pública (transferências de capital);

b. A distinção entre precatórios alimentares e não alimentares, bem como em função do tempo de espera de cada um atende aos princípios constitucionais concernentes à preferência e à isonomia;

c. O poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política devedora não afetará o princípio do equilíbrio orçamentário visto que a receita tributária que deixa de ser arrecadada é compensada com o montante da despesa em idêntico valor fixado na Lei Orçamentária Anual. O desequilíbrio, se houver, resultará, exclusivamente, da não realização da receita segundo a estimativa orçamentária. A prática tem demonstrado superávit da receita todos os anos.

d. O mecanismo previsto no § 4º induz o poder público a pagar os precatórios não atingidos pela moratória no prazo constitucional.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

KIYOSHI HARADA:  jurista, professor e especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP

 

DIREITO À HERANÇA DA COMPANHEIRACompanheira tem direito a herança total

0

DECISÃO: *TJ-MG – O juiz Maurício Pinto Ferreira, da 2ª Vara de Sucessões de Belo Horizonte, declarou o direito de uma viúva à herança sobre os bens do companheiro falecido e a inconstitucionalidade do artigo 1.790, inciso III do Código Civil. O artigo dispõe que o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Já o inciso III restringe o direito à 1/3 da herança se houver outros herdeiros.

Determinou aos outros herdeiros a restituição de todos os valores e bens recebidos a título de herança.

A viúva relatou que foi companheira do falecido por 11 anos. Os demais herdeiros do espólio, os sobrinhos, não tinham convivência com o falecido. Segundo ela, alguns não tinham bom relacionamento com ele e outros nem o conheciam. Contou que o administrador do espólio lhe reservou apenas 1/3 do patrimônio do falecido, como preceitua o artigo 1.790, inc. III, do Código Civil, o que considerou injusto.

Para ela, o artigo não observa a igualdade entre as instituições familiares, especialmente entre casamento e união estável. Requereu, portanto, o reconhecimento da sua inconstitucionalidade e a aplicação dos dispositivos referentes à sucessão em caso de casamento sob o regime de comunhão parcial de bens.

A defesa alegou que o falecido nunca apresentou a companheira à família como tal e que ela nunca contribuiu para a formação do patrimônio dele. Argumentou que “igualar a união estável ao casamento é macular este instituto”.

O juiz Maurício Ferreira salientou que, no esboço da partilha dos bens, os herdeiros reconheceram a existência da união estável, pois contemplaram a viúva como companheira do falecido.

Ele explicou que a união estável foi alçada à condição de entidade familiar pela Constituição Federal. Esta, ao conferir a condição de entidade familiar à união estável, equiparou-a ao casamento, “posto que o vínculo de afeto, respeito e solidariedade são idênticos, tendo ambas a finalidade de desenvolver e proteger seus membros”, assinalou o juiz. Para ele, não há justificativa para o tratamento desigual entre os institutos que buscam o mesmo fim.

Para o magistrado, não é aceitável que pessoas que não participaram da relação familiar, contribuindo para o desenvolvimento pessoal e patrimonial do falecido, venham agora se beneficiar da herança em detrimento da companheira que com ele constituiu uma entidade familiar. “Não terão os réus direito sucessório sobre os bens deixados pelo falecido, devendo todos os bens deixados ser destinados à companheira a título de meação e sucessão”, determinou.

“Em face da isonomia assegurada pela Constituição, família constituída de fato, bem como em face dos princípios da equidade e da dignidade da pessoa humana, visível é a afronta do artigo 1.790, inciso III do Código Civil à Constituição Federal”, observou o magistrado.

Ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 1.790, inc. III do Código Civil, o magistrado aplicou as disposições do CC com relação à sucessão do cônjuge casado em regime de comunhão parcial de bens (artigos 1.829 e 1.838).

Essa decisão está sujeita a recurso. Processo nº: 0024.04.412150-7

 

FONTE:  TJ-MG,  04 de maio de 2009.

 


Milagre da ciência

0

* Maria Berenice Dias

Nasceram Ana Luiza e Eduardo.

Filhos de quem? De um milagre da ciência!

Claro que foram concebidos em decorrência da união de óvulos e espermatozóides. Mas, com a revolução provocada pela engenharia genética, a concepção não mais decorre, necessariamente, via contato sexual entre um homem e uma mulher.

Quando a ciência aprendeu a fazer a fertilização de um óvulo em laboratório e conseguiu implantá-lo no ventre feminino, ocasionou a maior revolução que o mundo teve a oportunidade de presenciar.

Agora o sonho de ter filhos e de constituir família está ao alcance de qualquer um. Ninguém precisa ter par, manter relações sexuais, ser fértil para tornar-se pai ou mãe.

Os métodos se sofisticaram e o Estado não teve outro jeito senão acompanhar esta evolução. Tanto é assim que o Conselho Federal de Medicina adotou normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida (Resolução 1.358/92). O Código Civil não conseguiu ignorar esses avanços e, ao estabelecer presunções de paternidade, faz referência a elas, ainda que de forma bastante limitada (CC 1.597, III a V). Para quem não sabe, a concepção chama-se homóloga quando o material genético utilizado no procedimento de fertilização é do marido. Por presunção, ele é o genitor. Já na concepção heteróloga, é feito uso de esperma de doador. Havendo a concordância do marido, ele é considerado o pai.

Essas normatizações, no entanto, não são suficientes para atender aos avanços da ciência. Assim, quando surge situação não prevista no ordenamento jurídico, o Poder Judiciário é convocado a decidir. Como se vive em um Estado Democrático de Direito, as decisões dos juízes não podem se afastar dos comandos constitucionais. A lacuna da lei não significa ausência de direito, e a Justiça precisa decidir de conformidade com os mandamentos constitucionais. Os primeiros princípios elencados são o da cidadania e o da dignidade da pessoa humana (CF 1º, II e III). Entre os objetivos fundamentais encontra-se o de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF 3º, VI). Mas há um punhado de postulados outros que precisam ser atendidos. A Constituição considera a família a base da sociedade, outorgando-lhe especial atenção (CF 226). Também admite o planejamento familiar tendo como base os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (CF 226, § 7º). Fora isso, é assegurado a crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar (CF 227).

Com o alargamento do conceito de família não mais se pode admitir presunções de paternidade exclusivamente no casamento. A união estável adquiriu o status de família, e as uniões de pessoas do mesmo sexo passaram a ser reconhecidas como entidade familiar pela jurisprudência. As famílias, todas elas, embalam o sonho de ter filhos e não há como limitar o uso das técnicas reprodutivas aos cônjuges ou a quem vive em união estável. Também as famílias homoafetivas precisam ter acesso à filiação, ainda que, enquanto casal, não consigam procriar.

Como não é possível negar o uso dos meios reprodutivos em face da orientação sexual de quem quer ter filhos, os homossexuais passaram a se socorrer da concepção medicamente assistida. Foi exercitando este direito que Adriana e Munira resolveram realizar o sonho de aumentar sua família. Munira doou os óvulos que, fertil izados em laboratório, foram implantados no útero de Adriana que acabou de lar à luz a um casal de gêmeos: Ana Luiza e Eduardo.

Mais uma vez a pergunta. Quem é a mãe? Não cabe outra resposta: ambas são as genitoras. O só fato de ter Adriana carregado os filhos no seu ventre, não a autoriza a registrá-lo somente em seu nome. Aliás, a Justiça já vem admitindo que, em caso de gestação por substituição, o registro seja feito em nome de quem forneceu o material genético. De outro lado, nada justifica impedir que no registro de nascimento conste também o nome de Munira. O exame de DNA comprova ser ela a mãe biológica.

Esta é a única solução. Proceder ao registro em nome de ambas, pois as duas são mães, não só por uma ser a mãe gestacional e a outra a mãe biológica. Indiscutivelmente, são elas as mães, porque juntas planejaram tê-los e juntas não mediram esforços para que o sonho comum se realizasse.

Diante desta realidade, que se tornou possível graça aos avanços da ciência, outra não poderá ser a resposta da Justiça, senão determinar que o registro retrate a verdade. Negar a Eduardo e Ana Luiza o direito de serem reconhecidos como filhos de Adriana e Munira é afrontar o direito à identidade, é desrespeitar o princípio da dignidade humana, é negar-lhes o direito à convivência familiar. Afinal, crianças e adolescentes merecem, com prioridade absoluta, especial proteção do Estado. Para isso indispensável que as duas exerçam o poder familiar e assumam juntas todos os encargos decorrentes desse poder-dever, entre eles, o de criá-los, educá-los e tê-los em sua companhia (CC 1.634). Enfim, é de ambas o compromisso de torná-los cidadãos que se orgulhem de terem nascido em um país que sabe respeitar a dignidade de cada brasileiro.


REFERÊNCIA BIOGRAFICA

MARIA BERENICE DIAS:  Advogada especializada em Direito Homoafetivo, Famílias e Sucessões. Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM.

A inconstitucionalidade e ilegalidade da Súmula 381

0

* Nayron Divino Toledo Malheiros

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a súmula 381, que trata de contratos bancários, nos seguintes termos: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.

Com esta súmula, o STJ define seu posicionamento onde proíbe o julgador de ofício declarar abusividade de cláusulas abusivas em contratos bancários, sendo agora necessário que a matéria seja suscitada pela parte interessada, neste caso o consumidor.

 Ao analisar o teor desta súmula observamos que o Tribunal foi extremamente infeliz em editá-la pois a mesma padece de vício insanável de ilegalidade e inconstitucionalidade.

O microssistema onde está inserido o Direito do Consumidor, tratou das cláusulas abusivas de forma extremamente inteligente ao dispor que estas são nulas de pleno direito. Desta forma não seguiu o parâmetro dualista utilizado pelo Código Civil, onde observamos a existência de dois tipos nulidades, as absolutas e as relativas.

Assim, da simples leitura do artigo 51, caput do CDC, resta claro e evidente que o Direito do Consumidor  faz referência a nulidade absoluta, onde estas clásusulas abusivas já nascem com um vício insanável, não havendo nenhuma possibilidade de se cogitar que esta venha se tornar válida por algum motivo.

Assim, mesmo que inserida em um contrato, este tipo de cláusula nunca terá efeitos, pelo simples fato de estar fora do ordenamento jurídico, e por isso pode ser arguida sua nulidade em qualquer momento, mesmo sem a suscitação prévia da parte interessada.

Sobre o pronunciamento de ofício do juiz podemos remeter ao artigo artigo 168, parágrafo único do Código Civil, onde o legislador trata da necessidade do pronunciamento ex officio do magistrado toda vez que que observar nulidades em negócios jurídicos, não podendo suprí-las mesmo a requerimento das partes.

A justificativa para tal proteção ex officio se encontra no fato de garantir uma maior proteção ao consumidor /contratante que é a parte mais fraca da relação, sendo este muitas das vezes hipossuficiente, reconhecendo assim a política nacional que rege as relações de consumo conforme artigo 4º, I do CDC.

Outro ponto que devemos suscitar em favor desta proteção está nos direitos básicos do consumidor, onde em seu artigo 6º , IV, afirma na necessidade de proteção contra prática e cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços.

Ainda podemos citar a vedação trazida no artigo 39, IV e V, que considera abusivo o fornecedor se favorecer da fraqueza ou ignorância do consumidor para impingir-lhe seus produtos ou serviços, e/ou exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.

Porém tal súmula confronta claramente o artigo 5º, XXXII da Constituição Federal de 1988 onde temos que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;” e consequentemente o CDC.

As cláusulas abusivas ofendem diretamente a regras de ordem pública de proteção ao consumidor, as quais possuem força cogente, e que formam toda base normativa do CDC, conforme podemos apreender do artigo 1º desta legislação “o presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social…”

O precedente aberto por esta súmula é preocupante haja vista que não existe razão para se criar esse tipo de exceção, justamente em favor de instituições que são comprovadamente as que mais ofendem os direitos do consumidor.

Outra crítica que fazemos sobre esta súmula é a de que a mesma foi redigida de maneira extremamente aberta, num contraponto aos julgamentos pelo qual o STJ informa serem seus precedentes. Naqueles processos observamos questões pontuais, principalmente no que tange a taxas e juros a serem aplicados, e não a vários tipos de cláusulas diferentes que pudessem criar uma necessidade de se sumular abertamente a favor das instituições financeiras.

O absurdo desta súmula e tão evidente que podemos nos deparar com a situação de um mesmo magistrado declarar nula de ofício uma “venda casada” em um contrato de consumo qualquer, mas ser proibido de fazer o mesmo em um contrato bancário. Realmente não conseguimos identificar qual o motivo para tal distinção.

Por fim, o entendimento exarado nesta súmula confronta com a decisão emanada pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.591 a qual reconheceu definitivamente a aplicação do CDC às instituições bancárias.

Concluímos assim que o judiciário deve criar formas eficazes de resolver os litígios e não buscar apenas reduzir estáticas de processos a serem julgados  com infelizes estratégias de proibir que ações “subam” ao conhecimento dos tribunais superiores.

Devemos nos manifestar de forma firme contra esta súmula, para que a mesma seja extirpada de nosso ordenamento jurídico, e que assim o CDC venha exercer sem interferências o seu papel na proteção da parte mais fraca, buscando cada vez mais o efetivo equilíbrio nas relações de consumo.


REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

NAYRON DIVINO TOLEDO MALHEIROS: Advogado sócio do escritório Toledo, Duarte & Siqueira advogados S/S, ex- conciliador do Procon-Goiânia, Pós-graduando em Direito Tributário pela UNIDERP, Pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela UCAM, Membro da Comissão da Advocacia Jovem da OAB-GO, Membro do Instituto Goiano de Direito Constitucional.

E-mail nayron@tds.adv.br – nayron.toledo@gmail.com

Site pessoal:  www.tds.adv.br

Parcelamento e crimes contra a ordem tributária

0

* Kiyoshi Harada

Examinaremos neste artigo a questão relacionada com a aplicação do direito intertemporal relativamente aos delitos relacionados com tributos, cuja legislação vem sofrendo alterações com relativa freqüência.

O crime de sonegação fiscal definido na Lei nº 4.729/65 deu lugar aos chamados crimes contra a ordem tributária definidos na Lei nº 8.137/90.

O art. 14 da Lei nº 8.137/90, em sua redação original, versava sobre extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia, a exemplo do que prescrevia o art. 2º da Lei nº 4.729/65.

À luz desse dispositivo formou-se a jurisprudência no STF segundo a qual somente o pagamento da última parcela do crédito tributário fracionado tem o condão de extinguir a punibilidade, podendo em conseqüência, quando for o caso, ser recebida a denúncia: RTJ 163/885.

Esse art. 14 veio a ser revogado pelo art. 98 da Lei nº 8383/91. Porém, por força do princípio da ultratividade das normas penais, aquela disposição do art. 14 continuou sendo aplicada em relação aos fatos ocorridos durante a sua vigência. Aliás, é nosso entendimento de que o pagamento antes da denúncia exclui a responsabilidade nos termos do art. 138 do CTN. E mais, nos crimes contra a ordem tributária o bem jurídico tutelado é o Erário. Não se trata de retirar de circulação elemento que represente ameaça à sociedade.

Posteriormente, o art. 34 da Lei nº 9.249/95 reintroduziu a extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária pelo pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia. Em face do princípio da retroatividade da lei benigna (art. 5º, XL da CF) o preceito do art. 34 tem aplicação a todos os casos, inclusive, àqueles já definitivamente julgados. Consulte-se a respeito o disposto no artigo 2º do Código Penal e no artigo 66 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

Na vigência do art. 14 da Lei nº 8.137/90 e do art. 34 da Lei nº 9.249/95 firmou-se a Jurisprudência no sentido de que somente com a extinção total do crédito tributário é possível reconhecer a extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária, não bastando a existência de mero parcelamento em curso: RTJ 171/505 e RTJ 177/1321.

Na vigência dos diplomas legais retro referidos nenhum efeito provocava na esfera penal o acolhimento do pedido de parcelamento do crédito tributário. Não cogitava a jurisprudência de suspensão da pretensão punitiva do Estado na pendência de parcelamento. Os dispositivos legais pertinentes (arts. 14 da Lei nº 8.137/90 e 34 da Lei nº 9.245/95) eram aplicados literalmente, sem qualquer flexibilização. Entretanto, não se permitia a instauração de ação penal na pendência de processo administrativo tributário originário de impugnação do lançamento tributário, por força do art. 83 da Lei nֻ 9.430/96, que proíbe a representação penal enquanto não encerrado definitivamente o processo administrativo tributário. Essa norma, impugnada pelo MPF, foi considerada constitucional pelo Plenário do STF (Adin nº 1571-1-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 19-12-2003).

A suspensão da pretensão punitiva do Estado só veio a ser prevista no art. 15 da Lei nº 9.964/00, que instituiu o Refis. Incluídos os créditos tributários no regime de parcelamento antes do recebimento da denúncia opera-se a suspensão da pretensão punitiva concomitantemente com a suspensão da prescrição criminal (§ 1º do art. 15). A extinção de punibilidade, todavia, só ocorrerá com o pagamento integral dos tributos sob o regime de parcelamento (§ 3º do art. 15). Com a quitação total do crédito tributário a suspensão da pretensão punitiva convola-se em extinção da punibilidade. Nesse sentido a jurisprudência do STF: RHC nº 89.618-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio.

Atualmente, vigora o art. 9º da Lei nº 1.684, de 30-05-2003, vasado nos seguintes termos:

    “Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

    § 1º. A prescrição criminal não corre durante o período da suspensão da pretensão punitiva.

    § 2º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”.

O caput do art. 9º suspende a pretensão punitiva do Estado com a adesão do contribuinte inadimplente ao regime de pagamento parcelado (Refis I, Refis II, Paex etc.). Não mais existe a restrição do diploma legal anterior que condicionava a adesão ao programa de parcelamento antes do recebimento da denúncia. O § 1º, de forma lógica e harmônica, suspende igualmente a prescrição criminal porque a extinção da punibilidade dar-se-á apenas com o pagamento total da dívida tributária. Nesse sentido, a jurisprudência do STF: HC nº 90.591/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RHC nº 89.152/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

Se o contribuinte for excluído do regime de pagamento parcelado, a pretensão punitiva do Estado fica ipso fato reativada, podendo prosseguir o inquérito policial, bem como ocorrer o recebimento da denúncia e a instauração da ação penal. Entretanto, se do ato de exclusão tiver sido interposto recurso administrativo, por força do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, enquanto em tramitação o respectivo processo administrativo tributário, a pretensão punitiva do Estado continuará suspensa.

Por derradeiro, cumpre analisar o disposto no § 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/03, que tem uma abrangência maior que a norma do caput que tem natureza temporária. A extinção da punibilidade proclamada pelo § 2º não está vinculada ao pagamento integral de débitos tributários incluídos no Refis II. O texto refere-se, com lapidar clareza, ao pagamento de “débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”. Não mais existe a relação entre a adesão ao programa de parcelamento e a extinção da punibilidade, como estava no § 3º do art. 15 da Lei nº 9.964/00, que instituiu o Refis I.

Agora, o pagamento integral do débito tributário, a qualquer tempo, incluído ou não no programa de parcelamento, extingue a pretensão punitiva do Estado. O legislador partiu para a despenalização completa na hipótese de pagamento integral do débito tributário, com o que se tem por satisfeito o interesse público tutelado. Seria uma iniqüidade não reconhecer a extinção da punibilidade ao contribuinte devedor que paga, de uma só vez, a totalidade do débito tributário e, ao mesmo tempo, reconhecer essa extinção da pretensão punitiva do Estado em relação ao contribuinte devedor que paga a última prestação decorridos mais de dez anos. Nesse sentido evoluiu a Jurisprudência da Corte Suprema: HC nº 81.929-RJ, Rel. Min. Cezar Peluso; HC nº 83.414-RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

Por oportuno, esclareça-se que a norma do § 2º do art. 9º da Lei nº 10.684/03 – extinção da punibilidade pelo pagamento a qualquer tempo – tem aplicação aos casos presentes, futuros e passados. Quem estiver cumprindo pena decorrente de condenação por crime contra ordem tributária poderá obter alvará de soltura mediante pagamento integral do tributo devido acrescido de acessórios.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

KIYOSHI HARADA:  jurista, professor e especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP

Uma Leitura do “O Federalista” a partir da edição de Jacob Gideon. A Reading of

0

* Bruno J.R. Boaventura

Sumário: I. Introdução histórica; II.  Introdução biográfica; III. Introdução documental; IV. Analise da obra; V. Bibliografia.

Summary: I. Historical Introduction II. Biographical Introduction III. Documentary introduction; IV. Review of the work; V. Bibliography.

Palavras chaves: federalismo, presidencialismo; freios e contrapesos; revolução americana.

Key words: federalism, presidentialism, checks and balances; American revolution. 

I.  Introdução histórica

É no fervor revolucionário do novo mundo, a América do Norte, que o protestantismo ganha forças para germinar, e florescer o novo constitucionalismo federativo. A razão deste bom frutificar foi a concepção religiosa amadorista de uma seita que se organizava em uma assembléia igualitária e democrática de fieis sem hierarquia religiosa ou social, e com isso atraía o homem comum que gostava dos ritos sem ritualismos, dos pecados sem penitencias, e principalmente da salvação terrena pelo trabalho[1].

Estas foram as concepções que propulsionaram o incentivo ao trabalho capitalista: a exploração individual da quase ilimitada extensão de terra desocupada, a doutrina nacionalista de desenvolvimento político, econômico e jurídico, e até mesmo a total ausência das velhas concepções ligadas às relações feudais[2].

A história demonstra que a crescente unificação das estratégias de defesa militar, em razão da ocupação francesa ao norte, da espanhola ao sul, e ainda conflitos com os grupos indígenas ao centro, foi o início da prospecção de uma identidade nacional. A Inglaterra visando obter mais recursos a partir das colônias inaugura uma política de rigorosa tributação, o que leva a esta identidade nacional americana a reagir. Inclusive a cultura jurídica se enraíza como parte desta identidade, e um dos principais embates se dá quando a coroa inglesa, visando ampliar as competências do Tribunal do Almirantado, contraria a forte legitimidade dos julgamentos por júri popular[3].

Da sucedânea relutância em permitir as interferências da coroa é que include a Guerra por independência das treze colônias contra o domínio inglês e deixa a marca da necessidade de reestruturação unificada do país. Assim as justificativas para a instituição da Federação Americana tem a seguinte órbita central: as treze colônias unidas em uma só federação teriam mais facilidades de manter a paz, ou até mesmo de mostrar resistência em uma nova guerra contra forças estrangeiras[4].

A geopolítica econômica, nas palavras de Alexandre Hamilton que depois viria a ser o primeiro Secretário do Tesouro Americano, também ganha um enfoque profundo. As transações comerciais externas seriam facilitadas tanto no controle do acesso e tributação dos produtos estrangeiros por navios ao crescente mercado americano de três milhões de pessoas (importações), e pelo outro lado a União teria mais condição de constituir uma frota de navios com as Índias (exportações)[5]. 

Filosoficamente, a recente desgraça advinda da opressão da coroa britânica inspirava os Fundadores a se tornarem bravos defensores da capacidade americana de reagir as bravatas arrogantes vindas da Europa, como a de que todos os animais se degeneravam na América, inclusive as pessoas[6], ou a de que o povo é feita para os Reis e não os Reis são feitos para o povo[7]. 

Politicamente, a República é ressaltada como o poder de escolha dos representantes advindo de todo o povo igualitariamente considerado[8] e não dos tirânicos títulos de nobreza, e os representantes durariam o tempo de seus mandatos ou o tempo de seu bom comportamento (good behaviour)[9].

Em 10 de maio de 1775, o Congresso Continental, reunido na Filadélfia, decidiu que ainda não era o momento para a declaração da independência, mas para prover uma direção central dos assuntos americanos e promover uma cooperação mais acentuada entre as três colônias, visando uma oposição mais coordenada à dominação britânica, foi elaborado o primeiro o primeiro projeto genuinamente americano sobre governança que delineava os poderes e funções de um governo central, intitulado de “Os artigos da Confederação e da União Perpetua”. Ficou ainda instituído o exército continental comandado por George Washington.

Paralelamente ao processo político nacional, aconteciam autonomamente os processos políticos estaduais. No dia 29 de junho de 1776, vinte após a publicação do Espírito das leis, o Estado americano da Virginia proclama na convenção de Williamsburg o estabelecimento como forma de organização estatal a divisão nos três poderes concebidos por Montesquieu[10]. No mesmo ano os Estados de Maryland e Carolina do Norte, e no ano seguinte, Geórgia, também institucionalizam constitucionalmente a tripartição dos poderes como forma de organização estatal[11]. Apesar de nestes primeiros Estados ter sido adotada a versão “pura” da doutrina, sem ainda os mecanismos dos “checks and balance”, foram os mesmos que pela primeira vez estabeleceram uma série de novas liberdades, em face do domínio da coroa inglesa, como: liberdade da pessoa, liberdade da propriedade, liberdade da consciência, direito de assembléia, liberdade da imprensa, direito de petição, rotatividade do poder, responsabilidade de prestação de contas dos gestores (accountability), entre outros[12].

Foi, primeiramente, na Constituição de Massachusetts, em 1.780, que a nova teoria da separação dos poderes conjugada com a teoria dos freios e contra-pesos foi implementada[13]. Um dos lideres desta luta foi Theophilus Parsons, jovem advogado que depois se tornou Chefe da Corte de Massachusetts, que rejeitou no ensaio Essex Result a supremacia do legislativo e a doutrina pura da separação dos poderes[14].  Jefferson foi outro que claramente evidenciou a necessidade de aplicação prática de suplementação da teoria da separação dos poderes, a quebra desta teoria se faria através de barragens dos poderes sobre os próprios poderes[15]. Assim a Constituição de Massachusetts, construída a partir de um projeto que bem expressava a genialidade política de John Adams, tornou-se o centro irradiador da nova concepção da teoria balanceada da separação dos poderes, influenciando a teoria constitucional americana tanto no nível estadual como nacional[16]. Entrando para a história como a mais antiga constituição escrita em vigor.

No âmbito nacional, os americanos não ouviram o plano de Benjamim Franklin para implementar o projeto do novo governo, mas a omissão termina no dia 7 de junho de 1776 quando é a aprovada uma resolução apresentada por Richar Henry Lee determinando: 1 – As Colônias Unidas estão no direito e no dever de serem Estados independentes; 2 – Estas alianças devem ser feita para a proteção delas; e 3 – O plano para uma confederação deve ser preparado e transmitido para as colônias.”

O comitê para escrever a Declaração da Independência foi instaurado, era composto entre outros, pelo próprio Benjamim Franklin, Thomas Jefferson e por John Adams.

Concomitantemente, o projeto do “Os artigos da Confederação e da União Perpetua” foi amplamente debatido, e finalizado em 15 de novembro de 1777 para então cumprir com a exigência de ser ratificado por unanimidade por todos os poderes legislativos estaduais. Tal formalidade somente foi cumprida 1781, após inclusive as convenções de New England (1780) e New York (1781) apontarem para a necessidade de uma maior solidificação da confederação. Pesava contra este documento que a própria Declaração de Independência proclama o direito do povo auto se governar, algo que não aconteceu, pois a ratificação não contou com uma participação popular direta.

Estas insurgências fazem surgir já no início da vigência do “Os Artigos”, como era chamado tal documento, um fervoroso opositor de pseudônimo de “O Continental”, era nada menos que o outro federalista Alexander Hamilton.

O propósito oposicionista de Hamilton era dar mais poderes ao Congresso para assuntos de interesse nacionais, para unificar a legislação do comércio, arrecadação de tributos. Para isso escreveu três artigos para incutir nos lideres políticos a necessidade do chamamento de uma convenção para estabelecer uma confederação mais forte. Os apelos ressoaram, e então James Madison solicitou que o Congresso compelisse os Estado a se engajarem no fortalecimento da Federação.

A impossibilidade prática de mudanças do texto em razão da necessidade de aprovação por unanimidade dos Estados foi a fraqueza do sistema estabelecido pelo “Os Artigos” e fez a força daqueles que queriam uma União mais consolidada. O primeiro estágio da construção do federalismo americano já tinha sido concluído, durante o seu curto período de oito anos de duração do documento “Os Artigos”, a América conheceu o tratado de paz, a negociação da independência, e se tornou os Estados Unidos.

A convenção Federal para revisão dos “Os artigos da Confederação e da União Perpetua” foi precedida da Convenção de Annapolis. O interessante é saber que esta foi precedida da reunião entre os Estados de Virgina e Maryland para resolver questões tributárias sobre as mercadorias transportadas no Rio Potomac e na Baía de Chesapeake. Então James Madison, já uma liderança expressiva, convence o Poder Legislativo de Virginia a chamar a Convença de Annapolis na expectativa de que o comércio fosse regulado a nível nacional.

A Convenção de Annapolis foi a oportunidade de ser votada e acatada pelos delegados a proposta de Alexandre Hamilton da necessidade da realização de uma Convenção Federal na Filadélfia em maio do próximo ano para estabelecer uma Constituição Federal adequada as exigência da União. Mas foi somente após o Estado de Virginia aprovar uma Resolução proposta por James Madison que estabelecia o envio da delegação que todos outros estados começaram a fazer o mesmo.

A convenção então foi estabelecida em maio de 1787, e teve como primeira mudança a polêmica do sistema de aprovação das propostas que passaram de unanimidade dos delegados para ratificação popular em nove convenções estaduais. A defesa de tal modificação ficou a cargo de James Madison que justificou dizendo que: “a nova Constituição precisa ser ratificada da forma mais inatacável: a suprema autoridade do próprio povo.” O que foi referenciada pelas seguintes palavras de George Mason: “Os legisladores não possuem o poder para ratificar. Eles são meras criaturas da Constituição dos Estados e não podem ser maiores que seus criadores.” Esta inclusão manteve a participação dos Estados no processo de ratificação incluindo um elemento democrático da participação popular direta contrastando com o monárquico sistema que a legitimidade é originária da coroa, e constituindo uma prática política sem paralelo na história.

Em 28 de setembro de 1787 a aprovação da nova Constituição foi retransmitida aos Estados pelo presidente da convenção, George Washington. Começava então a batalha para que houvesse as ratificações. A nação foi tomada por panfletos, sermões, ensaios, e jornais que discutiam a nova forma do governo. Os que eram favoráveis a ratificação foram chamados de “os Federalistas”, que tinham como fervor a força de um governo nacional. 

Na luta pela inclusão das proposições na Nova Constituição dos Estados Unidos, os Republicanos assumiram a tese de que a teoria da separação dos poderes sem a complementação dos freios e contra-pesos faria com que o Poder Legislativo inevitavelmente sobreporia o Executivo e o Judiciário[17].  Conforme a Revolução avançava, o medo da tirania do Legislativo e a independência do Executivo afloraram na cabeça dos delegados, e assim a teoria pura da separação dos poderes foi perdendo adeptos, e os freios e contra-pesos seriam inevitavelmente referendados, somente faltando definir até que ponto chegariam[18].  A escolha foi pelo equilíbrio: o poder de veto foi restaurado, porém somente um veto qualificado; o poder de nomear foi dado ao Presidente, porém somente com a confirmação do Senado, e o poder de declarar Guerra permaneceu com o Congresso[19].

II.  Introdução biográfica.

James Madison – Advogado, é considerado o pai do constitucionalismo americano, tem sido responsável pelas dez primeiras emendas a Constituição. Foi o 4º presidente dos Estados Unidos.

Alexander Hamilton – foi delegado na convenção Federal. Foi líder pela ratificação no Estado de Nova York, aos 30 anos já possuía uma reputação nacional foi um líder nas batalhas durante a Revolução. Foi ajudante de ordens selecionado pelo próprio General Washington. Demonstrou liderança e bravura em 1781 na Batalha de Yorktown.  Fiu um constituinte silente, em razão de divergências pessoais com os outros dois delegados de Nova York. Mas foi na batalha pela ratificação da Constituição que se consagrou na história americana, dando importância aos ensaios jornalísticos que explicaram ao povo de nova York a necessidade da nova Constituição.

John Jay – Na Revolução serviu ao Comitê de Correspondência. Era um proeminente advogado de Nova York. Colaborou na redação da Constituição de 1777 de Nova York, no mesmo ano foi Chefe da Justiça da Suprema Corte do Estado. Assumiu postos diplomáticos, tendo em 1783, conjuntamente com Benjamim Franklin e John Adams negociado o Tratado de paris, que acabou com a Revolução americana e garantiu a independência.

III.  Introdução do documento.

O contexto do livro é uma batalha intelectual entre os Federalistas e os Anti-Federalistas. O livro ao todo não tem só importância na batalha pela ratificação, mas, sobretudo, para o entendimento da construção do constitucionalismo americano. Está descrito na obra toda a estrutura da racionalidade da construção de uma forma de governo republicana baseada na separação dos poderes.

Entre outubro de 1787 e maio de 1788, os mais renomados dos batalhadores pela ratificação popular da nova Constituição, escreveram 83 ensaios, sendo eles Hamilton -51, Madison – 29 e Jay – 5,  impressos em 4 jornais de Nova York. A tradição do pseudônimo clássico fez com que os Fundadores escolhessem a alcunha de Publius. Referência a Publius Valerius Publicola um legendário romano estadista do século VI a.c., que ficou renomado por sua eloqüência, generosidade e dedicação a causa republicana, era chamado em Roma de Publicola ou o amante do povo.

A edição lida foi a editada por Jacob Gideon e foi a primeira a contar com a revisão feita pelos três autores, impressa por meio do site da Liberty Fund.

Parte I (1 ao 14) – as vantagens para a melhor perfeita União.

Parte II (15 ao 22) – As fraquezas da atual Confederação.

Parte II (22 ao 36) – Os poderes que devem ser exercidos por um governo Nacional.

Parte IV – Porque a Constituição proposta representa os princípios do republicanismo e do bom governo? O controle do governo por toda a sociedade (37 ao 40).Os poderes do Governo (41 – 46). A separação dos poderes (47 – 54). A Casa dos representantes (52 – 60).O Senado (61 – 66). O presidencialismo: unidade, duração, adequada provisão e poderes competentes (67 – 77). O Judiciário (78 – 83). Observações conclusivas (84 e 85).

A obra foi traduzida para 23 línguas, mais de 100 edições diferentes. Aqueles que realmente querem entender os motivos pelos quais os pais fundadores da nação americana fizeram o que fizeram terão que lerem e entenderem as repostas descritas em “O Federalista” para as seguintes perguntas: Por que foram favoráveis a um sistema legislativo bicameral ? Quais os interesses nas Assembléias ? Por que os juizes federais tiveram mandatos vitalícios enquanto tiverem bom comportamento ? Por que e quais os poderes ficaram atribuídos a União ? Por que tinham medo de uma concentração de poder e assim preferiram um governo limitado ?

Para renomados historiadores, constitucionalista, cientistas políticos, e tantos outros cientistas, a obra é vista como um magnânimo exemplo teórico e prático de revolucionários que estabeleceram uma mudança na história mundial. Ficamos com Thomas Jéferson, que definiu o livro: “O melhor comentário sobre os princípios do governo que foram escritos.” No Brasil o sistema defendido pelos Os Federalistas influenciou diretamente Ruy Barbosa, que foi o principal redator da Constituição brasileira de 1891.

IV.  Analise da obra

O livro se inicia com um convite para debater a Nova Constituição dos Estados Unidos da América. A cadência textual apresenta uma posição não idealista dos autores, há uma propensão em esclarecer que a discussão não passaria por defesas por interesses particulares. O desejo era que as questões fossem pautadas pelo interesse público, mas não esperava seriamente que isso aconteceria por parte dos Anti-Federalistas.

O conjunto da obra expõe as divergências entre os defensores e os desaprovadores da adoção da Nova constituição e do desmembramento da União, na luta pela persuasão do convencimento do cidadão.

A importância histórica daquele momento, que inclusive definiria o texto da Constituição Americana ainda hoje vigente, não foi despercebida, sendo considerado como dos mais importantes temas enfrentado pelo povo americano.

O patriotismo construído a partir da identidade nacional da independência é o meio de apelo dos Autores para reforçar que o sentimento em questão era desfazer ou não os laços de identificação do povo americano tais como: língua, religião, e ancestrais.

Após esta introdução impactante, o sentimento patriota evoluiu ao longo do texto para razões justificadoras mais específicas de manter a Nação no formato de uma Federação. O texto da Nova Constituição é então apresentado como algo recomendado por experientes homens que sabidamente muito o discutiram na Convenção Federal.

Uma das mais importantes problemáticas é a da segurança tanto interna quanto externa. O pavor da guerra ainda presente, é usado como fato de necessidade da proteção de um governo Nacional forte o suficiente para garantir a paz com outras nações.

Na construção deste cenário internacional, a Federação tendo como unificado as treze colônias e todos os Estados se tornaria uma poderosa nação o suficiente para embater de frente com os outros países. Detalhando o recorte da cena geopolítica econômica é dada como incerta, pois com a França e a Inglaterra disputando o mercado pesqueiro, e as outras nações européias disputando o comércio marítimo restaria a um possível achaque ao desenvolvimento americano. Este estado de insegurança internacional necessitava da União para estabelecer um exército forte mais forte, mais organizado facilmente e permanente do que 3 ou 4 governos independentes. A vantagem econômica da União residiria em negociar ao acesso de um mercado conjunto dos Estados de 3 milhões de pessoas, em contrapartida a uma não interferência da prosperidade marítima. Fazendo para dar força ao argumento descrevem um exemplo do potencial da força que teria a União ao fechar o acesso de todos os portes aos navios britânicos.

Neste ponto do livro existe uma satiriza os anti-Federalista, pois estes estavam defendendo um paradoxo da paz perpetua entre os Estados, pois divulgavam a idéia que como EUA eram um país estruturado a partir do comércio naturalmente eram naturalmente uma país pacifista que não entrariam em guerra. Desconstroem tal argumento com os exemplos históricos de Espata, Atenas, Romãs e Cartago. Encara os possíveis conflitos regionais, como exemplos de que os americanos como qualquer outro povo do globo devem ter na política a presunção da máxima que o homem não só é feito de virtude perfeita.

Na questão da segurança interna, apresentando o homem como um ser ambicioso, vingativo e ciumento, que poderia sacrificar a paz nacional, para querer fazer guerra entre as sub-divisões da Confederação, e era então necessário um poder central para organizar os radicalismos de uma possível divisão interna.  Assim para que houvesse uma neutra da resolução dos conflitos, e que evite o uso da força fosse evitado, era necessário que tais conflitos sejam resolvidos por uma corte federal que uniformizassem as interpretações da própria Constituição. A importância da corte suprema ser federal é que assim se evitaria a multiplicação de interpretações finais equivalentes ao número de cortes finais estaduais. É exatamente esta multiplicação que acontecia com base nos “artigos” relacionado aos tratados feitos com as nações estrangeiras.

Outra questão enfrentada é o formato da separação dos poderes. Os “checks and balances” eram intencionais mecanismo de conter a supremacia do legislativo. Debatem o argumento apresentado pelos Anti-Federalistas, que com base em Montesquieu, da impossibilidade de uma República ser efetivada com um longo território. A polêmica é resolvida com o esclarecimento dos ensinamentos do Barão de que é a democracia direta que é limitada a um território pequeno. Para evitar radicalismo que poderiam subverter a vontade de uma minoria em algo não considerável, ou da maioria em algo impróprio, era melhor uma extensa República que poderá selecionar melhor e distribui mais proporcionalmente seus homens públicos. O  Federalismo funcionaria com os “checks e balances” agindo tanto verticalmente, como horizontalmente.

No modelo atual descrito nos “Artigos” as leis estabelecidas pela União não passariam de meras recomendações, pois a responsabilidade de fiscalizar a aplicação era do Estado.A mudança que era proposta era uma reorganização da divisão das competências, aos Estados ficariam a administração da justiça em casos que envolvam cidadãos do mesmo Estado, supervisão da agricultura, e todos outros poderes não estabelecidos para a União.

O medo da tomada total do poder pela União é repelido com o argumento que com os Estado que existiria uma maior proximidade com o povo, pois administração da justiça civil e criminal seria ela a guardiã da vida e da propriedade, e exatamente esta, mais que qualquer outra circunstância, que impulsiona as aflições populares. Ao tratar desta grande barreira para a ratificação da Constituição, o medo dos Estados perderem a sua autonomia, é citada a Guerra do Peleponésio, pois a causa da guerra é demonstrada através da de maturidade política das Cidades – Estados, Atenas e Grécia, que se guerreiam ao invés de promoverem uma refundação da Confederação Grega. E assim esta demonstração é repetida com império germânico, holandês, e outros exemplos históricos. Apelam para que estes erros não aconteceriam com a América

Ao adentrarem na questão da arrecadação, esclarecem que a riqueza de uma nação depende do solo, clima, natureza das produções, natureza do governo, o gênio dos cidadãos, o grau de informação que eles possuem, o estado do comércio, dos artes e da industria. Justificam a necessidade de mudar a arrecadação tributária da União de proporção do valor de todas as terras, as chamadas quotas, para a proporção da riqueza de cada produto produzido. A natureza do governo republicano é que a lei é o resultado natural de todas associação políticas. O gênio a liberdade republicana é que todo o poder deriva do povo, e depende permanentemente, de sua vontade. Assim a administração dada pelo povo aos homens públicos é limitada por um curto período ou enquanto tiverem um bom comportamento. A conjugação destes elementos desta nova visão foi consolidada pela doutrina do behaviourism. O constitucionalismo deveria assumir que as forças sociais são determinantes para o estabelecimento das regras e princípios jurídicos, o foco passaria de questões políticos consideradas isoladamente para questões políticas consideradas inseridas em um amalgama que envolve todos os fatores sociais[20].

O governo Nacional é estabelecido pela “Casa dos representantes” proporcionalmente eleito pelos mesmo critério estabelecido pelas eleições estaduais, e o governo é federal pela representação dos Estados no Senado. Diante da existência deste sistema hibrido é que se tem um governo tanto nacional como federal. Isto se deve principalmente pela necessidade que a votação para alteração das leis passe pelas duas casas.

Na batalha para a ratificação da Constituição nos Estados, James Madison justifica os mecanismos práticos de controle da invasão de uma das funções do Poder sobre a outra com uma celebre passagem da historiografia ocidental:

“It may be a reflection on human nature, that such devices should be necessary to control the abuses of government. But what is government itself, but the greatest of all reflections on human nature? If men were angels, no government would be necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary. In framing a government wich is to be administered by men over men, the great difficulty lies in this: you must first enable the governmente to control governed; and in the next place oblige it to control itself. A dependence on the people is, no doubt, the primary control on the government.”[21]

No campo da distribuição das competências políticas, o exercício das funções conjugadas na União do Estado Nação e do Estado Federal é criado[22], com a subdivisão do Estado Federal nos governos estaduais propriamente ditos, pelo definido atualmente como federalismo dual[23]. A perda da soberania, mas não da autonomia das colônias, estava justificada, restando saber quais seriam as delegações centralizadoras de poderes à União.

Na Constituição as competências da União ficaram descritas, e quanto às dos Estados seriam de natureza residual[24]. A União muito mais revigoraria os poderes originais do que receberiam novos poderes[25], ficando, principalmente, com a exclusividade da representação externa. Conjugando todas estas concepções formou-se a nova forma de governo genuinamente americana: o presidencialismo[26].

M.J.C. VILE comparando as revoluções americana e francesa, acredita que as diferenças dos textos constitucionais resultantes devem-se ao fato que a influência do pensamento de Rousseau foi determinante na Constituição de 1.789 e não na de 1.787[27]. Assim a preocupação na América era alcançar o equilíbrio entre os dois poderes políticos (legislativo e executivo) pela teoria da separação dos poderes aliada com os freios e contra-pesos, já na França o pensamento rousseaninano ocasiona a aplicação radical da teoria pura da separação dos poderes, resultando no que mais tarde seria chamado de ditadura autocrata do legislativo[28].

Podem ainda persistirem dúvidas sobre qual foi a primeira das assembléias populares constituintes, a primeira das constituições modernas, a mais influente revolução, mas quanto ao desenvolvimento original de um sistema de repartição horizontal de funções do poder não há, foi primordialmente determinante a maneira americana de federalizar uma República.

V. Bibliografia

BIGLIAZZI Renato; PAIXÃO Cristiano. História constitucional inglesa e norte-americana: do surgimento à estabilização da forma constitucional. Brasília: Finatec, 2008.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 14ª Ed. SP:Saraiva, 1989.

HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund.

HOBSBAWM, Eric J..A Era das Revoluções. Tradução de  Maria Tereza Lopes Teixeira, e Marcos Penchel. 9 ed.RJ: Paz e Terra, 1977.

JELLINEK, Georg. The Declaration of the rights of man and of citizens. A contribution to modern constitucional history. New York: Henry holt and Company, 1901.

VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998.


NOTAS

[1] HOBSBAWM, Eric J..A Era das Revoluções. Tradução de  Maria Tereza Lopes Teixeira, e Marcos Penchel. 9 ed.RJ: Paz e Terra, 1977. p.249.

[2] HOBSBAWM, Eric J..A Era das Revoluções. Tradução de  Maria Tereza Lopes Teixeira, e Marcos Penchel. 9 ed.RJ: Paz e Terra, 1977. p.169.

[3] BIGLIAZZI Renato; PAIXÃO Cristiano. História constitucional inglesa e norte-americana: do surgimento à estabilização da forma constitucional. Brasília: Finatec, 2008. p.102.

[4] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 10-15.

[5] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 50, 51,58

[6] “Faxts have too long supported these arrogant pretensions of the European: it belongs to us to vindicate the honor of the human race, and to teach that assuming brother moderation. Union will enable us to do it. Disunion will add another victim to his triumphs. Let Americans disdain to be the instruments of European greatness! Let the Thirteen States, bound together in a strict and indissoluble union, concur in erecting one great American system, superior to the control of all transatlantic force or influence, and able to dictate the terms of the conexion between the old and the new world.” HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 54,55.

[7] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 238.

[8] “who are to be the electors of the federal representatives? Not the rich, more than the poor; not the learned, more than the ignorant; not the haughty heirs of distinguished names, more than humble sons fo obscure and unpropitious fortune. The electors are to be the great body of the people of the United States.” HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p.296.

[9] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 194.

[10] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.131.

[11] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.132.

[12] JELLINEK, Georg. The Declaration of the rights of man and of citizens. A contribution to modern constitucional history. New York: Henry holt and Company, 1901. p.85-86.

[13] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.163.

[14] “We are contending for freedom–Let us all be equally free–It is possible, and it is just. Our interests when candidly considered are one. Let us have a constitution founded, not upon party or prejudice–not one for to-day or to-morrow–but for posterity. Let Esto perpetua be it’s motto. If it is founded in good policy; it will be founded in justice and honesty.(…) In a state likewise, the supreme power is best disposed of, when it is so modelled and balanced, and rested in such hands, that it has the greatest share of goodness, wisdom, and power, which is consistent with the lot of humanity.(…) A little attention to the subject will convince us, that these three powers ought to be in different hands, and independent of one another, and so ballanced, and each having that check upon the other, that their independence shall be preserved–If the three powers are united, the government will be absolute, whether these powers are in the hands of one or a large number.(…) The following principles now seem to be established.(…) That the legislative, judicial, and executive powers, are to be lodged in different hands, that each branch is to be independent, and further, to be so ballanced, and be able to exert such checks upon the others, as will preserve it from a dependence on, or an union with them.” Disponível em: http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/v1ch4s8.html. Acessado em 21 de agosto de 2.008.

[15] “An elective despotism was not the government we fought for; but one which should not only be founded on free principles, but in which the powers of government should be so divided and balanced among several bodies of magistracy, as that no one could transcend their legal limits, without being effectually checked and restrained by the others. For this reason that convention, which passed the ordinance of government, laid its foundation on this basis, that the legislative, executive and judiciary department should be separate and distinct, so that no person should exercise the powers of more than one of them at the same time.” Disponível em: http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/v1ch10s9.html. Acessado em: 21 de agosto de 2.008.

[16] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. xxx.

[17] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.167.

[18] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.168.

[19] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.171 e 172.

[20] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.324 e 325.

[21] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p.268, 269.

[22] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 199.

[23] BIGLIAZZI Renato; PAIXÃO Cristiano. História constitucional inglesa e norte-americana: do surgimento à estabilização da forma constitucional. Brasília: Finatec, 2008. p.145.

[24] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 241.

[25] HAMILTON Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist. The Gideon Edition. Edited with an Introduction, Reader´s Guide, Constitucional Croos-reference, Index, and Glossary by George W. Carey and James McClellan.  Indianápolis: Liberty Fund. p. 242.

[26] “Pode-se afirmar com toda a segurança que o presidencialismo foi uma criação americana do século XVIII, tendo resultado da aplicação das idéias democráticas, concentradas na liberdade e na igualdade dos indivíduos e na soberania popular, conjugadas com o espírito pragmático dos criadores do Estado norte-americano.” DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 14ª Ed. SP:Saraiva, 1989. p.164.

[27] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.218.

[28] VILE, M.J.C. Constitutionalism and the separation of powers. 2ª ed. Indianapolis: Liberty fund, 1998. p.265.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

Bruno J.R. Boaventura: Advogado militante em Cuiabá em direito público, sócio-gerente da Boaventura Advogados Associados S/C.

 

 


 

CELERIDADE PROCESSUAL No TRT-MG, 6ª Turma aplica instituto da súmula impeditiva de recurso

0

DECISÃO: *TRT-MG – Visando à celeridade processual, foi instituída a regra do parágrafo 1º, do artigo 518 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei nº 11.276/2006, que consagrou a denominada súmula impeditiva de recurso, pela qual a decisão que estiver em consonância com súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça se torna irrecorrível, como forma de evitar a interposição de recursos protelatórios e repetitivos, que versem sobre matérias já discutidas e pacificadas no âmbito desses Tribunais. Com base na interpretação desse dispositivo legal, a 6ª Turma do TRT-MG decidiu que a súmula impeditiva de recurso é aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho. 

No caso, o Município de Betim interpôs agravo de instrumento (recurso que visa a destrancar outro recurso, cujo seguimento foi negado pelo juiz) com o objetivo de impugnar a decisão de 1º grau. O juiz sentenciante havia determinado o trancamento do recurso ordinário, invocando, para a hipótese em julgamento no processo, a aplicação da Súmula 331, inciso IV, do TST, cujo teor é o seguinte: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)”. Sustentou o Município agravante que o artigo 518, parágrafo 1º, do CPC não faz menção ao TST, devendo por isso ser interpretado de forma restritiva, com base somente em súmula do STF e do STJ. 

Rejeitando os argumentos do agravante, o relator do recurso, juiz Paulo Maurício Ribeiro Pires, destacou que o sistema processual tem buscado conferir ao jurisdicionado medidas que garantam maior celeridade e efetividade às sentenças judiciais, impedindo o recebimento de recursos que só servem para retardar o processo, pois reiteram argumentos que contrariam súmula já existente. Seguindo essa tendência, a Lei 11.276/2006 veio a instituir a súmula impeditiva de recurso, acrescentando o parágrafo 1º ao artigo 518 do CPC, segundo o qual "o juiz não receberá o recurso de Apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal". Na avaliação do relator, embora esse dispositivo legal não mencione expressamente as súmulas do TST, deve ele ser aplicado no âmbito trabalhista, tendo em vista que a norma se harmoniza com o princípio constitucional do acesso à justiça, de forma a proporcionar ao cidadão uma tutela adequada, tempestiva e efetiva, sendo perfeitamente compatível com a sistemática recursal trabalhista.

O relator acentuou ainda que a aplicação da súmula impeditiva de recurso não viola o princípio da ampla defesa, uma vez que a parte tem a oportunidade de se manifestar em suas razões recursais. Porém, no caso em questão, o magistrado esclareceu que o agravante não suscitou qualquer peculiaridade que afastasse a aplicação da Súmula 331, IV, do TST. Por esses fundamentos, a Turma negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Município. (AIRO nº 00664-2008-142-03-40-2)

 


 

 

FONTE:  TRT-MG,  07 de maio de 2009.